Los casos Sahin y Dahlab y las limitaciones a la libertad religiosa: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tras el velo de la confusión

Los casos Sahin y Dahlab y las limitaciones a la libertad religiosa:
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tras el velo de la confusión(
Leopoldo Gama Leyva(
I. Introducción.

El presente trabajo tiene por objeto analizar las sentencias
pronunciadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en dos casos
representativos de los criterios jurisprudenciales que ha desarrollado el
máximo órgano jurisdiccional europeo en la materia a lo largo de los
últimos años. Se trata de Dahlab v. Suiza (de fecha 15 de Febrero de 2001),
y Leyla Sahin v. Turquía (resuelto mediante sentencia del 10 de Noviembre
de 2005), los cuales están relacionados con el ejercicio de la libertad
religiosa.


Desde el punto del constitucionalismo, las sentencias que resuelven
dichas controversias plantean un campo rico para la reflexión y el debate
sobre los límites a la libertad religiosa, así como del papel que debe
corresponder al principio de laicidad del Estado en sociedades
caracterizadas por un amplio pluralismo ideológico, esto es, aquellas que
presentan una diversidad de concepciones religiosas, éticas y filosóficas
irreconciliables y siempre (o casi siempre) en conflicto[1]. Dicho de
manera sintética: las sentencias exponen de manera paradigmática el añejo
problema de la delimitación entre el espacio público y el ámbito privado.
La libertad religiosa está prevista en la Convención Europea de
Derechos Humanos que establece en su artículo noveno lo siguiente:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar
de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su
religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o
en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la
observancia de los ritos.
2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no
puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la
Ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para
la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la
moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los
demás.


De ese modo, la Convención Europea de Derechos Humanos -así como la
mayoría de tratados internacionales de derechos humanos y Constituciones
liberales de los países democráticos-, protege, por un lado, la libertad de
conciencia, esto es, la prohibición de que el Estado interfiera en el
núcleo de creencias más íntimo de las personas; y, por otro, la libertad
religiosa, es decir, la libertad de practicar o no, y sin impedimento
alguno, una doctrina religiosa determinada.


En todos esos países, caracterizados como decíamos por un amplio
pluralismo ideológico, resulta necesario trazar en ocasiones ciertos
ajustes al interior del sistema de libertades; sobre todo, cuando al
parecer existen conflictos entre la libertad religiosa, el principio de
separación Iglesia-Estado y todo un conjunto de arreglos institucionales
que, por razones históricas, intentan preservar la laicidad estatal. Pero
¿puede trazarse un límite razonable al ejercicio de la libertad religiosa?
¿Cuál es el espacio que debe asignársele a la expresión de lo religioso en
el ámbito público? ¿Cuál es el peso del contexto político-cultural-social
de un país para establecer ciertas restricciones (o ampliaciones) al
ejercicio de la libertad religiosa? ¿Quién está mejor situado para hacer
tales valoraciones: el Estado, a través de sus asambleas representativas, o
los tribunales?


Sin duda, la libertad religiosa posee un carácter fundamental dentro
del sistema de libertades establecido en toda democracia constitucional. No
obstante, es claro que incluso las libertades más fundamentales poseen
límites y, como apunta Dworkin, el carácter y justificación de esos límites
difiere dependiendo de la justificación de los derechos que estén en juego
(Dworkin,2011:373). De ahí que sea una necesidad imperiosa articular una
argumentación sólida que exponga las razones que justifican su limitación
en casos concretos.


A continuación resumiré brevemente los casos bajo estudio y
reconstruiré los argumentos centrales que ofreció el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (en adelante 'TEDH' o 'Tribunal'), en sus respectivas
sentencias. Para finalizar, avanzaré algunos comentarios críticos a las
sentencias estudiadas: respecto del caso Dahlab intentaré mostrar un
acuerdo parcial con las razones que sustentan el veredicto de
inadmisibilidad; en relación con el caso Sahin expondré las razones en las
que se funda mi discrepancia radical tanto con las razones que adujo el
Tribunal como con el fallo.


II. Dahlab v. Suiza.

En febrero de 2001, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió
la demanda interpuesta por Lucia Dahlab, maestra islámica de nivel
primaria, en contra de la prohibición de vestir el pañuelo durante el
ejercicio de sus labores didácticas en una escuela pública suiza. Tras tres
años de portar dicha vestimenta en las instalaciones de la escuela (incluso
durante la impartición de clases), el Director General de Educación
Primaria le solicita dejar de usarla mientras lleve a cabo las labores
propias de su puesto; posteriormente le fue comunicada dicha prohibición a
través de una resolución formal. La demandante apela la resolución de la
Dirección General de Educación Primaria ante el gobierno del Cantón de
Ginebra; éste último rechaza la demanda por lo que acude a la Corte
Federal, cuya resolución confirmatoria de la legalidad de dicho acto es
impugnada ante el TEDH.


En la demanda, se alegó que la prohibición de portar el pañuelo
islámico en las instituciones de educación primaria del Estado constituía
una violación a los artículos 9 y 14 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (CEDH), que garantizan, respectivamente, el derecho a la libertad
de religión y manifestación de las creencias y la no discriminación en el
goce de los derechos establecidos en la Convención por cuestiones de
género. La demanda fue declarada inadmisible por el Tribunal en virtud de
una argumentación que puede reconstruirse del siguiente modo:


1. El artículo noveno del CEDH no protege siempre y en todos los casos
un derecho de los individuos a comportarse en público de acuerdo con las
creencias religiosas.
2. Cubrir la cabeza con un pañuelo y vestir ropa holgada constituye
una manifestación exterior que, como tal, no forma parte del núcleo
inviolable de la libertad de religión.
3. La Constitución Federal hace obligatoria la observancia del
principio de neutralidad confesional en las escuelas. El Estado tiene que
respetar las creencias religiosas de los pupilos y de sus padres; y los
funcionarios, que se encuentran en una relación de subordinación, deben ser
personas laicas (al menos al interior del recinto).
4. Las autoridades nacionales se encuentran en mejor posición que el
juez internacional para pronunciarse sobre las necesidades particulares de
cada estado tomando en cuenta sus contextos locales. Poseen un margen de
apreciación en el uso de símbolos religiosos en establecimientos de
enseñanza.
4. La recurrente pudo haber interferido en las creencias religiosas de
sus alumnos o de otros alumnos en la escuela (o, incluso, de los padres de
los alumnos).
5. La medida prohibitiva hacia la demandante se aplicó meramente en
el contexto del desarrollo de su labor profesional.
6. La prohibición de portar la pañoleta islámica no fue dirigida
contra ella como miembro del género femenino sino en el ánimo de preservar
la neutralidad del sistema público de educación primaria.


Por lo anterior, el Tribunal concluye que la prohibición establecida a
la recurrente de vestir el pañuelo islámico durante sus clases en las
escuelas primarias suizas está plenamente justificada, es proporcional a
los fines perseguidos y, en este sentido, puede considerarse necesaria en
una sociedad democrática.

III. Leyla Sahin v. Turquía.

En noviembre de 1998, fue sometida a la consideración del Tribunal
Europeo una demanda interpuesta por Leyla Sahin, una estudiante
universitaria que cursaba el cuarto año de la carrera de medicina, en
contra de la prohibición al uso de velo islámico y barba en las
instituciones de educación superior de Turquía. Dicha limitación se originó
en una circular del Rector de la Universidad de Estambul (en cuya Facultad
de medicina se encontraba matriculada), y que fue declarada legal y
constitucional tras haber sido sometida a la consideración de las
autoridades administrativas y jurisdiccionales competentes a través de los
recursos oportunos previstos por dicho país y presentados por la
demandante[2].


Debe señalarse que a la señora Dahlab le fue prohibido el acceso a las
instalaciones universitarias de la Universidad de Estambul (más no en la
Universidad de Bursa, en la que se encontraba matriculada con
anterioridad); le fue negado el acceso a pruebas, admisión a clase, etc.,
así como también se le impusieron sanciones disciplinarias por falta de
observancia de las reglas "relativas al modo de vestirse". Finalmente, fue
expulsada un semestre por violentar el reglamento sobre procedimientos
disciplinarios de los estudiantes; separación motivada en su persistencia a
portar el velo de conformidad con los mandatos de su religión.


En la demanda se alegó que la prohibición al uso de velo islámico en las
instituciones universitarias constituía una violación a los artículos 8, 9,
10 y 14 del CEDH que protegen, respectivamente, la vida privada y familiar
y el derecho a desarrollar la libre personalidad sin injerencia del estado;
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; la libertad de
expresión; y la prohibición de discriminación por creencias religiosas.


Después de exponer el conjunto de criterios generales que ha ido
elaborando a lo largo de su actividad jurisdiccional, y luego de examinar
su aplicación al caso concreto, el TEDH consideró que no existió violación
al artículo 9 del Convenio (y declaró además que, el análisis de los
artículos restantes resultaba innecesario ya que no se plantearía ninguna
cuestión distinta). Para sostener lo anterior, se apoyó una argumentación
que puede reconstruirse del siguiente modo:


1. El artículo 9º del CEDH no protege siempre y en todos los casos un
derecho de los individuos a comportarse en público de acuerdo con las
creencias religiosas
2. Está justificado establecer restricciones al ejercicio de libertad
religiosa en pro de la laicidad del Estado cuando su uso perjudica el
ejercicio de otros derechos, el orden y la seguridad pública. De ese modo
se genera un clima de "tolerancia" destinado a fomentar la paz y libertad
de aquellas estudiantes que no quieren llevar el velo o bien, no desean
exteriorizar su religiosidad.
3. El velo islámico representa un "signo exterior fuerte" y se trata de
una imposición a las mujeres prescrita por el Corán difícilmente
conciliable con el principio de igualdad de los sexos (reiteración del
criterio sostenido en Dahlab).
4. Las universidades pueden tomar ciertas medidas tendentes a impedir que
se ejerza presión por parte de movimientos fundamentalistas sobre los
estudiantes que no practican la religión o aquellos que han decidido no
portar el velo.
5. Las autoridades nacionales se encuentran en mejor posición que el juez
internacional para pronunciarse sobre las necesidades particulares de cada
estado tomando en cuenta sus contextos locales. Poseen un margen de
apreciación en el uso de símbolos religiosos en establecimientos de
enseñanza.


En virtud de lo anterior, el TEDH concluye que la reglamentación respecto
al establecimiento de restricciones en el uso del velo islámico en las
universidades turcas está justificada, es proporcional a los fines
perseguidos y, en este sentido, puede considerarse necesaria en una
sociedad democrática[3].

IV. Comentarios.

1. El problema que se presenta es determinar si la interpretación
judicial de los alcances al ejercicio de la libertad de expresión
sustentada en las premisas ofrecidas en ambos casos, está plenamente
justificada y, en ese sentido, si la doctrina del margen de apreciación que
poseen los Estados -tesis en las que se apoyó centralmente la postura del
Tribunal-, debe sujetarse a un escrutinio mucho más riguroso cuando se
trata de la libertad religiosa en virtud del lugar privilegiado que dicho
principio guarda al interior de una democracia constitucional,
caracterizada por una diversidad de ideologías y cuerpos de creencias. Vale
hacer al respecto algunas precisiones conceptuales que permitirán arrojar
un poco de luz sobre el problema que se analiza.


A juicio de Luigi Ferrajoli, la libertad religiosa se traduce en tres
libertades estrechamente relacionadas entre sí: (1) la libertad-facultad
para poner en práctica y difundir las creencias religiosas propias; (2) una
libertad-inmunidad frente a prácticas restrictivas de las convicciones
religiosas; y (3) una libertad-inmunidad frente a prácticas religiosas
lesivas para el individuo (Ferrajoli,2007-II:314-5[308-9]).


Estas libertades, apunta el autor italiano, constituyen un corolario
de la conocida separación del Estado frente a la Iglesia (o del Derecho
frente a la religión), lo que Ferrajoli denomina libertad de religión; y
viceversa, esto es, la separación (o autonomía) de la Iglesia frente al
Estado (o de la religión frente al Derecho), es decir, la libertad de la
religión (ambas consagradas en nuestro orden jurídico en el artículo 130
constitucional).

Como puede verse, la llamada aconfesionalidad del Estado viene a ser
entonces una clara exigencia de la libertad religiosa o bien, una garantía
de ésta. En efecto, la efectiva protección de dicho derecho requiere una
actitud de neutralidad o laicidad del Estado frente al fenómeno religioso;
lo cual se logra al no privilegiar doctrina religiosa alguna así como
también no desinhibiendo su práctica entre los ciudadanos. En otras
palabras, implica la recíproca autonomía entre el Derecho y la moral, entre
las instituciones jurídicas y las creencias religiosas, entre el Estado y
la Iglesia; lo cual no significa, claro está, un desconocimiento acerca del
papel fundamental de la religión en la vida de los individuos.


El criterio interpretativo que se ha venido usando por el TEDH es que
el artículo 9º del CEDH no protege siempre y en todos los casos el derecho
a comportarse en público de acuerdo con las convicciones religiosas. Es
decir, vendría a afirmar, de acuerdo con lo precisado anteriormente, que la
denominada libertad-facultad para poner en práctica y difundir las
creencias religiosas propias está sujeta a limites y que, por tanto, debe
restringirse la libertad-inmunidad que poseen los individuos frente a
prácticas provenientes del Estado destinadas a restringir las convicciones
religiosas y su manifestación.


En efecto, el artículo 9.2 no da cobertura a todo tipo de acto
motivado o inspirado en la religión o las convicciones. La libertad
religiosa no supondría dar protección a cualquier manifestación motivada u
originada por las creencias. ¿Qué clase de prácticas estarían prohibidas
por la Convención? No es clara una postura definida por parte del Tribunal,
esto es, no se ha articulado un criterio general que haya servido de base
para diferenciar los casos permitidos de los prohibidos. Además, hay que
tomar en cuenta que la redacción del artículo noveno en cuanto a la
especificación de los límites es ambigua (no determinando claramente qué
tipo de medidas son necesarias en una sociedad democrática para la
protección de la seguridad pública, el orden, la salud, la moral pública,
etc.), y ello puede invitar a la discrecionalidad (tanto administrativa
como judicial) al momento de interpretar los alcances de este artículo.


2. Respecto al caso Dalhab el TEDH aceptó que, en efecto, se
restringía la libertad religiosa pero aceptó la necesidad de la
restricción. ¿Cuál fue esa necesidad? Se adujo que laicidad en las escuelas
es necesaria para proteger las creencias de los estudiantes, dada su corta
edad y su mayor propensión a verse influenciados por creencias religiosas,
y que, por ello, el personal escolar debía a estar dispuesto a aceptar
ciertas limitaciones a sus libertades. En este sentido, el TEDH alegó que
la prohibición por parte del Estado de usar "símbolos religiosos
ostensibles" no excedía el margen de apreciación discrecional conforme al
cual pueden establecerse restricciones a la libertad religiosa de acuerdo
con el artículo 9.2 de la Convención. Si bien es cierto se ha recurrido en
exceso a la doctrina del "margen de apreciación" a favor de los Estados
para determinar ellos mismos las limitaciones a un derecho, me parece que
en este caso hay más razones que en Sahin para limitar la libertad
religiosa, aunque no del modo como fue argumentado por el Tribunal.


A mi juicio, puede detectarse en la sentencia cierto sesgo ideológico
en contra del uso del velo islámico. Sobre todo cuando se llega a afirmar
que es una vestimenta difícil de "reconciliar" con un mensaje de
tolerancia, igualdad y no discriminación en una sociedad democrática que
debe ser transmitido a los alumnos. Como es sabido, portar el pañuelo
islámico constituye una obligación moral para todos aquellos que siguen los
preceptos del Islam cuyo uso, en sí mismo no implica, necesariamente, una
afectación a los derechos de terceros a menos que llegara a combinarse con
ciertos factores sociales sobre los cuales el propio sujeto no tiene
control alguno. Se puede decir que el uso de símbolos externos mediante los
cuales todas las personas manifiestan su fe o sus creencias más personales
es, en efecto una libertad-potestad tal y como la define Ferrajoli y que
implica, un deber del estado de abstenerse a interferir con su ejercicio,
esto es, una inmunidad cuya restricción debe estar plenamente justificada.


No obstante, una prueba en contrario de que el uso del velo atenta
contra la paz y tolerancia necesaria en toda sociedad democrática es que la
profesora portó dicha vestimenta durante cinco años sin que se recibieran
quejas por parte de los padres o los propios alumnos. El problema que se
presenta en este caso es determinar si el uso del velo islámico implica, en
sí mismo, un acto de proselitismo a favor de una religión que se califica
como "tendencialmente" discriminatoria. Cabe recordar precisamente un caso
similar que llegó al conocimiento de la extinta Comisión Europea: "X. vs
Reino Unido" en donde se había decidido la admisibilidad de la solicitud
8010/77 de un profesor de matemáticas que fue despedido por impartir
formación religiosa en clase. En este último caso era clara la intención de
influir en el carácter religioso de los alumnos ya que, aprovechándose de
su posición, el profesor portaba slogans y repartía panfletos de contenido
evangélico. En virtud de este caso, me parece necesario distinguir entre la
mera expresión de la religiosidad o de una concepción religiosa-ética-
filosófica determinada, como sucede en el caso Dahlab, y la promoción y/o
difusión de una religión en una escuela pública de carácter laico con la
clara intención de influir en los estudiantes, quienes gozan de un derecho
especial a no ser condicionados en sus creencias; cosa que no hizo el
Tribunal.


Resulta entonces necesario, a mi modo de ver, establecer por vía
jurisdiccional algunos criterios que ayuden a determinar en qué casos el
profesor respeta las creencias de sus alumnos de aquellos en los que existe
un claro proselitismo o adoctrinamiento en sus clases. ¿Constituye en sí
mismo un acto proselitista a favor de una doctrina el uso de un velo o de
un crucifijo? ¿Cabría interpretar de modo menos restrictivo el principio de
laicidad en un país como Suiza que históricamente no ha pasado por las
vicisitudes y enfrentamientos entre posturas religiosas como, por ejemplo,
Turquía? ¿Cabría pensar, por el contrario, en la escuela como un centro
promotor del pluralismo religioso y cultural con el apropiado diseño y
revisión periódica de programas educativos adecuados? En este sentido, la
laicidad en las escuelas públicas implica una enseñanza independiente de
toda confesión religiosa, de ahí que sea una garantía de la libertad de
creencias, más no significa la imposición a los educadores de presentarse
frente a los alumnos como individuos privados de toda concepción religiosa,
ética y filosófica, algo que, quizás, es imposible: los individuos no
pueden desprenderse de sus creencias y es imposible limitar su
manifestación o exteriorización a través de la vestimenta.


3. La limitación que se estableció a la libertad religiosa en Sahin,
fue definida fundamentalmente a la luz del principio de laicidad del Estado
(o más bien, de una interpretación de dicho estándar) el cual,
correctamente entendido, supone una actitud de neutralidad por parte del
Estado frente al fenómeno religioso. Sin embargo, cabe decir que el
gobierno turco entendió la laicidad ya no como mera neutralidad o una
ausencia de una toma de posición por parte del Estado (y sólo de éste)
frente al fenómeno religioso, sino como una actitud que también debe
corresponder a todos los ciudadanos: son los ciudadanos mismos los que
deben limitar la expresión de su religiosidad en el ámbito público. En
otras palabras: la laicidad entendida como una garantía para el ejercicio
libre de las libertades religiosas se convierte, en este caso, en la
imposición de un deber a los ciudadanos de mantener separada la esfera
privada de la pública[4].


La razón de lo anterior, viene fundada, de acuerdo con el Estado
demandado, en razones de tipo histórico-cultural: se defiende que para
mantener la democracia laica y un clima de paz, orden y tolerancia en
Turquía es necesaria una firme prohibición de toda manifestación exterior
de la religión. Dicho de otro modo, es necesario restringir la visibilidad
del Islam en las escuelas para garantizar la laicidad y un clima de
"tolerancia" destinado a fomentar la paz y libertad de aquellos que no
quisieran llevar el velo.


El problema de la anterior argumentación -que fue validad por el
Tribunal-, es doble: por un lado se interpreta el velo como un símbolo que
constituye, necesariamente, un símbolo de proselitismo a favor de una
doctrina religiosa poseedora de tintes "claramente" antiigualitarios. Por
otro lado, se justifica la limitación a ese derecho en aras de salvaguardar
la democracia turca tan severamente afectada en el pasado por la influencia
de doctrinas religiosas fundamentalistas. A este respecto debe añadirse que
nunca se aportaron pruebas destinadas a demostrar el riesgo efectivo que la
demandante había provocado al usar el velo islámico en las instalaciones
universitarias.


A este último argumento se le añade el siguiente: dado que la mayoría
ciudadana es musulmana, permitir el uso del velo supondría una
discriminación entre practicantes, no practicantes y no creyentes, en
función de su forma de vestir, e implicaría que quienes no se vistan así
están en contra de la religión. Es decir, si se permite el uso de velo en
publico, se afirma, ello implicaría discriminar a los no practicantes; esto
querría decir que los no practicantes serían una especie de minoría a la
que debe protegerse. Se trata así de un argumento de "protección" a la
minoría no practicante para que no sea "discriminada" (sociológica y no
jurídicamente hablando) por el resto de la población creyente.


A mi modo de ver, el argumento anterior es rebatible y equivale a
sostener que, en virtud de la incapacidad del Estado por evitar cierto
riesgo de conflicto social potencial (nunca probado en el caso Sahin), es
preferible recortar las libertades: los ciudadanos son iguales en el
ejercicio de sus derechos, en el sentido de que nadie tendría derecho a
manifestar su religión públicamente bajo el riesgo de alteración a la paz
social sino sólo en privado. ¿No será que bajo el argumento de un supuesto
riesgo para la paz y el orden social se esconde, más bien, una posición
homogeneizadora de la sociedad y negadora de la realidad religiosa según la
cual es mejor limitar su ejercicio por el "bien" mismo de los ciudadanos
dando entrada a una especie de paternalismo de estado, posición tal que es
poseedora de un rasgo claramente antiliberal? ¿O se trata más bien de un
paternalismo justificado y por tanto, de una limitación a los derechos
determinada únicamente por razones puramente coyunturales? A mi juicio, el
problema central que presenta este caso es que se parte de una premisa que
no fue sujeta a prueba alguna: la inclusión sin más de Leyla Sahin, dentro
de una mayoría opresora que se aprovecha de las libertades religiosas para
la difusión política de una religión considerada en sí misma
"fundamentalista"[5].


4. Podemos decir que el Tribunal Europeo ha favorecido en sus
sentencias una interpretación restrictiva de las exigencias derivadas de la
libertad religiosa y una interpretación laxa y, en ocasiones,
condescendiente acerca de los límites que cabe imponer por parte de un
Estado, asentándose en la doctrina del margen de apreciación.
En los casos estudiados, podemos observar que dicho órgano ha
considerado justificada la restricción a la libertad de manifestación de la
religión por razones de orden público, con excepción del ámbito privado.
Una de las piedras centrales de dicha postura ha sido la doctrina según la
cual los Estados poseen un margen amplio de discrecionalidad para
justificar las interferencias al ejercicio de dicha libertad. Al dar paso a
una concepción restringida de la libertad de manifestación de las creencias
el Tribunal vendría a admitir restricciones severas a su expresión.


Por otro lado, no se atribuyó el debido peso a la libertad religiosa y
de conciencia como fundamento (o precondición, como lo llaman algunos
autores) de una democracia plural. A pesar de que esta tesis es mencionada
en la sentencia, se hace sólo de pasada para dar entrada a su limitación
posterior. De hecho, por tratarse de una precondición de toda democracia es
que debe atribuírsele mayor valor excluyendo la discrecionalidad del Estado
o exigiendo un mayor rigor argumentativo de su parte para juzgar en qué
casos procede limitarlo[6].


Ese margen de apreciación, como observa la juez Tulkens (disidente en
el caso Sahin), intenta poner a los Estados en una especie de mejor
posición o ventaja para así juzgar ellos mismos el sentido en que darán
cumplimiento a sus obligaciones conforme al Tratado. Ello implica dejar al
arbitrio de las mayorías en qué casos cabe hacer restricciones a un derecho
y, en este sentido, los derechos dejan de cumplir ese papel de garantías
frente a la mayoría democrática. Por otro lado es débil el argumento que
apela a un peligro "potencial" a la (mal entendida) laicidad del Estado,
sin la presencia de prueba alguna; añadido a la tesis de que el uso del
velo por las demandantes es, o bien un símbolo del Islam político, o un
símbolo de una religión con carácter en sí mismo discriminatorio.


Finalmente, es cierto que no todo acto motivado o inspirado por una
religión encontrará cobertura en la libertad de expresión. Sus límites
deben venir delineados por la clase de estándares que una doctrina
religiosa-ética-filosófica determinada incluya. Por ejemplo: los crímenes
cometidos en nombre de la religión no pueden tener cabida en ninguna
interpretación plausible de la libertad precisamente por incluir un
estándar que afecta, no ya al propio agente, sino que tiene consecuencias
para terceros . De ahí que no encontremos una relación clara entre el uso
de una vestimenta y las supuestas consecuencias desfavorables para terceros
que conlleva su uso en una sociedad determinada; con excepción de la
necesidad de establecer criterios claros en tratándose de los centros de
enseñanza infantil.


Por otra parte, cabe añadir que la interpretación elaborada por la
Corte al artículo 9º del CEDH parece haber estado condicionada, en ambos
casos, por un prejuzgamiento sobre la idoneidad del velo en el mundo
occidental. Resulta difícil encontrar un sustento a la tesis según la cual
el uso del velo no forma parte del "núcleo inviolable" de la libertad
religiosa, a menos que dicho juicio se elabore, precisamente, desde otra
doctrina religiosa-ética-filosófica incompatible con el Islam, lo cual
implicaría hacer uso del Derecho para reforzar una concepción del bien
determinada así como también la trágica renuncia de la neutralidad Estatal
frente a las diversas concepciones del bien que encuentran eco en la
sociedad.


Bibliografía


DWORKIN, R., (2011), Justice for Hedgehogs, Belknap Press of Harvard
University Press, Cambridge.
FERRAJOLI, L., (2007), Principia Iuris. Teoria del diritto e de la
democrazia, Laterza, Milán [hay trad., cast., de Perfecto Andrés Ibáñez,
Juan Carlos Bayón et., al., (2011), Principia Iuris Teoría del derecho y de
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NINO, C. S., (1991a), "Los fundamentos del control judicial de
Constitucionalidad", en Fundamentos y alcances del Control Judicial de
Constitucionalidad, AA.VV, Centro de Estudios Constitucionales, (Cuadernos
y Debates, no. 29), Madrid.
NINO, C. S., (1997), La Constitución de la democracia deliberativa,
Gedisa, Barcelona.
RAWLS, J., (1993a), Political Liberalism, Columbia University Press,
New Cork [hay trad., cast., de A. Doménech, (1996), El liberalismo
político, Crítica, Barcelona.
RAWLS, J., (1993b), "The Domain of the Political and Overlapping
Consensus", en The Idea of Democracy, David Copp, Cambridge University
Press, Cambridge.

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( Publicado en Silva, Fernando (coord.), Garantismo Judicial. Libertad
Religiosa. Editorial Porrúa, México, DF, 2012
( Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España.
[1] El pluralismo ideológico es característico de toda sociedad democrática
avanzada en virtud de que sus ciudadanos defienden lo que Rawls denomina
una variedad de «doctrinas comprehensivas» religiosas, filosóficas y
morales incompatibles entre sí pero que son, no obstante, razonables. Hay
que hacer énfasis en que la presencia de estas doctrinas, como aclara
Rawls, no es más que un claro resultado del uso de nuestra razón en una
sociedad de individuos libres, RAWLS, J., (1993a), Political Liberalism, p.
xvii[12]. En este sentido, señala Rawls en otro lugar: "[...]la diversidad
de doctrinas comprehensivas, religiosas, filosóficas y morales que
encontramos en las modernas sociedades democráticas [...] es un rasgo
permanente de la cultura pública de la democracia", RAWLS, J., (1993b),
"The Domain of the Political and Overlapping Consensos", p. 246.
[2] El caso Leyla Sahin v. Turquía fue resuelto mediante sentencia del 10
de Noviembre de 2005. Por oro lado, debe observarse que el 10 de diciembre
de 1988 había entrado en vigor el artículo 16 provisional de Ley de
Enseñanza Superior turca que permitió el uso libre del velo o pañuelo por
"razones de convicción religiosa"; disposición tal que fue declarada
contraria al principio de laicidad del estado (previsto por el artículo 2º
de la Constitución de dicho país), por el Tribunal Constitucional en 1989.
[3] Cabe notar que al caso Sahin siguieron otros conocidos por el TEDH,
como Köse y otros demandantes vs. Turquía, en el que se aplicó la misma
doctrina incluso bajo el aumento de rigurosidad del estado turco en el uso
del velo en las escuelas.
[4] Puede servir como crítica a la confusión turca de la laicidad el caso
Karaduman v., Turquía en el que una estudiante impugna ante el TEDH la
negativa de su universidad de entregar su certificado académico tras haber
proporcionado fotografías en las que apareció con la cabeza cubierta por un
velo. La Comisión Europea argumentó que no existió restricción a la
libertad religiosa afirmando que el título universitario no es el "medio
adecuado" para la manifestación de las creencias.
[5] La solución al caso Sahin estuvo fuertemente condicionada por los
criterios jurisprudenciales establecidos en Refah Partisi v. Turquía, en
el que el TEDH confirmó la disolución de un partido político de corte
islámico cuya plataforma política incluía establecer nuevamente el Islam en
Turquía; lo que implicaba claramente un choque frontal con el principio de
laicidad del Estado.
[6] En su calidad de precondiciones o prerrequisitos del proceso
democrático, estos derechos son identificados por Carlos S. Nino como
derechos a priori; esto quiere decir que toda decisión democrática estaría
limitada por el contenido de esos derechos. NINO, C. S., (1997), La
Constitución de la democracia deliberativa, p. 275; y NINO, C. S., (1991a)
"Los fundamentos del control judicial de Constitucionalidad", p. 127.