Lo bueno, lo regular y lo malo de la reforma al régimen general de la libre competencia (Proyecto de ley 038 de 2015 Senado)

Lo#bueno,#lo#regular#y#lo#malo#de#la#reforma#al#régimen#general#de#la#libre# competencia#(Proyecto#de#ley#038#de#2015#Senado)1" " Andrés"Palacios"Lleras" Candidato"a"PhD,"UCL" " Después de meses de anuncios, finalmente el gobierno colombiano presentó a comienzos de este mes el proyecto de ley que busca modificar el régimen de la libre competencia de este país – el proyecto de ley (PdL) 038 de 2015 (Senado). Es un proyecto ambicioso que toca temas procesales y sustantivos. Además de buscar reformar varios aspectos del régimen general de libre competencia, también busca reformar algunos aspectos de competencia desleal y propiedad intelectual. En este texto nos referiremos sólo a las reformas en materia de prácticas restrictivas de la competencia (PRCs), esperando que ojalá alguien se anime a comentar las otras. En general, las propuestas pueden clasificarse en tres grupos: buenas, regulares y malas. Las primeras las considero así porque contribuyen a la celeridad y probidad de las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y resultan de su propia experiencia. Las propuestas regulares, en cambio, no son claras, son muy vagas, o tratan aspectos que merecen más atención. Finalmente, las propuestas malas las considero como tales porque no resuelven problemas, generan otros nuevos, y en general reflejan posiciones difícilmente defendibles. Pero, además, como creo que el proyecto es interesante tanto por lo que dice como por lo que no, mencionaré aspectos que ojalá se discutan en los debates a los que espero de lugar este proyecto. Ojalá que todas estas reflexiones enriquezcan el proceso legislativo que ya comenzó. Presentaremos nuestros comentarios sobre el PdL en cuatro entregas a lo largo de esta semana, comenzando hoy con las cosas que consideramos buenas. No quiero continuar sin antes manifestar mi aprecio por la SIC. Creo que es una entidad con una historia institucional muy valiosa, llamada a tener un lugar importantísimo en el futuro de la regulación en Colombia y con profesionales excelentes. No en vano muchos de los reconocimientos que ha tenido recientemente esta entidad se deben a su posicionamiento como un nuevo epicentro de la tecnocracia en el país. Precisamente por ello creo que es importante comentar esta reforma, y ahondar en el estudio del derecho de la competencia colombiano. I) Las cosas buenas: abogacía, integraciones y delación " El PdL trae unos cambios positivos, aunque ligeros, en materia de abogacía de la competencia. El articulo 1o señala que todo acto administrativo de orden nacional debe presentarse ante la SIC para que esta rinda concepto no vinculante previo a su promulgación. También señala que tratándose de las """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 1"Publicado"originalmente"en"http://lalibrecompetencia.com"entre"19/08/2015" y"24/08/2015."

autoridades municipales puede pedirle a la SIC su opinión sobre los actos que pretendan expedir, y que dicha entidad también puede dar un concepto sobre dichos actos por su propia iniciativa. Sin embargo, la norma no exige que municipios y departamentos expliquen la motivación de sus actos administrativos en el caso en el que se aparten de lo que diga la SIC, lo cual sería aconsejable. Así pues, la propuesta no modifica mucho la ley 1340 de 2009, ya que el concepto de la SIC seguiría siendo no vinculante. Los cambios están en el alcance de la norma como tal. La propuesta se refiere a todo acto administrativo de orden nacional, incluyendo aquellos que otorgan subsidios – una mención expresa que evita ciertos “conejos” a la obligación establecida. Así mismo, la propuesta señala que si la entidad que va a promulgar el acto administrativo en cuestión se aparta de lo señalado por la SIC, debe presentar las razones por las que lo hace en las consideraciones del acto como tal. Si bien ello tampoco entraña mayor cambio, clarifica dónde debe dejarse constancia de no seguir lo que la SIC recomienda. Si bien estos cambios no parecen muy importantes, facilitarán que en el futuro sea más fácil pedir la nulidad de los actos administrativos que, debiendo pasar por la SIC, no lo han hecho. No sabemos si la SIC ha demandado algún acto a partir de estas normas y nos gustaría saber si ello ha tenido lugar. Un riesgo que entraña esta función consiste en que la SIC se pronuncie sobre un acto administrativo que tenga una incidencia directa en el desarrollo de un mercado que sea objeto de una investigación. Como un mero observador de lo que hace la SIC, me imagino que ese puede ser el caso de Uber; mientras en el Ministerio de Transporte hacen todo lo posible para que dicha empresa salga del mercado, la SIC adelanta investigaciones sobre si dicha compañía está violando las normas de libre competencia y competencia desleal. Si la SIC llegase a pronunciarse al respecto, ello podría verse como una forma de prejuzgar, lo cual agravaría una situación que ya de por si tiene al gobierno muy mal parado. Los cambios en materia de concentraciones empresariales también son positivos. El articulo 2o del PdL abre la puerta a que se ejerza el control de concentraciones frente a conglomerados, una posibilidad que no existía bajo los parámetros señalados por la ley 155 de 1959. Ahora bien, el cambio tampoco es drástico; el sistema de umbrales se mantiene, refiriéndose a ingresos operacionales o activos totales que puede fijar la SIC. Un cambio que sí es notable tiene que ver con integraciones empresariales en los sectores financiero y de transporte aéreo. De acuerdo con los primeros parágrafos de este articulo, la Superintendencia Financiera y la Aeronáutica Civil deben acoger el análisis previo que la SIC haga sobre las operaciones de concentración empresarial que tengan lugar en sus sectores. Es decir, la SIC terminaría siendo indirectamente una autoridad única en materia de concentraciones empresariales, superando así la excepción que recogía la ley 1340 de 2009 en este tema. (No es claro que dichas entidades – y sobre todos las empresas que ellas vigilan – estén dispuesta a tragarse ese sapo; se viene una pelea dura.) Otro aspecto positivo de este artículo es el establecimiento formal de criterios para determinar si los condicionamientos bajo los cuales se autorice una concentración empresarial son adecuados. El parágrafo 4o de este articulo señala que dichos condicionamientos deben referirse a los efectos anticompetitivos que genere la operación y buscar disminuirlos o eliminarlos.

Busca con ello superar el particularmente amplísimo criterio de la “tranquilidad” que imperaba hasta hace relativamente poco. (Al respecto ver el interesante ensayo de Jorge Gonzalez-Jácome “El problema de las fuentes del derecho: una perspectiva desde la argumentación jurídica”) También se refiere, usando un anglicismo muy desafortunado, a “remedios” estructurales o de comportamiento para dicho fin. Sería mejor referirse a éstos como obligaciones; unas de vender ciertos activos, otras de comportarse de determinada manera. Los cambios en materia de concentraciones empresariales que busca introducir este PdL no se reducen a estos aspectos. El articulo 3o redefine el trámite a seguir ante la SIC, aunque el esquema general es muy parecido al establecido por la ley 1340 de 2009. Se le abona a la redacción del PdL que la descripción del trámite es más clara. Llegamos ahora a un punto álgido de este PdL, que tiene que ver con los beneficios por colaboración con la autoridad, también conocido como el régimen de clemencia. Era un secreto a voces que desde la expedición de la ley 1340 de 2009 la SIC buscó asiduamente a un delator para mostrar que dicho régimen sí funcionaría. Esa búsqueda tomó cerca de 4 años (según dicen los medios). En agosto del año 2014 la SIC anunció que gracias a un delator había encontrado un cartel en el mercado de pañales. Sin embargo, más de un año después y dos anuncios de nuevos carteles más tarde todavía no hay una resolución en firme que sancione o absuelva a las personas investigadas. En cambio, gracias al despliegue mediático, fue posible adivinar la identidad de los distintos actores involucrados incluyendo los posibles delatores, y los beneficios que obtendrían gracias a estas actuaciones. También se habló mucho del uso estratégico de esta figura como una forma de obtener beneficios a costa de “enredar” a los rivales en investigaciones complicadas. Y, además, dicho despliegue propició actuaciones por parte de las personas investigadas buscando que se les permita defenderse de posibles pruebas que no han tenido la oportunidad de controvertir antes de que se las presenten a los medios. En otras palabras, el régimen de beneficios por colaboración comenzó con el pie izquierdo. Por ello es muy importante que el artículo 4o del PdL presenta nuevos artículos que diseñarían de nuevo de la figura de beneficios por colaboración. Un primer cambio que trae este proyecto es que restringe los beneficios sólo para acuerdos restrictivos de la competencia, y no para cualquier conducta que viole las normas de competencia como lo establece el articulo 14 de la ley 1340 de 2009. Un segundo cambio, más importante, consiste en extender los beneficios de la colaboración a los instigadores – ahora llamados “facilitadores” – siempre y cuando sean personas naturales y los primeros en delatar a sus copartícipes. Es decir, quien tome la iniciativa de invitar a sus competidores a formar un cartel puede beneficiarse de su propio dolo al hacer dicha propuesta y acto seguido delatar a sus coparticipes frente a la SIC. (Ello esta prohibido en el numeral 1o del articulo 14 de la mencionada ley; es posible además que sea inconstitucional precisamente por violar un principio como lo es el de que nadie debe beneficiarse de su propio dolo.) Un tercer cambio tiene que ver con los daños causados a terceros; quien obtenga la exoneración total de multa que pueda imponer la SIC no deberá responder solidariamente sino de manera proporcional por dichos daños. Sin embargo, nada se dice sobre cómo estimar esa proporción; podría ser, por ejemplo,

siguiendo el porcentaje de participación en el mercado del delator exonerado. Un cuarto cambio, que deberá generar una nueva estrategia de medios para la SIC, consiste en mantener bajo reserva la existencia y la identidad del delator así como las pruebas que haya aportado hasta la finalización del proceso. Esto impedirá que la SIC “filtre” a los medios información incriminante que las partes investigadas no han tenido de controvertir procesalmente. Ahora bien, también se propone que las partes investigadas tendrán acceso a todas las pruebas aportadas – sin más calificativos – para ejercer sus derecho de defensa. Ya veremos que más adelante hay una posible contradicción al respecto. No podemos dejar de mencionar que este articulo entraña una posible contradicción sobre si los beneficios por colaboración se extienden a toda PRC o solo a los acuerdos. El parágrafo 4º que introduce el articulo 4º del PDL dice primero que un facilitador que delate una práctica distinta de un acuerdo anticompetitivo puede recibir dichos beneficios. Pero luego, a renglón seguido, dice que los agentes del mercado (categoría amplia que incluiría a los eventuales facilitadores) no pueden acceder a dichos beneficios por prácticas distintas de acuerdos anticompetitivos. Esta contradicción puede resolverse fácilmente incluyendo definiciones tanto de lo que es un facilitador o un agente del mercado, ya que la exposición de motivos no las trae. Más fácil aun, esta contradicción puede resolverse limitando el alcance de los beneficios sólo a acuerdos anticompetitivos, lo cual parece más de acuerdo con el propósito de este PdL. Lo positivo de estas propuestas es que enfrentan problemas que los funcionarios de la SIC han encontrado en el desarrollo de sus actividades. Es importante que la abogacía de la competencia facilite acciones de nulidad para que las entidades del gobierno asuman con más responsabilidad sus obligaciones frente a la libre competencia. Así mismo, esta función ayuda a que la SIC se familiarice con diversos sectores. De igual manera, las propuestas en materia de integraciones facilitarían el ejercicio de las facultades que la SIC tiene en este tema (en el que, además, es pionera en el continente). Y los cambios en materia de delación compensada ayudarán a que estos procesos sean más efectivos, así se presten menos para estrategias mediáticas. II. Lo Regular: Régimen sancionatorio, reserva documental, intervención del Estado en la economía y exposición de motivos En el punto anterior nos referimos a las cosas que consideramos positivas. aquí nos referiremos a los aspectos que consideramos regulares, porque no son claros, son vagos, o que tratan aspectos que merecen más cuidado y atención. El primer tema que merece más análisis es el nuevo régimen de multas que presenta el PdL en su articulo 5 (y que modifica el numeral 15 del articulo 4o del decreto 2153 de 1992). Este articulo es muy interesante porque muestra la tensión que existe entre la imposición de multas altísimas para incrementar el efecto disuasorio de ese régimen y para incentivar más delatores, y la consideración moral de imponer sanciones que sean proporcionales a la falta

realizada. Es, en otras palabras, una tensión entre una lógica instrumental y una lógica deontológica. Sería interesante analizar el regimen sancionatorio que propone este PdL a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre proporcionalidad de las sanciones. Mientras tanto, las siguientes son sus principales características y nuestro análisis. 1.

Los elementos del PdL que hacen parte de la lógica instrumental comienzan por el párrafo que propone que se escogerá el criterio cuyo tope sea mayor. Estos incluyen a) el 10% de los ingresos operaciones del infractor de acuerdo con el año fiscal anterior, b) el 10% del patrimonio del infractor, c) el 30% de las ventas de productos y servicios realizados por el infractor y relacionados con la práctica comercial restrictiva durante el periodo en el que ésta tuvo lugar, d) hasta 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes y e) el 30% del valor del contrato estatal cuando la práctica comercial restrictiva involucre contratación estatal. Además, en el parágrafo siguiente se propone que de ser posible cuantificar las utilidades percibidas relacionadas con la práctica investigada, se le podrá imponer al infractor una multa de hasta el 300% de dicha utilidad siempre y cuando ello sea mayor que lo señalado en los numerales anteriores. También se establece que quien sea sancionado por la SIC por violar las normas competencia en procesos de contratación pública quedará inhabilitado para contratar con el Estado entre 2 meses y 5 años.

2.

Además de los anteriores, también se propone que hay circunstancias agravantes que ameritan un aumento de las sanciones. Estas son a) liderar, instigar o promover la conducta, b) continuar con la conducta una vez se inicia la investigación, c) la reincidencia, la existencia de antecedentes de que participar en PRCs, o el incumplimiento de compromisos y ordenes impartidas por la SIC y d) conductas procesales que tiendan a obstruir o dilatar el trámite de los procesos incluyendo la presentación de solicitudes improcedentes. Finalmente, se propone que por cada agravante la multa se incrementará hasta el 10% sin exceder los límites superiores mencionados en el punto anterior.

3.

Los elementos de la segunda lógica – la lógica deontológica basada en la proporcionalidad – tienen que ver con el impacto de la conducta prohibida. Estos son 1) la idoneidad de la conducta para afectar el mercado, 2) la naturaleza del bien o servicio, 3) el grado de participación del infractor, 4) la duración de la conducta y 5) la cuota de participación del infractor en el mercado.

4. Se supone entonces que mientras los elementos de la primera lógica determinan la multa máxima a imponer, los elementos de la segunda lógica van en sentido contrario y buscarían disminuir la multa, haciéndola proporcional. Mientras los primeros suman, los segundo restan. El problema que tiene este esquema es que los elementos que restan le dan a la SIC un margen de discrecionalidad considerable que puede llevar a que descuente mucho o muy poco. Tanto el gremio de los bancos como las asociaciones de

pequeños productores de leche hacen parte de mercados cuya “naturaleza” es muy importante para la sociedad, pero unos pueden enfrentar una multa altísima considerablemente mejor que los otros. De igual manera, unos pueden hacer un lobby más efectivo ante la entidad (y ante el Consejo Asesor) en busca de una multa menor que los otros – y sus incentivos para ello aumentan a medida que incrementan las multas. Además, la falta de autonomía política de la SIC (y del mencionado Consejo) generaría suspicacias en la aplicación de esta norma en el futuro, ya que se prestaría para el chisme de que la entidad sanciona más severamente a los opositores del gobierno que a sus amigos. Para evitar esto, sugiero aclarar qué se quiere decir con la expresión “la naturaleza del bien o servicio”, o buscar otros parámetros menos genéricos que reduzcan la discrecionalidad de la SIC en esta materia. Nótese, además que hay un esquema similar para los facilitadores de estas conductas que encierra el mismo problema. El segundo aspecto importante en el que falta claridad es en el de reserva documental. El articulo 6o del PdL propone un texto nuevo para el articulo 15 de la ley 1340 de 2009 que establece que las partes investigadas, las que hacen parte de una operación de concentración empresariales, y los terceros interesados, pueden solicitar que los documentos que presenten se encuentren sujetos a reserva documental. Para ello pueden presentar, además del documento reservado, una versión pública que pueda incluirse en el expediente general del proceso. Y eso está muy bien. El problema radicaría en que este articulo incluye un párrafo nuevo que establece que los investigados sólo podrán conocer aquella información reservada que sirva de base para formular un pliego de cargos o para imponer una sanción por la comisión de prácticas restrictivas. Es decir, aquella información reservada que permitió descubrir nuevas pruebas sobre las cuales, a su vez, se fundan el pliego de cargos o la resolución final no estaría al alcance de los investigados. Más allá del problema estructural que generaría en un proceso que haya información que propicie nuevas pruebas pero que las partes no pueden conocer, y menos controvertir, esta limitación de acceso al acerbo probatorio permitiría basar actuaciones procesales con pruebas ilícitas. Siguiendo la teoría de la “manzana contaminada”, impedir el acceso de la defensa a todas las pruebas facilita ocultar la naturaleza de aquellas pruebas que tenga un origen ilícito. Esto, que es un tema técnico, se vuelve de gran importancia práctica si el proceso de beneficios por colaboración llega a ser declarado inconstitucional, o si las actuaciones realizadas en el marco de dicho régimen (antes de esta reforma) son declaradas nulas. Al igual que en el punto anterior, si aumentan las sanciones que la SIC puede imponer, sería de esperar que también aumenten los esfuerzos por demandas la legalidad de estas normas y actuaciones ante los jueces. Finalmente, todo lo anterior podría pesar en los procesos penales que adelante la SIC gracias a los señalado por el articulo 11 de este PdL. Una forma de aclarar este tema es dándole a la defensa pleno acceso a todas las pruebas, incluyendo aquellas bajo reserva, para que pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa. El tercer aspecto que consideramos regular es el articulo 10, que propone una modificación al articulo 31 de la ley 1340 de 2009 sobre la intervención del Estado en la economía. En principio, el articulo es positivo porque establece los mecanismos jurídicos que constituyen una restricción al derecho de la

competencia. Sin embargo, la inclusión del articulo puede ser inocua o descarrilar todo el PdL. Por un lado, fijar en un articulo legal los mecanismos que estarían legalmente aceptados como excepciones al régimen de competencia no impide que, en el futuro, se promulgue otra ley que fije otros mecanismos. Tampoco es claro que este articulo agote todas las posibles restricciones que pueden hacer parte del parágrafo del articulo 1o de la ley 155 de 1959. Por otro lado, por intentar fijar estos como las únicas restricciones válidas a la libre competencia, el PdL puede convertirse en un pararrayos en la discusión nacional sobre política industrial. Ello llevaría a que el debate termine siendo sobre cosas distintas a la protección de la competencia. De hecho, este articulo puede llevar a que la SIC termine siendo garante de estos mecanismos restrictivos, cuando debería estar buscando cómo reemplazarlos por mecanismos que involucren competencia (los cuales, de paso, ya existen). Por ello sería mejor no invitar al desastre y dejar el articulo 31 como está. En conclusión, probablemente esto no cambie en mucho el contenido del articulo 31, pero la redacción del PdL más afortunada. El cuarto y último aspecto al que nos referiremos hoy es la exposición de motivos. Sería injusto decir que esta parte del PdL es inadecuado o poco claro; de hecho expresa las razones que justifican el proyecto con claridad y tiene un resumen del contenido de la propuesta. Sin embargo, hay cuatro aspectos que llaman mucho la atención. •

El primero de ellos es que el comienzo de la exposición de motivos, donde se habla de los costos de los carteles (pg. 24), no hay datos sobre cuanto le han costado a los colombianos los carteles. De hecho, las referencias a trabajos académicos son todas en inglés y no se refieren al contexto colombiano. El PdL sería mucho más persuasivo si nos dijera cuanto nos han costado a los colombianos los carteles que la SIC ha descubierto recientemente, así sean cifras generales. Al carecer de información sobre Colombia, la exposición de motivos parece más una revisión de literatura para un articulo académico que un análisis sobre la importancia de una política pública.

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El segundo punto es que se echa de menos una definición clara de términos como delator, facilitador y agente de mercado. A partir de las normas del PdL creo que uno puede suponer que un delator es una persona que tiene un vinculo jurídico para un ”agente de mercado” y que “facilita” una investigación. Nótese que el numeral 16 del articulo 4º propuesto distingue entre facilitadores que sean personas jurídicas o naturales. Eso permite incluir a contratistas, consultores y revisores fiscales como facilitadores, ya que no se circunscribe el vínculo legal al de una relación laboral. Sin embargo, no definir estos términos claramente, se crean oportunidades para interpretaciones “creativas”, con los problemas que ello conlleva.

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El tercer punto es que cuando la exposición de motivos habla de datos en Colombia, lo hace de una manera muy general y poco ilustrativa. Me refiero en particular al primer párrafo de la página 26 en la que se presentan unas cifras para mostrar que las sanciones que ha impuesto

la SIC han aumentado desde el año 2009. Por un lado, es un tanto irónico que la imposición de multas cuantiosas sea visto como un desarrollo positivo, cuando el Superintendente manifestó hace dos años que “estamos haciendo la tarea, este país no solo lo vamos a arreglar a punta de multas”. Por el otro, es importante dejar en evidencia que la exposición de motivos no dice de donde sale esta información. Además, esta información es problemática porque contradice la información que aparece en la página web de la SIC sobre el número de multas impuestas por PRCs. Según la página 2 del informe “Datos estadísticos Gestión Institucional” el número de sanciones por PRCs ha bajado; en el 2011 se impusieron 10 sanciones, en el 2012 se impusieron 6, en el 2013 se impusieron 9, y en el 2014 se impusieron 7. Esto sugiere que la información sobre este tema que presenta el PdL induce al error. Ojalá que durante los debates legislativos se debata este asunto. •

El cuarto punto se refiere a una mención a un segundo examen interpares auspiciado por la OCDE que supuestamente es secreto pero que la exposición de motivos nos dice de manera general las recomendaciones que conlleva. Supongo que la única razón por la que el examen sigue siendo secreto (salvo para el gobierno, claro) es porque no está terminado. Pero si eso es así, es algo sospechoso que el gobierno se aventure a hablar sobre sus recomendaciones porque, si el examen no está terminado, éstas pueden cambiar. Los cambios podrían, por ejemplo, enfatizar una recomendación que la OCDE ya ha hecho en el pasado y es la de darle autonomía política a la SIC. Este es un tema sobre el que volveremos más adelante; por el momento es importante señalar que es poco transparente plantear en el Congreso un debate a partir de documentos que solo el gobierno conoce.

Los aspectos del PdL que hemos reseñado en esta sección nos parecen regulares por razones distintas. Hay, sin embargo, un tema más o menos común que surge de casi todas ellas, y que tiene que ver con la discrecionalidad y el acceso a información. La discrecionalidad es importante porque permite flexibilidad, pero también permite arbitrariedad; por ello un PdL que busca fortalecer a una entidad como la SIC debe buscar un equilibrio mejor que el que este proyecto presenta. El acceso a la información es tal vez más importante. Bien sea garantizar dicho acceso para que las partes investigadas puedan ejercer su derecho de defensa, para que haya un debate adecuado en el Congreso, o para que tengamos claridad sobre cifras y recomendaciones, el acceso a la información es un tema común a algunas de las propuestas de este PdL y trascendental para su discusión. Ojalá que en aras de la transparencia y del debate nos convenzan que las restricciones que impone este PdL – tanto a las partes investigadas como a las personas interesadas en el desarrollo de este campo del derecho – están justificadas. Por ahora ese no es el caso.

III. Lo malo: Modificaciones al procedimiento, jurisdiccionales, y competencia del Consejo de Estado

funciones

En los puntos anteriores nos referimos a los aspectos regulares del PdL. Ahora nos referiremos a las propuestas que consideramos malas; aquellas que no resuelven problemas, generan otros nuevos, y en general reflejan posiciones difícilmente defendibles. Además, como ya veremos, algunas de ellas dan la impresión de querer darle gusto a todo el mundo – especialmente al gobierno y a la OCDE – pero con pocos reparos con la transparencia que las partes investigadas necesitan para ejercer sus derechos y el público en general para entender cómo funcional el Estado. Veamos primero las modificaciones al procedimiento. El articulo 13 del PdL propone reformar el procedimiento que se adelanta en materia de prácticas comerciales. Una de las modificaciones más importantes consiste en la introducción de audiencias ante el Consejo Asesor, el cual debe ser convocado cuando se va a imponer una multa por la realización de una PRC. La primera audiencia frente al Consejo Asesor busca que las partes investigadas y los terceros interesados para que presenten oralmente sus argumentos sobre la investigación que sea del caso. El Superintendente fija la duración de cada intervención, y una vez terminadas éstas se cierra la sesión. La segunda audiencia es reservada para las partes investigadas y terceros interesados; solo pueden participar en ella los miembros del Consejo Asesor, el Superintendente Delegado para la promoción de la Competencia, el Superintendente de Industria y Comercio, o sus asesores. En dicha audiencia el Consejo Asesor oirá los argumentos presentados por el Superintendente y a los otros funcionarios arriba mencionados con respecto al caso en cuestión. Posteriormente – en la misma audiencia o en otra que se celebre en el futuro, el texto no dice más – el Consejo Asesor le formulará al Superintendente sus recomendaciones. Si bien éstas no son vinculantes, si el Superintendente no acoge dichas recomendaciones, debe expresar en el acto administrativo que contiene su decisión las razones para apartarse de ellas. Nótese además que la norma no obliga a que en la motivación del acto se transcriban las recomendaciones del Consejo. Hay varias cosas que están mal con este diseño institucional, pero aquí nos referiremos a las que consideramos más graves. 1.

En primer lugar, esta propuesta le otorgaría a las partes investigadas y a los terceros interesados una instancia procesal más para que presenten sus argumentos sobre las investigaciones en las que participan. Sin embargo, la creación de estas audiencias no cambia en nada el sesgo estructural que tiene esta entidad, porque no cambia ni quien toma la decisión ni su falta de autonomía. Es importante entender en qué consiste dicho sesgo para entender porqué estas audiencias no representan más garantías. Por un lado, el sesgo se origina en que la SIC investiga y decide, en sede administrativa, sobre conductas restrictivas de la competencia; además busca mostrar resultados ante el público. Las funciones de investigación y decisión se desarrollan de manera íntima al interior de esta entidad. Prueba de ello

es que históricamente y hasta hace unos años (hoy no me consta) asesores del Despacho del Superintendente colaboraban en el desarrollo de los Informes Motivados producidos en la delegatura; hoy en día cuando la delegatura produce un pliego de peticiones o un Informe Motivado, el Superintendente, y no su Delegado (el presunto autor y responsable de dichos textos), aparece ante los medios explicando su contenido. La otra dimensión de este sesgo tiene que ver con la falta de autonomía de dicha entidad. Tanto el cargo de Superintendente como los del Consejo Asesor siguen siendo de libre nombramiento y remoción, y por ello difícilmente podrían verse como ajenos a la política nacional. Así pues, estas audiencias no lograrían mucho si la SIC sigue teniendo la última palabra y tanto ésta entidad como el Consejo Asesor mantienen estrechos vínculos con el Ejecutivo. 2.

La segunda razón por la que consideramos que este arreglo institucional es perverso es porque crea una audiencia – la segunda – que básicamente es secreta y en la cual se pueden presenta análisis sobre pruebas y argumentos de las partes investigadas y los terceros investigados, sin que éstos puedan, a su vez, hacer algo al respecto. En estas audiencias, por ejemplo, el Superintendente podría discutir pruebas muy importantes en una investigación pero que solo indirectamente dan soporte al Informe Motivado, y sobre las que las partes y los terceros ya mencionados no han tenido oportunidad para controvertir. Resulta increíble que en una época en la que se pregona la transparencia en las actuaciones administrativas, y como parte de un proceso de acceso a la OCDE, se promuevan audiencias como estas.

3.

En tercer lugar, la creación de estas dos audiencias puede contribuir a politizar el funcionamiento del Consejo Asesor así como a un incremento en el lobby que se realiza ante los miembros de esta entidad y de la SIC. Como ya mencionamos, el incremento en las multas que impone la SIC se puede convertir en un incentivo poderoso para que las partes investigadas y los terceros interesados hagan (más) lobby para encursar las investigaciones a su favor. Para quienes piensan que esto simplemente no pasa, me permito traer como ejemplo la entrevista que el ex-Superintendente Jairo Rubio Escobar realizada por el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia (CEDEC). A partir del minuto 30 de la entrevista, Rubio cuenta que fue llamado a la Casa de Nariño para explicar porqué rechazó una integración empresarial en la que participaba una empresa norteamericana. Aunque todos salen muy bien librados – salvo las partes intervinientes – esa porción de la entrevista es muy relevante porque es un testimonio que muestra que el lobby es real (más allá de los chismes que se oyen al respecto). Así pues, tanto el incremento en las multas como la mayor participación del Consejo Asesor en el proceso de toma de decisiones se convierten en una bomba molotov que puede contribuir a deslegitimar el derecho de la competencia y la SIC cuando se pretende todo lo contrario.

El segundo aspecto que consideramos malo malísimo es el otorgamiento de funciones jurisdiccionales a la SIC, especialmente para conceder resarcir los

daños y perjuicios que resultan de PRCs. Uno de los grandes lunares del derecho de la competencia colombiano es que el resarcimiento de perjuicios que resultan de dichas prácticas es prácticamente nulo. Ello no se debe a que no existan los mecanismos para ello, sino que dichos mecanismos han sido muy poco efectivos. Como resultado de lo anterior, la preocupación por el bienestar de los consumidores que supuestamente inspira este campo del derecho es más retórica que realidad. Para remediar esta situación el articulo 12 del PdL propone que la SIC tenga facultades jurisdiccionales para tramitar ante esta entidad la indemnización de perjuicios y no tener que acudir a otras instancias judiciales. Esto es, a nuestro parecer, un atajo. Si se conceden facultades jurisdiccionales en temas de libre competencia es para que la SIC, de manera autónoma e independiente, decida si las partes investigadas violaron o no las normas en esta materia. El tema del resarcimiento de los perjuicios es secundario (aunque importante) frente a la autonomía institucional de esta entidad; para reclamar dichos perjuicios hay que constatar que éstos tuvieron lugar en primer lugar. Además, si se le conceden estas facultades en materia de libre competencia, el Superintendente estaría asumiendo dos roles distintos. Por un lado, debe tomar decisiones como funcionario administrativo y por lo tanto actua según lo que imparta su superior jerárquico. Por el otro, debe actuar como juez y tomar decisiones de manera independiente. Dado ese escenario, sería muy difícil trazar la línea que separa sus decisiones como funcionario del gobierno de sus decisiones como juez. Este problema se resolvería dándole a la SIC funciones jurisdiccionales en todos los campos en los que adelante investigaciones, y separando sus funciones investigativas de la toma de decisiones de manera tajante; así podría cumplir ambos roles sin estos problemas. Pero, como ya veremos, volver a la SIC una entidad autónoma e independiente para temas de libre competencia parece no ser una opción para el gobierno. No sobra señalar que se necesita un dictamen sobre porqué no prosperan las acciones colectivas ante el contencioso administrativo y porqué las sanciones de la SIC no han derivado en procesos indemnizatorios de perjuicios. Probablemente la menos mala de todas estas propuestas contenidas en el PdL es la de eliminar una instancia en el control judicial de los actos expedidos por la SIC en materia de PRCs y concentraciones empresariales. El articulo 15 del PdL propone que el Consejo de Estado sea la única instancia de control jurisdiccional de los mencionados actos. Esta propuesta nos parece muy inconveniente porque sacrifica una oportunidad procesal en lo contenciosoadministrativo para las partes investigadas que en el trámite administrativo se encuentran con una entidad con todas las de ganar. De nuevo, no es claro qué es lo que inspira esta propuesta en particular. Puede ser que los procedimientos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sean tan demorados que el Gobierno prefiera sacrificar garantísmo procesal en aras de tener certeza jurídica. Si es así, la solución que se propone es otro atajo porque no va al nudo del problema. Reducir las oportunidades que tienen las partes investigadas y los terceros interesados no es una solución sino evitar enfrentar un problema; la solución consiste en mejorar el funcionamiento de esa parte de la rama judicial. Es, en últimas, un problema de voluntad política. Recomiendo en particular el “nuevo modelo de justicia” desarrollado por la Superintendencia de Sociedades y, en especial, el modelo de

dirección de procesos judicial. Los tres temas aquí identificados sugieren un intento por reformar la SIC y la rama judicial sin tener en cuenta los derechos fundamentales de las partes investigadas y de los terceros interesados. En particular, la idea de crear nuevas audiencias ante el Consejo Asesor sugiere un intento de quedar bien con diferentes actores; con la OCDE y las partes arriba mencionadas porque muestra un amago de garantismo, y con el gobierno porque en últimas retiene el control sobre una entidad administrativa. Así mismo, la idea de otorgarle a la SIC funciones jurisdiccionales en materia de libre competencia solo para resarcir perjuicios y limitar las instancias de control judicial sobre los actos de la administración parecen atajos, buscando evitar problemas antes que enfrentarlos. Es importante señalar que la exposición de motivos realmente no explica las razones que motivan estos cambios, sino que se limita a describirlos. Por las razones aquí expuestas nos cuesta trabajo creer que la OCDE sea partidaria de estas propuestas. IV. Lo que no se discute: autonomía institucional y selección del Superintendente " Llegamos finalmente a las cosas que se quedaron por fuera del PdL. Aqui nos referiremos a estos dos temas fundamentales que han estado en el eje de las discusiones de los últimos años entre los académicos y practicantes de este campo del derecho. Me refiero a la autonomía institucional de la SIC y a la selección del Superintendente. El tema de la autonomía institucional ha sido de los pocos temas en los que la discusión se ha subido de volumen. Algunos recordarán una columna firmada por el Superintendente Robledo diciendo que como la OCDE no recomendaba ningún arreglo institucional específico, y el derecho comparado muestra que hay distintos modelos de autoridades de competencia, lo importante es que la entidad cumpla el principio de independencia. Como el PdL no se refiere a este aspecto, asumimos que la posición del gobierno no ha cambiado y que por eso no hace parte de los temas a tratar. A continuación damos una serie de argumentos para discutir esta postura. 1. En primer lugar, el tema de la independencia puede abordarse desde otras perspectivas que no sean las de la OCDE – que supuestamente no recomienda nada – o que impliquen seguir los desarrollos que tienen lugar en otros países. Una perspectiva que ha pasado “de agache” es la constitucional. Desde esta perspectiva nos preguntamos cuál puede ser el mejor arreglo institucional que garantice autonomía política, el debido proceso y la transparencia procesal. Ello puede llevar, como se ha sugerido en el pasado, que la SIC funcione como un tribunal de libre competencia, políticamente autónomo, y que use todos los recursos legales para desvirtuar la presunción de inocencia de las partes investigadas, y de lograrlo, que imponga multas y el resarcimiento de perjuicios. Además, ojalá que sea un sistema que se base en la transparencia que resulta de garantizar el debido proceso y la oportunidad de controvertir todas las pruebas recogidas. A partir de esos lineamientos se pueden presentar formulas más concretas – las

podemos discutir todas. Lo importante es tener presente que las instituciones tienen que servirle a los colombianos y que el reconocimiento de sus derechos y su satisfacción son los parámetros que importan en el diseño institucional. 2. En segundo lugar no es claro que la OCDE realmente sea tan agnóstica como lo sugiere el Superintendente Robledo en su columna. Hay por lo menos dos documentos de esta entidad – uno anterior y otro posterior a la mencionada columna – en la que dice que sería conveniente que la SIC fuera políticamente autónoma. El primero de ellos es el examen interpares publicado por dicha entidad con ayuda del BID en el año 2009. Lo que el informe dice no es que la OCDE se abstiene de hacer recomendaciones sobre la autonomía de la SIC o su diseño institucional; por el contrario dice lo siguiente en las páginas 65 y 66: “La SIC cuenta con autonomía administrativa, personalidad jurídica propia e independencia administrativa, financiera y presupuestaria. Sin embargo, en la medida en que el Superintendente es elegido libremente por el Presidente de la República y que puede ser cesado con libertad, se considera que su grado de autonomía respecto de la influencia del poder ejecutivo es reducido. También el cargo de Superintendente Delegado para la Competencia es de libre designación y destitución. (…) El Grupo de Promoción de la Competencia, que es la unidad exclusivamente dedicada a la aplicación de la ley de competencia, no ejerce en forma autónoma sus atribuciones tanto de instrucción de las investigaciones por conductas anticompetitivas, como de autorización de integraciones económicas. En el primer caso, opera bajo la dirección del Superintendente Delegado y en el segundo bajo órdenes del Superintendente. Se presenta una situación análoga con respecto al Consejo Asesor, que tampoco opera de modo autónomo, aunque su opinión debe ser oída en ciertos casos. Estos aspectos no han sido abordados por [la ley 1340 de 2009] y siguen siendo un desafío para el futuro. Se recomienda evaluar las opciones en las cuales la autoridad con mayores facultades resolutivas y de investigación pueda estar más focalizada en la aplicación de la ley de competencia y ser más independiente del Poder Ejecutivo. A tal fin, podría considerarse la creación de un órgano colegiado de funcionamiento permanente, integrado por profesionales designados por criterios de mérito, por un plazo no inferior a 4 años. Podrían ser designados por el presidente, siempre y cuando se garantice una duración mínima de su mandato, evitando así su destitución con los cambios presidenciales.” El segundo de ellos es el documento titulado “OECD Economic Surveys Colombia” presentado por esta entidad a comienzos del presente año. En la página 26 de dicho documento hay un párrafo entero dedicado al tema que dice lo siguiente (la traducción es mía): “La ley de 2009 ha mejorado la configuración de la política de competencia, pero esta podría ser reforzada en varios aspectos. Otorgarle más independencia política a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)

permitiría que funcione de manera más efectiva. La aplicación de la ley por parte de la SIC debe ser más transparente. De igual manera, reducir la alta rotación de los empleados de la SIC, modificar el sistema de abogacía de la competencia para garantizar una evaluación efectiva de la competencia, y mejorar la comunicación para aumentar la comprensión del público de la competencia y el papel que tiene en la promoción de la prosperidad económica serían de gran ayuda. Además, se necesitan más esfuerzos para hacer frente a la fuerte resistencia a principios de la política de competencia que presenta el sector agrícola.” Nótese que ambos documentos insisten en el tema de la autonomía política de la SIC, y el primero de ellos sugiere la creación de un tribunal especializado en este tema. Difícilmente entonces podemos argumentar que la OCDE no dice nada sobre la autonomía de esta entidad o su diseño institucional. El segundo tema que brilla por su ausencia es el de la selección y nombramiento del Superintendente de Industria y Comercio. En los últimos meses se ha hablado de modificar la naturaleza de libre nombramiento y remoción de este cargo de manera tal que en el futuro los Superintendentes tengan periodos fijos y sólo puedan ser removidos de su cargo por faltas graves. Según contó la revista Dinero, este tema iba a estar en el PdL pero no aparece en la versión radicada por la Ministra de Comercio. Estas modificaciones contribuyen a la independencia de dicha entidad, pero distan de ser suficientes para garantizarla. Otro aspecto que es necesario es el de la selección de los posibles candidatos a ser Superintendentes; sin dichos requisitos se incrementa la posibilidad de terminar con personas que sean “fichas” políticas y no estén familiarizados con temas de libre competencia, y que ante los problemas terminen “atornillados” a sus puestos. Lo ideal es que sean personas con estudios en derecho de la competencia y organización industrial, que conozcan la historia de los sectores productivos colombianos y que asuman un compromiso muy serio con la libre competencia. Incluir ambos aspectos contribuiría más a fortalecer la institucionalidad de la SIC que muchas de las propuestas que sí están en el PdL. Porqué no discutir, por ejemplo, que de una convocatoria pública el Banco de la República seleccione tres candidatos para que, a su vez, el Presidente escoja el que mejor le parece sujeto a ratificación del Congreso? De igual manera sería un acierto desligar la toma de decisiones de la gerencia de la entidad. Porqué no modificar la estructura de la entidad para que la SIC tenga un gerente que sea plenamente independiente del Superintendente? Además de las anteriores, hay discusiones que la comunidad organizada alrededor de este campo del derecho debería estar teniendo y que tienen una repercusión directa en el PdL. Por ejemplo, brillan por su ausencia las discusiones sobre el derecho de la competencia y el sector agrícola, y en particular frente a la concentración de tierras productivas, la concentración en la producción y distribución de maquinaria e insumos, y de patentes. O, si queremos mantenernos en terreno conocido, brilla por su ausencia una discusión sobre la concentración de los canales de distribución en el país. Bien puede ser que por enfocarse en carteles, le restamos importancia a las diferentes formas de abuso de la posición dominante. Por ello bien vale la

pena que nos preguntemos cómo se determina la agenda que define tanto las investigaciones como nuestra manera de entender este campo del derecho. V. Conclusiones " El PdL que presentó el gobierno en materia de libre competencia tiene unos aspectos buenos, otros regulares y otros malos. Hay, además, algunos aspectos que no incluye a pesar de estar en el centro de las discusiones sobre la reforma a este campo del derecho. Ello es esperable; no hay proyectos de ley perfectos, ni la unanimidad en el gobierno para impulsarlos. La conclusión más importante es que el proyecto de ley busca resolver una serie de problemas y las propuestas que presenta pueden ayudar a ello o agravarlos, o inclusive crear unos nuevos. Nos preocupan mucho las propuestas que llevarían a la politización del Consejo Asesor, o que impedirían que las partes investigadas y los terceros intervinientes tengan pleno acceso a la información que consta en el expediente, o a lo que se discute ante dicho Consejo. Son propuestas muy poco transparentes que esperamos sean derrotadas durante el trámite legislativo de este proyecto. Algunos de los problemas arriba mencionados son el resultado del afán de mostrar resultados; tal es el caso de la divulgación de información sensible en los medios de comunicación que las partes involucradas no han tenido la oportunidad de refutar. El PdL acierta en el manejo reservado de esa información, así impida hacer grandes anuncios ante los medios. Lo que se pierde en espectáculo se gana en seriedad. Las propuestas buenas, en cambio, reflejan un ejercicio consciente por mejorar problemas que la entidad enfrenta en el día a día. Las propuestas regulares pueden mejorarse fácilmente. En particular, es una lástima que la exposición de motivos no se refiera los costos para los colombianos de los carteles, y que cuando usa cifras de multas, lo haga de manera tendenciosa. Es preocupante que el número de multas haya bajado desde el 2011. Un tema más de fondo que yace en las tensiones que genera el PdL tiene que ver con el cambio que, a lo largo de las últimas década, está sufriendo el derecho de la competencia colombiano. Dicho cambio consiste en pasar de ser una entidad sin ninguna autonomía, que aplicaba las normas jurídicas sin mayor sofisticación, y que no tenía mayor figuración a ser una entidad que goza de cierta autonomía de facto y esporádica, que se encarga de hacer análisis muy sofisticados en materia económica, y que viene teniendo cada vez más protagonismo en la vida nacional. Lo ideal sería que en el futuro la SIC sea una entidad políticamente autónoma y que funcione como un epicentro de reflexión sobre las interacción entre la competencia y el Estado, pero sin hacer parte de éste. Esperamos que estas reflexiones sirvan para entender mejor el PdL y para identificar las virtudes y defectos de las propuestas que contiene. Solo nos resta esperar que ojalá este texto contribuya a los debates futuros en materia de libre competencia, tanto en el Congreso como en los eventos académicos y las aulas de clase."