Los fundamentos de la potestad sancionatoria de la Administración : elementos configuradores y delimitadores.

UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de postgrado

Los fundamentos de la constitucionalidad de la potestad sancionadora de la Administración: elementos configuradores y delimitadores.

Trabajo para aprobar el curso de “Responsabilidad del Estado y Derecho Administrativo Sancionador”

Sergio Luis Arenas Benavides

Concepción, octubre de 2013

Los fundamentos de la constitucionalidad de la potestad sancionadora de la Administración: elementos configuradores y delimitadores. Sergio Luis Arenas Benavides

I. La potestad sancionadora de la Administración. Planteamiento del problema En este ensayo se pretende responder a la inquietud acerca de si la jurisprudencia ha determinado o no que el Derecho Administrativo Sancionador (en adelante DAS) sea una institución que tenga reconocimiento constitucional aunque sea de forma implícita, a partir de la suma de diversos institutos y conceptos que la Carta Fundamental estatuye en materia de derechos fundamentales, principios de funcionamiento público, entre otros. En

el

último

tiempo

hemos

asistido

a

una

discusión

acerca

de

la

(in)constitucionalidad que acarrearía el hecho de que la Administración tenga facultades fiscalizadoras y sancionadoras en ciertas áreas sometidas a su control, lo que se conoce como “Derecho Administrativo Sancionador”, visto el surgimiento de órganos públicos con tales caracteres (superintendencias, inspecciones, servicios, etc.)1. Así, quienes defienden la existencia de entes administrativos con potestades sancionatorias apelan a la idea de que en el mundo moderno el surgimiento de nuevas actividades, sobre todo económicas, con gran incidencia en la vida de las personas, exigen una vigilancia mayor del poder ejecutivo a fin de resguardar importantes derechos individuales y sociales2. Por el contrario, quienes se oponen a esta exorbitancia de la Administración reclaman una intromisión intolerable de ésta en funciones que por mandato constitucional deben radicarse en los otros poderes, amén de representar un riesgo para la libertad de las personas3. Para efectos de este trabajo, los fundamentos de constitucionalidad pueden clasificarse en dos grupos: uno, referido a los elementos configuradores que dan base a la existencia del DAS, y otro, concerniente a los elementos limitadores, que marcan los límites en los que se mueve la actividad sancionatoria de la administración. 1

FERRADA, Juan Carlos. Las potestades y privilegios de la Administración Pública en el régimen administrativo chileno. Rev. de Derecho U. Austral, Valdivia, vol. XX N° 2 (2007), p. 80. 2 BORDALÍ, Andrés y FERRADA, Juan Carlos. Las facultades juzgadoras de la administración: una involución en relación al principio clásico de la división de poderes. Rev. de Derecho U. Austral, Valdivia, vol. XIII (2002), p. 190-191. 3 SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo: temas fundamentales. Abeledo-Perrot, Santiago (2012), p. 419-435.

II. Elementos configuradores de la constitucionalidad del DAS Son aquellos principios en los cuales el DAS halla su razón de ser como institución del Estado y de la Administración, y que se consideran como su justificación de su inclusión dentro del orden institucional chileno.

1. Fines del Estado Quizás el elemento esencial que justifica la existencia del DAS sea el deber del Estado de promover el bien común, según lo establecido en el inciso cuarto del art. 1 de la Constitución, que manda a “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Esto es complementado por el inciso cinco, en que se obliga el Estado a asegurar el derecho de las personas a “participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. Esto, como veremos más adelante, se concreta en la protección de derechos y garantías esenciales de las personas ante las actividades que pudieran arriesgarlos y en la búsqueda del equilibrio entre agentes. La jurisprudencia constitucional declara que este principio debe inspirar a toda institución pública, lo que incluye a la Administración y con ello a su parte sancionadora. Así, en el fallo rol 479 de 2006, referido a las facultades sancionatorias de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en su considerando 18, se establece que el Estado otorga potestades a la Administración para que ésta vele por la concreción del bien común en ciertas áreas, especialmente del orden económico, que por su incidencia social requieren una intervención estatal más activa, para resguardar la integridad de las personas frente al poder económico. Aquí, el principio del bien común es una manera de justificar por qué con los mecanismos clásicos de solución de controversias, léase salida judicial individual, no se satisface completamente el interés general4. A nivel de jurisprudencia judicial, se establece que la satisfacción de este bien común debe ser el motivo para la actuación de los órganos administrativos, especialmente los

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FERMANDOIS, Arturo. Derecho Constitucional Económico (tomo 1). Ed. U. Católica, Stgo. (2001), p. 7274.

sancionadores. Así, cuando la Corte Suprema aceptó la tesis del “decaimiento” de la sanción administrativa en los fallos rol 7284-2009 (consid. 5º a 7º) y 4923-2010 (consid. 4º), en que dejó sin efecto las sanciones impuestas por la SEC a dos empresas eléctricas luego de cuatro años desde la ocurrencia de los hechos, señaló que se había perdido la oportunidad de que esos castigos tuvieran la eficiencia y eficacia necesarias para que cumplieran su función retributiva y preventiva, es decir, dejaron de ser “útiles” para la seguridad del cumplimiento de la norma, por lo que se dejó de proteger el interés colectivo en este caso. Esta idea de que la sanción tenga un efecto podemos relacionarlo con la idea de la “luz verde”, en donde se plantea que la labor del derecho debe mirar a que la ley pueda ser llevada a efecto y lograr su cometido en la sociedad, y que en materia de DAS, esto mira a la prevención de aquellos riesgos, en contraposición a la “luz roja” que ve el cumplimiento de la ley como un fin en sí mismo sin consideraciones sociales5. Como veremos más adelante, este principio será un elemento importante a la hora de dirimir cuando el DAS limita el ejercicio de ciertos derechos en aras de proteger otros más importantes. Asimismo, veremos que los elementos “limitadores” del DAS tienen una función de evitar que la labor de los órganos sancionadores se desvíe de su fin primordial.

2. Protección de los derechos fundamentales Un segundo fundamento para apoyar la constitucionalidad del DAS se encuentra en los derechos reconocidos por la Constitución a todas las personas, los cuales pueden ser afectados por ciertas actividades que tienen gran incidencia en la vida diaria, especialmente en el orden económico. Esto no es sino un corolario de lo señalado a propósito de la promoción del bien común, y tiene como base el art. 5 inciso segundo de la Constitución que limita el ejercicio de la soberanía al respeto de los derechos que emanan de la esencia humana, sean reconocidos por la misma Carta Fundamental (art. 19) o por tratados internacionales vigentes ratificados por Chile.

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MONTT, Santiago. Autonomía y responsividad: dos expresiones de la vocación juridificadora del Derecho Administrativo y sus principios fundamentales. Documento de trabajo N° 4, Centro de Regulación y Competencia U. de Chile, Stgo. (2010). Digamos, al margen, que a nivel legal, la eficiencia y eficacia del ejercicio público son consagradas en el art. 2 inciso final de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (LOCBGAE), art. 64 letra a) de la ley 18.834 (Estatuto Administrativo) y arts. 7, 9 inc. 1º y 13 inc. 1° de la ley 19.880 (Bases del Procedimiento Administrativo).

Así, nuestra jurisprudencia constitucional ha reconocido largamente que en materia de DAS el quid de su existencia y actuación es la protección de estas garantías ante aquellas actuaciones que pudieran afectarlas gravemente. Esto implica, primero, que el ejercicio de estos derechos no es absoluto, ya que debe hacerse respetando el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos, y segundo, que hay ciertos derechos que merecen del Estado una protección mayor, habida cuenta del mayor poder de ciertos agentes sobre otros, lo que lleva a que pueda abusarse de esa posición dominante, y en virtud del principio de igualdad ante la ley (arts. 1 inc. 5 y 19 N° 2) se debe aminorar ese desequilibrio, por lo cual el Estado tiene no sólo la potestad, sino el deber de actuar6. El ejercicio radica en sopesar derechos en conflicto y decidirse por aquella solución que satisfaga más el interés común, siendo esto último un elemento decisor en el equilibrio de los derechos fundamentales en juego. Se puede citar, para entender lo anterior, el fallo rol 2069 de 2012, en el que se reclama la inconstitucionalidad de la norma que permite a las Direcciones de Vialidad ordenar el traslado de los postes de tendido eléctrico en caso de ser necesario para salvaguardar el uso natural del camino y a aplicar sanciones en caso de no hacerse. El Tribunal Constitucional rechaza el recurso habida cuenta que la autoridad, al tener el deber de propender al bien común, debe siempre favorecer el derecho más beneficioso para la comunidad, y en este caso era el del tránsito del camino, frente a los costos que implicaba para la empresa el traslado de sus instalaciones, que por lo demás eran inferiores al beneficio de su uso, siendo además un deber de esa Dirección velar por que ese uso se garantice (considerando 37). Interesante es la prevención de los ministros Navarro y Beltrán, que mencionan expresamente la idea de bien común como parte de la limitación al derecho de propiedad y la libertad de empresa (punto 3º), amén de considerar que la intervención gubernativa es parte del riesgo del negocio en que incurre el demandante (punto 4º). A nivel de tribunales, se observa el mismo modo de enfrentar el conflicto. Por ejemplo, el derecho al medio ambiente libre de contaminación y a la salud (arts. 19 N° 8 y 9) frente a la libertad económica se han resuelto favoreciendo a los primeros por su mayor incidencia pública. Así, en el fallo rol 1345-2013 de la Corte de Apelaciones de 6

Bordalí y Ferrada, op.cit., p. 202.

Concepción, se rechazó un recurso de amparo económico por las medidas de clausura de un matadero de Mulchén. En este fallo se reconoce la facultad de la autoridad sanitaria ya que el funcionamiento de la instalación no cumplió reiteradamente las normas y órdenes relativas a la evacuación de aguas servidas al río Bureo, con graves consecuencias para el medio ambiente local. Así las cosas, la autoridad administrativa tenía no sólo la facultad, sino el deber de actuar, para que no se vean afectados los habitantes de una ciudad frente a la actividad económica de una sola persona, derecho que por cierto debe ejercerse con pleno respeto a la legalidad vigente como señala el art. 19 N° 21 inc. 1º del Código Político (consid. 3º), y según el tribunal por esas infracciones el reclamante había “perdido” el derecho a hacerlo (consid. 11)7. Esta idea se refleja aún más en aquellas áreas, como la del mercado de valores, en que existen actores con gran poder económico e influencia social, y que da pie para el fenómeno del “abuso de posición dominante”, por lo que la vigilancia estatal se hace más estricta. Así, en el fallo rol 7611-2010 de la Corte Suprema, rechazando una casación en el fondo presentada por un corredor de bolsa a propósito de una multa de la SVS, declara en su considerando 22º que la normativa del mercado de valores y la acción de la SVS debe orientarse a preservar la existencia de un mercado equitativo, competitivo, ordenado y transparente. Como se ve, es una manera de preservar los equilibrios y conducir al mercado a una suerte de “democracia económica”8. Concluyendo, esta idea es la que permite, como veremos adelante, una mayor laxitud de las garantías procesales en DAS.

3. Deber del Poder Ejecutivo y en especial de la Administración La Administración, parte del llamado Poder Ejecutivo, como toda la institucionalidad pública, debe cumplir con los deberes establecidos en los arts. 6 y 7 de la Constitución, ambos que configuran el estatuto básico del Estado de Derecho. En especial, debemos referirnos a la última frase del inciso primero del art. 6, que señala como deber esencial de 7

La doctrina también ha señalado por ejemplo que “el mercado no implica la idea fantasmagórica de una tierra sin normas, donde se impone sin límites el más fuerte, donde todo está permitido. No hay un mercado que perdure sin un orden, el del estado de derecho”. RIBERA, Teodoro. “Reflexiones en torno a la Libertad de Empresa en la Constitución de 1980”, en VV.AA. 20 años de la Constitución Chilena 1981-2001, U. Finis Terrae, Santiago (2001) p. 403-404. 8 CORDERO, Eduardo. Sanciones administrativas y mercados regulados. Rev. de Derecho U. Austral, Valdivia, vol. XXVI N° 1 (2013), p. 124.

los órganos públicos “garantizar el orden institucional de la República”. Esta frase, agregada en la reforma de 2005, implica que los órganos del Estado deben hacer sus mayores esfuerzos para no sólo mantener el régimen institucional, sino también para que se proteja el entramado legal que da fundamento a tal régimen, lo que incluye los derechos fundamentales. Por otro lado, el art. 24 establece que la autoridad del Presidente de la República, que es jefe de la Administración, se extiende a “todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior” del Estado, principio que debe entenderse extensivo al resto de la Administración por interpretación del art. 1 inc. 1° LOCBGAE. Así, el DAS puede ser considerado parte de ese deber general, ya que su misión es vigilar que los agentes que realizan aquellas actividades materia del respectivo órgano cumplan con la normativa vigente y se mantenga el orden respecto de esa área, para lo cual han sido investidos de ciertas potestades para perseguir y sancionar ciertos actos que infringen las normativas sectoriales y que, por razones de conveniencia y de celeridad se sacan de la justicia ordinaria. Si bien la jurisprudencia no se pronuncia directamente sobre esto, se puede hallar como doctrina general en los fallos, especialmente judiciales y administrativos, cuando definen la legitimidad y limitaciones de la intervención de los órganos de DAS en cuanto pertenecientes al Poder Ejecutivo, en aplicación de las normas ya mencionadas antes. También, cuando se pronuncia sobre exigencias de debido proceso, habida cuenta de ser garantía no sólo para los afectados sino también para el mismo orden institucional que deben proteger.

III. Elementos limitadores del DAS Son aquellos factores que coadyuvan a los elementos configuradores, estableciendo límites para que el ejercicio de las potestades sancionatorias de la Administración no se desvíe de su fin y satisfagan el interés pretendido con su existencia. En consecuencia, ayudan a que el DAS siga siendo constitucionalmente aceptable.

1. Principio de legalidad Los órganos administrativos sancionadores, como entes públicos, están sujetos a las normas de los arts. 6 y 7 de la Carta Fundamental, debiendo someter su acción a la Constitución y las normas dictadas en conformidad con ésta, actuar con la competencia y atribuciones que expresamente la ley, y todo acto en contravención a estas reglas genera responsabilidad para estos órganos y sus agentes. Así, todo órgano que ejerce estas funciones sólo puede hacerlo en las áreas que expresamente el ordenamiento jurídico le señala y sólo puede imponer aquellas sanciones que, también expresamente, la normativa le permite dar. No hemos usado aquí la palabra “ley” a propósito, ya que más adelante veremos cómo en la materia se permite flexibilidad normativa en la descripción de conductas y sanciones, debido a las dificultades propias de regulación de aquellas áreas sometidas al DAS. En sede judicial, podemos citar el fallo de la Corte Suprema rol 887-2008, en la que acoge un recurso de protección de Codelco contra la Inspección Provincial del Trabajo de Chañaral. Aquí, el máximo tribunal establece que el órgano laboral se excedió en sus atribuciones al interpretar un régimen de subcontratación ordenando la contratación directa de trabajadores, ya que esa labor corresponde exclusivamente a los jueces del trabajo, mientras que al órgano sólo le compete la interpretación de la ley. Como se puede ver aquí, además del principio de legalidad, se protege la exclusividad de jurisdicción de los tribunales establecida en el art. 76 inc. 1º de la Ley Fundamental, que no es sino corolario de lo dispuesto en el art. 7 del mismo cuerpo legal. Asimismo, en el rol 1345-2013 de la C.A. Concepción ya analizado, cuando se alegaba la incompetencia de la Dirección de Aguas en materias que a fecha de la sentencia eran competencia de la Superintendencia de Medio Ambiente, la corte estimó que debido a que las faltas venían ocurriendo desde antes de la entrada en vigor de las nuevas disposiciones era el primer organismo el competente para infraccionar. Instaura aquí un “principio de continuidad funcional”, acorde constitucionalmente según los arts. 19 N° 5 y 7 inc. 1° de la ley fundamental9.

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Para comparar, recuérdese la regla de “radicación” procesal contenido en el art. 109 del Código Orgánico de Tribunales.

2. Garantías constitucionales Los derechos fundamentales constituyen para el DAS tanto cauce como freno de su actuar. Las mismas garantías que motivan su existencia en ciertos ámbitos tienen una función moderadora en cuanto a la forma en que debe actuar, ya que si no se respetan estos límites la función de estos organismos se desvía de su misión principal, que es procurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, lo que le restaría eficacia a su cometido y no sería congruente con los principios configuradores del sistema.

a. Debido proceso La jurisprudencia ha citado hasta el hartazgo la máxima según la cual el DAS comparte con el Derecho Penal conformar parte del ius puniendi estatal, razón por la que comparte con éste garantías similares a las del art. 19 N° 3 de la Constitución, por lo que es aplicable aquí las garantías del debido proceso, con las adaptaciones pertinentes a la naturaleza del DAS y de las actividades a regular10. Este principio de debido proceso se encuadra, era que no, con lo señalado a propósito del principio de legalidad funcional de los servicios públicos establecido en los arts. 6 y 7, ya que el proceso es ante todo un ejercicio de competencias y funciones públicas. La Constitución no se pronuncia en cuanto a los requisitos mínimos, entregando al legislador definir las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos, siendo la doctrina y la jurisprudencia la que ha construido un instituto de debido proceso, con no pocas contradicciones y vacíos. Nos detendremos aquí en temas que han sido tratados por la jurisprudencia constitucional y judicial como administrativa, que son el principio de bilateralidad de la audiencia, el derecho a recurrir por resoluciones que causen agravio, el non bis in ídem y la prescripción extintiva. Sobre bilateralidad, la Contraloría define que un presupuesto básico en el DAS es que los entes fiscalizados tengan conocimiento del proceso, a fin de poder ejercer sus derechos. Así, en el dictamen 49.341 de 2009, resolviendo sobre un sumario administrativo contra un gendarme, declara que para que el proceso sancionatorio sea acorde a las exigencias del debido proceso los cargos deben ser informados en forma concreta, explicitando claramente cuál es el hecho anómalo o infracción, y no una mención genérica

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CORDERO, Eduardo. El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal. Rev. de Derecho U. Austral, Valdivia, vol. XXV N° 2 (2012), p. 152-153.

o imprecisa de conductas, a fin de que el acusado pueda ejercer cabalmente su derecho a defensa. Si bien esto se ha señalado en materia de sanciones disciplinarias contra funcionarios, creemos que son aplicables al DAS por ser parte de un mismo universo jurídico (el del Derecho Administrativo) y tener fines similares, como son procurar el cumplimiento de la ley y mantener la seguridad jurídica11. La jurisprudencia judicial también ha llegado a esa solución, citando como ejemplo el fallo 152-2009 de la C.A. Concepción, donde se deja sin efecto una multa del ISP por no señalarse cuál era la falta específica cometida, aplicando el art. 11 de la ley 19.880 (consid. 5º). En cuanto al derecho a recursos, el Tribunal Constitucional ha tenido un camino más bien errático. Citamos al efecto los fallos rol 1418 de 2009 y 2181 de 2012. En el primero, analizando la constitucionalidad del antiguo art. 474 del Código del Trabajo, que exigía consignar parte del monto de la multa impuesta antes de apelar, se llega a la conclusión de que esa institución traba innecesariamente el acceso a la justicia. Esta institución es el solve et repete, y si bien pudiera significar una exigencia “formalmente” inconstitucional, pareciera que tenía un fin plausible que era evitar el abuso de los recursos como forma de eludir o postergar las sanciones a que eran sometidos los infractores12. Especialmente en materia laboral, donde prima el principio pro operario, la acción de la Dirección e Inspecciones del Trabajo busca evitar el abuso de poder del empleador en perjuicio del trabajador, lo que es congruente con el fin último del DAS13. Ahora bien, con el nuevo sistema procesal laboral, más rápido y concentrado, el solve et repete pierde algo de su razón de ser. En cuanto al segundo de estos fallos, referido al examen del proyecto de ley sobre licencias médicas, destacamos los votos de minoría de los ministros Venegas y Navarro, el primero criticando el requisito de pedir reposición antes de apelar a la justicia por considerarse una traba al acceso, similar a lo que era el ya mencionado solve et repete. El segundo voto minoritario declara que la remisión al art. 58 de la ley 16.395, que impide 11

Sobre la relación entre el DAS y el Derecho Administrativo Disciplinario véase MONTERO, Cristián. Introducción al estudio de la Responsabilidad de los Funcionarios Públicos [en línea]. Ponencia en Jornadas de Derecho Público U. Católica de Valparaíso (2012): www.jornadasdederechopublico2012.pucv.cl/recibidos/montero.pdf 12 Ferrada, op.cit., p. 84. La jurisprudencia chilena de los primeros años solía considerarlo constitucional amén de este fundamento, sólo poniendo reparos si no había límite en el monto de la consignación. Vid. MEDINA, Solange. Legitimidad del solve et repete a la luz de la Constitución Política de 1980. Memoria de Licenciatura, U. Austral, Valdivia (2008), p. 30-33. 13 Véase HUMERES, Héctor et al. Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Ed. Jurídica de Chile, Santiago (ed. 1992), p. 53-54.

recurrir tras la apelación. Criticamos el argumento de que eso sea una infracción al debido proceso, habida cuenta que lo tratado en el inc. final del art. 6 ya es un tipo de recurso contra una resolución previa, por lo que se está satisfaciendo ese requisito. Asimismo, existen otros casos en nuestro derecho en que se restringe el uso de recursos14, lo que sin embargo no ha suscitado mayor controversia respecto de su constitucionalidad. También incluimos el principio de non bis in ídem, en el cual nadie puede ser condenado dos veces por los mismos hechos, lo que ha sido entendido por la jurisprudencia de forma estricta, diciendo que eso sólo ocurre cuando se trate del mismo tipo de responsabilidad, aunque sea de un mismo sector del derecho. Así, el fallo 7249-2009 de la Corte Suprema, en su considerando décimo, sostiene que en materia de DAS si de un mismo hecho surgen infracciones sancionadas por distintos órganos que atienden áreas distintas, como en el caso específico de una empresa que incurrió en responsabilidades en materia sanitaria y en materia de emisión de gases, es permitido aplicar dos sanciones. En mismo tenor se pronuncia Contraloría en el dictamen 54.292 de 2005, en que declara que la responsabilidad penal es independiente de la administrativa siendo posible destituir a un funcionario por mala conducta aunque sea penalmente absuelto15. Es más discutible, a nuestro juicio, incluir la prescripción extintiva como parte del debido proceso, pese a lo cual la jurisprudencia judicial y administrativa lo ha consagrado como elemento integrante. En cuanto a los tribunales ordinarios, la sentencia rol 2563-2010 de la Corte Suprema es ejemplar en cuanto a que la prescripción en DAS se rige por las mismas reglas que las faltas (6 meses), al no haber reglas y al ser esta institución una forma de consagrar la seguridad jurídica. En el considerando 8º podría hallarse un apoyo a la constitucionalidad, si pensamos en armonizar los arts. 19 N° 3 y 63 N° 2 de la Constitución. En cuanto a dictámenes de Contraloría, el célebre dictamen 14.571 de 2005, conociendo de una inquietud respecto de sanciones SEC, y luego de desarrollar largamente el tema del debido proceso administrativo, llega al mismo convencimiento, por motivos muy parecidos. A nuestro juicio la prescripción en DAS comparte con el “decaimiento de la resolución” una función de “alerta” para el ejercicio de esta potestad por parte de los órganos a fin de

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Por ejemplo, no procede recurso contra la resolución que falle un recurso de nulidad penal (art. 387 C. Procesal Penal); también, no procede la casación en los juicios de policía local (art. 38 ley 18.287). 15 Valga mencionar, a efectos de interpretación, lo señalado en el art. 120 del Estatuto Administrativo y la frase final del art. 2314 del C. Civil.

que se cumplan los objetivos propios de esa fiscalización. Puede hallarse algo de esto en el consid. 7º del rol 2563-2010 mencionado, cuando justifica el plazo en la mayor preparación y diligencia que deben tener los funcionarios públicos para cumplir sus funciones, lo que necesariamente entronca con lo visto sobre deberes primordiales de la administración.

b. Tipicidad de la sanción La jurisprudencia constitucional ha establecido aquí una regla en la que el principio establecido en el inciso 8 y 9 del art. 19 N° 3 se torna más flexible en materia de DAS que lo aplicable en sede penal. Para muestra podemos comparar los fallos rol 244 de 1996 y 479 de 2006. En el primero, revisando el proyecto de reforma a la Ley de Caza, el Tribunal Constitucional manda eliminar una referencia al “reglamento” como fuente normativa para la potestad sancionadora del Servicio Agrícola y Ganadero, ya que eso implica una violación al derecho a tipicidad de los incisos 8 y 9 del art. 19 N° 3 (consid. 12). En el segundo, una reclamación de inconstitucionalidad de empresas eléctricas en contra del art. 15 de la Ley Orgánica de la SEC que le otorga poder para sancionar infracciones legales e infralegales en la materia, el tribunal rechaza el requerimiento aduciendo que la exigencia legal ya está satisfecha con el artículo en cuestión, y que la referencia a normas infralegales se debe, por un lado, a la limitación constitucional en cuanto al contenido de la ley (consid. 27) y por otro, a la característica especial del área regulada, sometida a circunstancias técnicas en las que la sola regulación legal sería enormemente costosa y lenta16. A nuestro entender el rol 479 no significa una ruptura con la doctrina del rol 244 sino una solución de continuidad, en la que se precisa con mayor detalle cómo el reglamento sí puede colaborar con la ley en la determinar de sanciones sin caer en inconstitucionalidad. En este sentido, el Tribunal Constitucional establece que a la ley le compete establecer el núcleo esencial de la norma sancionatoria, mientras que el reglamento puede desarrollar y clarificar lo señalado por la norma legal, sin que le sea lícito crear nuevas infracciones ni modificar las ya existentes. Es decir, lo que se prohibió en el rol 244 fue que el reglamento, por sí mismo, preceptuara sanciones en materia de caza que no estuvieran ya consagradas en la ley principal.

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Mismo consid. 27, citando el consid. 40 de su fallo “gemelo”, el rol 480-2010.

A nivel judicial, en el fallo rol 4404-2005 de la Corte Suprema, confirmando un fallo de la Corte de Apelaciones, en sus considerandos 25º y 26º llaga a la misma conclusión, agregando que la colaboración reglamentaria está implícita en el art. 32 N° 8 del texto constitucional, en la potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la República para la ejecución de las leyes. La doctrina es conteste con esta apreciación, considerando el instituto del “dominio legal máximo” (art. 63) y el concepto de ley como una norma que estatuye sólo las bases esenciales de un orden jurídico (N° 20 del mismo precepto)17. A nuestro juicio, debido a esta limitante constitucional, la colaboración reglamentaria representa un beneficio, ya que sin ella la aplicación de una ley muy general quedaría al arbitrio de las autoridades sectoriales, con riesgo de desvío del fin buscado y de atentar contra los derechos de las personas. Otro aspecto que demuestra la flexibilidad normativa en DAS es el hecho de que la ausencia de deberes expresamente señalado no implica exención de responsabilidad si es que se demuestra el incumplimiento de deberes generales en la materia. Así se falló en rol 2968-2010 de la Corte Suprema, revirtiendo la decisión de la C.A. de Concepción, donde se establece la responsabilidad administrativa de una empresa por un accidente laboral, pese a la falta de una norma que expresara detalladamente qué debía hacer el empleador, si existían normas generales que obligaban a la prevención de riesgos (consid. 9º y 22).

c. Culpabilidad Este elemento se refiere a la necesidad de que el sancionado haya sido efectivamente causante de la infracción por la cual se le aplicó la sanción. Esto quiere decir que, a diferencia de otras áreas como la responsabilidad civil extracontractual, no se admiten responsabilidades estrictas u “objetivas” en las que se responde incluso sin culpa18. Este elemento, en materia administrativa, tiene una interpretación más laxa que en materia penal, permitiendo la existencia de “culpas normativas” o sin daño. Esto, debido al carácter preventivo que tiene la labor fiscalizadora administrativa, destinada a evitar los

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BULNES, Luz. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Rev. de Derecho Público U. de Chile, N° 37-38 (1985), p. 158. 18 BERMÚDEZ, Jorge. Elementos para definir las sanciones administrativas. Rev. Chilena de Derecho, N° especial (1998), p. 331. También, REBOLLO, Manuel et al. Derecho administrativo sancionador. Lex Nova, Valladolid (2010), p. 251-253.

riesgos que ciertas actividades tienen para la población19. Así, por ejemplo, la Contraloría en su dictamen 60.341 de 2013, consultada sobre la multa que impuso el Instituto de Salud Pública contra un laboratorio por infracciones a las normas sobre medicamentos, señala que es procedente establecer culpabilidad por la sola trasgresión de una norma aunque no exista un riesgo inminente, si es que la ley ha previsto expresamente aquello. Por otro lado, la jurisprudencia judicial ha establecido que la responsabilidad administrativa es personal del infractor e intrasmisible a otras personas, en concordancia con su carácter aflictivo. Así se falló en la causa rol 1855-2013 de la Corte Suprema, donde se rechazó una casación de la Superintendencia de Valores que reclamaba contra la decisión de la Corte de Apelaciones que declaró extinta la responsabilidad administrativa de una persona por su fallecimiento (consid. 4º).

IV. Conclusiones A lo largo de este trabajo hemos podido observar cómo se pueden extraer desde la jurisprudencia principios que nos ayudan a construir bases que permitan justificar la presencia del DAS como parte de la Administración del Estado. Hemos podido observar, en general, que la jurisprudencia, tanto constitucional y judicial como administrativa, presupone la constitucionalidad del sistema administrativo sancionador sin mayor discusión, procurando más bien establecer sus fundamentos, deberes y límites. En segundo lugar, que no existe una construcción unificada del instituto en cuestión sino sólo decisiones aisladas referidas a temas puntuales, por lo que debe hacerse un trabajo bastante complejo de buscar y unir principios dispersos. No obstante, de la lectura realizada puede construirse una doctrina que fundamente la constitucionalidad de este instituto, insertando al DAS como elemento legítimo en la institucionalidad, al ser un factor que facilita el cumplimiento de la ley en aquellas áreas donde se da un mayor desequilibrio entre los actores, como lo es especialmente buena parte de la economía. Así, podemos pensar que el DAS es un elemento que contribuye a la democratización del Estado y al fortalecimiento de la democracia no sólo política sino también económica20. En todo caso, la labor de los órganos administrativos no debe 19

Rebollo, op.cit., p. 254. Véase DRAPKIN, Álvaro. El papel de la Administración del Estado en la consolidación y fortalecimiento de la democracia. Revista Chilena de Adm. Pública, vol. I N° 3 (2002-2003), p. 9-11. 20

desviarse de su fin, no sólo por aplicar la “regla de oro” del Derecho Público, sino también habida cuenta del carácter subsidiario que tiene el Estado en la materia, por lo que se hace preciso que se fijen límites a ese control que encaucen su actuar y contribuyan al mantenimiento del orden jurídico y la satisfacción de los intereses sociales. Por otro lado, debemos terminar con aquella concepción de los poderes del Estado como tajantemente separados y totalmente independientes unos de otros. Al criticarse las facultades “cuasi jurisdiccionales” de los órganos del DAS, se obvia que otros órganos que no son tribunales tienen también facultades similares (piénsese, por ejemplo, en el Senado y el juicio político). Hay que pasar a pensar más en “funciones estatales” que hacen un aporte extra al mantenimiento del orden y que, con mayor celeridad que la salida “clásica” que es el camino judicial, permiten proteger a la generalidad con más facilidad de lo que haría la suma de cada persona individualmente21. Es esta interdependencia la que permite el “contrabalanceo” de los diversos poderes, controlándose mutuamente a fin de que ninguno sobrepase su esfera de actuación y contribuyan a garantizar el orden institucional y los fines básicos del estado22. Así, el DAS no sólo no dificulta, sino que facilita que el Estado de Derecho se mantenga manteniendo los equilibrios y procurando un orden interno que contribuya al bien común.

21

Bordalí y Ferrada, op.cit., p. 199-200. Véase tbn. RODRÍGUEZ, Luis. Bases para distinguir entre infracciones criminales y administrativas. Revista de Derecho U. Católica de Valparaíso, Vol. 1 (1987,) p. 133. 22 SILVA CIMMA, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo chileno y comparado (vol. 1). Ed. Jurídica de Chile (ed. 1999), p. 24-25.

ANEXO Sentencias utilizadas en este ensayo 1. Sentencias del Tribunal Constitucional Rol (fecha)

Materia

Partes

2069- 2012 Acción de inaplicabilidad por Requirente: Empresa de Electricidad de (31 de julio de inconstitucionalidad Atacama S.A. (EMELAT) 2012) Requerido: Dirección Regional de Vialidad Atacama 1418-2009 Acción de inaplicabilidad por Requirente: Preuniversitario Pedro de Valdivia (27 de octubre de inconstitucionalidad Ltda. 2009) Requerido: Dirección del Trabajo 2181-2012 Control de constitucionalidad de Requirente: Congreso Nacional, según lo (10 de abril de proyecto de ley dispuesto en el art. 93 Nº 1 de la Constitución 2012) 244 de 1996 Control de constitucionalidad de Requirente: Congreso Nacional, según lo (26 de agosto de proyecto de ley dispuesto en el entonces art. 82 Nº 1 de la 1996) Constitución (actual art. 93 N° 1) 479-2006 Acción de inaplicabilidad por Requirentes: Compañía Eléctrica San Isidro S.A., Empresa Nacional de Electricidad S.A., Empresa (8 de agosto de inconstitucionalidad Eléctrica Pehuenche S.A. y Empresa Eléctrica 2006) Pangue S.A.

Requerido: Superintendencia de Electricidad y Combustibles

2. Sentencias de los tribunales de justicia Rol (fecha)

Tribunal

Materia

Partes

4404-2005 Corte Suprema (8 de noviembre de 2005) 887-2008 Corte Suprema (12 de mayo de 2008)

Reclamación de ilegalidad de multa administrativa Acción de protección

152-2009 (24 de septiembre de 2009) 7284-2009 (28 de enero de 2010) 4923-2010 (16 de septiembre de 2010) 2563-2010 (2 de abril de 2012)

Corte de Apelaciones de Concepción Corte Suprema

Arauco Generación S.A. (AGSA) Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) Codelco Chile, División Salvador Dirección del Trabajo Inspección Provincial del Trabajo de Chañaral Ingeniería y Construcción Valmar Ltda. Seremi de Salud Región del Biobío Sistema de Trasmisión del Sur S.A. Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) Luz Linares S.A. Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) Instituto de Salud Pública Laboratorio Bestpharma S.A

2968-2010

Corte Suprema

Reclamación de ilegalidad de multa administrativa Reclamación de ilegalidad de multa administrativa Reclamación de ilegalidad de multa administrativa Casación en el fondo (reclamación de ilegalidad de multa administrativa) Casación en el fondo Eccol Limitada

Corte Suprema

Corte Suprema

(25 de abril de 2012)

(reclamación de ilegalidad de multa administrativa) 1855-2013 Corte Suprema Casación en el fondo (13 de junio de (reclamación de 2013) ilegalidad de multa administrativa) 1345-2013 Corte de Recurso de amparo (19 de julio de Apelaciones de económico 2013) Concepción

Seremi de Salud del Biobío

Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) Juan Francisco Zegers Domínguez Carlos Guillermo Standen Herlitz Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS)

3. Dictámenes de la Contraloría General de la República Número Fecha Materia Requirente o Destinatario 22 de marzo de Reconsideración de oficio, Abastecedora de Combustibles S.A. 14.571 2005

54.292 49.341 60.341

Pronunciamiento en materia de sanción administrativa 17 de noviembre de Pronunciamiento en materia 2005 de sumario disciplinario 7 de septiembre de Pronunciamiento en materia 2009 de sumario disciplinario 23 de septiembre de Pronunciamiento en materia 2013 de sanción administrativa

(Abastible) Patricio Gaspar Soto Bello Director Nacional de Gendarmería de Chile Laobratorio Pasteur S.A.