Medidas de acción colectiva libertad de expresión

NOTA PARA ENRIQUE LILLO SOBRE LA SANCIÓN A ENRIQUE GIL, CCOO AIRBUS, SECRETARIO GENERAL DE LA SECCION SINDICAL DE CC.OO.
5 de diciembre de 2015
ANTECEDENTES Y SUPUESTO DE HECHO
Todos los hechos que están en la base del expediente disciplinario y la sanción están perfectamente enumerados y recogidos en el envío de Enrique Gil.
LOS TEMAS EXAMINADOS
Se va a examinar en esta nota la calificación jurídica que se debe dar a los hechos que han servido de base a la sanción sobre la base de dos "aproximaciones" al tema de base constitucional y legal diferente.
La empresa separa el medio empleado por el dirigente sindical para denunciar la conducta reprobable de un directivo de la empresa que acosa moralmente a un trabajador, de la finalidad que esta medida colectiva tenía, y la considera un acto "inadmisible e injustificable". Ambos elementos, medios y fin, están íntimamente unidos y son inseparables, de forma que sobre esta base hay que analizar el encuadre jurídico-constitucional y legal del supuesto de hecho.
1.- LA CONDUCTA SANCIONADA COMO MEDIDA DE CONFLICTO COLECTIVO DEL ART. 37.2 CE.
La acción colectiva promovida por la representación sindical tiene como finalidad canalizar la protesta del colectivo de los trabajadores ante la conducta del directivo de la empresa con el trabajador que entrevista (y cuyo contenido es conocido por la grabación de la misma), lo que se obtiene mediante la concentración de protesta de los trabajadores del edificio primero en asamblea y luego acudiendo al despacho del directivo como forma de expresar su rechazo a este acto de acoso.
Esta descripción del hecho es la que también avala la empresa como se desprende de la comunicación de la sanción, que se basa en "promover la movilización de trabajadores con abandono del puesto de trabajo" y en "realizar una concentración de protesta".
Por tanto, el acto que se imputa al representante sindical constituye el ejercicio del derecho de libertad sindical, en primer lugar (acción sindical en la empresa tutelando los derechos de los trabajadores) y en segundo término, ejercicio de la libertad de expresión y de información colectiva sobre la agresión a la dignidad laboral de un trabajador del centro (sobre la base de la denuncia de la actuación de acoso por el directivo de la empresa), lo que implica que la conducta del representante sindical sancionado suponía el ejercicio de los derechos fundamentales recogidos en el art. 28.1 y 20 de la Constitución española. Lo que hay que dilucidar es si las condiciones concretas en las que éstos tuvieron lugar se puede entender que se desbordaron los límites fijados para su ejercicio regular.
Hay que tener presente que se trata de una acción colectiva que entra dentro del ámbito de actuación de la representación sindical y colectiva de los trabajadores. El acoso moral a un trabajador afiliado del sindicato no es un asunto individual que permanezca en el campo de la relación individual del trabajador con la empresa, sino que tiene un alcance y un valor eminentemente colectivo. En un doble sentido, en cuanto implica una vulneración grave de la legalidad laboral (art. 4.2 e) y 64. 7 a) 1ª ET), y en cuanto implica una agresión a la dignidad de un trabajador que está afiliado al sindicato de CCOO (art. 10.3. 3º LOLS). Por tanto es una clara manifestación del derecho de libertad sindical en su faceta de acción colectiva (art. 28.1 CE).
Y además implica el ejercicio del derecho de información y de libre expresión en una materia de trascendencia colectiva, como el acoso moral y el maltrato a la dignidad de un trabajador, que generó un lógico y positivo impulso de solidaridad y de exigencia en el colectivo de los trabajadores que dirigió, como correspondía a su posición representativa, al secretario general de la sección sindical de CCOO, sin que la crítica a la actitud del directivo pueda considerarse una transgresión de la buena fe contractual, según una consolidada jurisprudencia. especialmente interesante a la hora de valorar los derechos a la libertad de expresión y a la libertad sindical valorando, entre otras circunstancias "el carácter sustancialmente veraz y no innecesariamente ofensivo de las comunicaciones realizadas, el contexto de conflictividad laboral en el que éstas se realizaron, su contenido estrictamente vinculado al objeto mismo del conflicto y su finalidad inequívocamente sindical", como señala, recogiendo doctrina constitucional, la muy reciente Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN 106/2015) de la Sala de lo Social de 15 de junio de 2015.
Por lo tanto el delegado sindical actuó en el estricto ejercicio de los derechos de libertad sindical y de libertad de expresión e información, que interactúan entre sí reforzándose mutuamente, lo que tiene especial importancia en orden a la carga probatoria que recae sobre el empresario para explicar la entidad del incumplimiento contractual merecedor de la sanción que, como vemos, castiga el ejercicio de dos derechos fundamentales y que por tanto requiere una motivación reforzada.
El medio empleado para obtener esa finalidad conectada al derecho de libertad sindical y de libre expresión e información fue la convocatoria de la concentración y la movilización de los trabajadores para ello, con abandono del puesto de trabajo durante más de dos horas. Esta "movilización" no puede encuadrarse dentro de la huelga como medida de acción colectiva. El objetivo de ésta era precisamente expresar el rechazo a través de una concentración y de la presencia masiva de los trabajadores, no paralizar la producción como forma de presionar a la empresa para obtener una reivindicación. Como tal acto de protesta que se expresa mediante la concentración y el abandono momentáneo del puesto de trabajo puede encuadrarse dentro del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo del art. 37.2 CE, un precepto no desarrollado legislativamente todavía, pero que tiene aplicación directa como norma constitucional.
La medida de conflicto debe ser en todo caso justificada y debe estar sometida al canon de razonabilidad y de proporcionalidad, como todo derecho fundamental y libertad pública según jurisprudencia constitucional bien conocida. En el caso analizado la medida estaba justificada. La gravedad de la conducta del directivo fue reconocida implícitamente por la propia empresa, al cesar de manera fulminante, una vez concluida la información sobre los hechos, al CEO que había sometido en la entrevista al trabajador a una situación de acoso que le originó una estrés importante y una baja por depresión. Estaba asimismo plenamente justificado informar a los trabajadores de la misma y concitar la expresión de una opinión negativa y de rechazo ante este hecho de acoso. La medida era además proporcional y razonable. Fue notificada al empresario – lo que no requería su autorización- implicaba una concentración de trabajadores que no se extendió más allá de lo razonable (algo más de dos horas), y era proporcionada a la gravedad de la actuación frente a la cual mostraba su repulsa, teniendo en cuenta además la situación de crispación que se había generado al conocer la grabación de los hechos, frente a la cual, la movilización de los trabajadores concentró y catalizó de forma organizada la justa protesta.
Al tratarse por tanto del ejercicio de los derechos de libertad sindical y libertad de expresión mediante una medida de conflicto colectivo justificada, razonable y proporcionada, la sanción implica una retorsión inaceptable frente al ejercicio de tales derechos y debe por tantos ser declarada nula en atención al art. 115.1 d) LRJS.
2.- LA CONDUCTA SANCIONADA COMO "FORMA DE ALTERACIÓN COLECTIVA DEL TRABAJO" REGULADA POR LA NORMATIVA SOBRE HUELGA.
Hay que recordar de nuevo que la acción tiene como finalidad canalizar la protesta del colectivo de los trabajadores ante la conducta del directivo de la empresa con el trabajador que entrevista (y cuyo contenido es conocido por la grabación de la misma), lo que se obtiene mediante la concentración de protesta de los trabajadores del edificio primero en asamblea y luego acudiendo al despacho del directivo como forma de expresar su rechazo a este acto de acoso. La empresa en la comunicación de la sanción se basa en "promover la movilización de trabajadores con abandono del puesto de trabajo" y en "realizar una concentración de protesta" son actos inadmisibles e injustificados que permiten sancionar al dirigente sindical.
Una forma de calificar estos hechos es la de considerarlos como una forma de alteración colectiva de trabajo distinta de la huelga, tal como lo recoge el art. 7.2 RDL 17/1977 de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo (DLRT) y considerarlos por tanto como "actos ilícitos y abusivos" a tenor de lo establecido en ese mismo precepto.
Esta forma de enfocar el tema cuenta con algunos precedentes judiciales en una antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo, en especial en algunas sentencias dictadas en aplicación de la Ley de Amnistía. Así, una concentración en los vestuarios y permanencia en los mismos con abandono del puesto de trabajo, es considerada por la STS 52/1980, de 30 de septiembre de 1980, como una alteración del trabajo que no puede considerarse ilícita por su escasa duración (una hora) que no alteró sustancialmente el ritmo de trabajo y que se llevó a cabo por una parte de la plantilla, encuadrando la acción en el art. 7.1 DLRT – huelga con ocupación- y no en el art. 7.2 como acto ilícito o abusivo. Sin embargo, siempre considerando el tema desde la regulación de la ocupación de la empresa, la STS 842/1980, de 19 de mayo de 1980, considera ilícito "recorrer en hilera las dependencias de la empresa" y muy fundamentalmente, "suspender el fluido eléctrico" impidiendo la producción de forma drástica y sin aviso.
Esta línea jurisprudencial asimila por tanto este tipo de acciones a la huelga con ocupación, respecto de la cual la jurisprudencia del Tribunal constitucional estableció una doctrina muy permisiva a partir de la STC 11/1981, de 8 de abril. En efecto, según el FJ nº 17 de esta citada sentencia, "la interdicción de la ocupación de locales y dependencias no puede entenderse como regla impeditiva del derecho de reunión de los trabajadores, necesario para el desenvolvimiento del derecho de huelga. Este es un derecho que debe quedar claramente preservado…", de manera que lo que resulta ilícito es vulnerar el derecho de libertad de otras personas o el derecho sobre las instalaciones o laos bienes, de forma que "por ocupación hay que entender un ilegal ingreso en los locales o una negativa frente a la orden de desalojo, pero no la simple permanencia en los puestos de trabajo", y en consecuencia "fuera de los casos en los que es una decisión aconsejada por la preservación del orden, la interdicción de la ocupación de locales no encuentra una clara justificación". Esta línea coincide también con una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo en la que considera lícita la ocupación del buque como lugar de trabajo al coincidir asimismo con el domicilio de los trabajadores.
Otra forma de asimilar este tipo de acciones de protesta a las regulación de la huelga contenida en el DLRT que no se concretan en concentraciones o asambleas, es la de recurrir a la ponderación del elemento de sorpresa o de espontaneidad de la respuesta, que se confronta así con el requisito de que la huelga debe ser preavisada con cinco días de anticipación (art. 3.3 DLRT). De esta manera, una huelga de protesta contra un accidente de trabajo que los recurrentes calificaban como una "alteración colectiva de trabajo no conectada con la reivindicación de los intereses de huelguistas ni como forma de protesta" sino como "un acto de duelo" o una "señal de apoyo a la familia", fue caracterizada por el TS como una cesación de servicios con independencia de la denominación que les den las partes, por lo que requería un preaviso para que la empresa adoptara las medidas necesarias y en especial se previeran los servicios mínimos al tratarse del servicio esencial del transporte, de manera que la huelga se declaró ilegal. (STS (4ª) 818/2011, de 25 de enero de 2011). Pero en esta misma sentencia hay aportaciones interesantes para distinguir la huelga de los actos de protesta. Estos actos de protesta pueden llevar aparejados la suspensión de actividades, pero deben estar limitados en el lugar y en el tiempo en términos razonables que no impidan la adopción de las precauciones necesarias para la reanudación de las actividades.
En consecuencia, la consideración de la movilización de los trabajadores para realizar una concentración – que es la definición escueta del hecho sancionable – en el molde de la ocupación de los locales de la empresa, implica desde la perspectiva constitucional una solución permisiva, puesto que en el caso se trata de una movilización que se concreta en una acción sindical de protesta que se manifiesta como una asamblea / concentración para informar y protestar del acoso al que se había sometido al trabajador afiliado a CCOO, que no puede por consiguiente considerarse ilícita.
En cuanto a la consideración de esta acción colectiva como huelga-sorpresa sin notificación al empresario, es importante señalar que se trata realmente de una reacción espontánea a la situación de crispación que se había producido por el conocimiento del acto de acoso moral al trabajador que era compañero de trabajo y que tuvo que ser tratado médicamente. La concentración fue comunicada a la empresa – que desaconsejó el acto – y se trató de un acto de protesta con suspensión del trabajo por un tiempo limitado en el tiempo (algo más de dos horas) y en el lugar (el edificio en el que se encontraba el trabajador), sin que esta movilización produjera una desorganización irrazonable de la producción de la empresa.
Además, la doctrina constitucional establecida en la STC 11/1981, de 8 de abril, afirma que "estarán exentos de cumplir el preaviso los casos en que así lo imponga notoria fuerza mayor o un estado de necesidad, que tendrán que probar quienes por tal razón no cumplieran su obligación previa" (F.J. 15 a) de la STC 11/1981). Como es sabido, el estado de necesidad se da cuando los intereses legítimos de un sujeto se encuentran en un estado de peligro, y sólo pueden ser salvados mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona. En este caso, la situación creada con el acoso del trabajador requería una respuesta inmediata frente a la empresa para impedir que tal conducta lesiva de la dignidad de las personas se siguiera reiterando, lo que en efecto se hizo gracias en gran medida a la organización de una respuesta colectiva inmediata que hizo visible la acción incorrecta del directivo empresarial.
Hay además decisiones del Tribunal Supremo que caminan en esa misma dirección, generando una doctrina más extensiva de la prescindibilidad en determinados supuestos del aviso previo de huelga. Así, la STS 3741/1989 de 22 de junio de 1989, exceptúa la necesidad de preaviso, recogiendo la doctrina del TC, a los casos en los que lo imponga "una notoria fuerza mayor o un estado de necesidad" y, sin precisar concretamente en qué concepto lo encaja, establece que la carencia de preaviso no hace ilícita la huelga cuando la empresa acelera el embarque del buque para de esta manera impedir la realización de la acción colectiva. Asimismo, más rotundamente, la STS 2296/1986, de 8 de mayo de 1986 contempla un supuesto de declaración de huelga el mismo día al entender los trabajadores que la firma de un finiquito que proponía la empresa podía comprometer la mayor cuantía del salario que éstos reivindicaban, lo que desemboca en una huelga de siete horas convocada en el acto, desobedeciendo las órdenes de la empresa y ocupando pacíficamente las instalaciones de la empresa (un parque de atracciones). La sentencia viene a entender que del supuesto conflictivo, las circunstancias del caso, la poca duración de la huelga y que no comprendía a la totalidad de los trabajadores de la empresa, "no era esencial el aviso formal del art. 3.3 ET", a la vez que la presencia en las pistas debía ser valorado como una ocupación pacífica permitida por la norma legal interpretada por el Tribunal Constitucional.
Po consiguiente, la asimilación de esta movilización a la problemática de las huelgas sin preaviso, hace que podamos hablar en este caso de una causa objetiva de exención de este requisito sobre la base del "estado de necesidad". Su fundamentación gira en torno a la posibilidad que se otorga a una persona de dañar o poner en peligro un bien jurídico determinado con el objetivo de salvar otro bien jurídico de igual o mayor trascendencia jurídica. Cuando el sujeto actúa en estado de necesidad lo hace lesionando intereses del sujeto de cuya esfera emana el peligro, como en el caso actual, que es un ejemplo de estado de necesidad defensivo. El bien jurídico protegido es la dignidad de la persona y la prohibición del acoso moral, con implicaciones claramente colectivas, que se residencia en la esfera de la empresa, puesto que es el CEO y directivo de Airbus el que ha lesionado este bien, y la empresa es en consecuencia quien es objeto del daño realizado para preservar el trato digno a la persona que está en la base de la relación laboral y el sindicato ha querido tutelar.
Por último, una tentativa de asimilación al art 7.2 DLRT en general se referiría a que la "alteración colectiva en el trabajo" sería una conducta ilícita al consistir en un abuso de derecho enunciado de forma general en la norma. Sin embargo este carácter abusivo o ilícito no puede entenderse absoluto sino que está condicionado por determinados elementos derivados del conflicto en concreto que permiten en ocasiones justificar la acción colectiva. La doctrina constitucional habla de "presunción iuris tantum" respecto de las declaraciones que efectúa la ley de las modalidades de acción colectiva y de huelga que denomina "abusivas", que puede por tantos ser destruida en el acto del juicio. Así se pronuncian la STC 72/1982, de 2 de diciembre y STC 41/1984, de 21 de marzo.
La clave para valorar la corrección o incorrección de estas formas de acción colectiva que llevan consigo la paralización de la actividad laboral es el recurso a los principios de proporcionalidad y de sacrificios mutuos además del de la limitación de la excesiva desorganización de los elementos esenciales de la producción, lo que depende de las circunstancias concretas en las que se desarrolla la acción huelguística (FJ.10 STC 11/1981 de 8 de abril). Esos principios hay que unir el juicio de ponderación basada en la adecuación, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
En este caso, por la duración limitada de la acción, su carácter circunscrito a la plantilla del edificio en la que estaba el trabajador acosado, su naturaleza espontánea y justificada ante la actitud reprobable del directivo de la empresa y la consiguiente exigencia de una investigación para que la empresa adoptara medidas al respecto, y su propia excepcionalidad, es posible afirmar que la acción era adecuada y proporcionada al motivo de la protesta que la había generado, y que no ha causado una desorganización de los elementos de la producción superior a la que razonablemente pudiera deducirse del tiempo en el que los trabajadores se concentraron en asamblea y se desplazaron hasta el despacho del directivo (dos horas y media), dejando de trabajar durante el mismo.
Por tanto, en el supuesto en que se asimilara la movilización de los trabajadores y la concentración de los mismos como forma de protesta ante el acoso moral producido por un trabajador de la empresa afiliado al sindicato CCOO a la normativa del DLRT sobre huelgas abusivas incluidas en el art. 7 de dicho texto legal, esta calificación no puede ser de aplicación a la conducta llevada a cabo por el delegado sindical sancionado. En efecto, si se equipara a una huelga con ocupación, se trataría de una ocupación pacífica y plenamente lícita; si se quisiera encuadrar en la ilicitud de las huelgas sin notificación o preaviso, se debería afirmar que la espontaneidad de la acción está plenamente justificada objetivamente por tratarse de una respuesta a la transgresión de la legalidad y el mal trato a la dignidad de los trabajadores efectuado por un directivo de la empresa frente al cual se produjo la protesta de los trabajadores, amparada en una situación de necesidad; y, en fin, si se quiere remitir el acto a una alteración colectiva del trabajo distinta de la huelga, ésta está justificada, porque se trata de una medida razonable y adecuada que se inserta en una relación colectiva entre empresa y trabajadores compensada y proporcional en el conflicto desarrollado.
Por todo ello la sanción vulnera el ejercicio de la libertad sindical y de la libertad de expresión e información y supone una retorsión prohibida frente al ejercicio de una medida de conflicto o alteración colectiva del trabajo que no puede considerarse ilícita ni abusiva, por lo que la sanción es nula a tenor del art. 115.1. d) LRJS con las consecuencias que esta norma prevé al respecto.
3.- NO PUEDE CONSIDERARSE LA ACCIÓN DEL DIRIGENTE SINDICAL SANCIONADO COMO CONTRARIA AL DEBER DE BUENA FE ENTRE LAS PARTES QUE ESTÁ VIGENTE DURANTE EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS RELACIONES DE REPRESENTACIÓN.
La sanción concluye que los hechos base del conflicto son "inadmisibles e injustificados", de manera que la conducta del sancionado le hace incurrir en "fraude, deslealtad y desconfianza en el ejercicio de sus funciones como representante de los trabajadores".
Se trata de una prescripción incorrecta por varios motivos. En primer lugar, y de forma principal, porque no puede considerarse que haya existido un componente desleal o fraudulento en la conducta del representante sindical al organizar la protesta contra una acción de un directivo de la empresa que lesiona la dignidad de un trabajador afiliado al sindicato del representante sindical. Al contrario, la acción colectiva promovida por el cuadro sindical quiere canalizar la protesta del colectivo de los trabajadores frente a la actuación del directivo de la empresa, cuestión que integra tanto su cometido de vigilancia del cumplimiento de la legalidad como en su vertiente de representante activo frente a los afiliados al mismo, por lo que integra directamente las funciones de representación que tiene encomendadas.
Más aún, la actuación del representante sindical en el conflicto ha sido determinante para abrir una investigación y para que el asunto fuera reparado mediante la desautorización y el castigo del directivo que había agredido moralmente al trabajador afiliado a CCOO que está en el centro de este caso, por lo que su intervención fue funcional al programa de la empresa y su concepto de dirección y de organización de recursos humanos al impulsar la reacción de ésta de "tolerancia cero" respecto de estos fenómenos de acoso. El proceder por tanto del dirigente de CCOO se ha movido siempre dentro de los cánones de corrección en la relación con la empresa, que no puede negar la existencia del conflicto abierto en algunas ocasiones.
Por el contrario, es la empresa la que ha funcionado en esta ocasión de manera contraria a la lealtad que se debe predicar de una relación entre los representantes de los trabajadores en la empresa y la dirección de la misma. En efecto, la movilización de trabajadores puso al descubierto la existencia de un acto contrario a la ley y al propio ideario de la empresa, y ésta no tuvo más remedio que prescindir de este alto directivo y "leal colaborador" como fue calificado por el propio Presidente de la Empresa. Pero "a cambio" de este acto disciplinario, la dirección de la empresa ha querido realizar otro, castigando al representante sindical que ha desplazado al plano colectivo del conjunto de los trabajadores un conflicto que la empresa quería que se mantuviera en el plano individual para poder solventarlo sin la trascendencia y visibilidad que ha tenido. Es decir, el expediente al responsable de CCOO de la empresa ha sido la compensación del cese de un directivo que había contrariado gravemente la ley y el ideario empresarial.
Desde ese punto de vista, por tanto, se trata de un acto de retorsión contra la actuación reivindicativa y representativa del dirigente sindical de CCOO, y la sanción se basa en la acción del trabajador en el ejercicio de sus funciones representativas, lo que resulta vedado por el art. 68 ET en relación con el art. 10.3 LOLS.

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