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Abogado por la Universidad Panamericana (México), con LL.M. por Georgetown University Law Center (EUA) y estudios de doctorado por la Universidad Panamericana (México). Actualmente es miembro del Órgano de Auditoría de los Fondos internacionales de indemnización de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos (FIDACs):
[email protected]
Se usará indistintamente exploración y extracción y exploración y explotación.
Vid. https://www.iea.org/oilmarketreport/omrpublic/currentreport/ (Consultado el 29 Diciembre 2015) y http://www.nytimes.com/interactive/2016/business/energy-environment/oil-prices.html?_r=0
Vid http://www.ft.com/intl/cms/s/0/23d9c0ca-a95a-11e5-955c-1e1d6de94879.html#axzz3veDEjqna (consultado el 29 de diciembre de 2015).
Amy Myers Jaffe y Roberto A. Manning, The Shocks of a World of Cheap Oil, Foreign Affairs, Essay January/February 2000.
http://www.cnbc.com/2015/09/29/why-last-man-standing-shell-axed-its-arctic-push.html (consultado el 29 de diciembre de 2015).
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 20 de diciembre de2013.
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 11 de agosto de 2014.
Para algunos, el fundamento del derecho internacional, reside sin embargo, en que es producto de una sociedad… Es en la idea de comunidad jurídica de estados donde se encuentra la esencia y la naturaleza del derecho internacional, que brota de modo natural de las relaciones entre los diferentes sujetos del orden internacional, para regularlas, para mantener ese orden legal sin el cual no habría continuidad ni previsión no seguridad en ellas. Tomado del Manual de Derecho Internacional para oficiales de la Armada de México, Archivo Histórico Diplomático Mexicano, Núm. 2, Cuarta Época, Coordinado por César Sepúlveda, Secretaría de Relaciones Exteriores, Secretaría de Marina, México, 1981. [ISBN 968-801-001-3].
México es parte de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI por sus siglas en español o IATA por sus siglas en inglés). La Convención de París sobre Navegación aérea en 1919 y, posteriormente, la vigente Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional en 1944, establece los principios que rigen la navegación aérea y constituye la Organización de la Aviación Civil Internacional. Pero como los hidrocarburos líquidos, materia de este escrito, no se encuentran en el aire, no abundaremos al respecto.
Se le conoce como La Constitución del 17.
Resulta muy interesante el sitio electrónico de las Naciones Unidas al respecto: http://www.un.org/Depts/los/
Número de países ratificados es de 167 al 7 de enero de 2015: http://www.un.org/depts/los/reference_files/chronological_lists_of_ratifications.htm .
Ius cogens, es una locución latina empleada en el ámbito del Derecho Internacional Público para hacer referencia a aquellas normas de derecho imperativo o perentorio que no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo será declarado como nulo. Con el ius cogens se pretende amparar a los intereses colectivos fundamentales de todo el grupo social, por lo que se explica que esta clase de normas se encuentren en una posición jerárquica superior con respecto al resto de disposiciones del ordenamiento.
Por su parte, en el artículo 53 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, al mismo tiempo que declara la nulidad de cualquier tratado contrario a una norma imperativa, se codifica por vez primera la noción de ius cogens desde la perspectiva de la relación entre el Estado y la norma misma. Si bien, en la norma convencional no se expresa un catálogo de normas de ius cogens, sino que esta determinación se deja a la práctica y a la jurisprudencia internacional.
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
Dentro de los aspectos destacados en que la diplomacia jurídica mexicana ha participado, se puede señalar: la Declaración de la plataforma continental 1945; la Comisión de Derecho Internacional 1957; la Primera conferencia sobre el derecho del mar 1958; La Segunda conferencia sobre el derecho del mar 1960; la Declaración de Santo Domingo 1972; y la Tercera conferencia sobre el derecho del mar 1973 – 1982.
Los primeros países en ratificar la OCNVEMAR fueron: 1. Fidji (10 diciembre 1982), 2. Zambia (7 marzo 1983), 3. México (18 marzo 1983).
Hay otros antecedentes de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, pero la negociación como tal duró casi la década.
Lo cual constituye un trato internacional en términos de lo previsto por el artículo cuarto de la Convención de Viena sobre la Celebración de los Tratados.
http://www.elfinanciero.com.mx/economia/mexico-cuba-y-eu-definiran-el-hoyo-de-dona.html (revisado el día 6 de enero de 2016).
http://www.un.org/depts/los/clcs_new/clcs_home.htm
Vid. http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/mex07/parte_i_resumen_ejecutivo.pdf (consultado el 8 de enero de 2016).
Vid. http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/cub51_09/cub_2009execsummary.pdf (consultado el 8 de enero de 2016).
El artículo 83 de la CONVEMAR establece que la delimitación de la plataforma continental, se efectuará por acuerdo entre ellos [los países] sobre la base del derecho internacional a que hace referencia el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa. De la misma manera, los países involucrados, con espíritu de comprensión y cooperación, harán todo lo posible por concertar arreglos provisionales de carácter práctico y, durante este período de transición, no harán nada que pueda poner en peligro u obstaculizar la conclusión del acuerdo definitivo. Tales arreglos no prejuzgarán la delimitación definitiva.
Artículo 48. Las islas, los cayos y arrecifes de los mares adyacentes que pertenezcan al territorio nacional, la plataforma continental, los zócalos submarinos de las islas, de los cayos y arrecifes, los mares territoriales, las aguas marítimas interiores y el espacio situado sobre el territorio nacional, dependerán directamente del Gobierno de la Federación, con excepción de aquellas islas sobre las que hasta la fecha hayan ejercido jurisdicción los Estados.
Artículo 81.
El camino más común para los abogados internacioanlistas en México es citar el Artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como medio de incorporar el derecho internacional, sin embargo, se abre otra oportunidad, tratándose del territorio nacional. Tal como señalamos, el Artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos hace referencia al territorio nacional, en los términos del Derecho Internacional, por lo cual, un tratado basado en el artículo 42 constitucional, sería otra manera de incorporar el Derecho Internacional al régimen jurídico mexicano.
La Incorporación de tratados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se da, principalmente, por el Artículo 133: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. . Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Los derechos de soberanía nos son derechos derivados de la soberanía, sino derechos de una especial naturaleza, Traducción libre de Sophia Kopela, University of Bristol, UK. The ´Territorialisation´ of the Exclusive Eocnomic Zone: Implications for Maritime Jurisdiction. Regimes for Managing Maritime Space, Track 2 Session 1, 1 April, 1130-1300 [hour], Lafcadio Hearn Cultural Centre.] Página 26. 20th Anniversary conference of the International.
El tema de la aplicación del artículo 82 de la Convemar, es un tema reciente y que ha motivado diversos foros internacionales, entre los que destaca, por su novedad, el "Taller Internacional sobre la instrumentación del artículo 82 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (Convemar), realizado en Beijing, China, del 25 al 30 de noviembre de 2012.
El artículo 83 de la CONVEMAR establece que la delimitación de la plataforma continental, se efectuará por acuerdo entre ellos [los países] sobre la base del derecho internacional a que hace referencia el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa. De la misma manera, los países involucrados, con espíritu de comprensión y cooperación, harán todo lo posible por concertar arreglos provisionales de carácter práctico y, durante este período de transición, no harán nada que pueda poner en peligro u obstaculizar la conclusión del acuerdo definitivo. Tales arreglos no prejuzgarán la delimitación definitiva.
Trabajo para obtener la maestría en Ciencias Jurídicas por la Universidad Panamericana: Yacimientos Transfronterizos entre México y Estados Unidos de América: Status de la cuestión y propuesta de diálogo entre sistemas jurídicos disímbolos, disponible en https://www.academia.edu/11048763/Yacimientos_Transfronterizos_entre_México_y_Estados_Unidos_de_América_Status_de_la_cuestión_y_propuesta_de_diálogo_entre_sistemas_jur%C3%ADdicos_dis%C3%ADmbolos y de manera más descriptiva, el trabajo: The new legal framework for oil and gas activities near the maritime boundaries between Mexico and the U.S: comments on the Agreement between the United Mexican States and the United States of America concerning transboundary hydrocarbon reservoirs in the Gulf of Mexico, disponible en http://jwelb.oxfordjournals.org/content/5/3/235.abstract
Para muestra de la participación de los extranjeros en la industria petrolera en México, señalaremos que la compañía anglo holandesa ¨El Águila¨ constituía más del 65% de los bienes afectados por el decreto del 18 de marzo: que el 85% de las acciones de dicha empresa pertenecían a súbditos ingleses. Pág. 80, La Expropiación Petrolera, Un Debate Nacional, 1998, 1 edición, Petróleos Mexicanos.
Pág. 65 Ibid.
Art. 2 del Decreto de creación de Petróleos Mexicanos, consultable en: http://www.gas.pemex.com/NR/rdonlyres/D228DF09-7668-4024-A7EF-8C80F2573E40/0/DecretoquecrealainstituciónPetróleosMexicanos.pdf (al 28 de diciembre de 2015).
Reforma al Artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada el 9 de noviembre de 1940. En el Diario Oficial de la Federación.
Vid. Petróleos Mexicanos, Rescisión de los Contratos Cima, Editorial Muñoz, México, DF, 1969, 5, 6 [citado por] Evolución del régimen jurídico de los hidrocarburos en México: nuevos esquemas de contratación, Roberto Alejandro Ramírez Alexander, México, DF 2007. Tesis Profesional. ITAM.
El objeto de Pemex-Exploración y Producción: exploración y explotación del petróleo y el gas natural; su transporte, almacenamiento en terminales y comercialización;
El objeto de Pemex-Refinación: procesos industriales de la refinación; elaboración de productos petrolíferos y de derivados del petróleo que sean susceptibles de servir como materias primas industriales básicas; almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de los productos y derivados mencionados;
El objeto de Pemex-Gas y Petroquímica Básica: procesamiento del gas natural, líquidos del gas natural y el gas artificial; almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de estos hidrocarburos, así como de derivados que sean susceptibles de servir como materias primas industriales básicas;
El objeto de Pemex-Petroquímica: procesos industriales petroquímicos cuyos productos no forman parte de la industria petroquímica básica, así como su almacenamiento, distribución y comercialización.
Art. 2 de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/L-177.pdf (revisado en internet el 30 de diciembre de 2015).
Miguel Ángel Corro, 2013, citado por Forbes México, vid. Los errores que no debe repetir la reforma energética en: http://www.forbes.com.mx/los-errores-que-no-debe-repetir-la-reforma-energetica/
Vid. Rossana Fuentes Berain. Petróleo en México: Pozo de Pasiones. Un debate sobre la Propuesta de Reforma Energética. Woodrow Wilson International Center for Scholars. https://www.wilsoncenter.org/sites/default/files/Mex_energy_rpt.pdf (revisado el día 30 de diciembre de 2015).
http://www.banxico.org.mx/SieInternet/consultarDirectorioInternetAction.do?accion=consultarSeries (consultado el 4 de enero de 2016).
http://www.gob.mx/se/acciones-y-programas/comercio-exterior-paises-con-tratados-y-acuerdos-firmados-con-mexico (consultado el 4 de enero de 2016 con información de la Secretaría de Economía del 10 de mayo de 2015).
https://www.miga.org/investment-guarantees/overview/types-of-coverage/
Reformas a la Ley General de Sociedades Mercantiles publicadas en el Diario Oficial de la Federación 13 de junio de 2014. Los cambios obligan a las empresas de nueva creación. Los cambios más relevantes son: (i) El objeto social antes debía ser detallado, muy detallado. Ahora, as sociedades mercantiles pueden realizar todos los actos de comercio necesarios para el cumplimiento de su objeto social, siempre y cuando no sean actividades ilícitas. (ii) En México existen dos tipos de personas privadas que gozan de fe pública los notarios públicos (principalmente ámbito civil) y los corredores (principalmente ámbito mercantil). La reforma, homologa los términos. (iii) Se da un paso hacia el uso de tecnologías de la información al requerir que ciertos actos o eventos sean publicados electrónicamente en el sitio web manejado por la Secretaría de Economía (antes se obligaba a publicar en algún periódico oficial de la entidad federativa respectiva). (iv) En cuanto a los accionistas, se establecen reglas similares a las establecidas en la Ley del Mercado de Valores para las Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión en lo relativo a las restricciones a la transmisión de propiedad o derechos que otorgan las acciones de una misma clase, causales de exclusión de socios o para ejercer el derecho de separación o de retiro, asimismo se permite la emisión de acciones sin derecho a voto o con restricciones específicas y con derechos sociales específicos, se podrán implementar mecanismos para el caso de que los accionistas lleguen a un punto muerto en las Asambleas, se puede limitar el derecho de suscripción preferente en el cas de aumento de capital y finalmente, se puede limitar la responsabilidad en caso de daños y perjuicios ocasionados por consejeros y funcionarios, siempre que no se trate de actos dolosos, de mala fe o ilícitos. De igual manera, los accionistas de una Sociedad Anónima pueden acordar opciones de compra o de venta (drag along, tag along y derecho del tanto) de suscripción de acciones, enajenación y derechos de preferencia entre accionistas o con terceros. También se reduce el porcentaje de capital social necesario para ejercer los llamados derechos de minorías de 33% a 25% y que son: Ejercicio de acciones de responsabilidad civil contra administradores, aplazamiento de la votación en una Asamblea de Accionistas en los cuales no hay suficiente información, oponerse judicialmente a las resoluciones de las Asambleas Generales de Accionistas. (v) En cuanto a los comisarios (fiscalizadores) se especifica que tiene la facultad y obligación de vigilar la gestión, conducción y ejecución de los negocios de la sociedad. De la misma manera, deben informar por escrito de los posibles conflictos de interés señalando una estimación de la repercusión de dicho conflicto.
Por lo que toca a los administradores, éstos deberán guardar confidencialidad de la información que conozcan con motivo de su cargo, durante el tiempo que dure su gestión y hasta un año posterior a la terminación del mismo.
Reformas al Código de Comercio publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014. Los cambios obligan a los procedimientos por iniciar después de iniciada la vigencia de las reformas y destacan: (i) Con la finalidad de dar celeridad a los juicios mercantiles y disminuir los formalismos se flexibiliza la vía para demandar (ya sea juicio ejecutivo, ordinario, sumario, especial, etc.). (ii) El emplazamiento al deudor es más ágil y con menos trámites, siendo suficiente que el actuario certifique que el deudor habita en el domicilio de la notificación y que se niega a abrir para darse por notificado. (iii) Las reglas para el secuestro (retención) provisional de bienes del deudor se hace más fácil (al eliminar el requisito impuesto al actor de justificar la "urgencia y necesidad de la medida", pues ahora es suficiente una simple manifestación que haga el actor "bajo protesta de decir verdad" de que existe temor fundado de que el deudor dilapide bienes y que son los únicos con los que cuenta para hacer frente a la demanda. (iv) Se agiliza el registro de bienes inmuebles embargados ante el Registro Público de la Propiedad, el procedimiento para el remate judicial de bienes del deudor se agiliza (reglas más rápidas para fijar el valor de los bienes embargados).
Vid http://imcp.org.mx/wp-content/uploads/2015/06/Fiscoactualidades-mayo_núm_09.pdf (consultado el 4 de enero de 2016).
Como en casi todos los países del mundo, excepciones destacables: Estados Unidos de América y algunas provincias de Canadá.
Aun y cuando no se permiten concesiones como tal, el contenido de un contrato para la extracción y exploración de hidrocarburos de producción compartida o de utilidad compartida tiene los elementos esenciales de una concesión. No obstante lo anterior, debemos señalar que la Comisión Nacional de Hidrocarburos en cada ronda licitatoria que conduce puede modificar dichos contratos.
Art. 33 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
Art. 2 de la Ley de la Comisión Nacional de Hidrocarburos.
El área en un Contrato de Exploración y Extracción de hidrocarburos es tridimensional, por lo cual, es una superficie y una profundidad seleccionada.
Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las Secretarías de Estado podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, Art. 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales.
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5368123&fecha=13/11/2014
Se puede dar una cesión total y parcial:
i. Total: el nuevo Contratista asume toda la responsabilidad (incluida la generada con anterioridad a la cesión).
ii. Parcial. Hay responsabilidad solidaria en el cumplimiento del Contrato.
iii. Prohibición de gravar los derechos del Contrato, sobre los derechos derivados del Contrato o sobre los Materiales.
Artículo 100 y ss de la Ley de Hidrocarburos y 67 y ss de su Reglamento.
13 de septiembre de 2007 fue aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas esta declaración que de analizarse a mayor profundidad, podría otorgar mayores derechos a los ocupadores originarios de los lugares en los cuales hay extracción de recursos naturales, inluido el petróleo.
Artículo 100 y ss de la Ley de Hidrocarburos.
Artículo 20 de la Ley de Hidrocarburos.
A Pemex Exploración y Producción.
Vid. http://www.ri.pemex.com/files/content/No.%203%20Res.%20Ronda%200%20y%20Ronda%201.pdf (revisado el 5 de enero de 2016).
EL modelo utilizado por Pemex para regular sus relaciones con los privados es el modelo de Joint Operating Agreement de la Association of International Petroleum Negotiators.
Toda la información y mapas de este apartado ha sido utilizando la información oficial de la Comisión Nacional de Hidrocarburos disponible en: www.ronda1.gob.mx
Art. 48 del RLH.
Art. 20 LH.
Art. 113 CPEUM.
Art. 18 LFRPE.
Esta Licitación tuvo una gran diversidad de participantes y de ganadores: la mayoría de los licitantes ganadores de la tercera fase de la Ronda Uno fueron de origen mexicano: ocho empresas que operarán solas, un consorcio mexicano, otro mexicano-estadounidense y uno más mexicano-holandés. Una compañía canadiense también resultó ganadora.
La regulación de los hidrocarburos líquidos (petróleo) en México
José Luis Herrera Vaca
ÍNDICE
Límites del presente escrito
1. Introducción
Marco jurídico internacional
Resoluciones de las Naciones Unidas
El territorio mexicano y el Derecho Internacional
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y las fronteras marítimas con Estados Unidos de América y Cuba
Desarrollo Jurídico Histórico
Expropiación y nacionalización petrolera del 18 de marzo de 1938
Período de consolidación de la Industria Petrolera Nacional
El primer paso de la reforma petrolera
Reforma Constitucional del 2013 y su contexto
El contenido de la Reforma Energética en México
4.1 México y la inversión Extranjera
4.2 Legislación modificada o creada
4.3 Atribuciones de las secretarías
4.4 Aspectos específicos
4.5 Aspectos
La implementación de la Reforma Energética
5.1 La Ronda 0 y migración de contratos de Pemex
5.2 La Ronda 1
Áreas de Oportunidad
Conclusiones
Límites del presente escrito.
Este trabajo pretende ser un escrito monográfico sobre la cuestión de las normas jurídicas que son vigentes en el 2015 en México para la exploración y extracción de hidrocarburos (E&P). Por cuestiones de extensión del trabajo mismo, no se explican la mayoría de los términos utilizados, por tratarse de un escrito parte de una obra mayor en la cual, el lector podrá allegarse de los términos del argot. Una vez hecho el señalamiento anterior, damos inicio a la exposición que nos ocupa: la forma en la cual se pueden explorar y extraer hidrocarburos en México.
1. Introducción.
A finales del 2015, la sobreoferta de petróleo y la expectativa de desaceleración económica para el 2016, en los mercados mundiales ha disminuido el precio de los crudos de referencia a niveles no vistos en casi dos décadas.
La gran mayoría de las compañías petroleras alrededor del mundo, cada día les cuesta más trabajo producir "petróleo barato".
La Organización de Países Exportadores de Petróleo dijo que el precio del crudo no regresaría a los niveles del 2014, de más de 100 USD el barril, hasta el año 2040, cuando muy temprano. Y en opinión de algunos, existe el peligro y la tendencia a una sobreproducción de oferta y precios bajos para las siguientes dos décadas. Esta predicción fue hecha en al año 2000, alcanzando el petróleo su máximo precio histórico en el año 2008, de manera tal que predecir el comportamiento del precio del petróleo en el largo plazo es muy complicado. Incluso, el precio del día de hoy, no corresponde a un escenario de oferta y demanda simple, sino a una guerra de precios que busca eliminar competencia.
Los proyectos de campos productores de "petróleo caro" como las aguas profundas o los situados en el Ártico, han sido pospuestos o cancelados. El mercado de venta del petróleo se vuelve así un mercado para los productores que pueden producir a precios bajos.
En este complejo contexto histórico se desenvuelve la denominada Reforma Constitucional Energética del 2013 en México. Esta reforma modificó drásticamente el régimen jurídico establecido anteriormente para las actividades de exploración y extracción (E&P) del petróleo en México. La legislación secundaria de la denominada Reforma Energética tardó 8 meses en publicarse y ambas constituyen el núcleo del régimen jurídico del petróleo en México.
En México, el cambio de paradigma consistió en permitir la participación de particulares en dichas actividades que anteriormente estaban reservadas de manera exclusiva al Estado Mexicano que operaba por medio de Petróleos Mexicanos.
El objetivo de este trabajo es presentar, de manera breve, las normas jurídicas que regulan la exploración y extracción de petróleo en México, algunas de sus implicaciones y áreas de oportunidad.
Marco jurídico internacional
Resoluciones de las Naciones Unidas
Como parte del régimen jurídico aplicable a la exploración y extracción de hidrocarburos en México, no podemos soslayar aquellas normas que tienen su origen en el derecho internacional.
Vayamos primero a lo general, y lo general son las declaraciones de la Asamblea de las Naciones Unidas:
Resolución 523 (VI), 12 de enero de 1952
…El desarrollo de los recursos naturales que puedan ser utilizados para las necesidades internas de los países insuficientemente desarrollados, así como para las necesidades del comercio internacional, tales acuerdos comerciales no deberán entrañar ninguna condición económica o política que viole los derechos soberanos de los países insuficientemente desarrollados…
Resolución 626 (VII), 21 de diciembre de 1952
…el derecho de los pueblos a usar y explotar libremente sus riquezas y recursos naturales es inherente a su soberanía …
Resolución 1803 (XVII), 14 de diciembre de 1962
En los casos en que se otorgue la autorización, el capital introducido y sus incrementos se regirán por ella, por la ley nacional vigente y por el derecho internacional.
… La nacionalización, la expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional, los cuales se reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto nacional como extranjero. En estos casos se pagará al dueño la indemnización correspondiente, con arreglo a las normas en vigor en el Estado que adopte estas medidas en ejercicio de su soberanía y en conformidad con el derecho internacional. En cualquier caso en que la cuestión de la indemnización dé origen a un litigio, debe agotarse la jurisdicción nacional del Estado que adopte esas medidas. No obstante, por acuerdo entre Estados soberanos y otras partes interesadas, el litigio podrá dirimirse por arbitraje o arreglo judicial internacional.
…El ejercicio libre y provechoso de la soberanía de los pueblos y las naciones sobre sus recursos naturales debe fomentarse mediante el mutuo respeto entre los Estados basado en su igualdad soberana…
Una vez definido lo que la comunidad internacional declara, reconoce y está dispuesta a validar como normas jurídicas vinculantes a nivel internacional, debemos acotar el ámbito espacial de validez de estas normas, es decir, daremos una aproximación de lo que debemos entender por territorio mexicano.
El territorio mexicano en el Derecho Internacional
El territorio mexicano está compuesto tradicionalmente por tierra, agua y aire. El aire o espacio aéreo situado arriba de la tierra o del agua también se considera como espacio aéreo mexicano teniendo una regulación específica, pero los hidrocarburos líquidos se encuentran en el subsuelo, ya sea en tierra firme o debajo del mar, por lo cual, nos enfocaremos a la regulación relevante.
Las fronteras delimitan un territorio nacional y las fronteras de México establecen los límites de la jurisdicción y de la soberanía mexicanas.
El enfoque que tomaremos será primordialmente jurídico, más no por ello dejaremos de lado algún otro tipo de consideraciones –económicas, sociales y políticas- cuando así sea necesario.
El artículo 42 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala las partes integrantes del territorio mexicano, siendo relevante que en esta parte la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala como fuente al Derecho Internacional.
Capítulo II
De las Partes Integrantes de la Federación y del Territorio Nacional
Artículo 42. El territorio nacional comprende:
El de las partes integrantes de la Federación;
El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes;
El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Océano Pacífico;
La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes;
Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fija el Derecho Internacional y las marítimas interiores;
El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que establezca el propio Derecho Internacional.
Las primeras fracciones de tal artículo son claras, sin embargo cuando el texto hace referencia a la plataforma continental y zócalos submarinos omite decir que la plataforma continental se basará en los términos que fije el Derecho Internacional. Y es en este momento cuando el Derecho Internacional del Mar se entrelaza con el Derecho Constitucional Mexicano como veremos a continuación.
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y las fronteras marítimas con Estados Unidos de América y Cuba
Debemos recordar que esta constitución es de hace más de un siglo y que el Derecho Definió lo que Plataforma Continental hace menos de 40 años (en 1982) con la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la denominada CONVEMAR o Constitución de los Océanos. La cual, debido a su contenido y amplia aprobación podemos citarla como obligatoria (ius cogens) para todos los países aun y cuando no la hayan ratificado formalmente.
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar no solo define Plataforma Continental, sino también otros conceptos que delimitan ámbitos espaciales de validez de normas jurídicas, tal como Mar Territorial, Zona Económica Exclusiva, Alta Mar o Estado Rivereño.
México ha sido pionero en el tema del Derecho del Mar, y un gran impulsor de un régimen jurídico justo y equitativo a nivel mundial. En este sentido, México ha fue de los principales impulsores de la CONVEMAR y el tercer país en ratificarla.
Una década tardó en negociarse la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, y mientras se negociaba y aprovechando este gran impulso del Derecho Internacional para definir fronteras, muchos estados firmaron tratados sobre delimitación marítima de fronteras. En este sentido y para definir fronteras marítimas con los principales vecinos, la diplomacia mexicana, a través de la Cancillería, fue muy activa y México firmó un tratado con Estados Unidos de América en 1978 e intercambió notas diplomáticas con Cuba en 1976. No obstante lo anterior, en el Golfo de México, existe un espacio físico de alrededor de 20 mil kilómetros cuadrados denominado el Polígono Oriental localizado a la derecha (arriba de la Península de Yucatán) en el mapa siguiente:
Sobre este espacio físico tanto Cuba como México han presentado ante la Comisión de Límites de la Plataforma Continental de las Naciones Unidas, ubicada en Nueva York, su propuesta para ampliar la plataforma continental. México presentó su propuesta en el año 2010, mientras que Cuba hizo lo propio en el año 2009. Estados Unidos de América no ha presentado su propuesta por no ser parte de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. A pesar de lo anterior, Estados Unidos participó activamente en la negociación de tal Convención, ha realizado declaraciones al amparo de dicho Tratado Internacional Multilateral e internamente hay propuestas para que ratifique dicho instrumento internacional.
Ahora bien, el Derecho Mexicano a nivel constitucional, en el artículo 48, señala que es de jurisdicción federal todo lo relacionado a las zonas marítimas, por lo cual, en principio, los hidrocarburos situados debajo del lecho marino son de jurisdicción federal. En el mismo sentido, la Convención de las Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar otorga jurisdicción y derechos de soberanía los estados ribereños, como lo es el derecho exclusivo a autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma continental y como los tratados internacionales son la Ley Suprema de toda la Unión (en México), forman parte del mismo régimen legal aplicable a la exploración y extracción de hidrocarburos líquidos en México.
Bajo el Derecho Internacional, la Zona Económica Exclusiva es una zona multifuncional orientada a la explotación de recursos, en la cual, el estado ribereño disfruta de derechos de soberanía y de jurisdicción.
Sin embargo, existen algunos puntos señalados en la CONVEMAR no resueltos todavía, como es el caso del artículo 82 que establece un impuesto internacional de hasta el 7% al Estado Mexicano a las actividades de exploración y explotación de los recursos de hidrocarburos en aguas profundas localizados en la plataforma continental extendida.
En resumidas cuentas, podemos señalar que existen fundamentos de Derecho Internacional que permiten a México, a nivel federal, regular la exploración y extracción de hidrocarburos líquidos ubicados debajo del mar.
No obstante lo anterior, de manera muy específica, el suscrito formó parte de la delegación mexicana que negoció con Estados Unidos de América, el tratado para la explotación de yacimientos transfronterizos de hidrocarburos en el Golfo de México, el cual, contiene normas muy detalladas para realizar las actividades señaladas, pero por su especificidad y contenido, refiero al lector a otros trabajos ya publicados del suscrito.
Desarrollo Jurídico Histórico
3.1. Expropiación y nacionalización petrolera del 18 de marzo de 1938
A inicios de 1900, la industria minera en México tenía un régimen jurídico muy amplio, en el cual, los extranjeros podían extraer los minerales del subsuelo mediante concesiones.
Al ser la industria petrolera una derivación de la industria minera, el régimen legal de exploración y extracción de petróleo en México, era de una total apertura a la industria petrolera internacional, sin embargo, esto cambio el 18 de marzo de 1938: A las diez de la noche, los mexicanos empezaron a escuchar el Manifiesto a la Nación, en el cual, el presidente Cárdenas explicaba las razones legales, económicas y políticas para aplicar la Ley de Expropiación a las empresas petroleras que trabajaban en México.
El tema de la expropiación petrolera, la indemnización y la nacionalización se dio en un contexto de agitación internacional, iniciando la Segunda Guerra Mundial (1 de septiembre de 1939) apenas 18 meses después de la expropiación y nacionalización mexicana de la industria petrolera (18 de marzo de 1938). También en el contexto internacional, pero en el legal, podemos señalar que la Resolución 1803 (XVII), 14 de diciembre de 1962 (posterior a la expropiación) de la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoce la posibilidad de expropiar mediante indemnización bienes y/o actividades dedicadas a la explotación de recursos naturales.
Consecuencia lógica de la expropiación y nacionalización de la industria del petróleo, fue la creación de Petróleos Mexicanos el 20 de julio de 1938, apenas unos meses después del Manifiesto a la Nación arriba señalado. Petróleos Mexicanos tuvo como objeto: encargarse del manejo de los bienes muebles e inmuebles que por Decreto de 18 de marzo último, se expropiaron a diversas empresas petroleras. Al efecto, gozará de las atribuciones necesarias para llevar adelante su objeto, pudiendo efectuar todas las operaciones relacionadas con la industria petrolera, como exploración, explotación, refinación y almacenamiento. Podrá también efectuar las operaciones de distribución de los productos relativos, salvo lo que establezcan las disposiciones que sobre el particular se dicten, y tendrá facultades para celebrar los contratos y actos jurídicos que se requieran en el cumplimiento de sus fines.
Período de consolidación de la Industria Petrolera Nacional
En 1940, el General Lázaro Cárdenas, Presidente de México, publica la modificación la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en lo referente al petróleo para añadir que, en tratándose de petróleo, no se expedirán concesiones:
Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos o de minerales radioactivos, no se expedirán concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale la Ley Reglamentaria respectiva.
A partir de ese momento, la palabra concesión petrolera tiene en el ideario mexicano un gran peso y una connotación negativa, por ello, desde hace más de ochenta años, dicha palabra no ha sido utilizada para referirse al título jurídico que ampara las actividades petroleras. La Secretaría de Energía otorga a Pemex asignaciones petroleras.
Desde la nacionalización del petróleo mexicano en 1938 no se otorgó ninguna concesión después del 18 de marzo de 1938 sin embargo, durante el sexenio de Miguel Alemán Valdés (1946 a 1952), debido a la ambigüedad del texto publicado por el General Cárdenas, se permitieron los contratos de riesgo con las empresas petroleras extranjeras, Pemex y otros particulares obtuvieron algunos contratos de riesgo después de dicha fecha: (i) Edwin W Pauley, Signal Oil and Gas Company and American Independent Company (1949); (ii) Sharmex (1950); (iii) Isthmus Development Company (1951).
Petróleos Mexicanos contrataba con particulares para auxiliarse en las actividades petroleras y en ocasiones compartía porcentajes de la producción, hasta que en 1958 se estableció que Petróleos Mexicanos únicamente podía pagar en efectivo y contratar prestación de servicios con otras empresas.
En una segunda modificación constitucional, publicada el 20 de enero de 1960, el Presidente Adolfo López Mateos (1958 a 1964) establece que la prohibición de concesiones se amplía para incluir contratos riesgo y dejar sin efecto los contratos ya otorgados (aun y cuando el texto constitucional modificado no habla textualmente de contratos riesgo, la referencia histórica y el argot petrolero hace lógica y coherente esta interpretación):
Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgarán concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale la Ley Reglamentaria respectiva
Las actividades petroleras eran realizadas por Petróleos Mexicanos a través de diferentes áreas de la misma empresa, como Exploración, Perforación, Producción, Refinación, Petroquímica, etc., hasta que el 16 de julio de 1992, el Presidente Carlos Salinas de Gortari publicó la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios, creando entes con personalidad jurídica y patrimonio propio denominados organismos subsidiarios: Pemex Exploración y Producción, Pemex Refinación, Pemex Gas y Petroquímica Básica y Pemex Petroquímica, encargando a Petróleos Mexicanos ejercer la conducción central y la dirección estratégica de todas las actividades que abarca la industria petrolera estatal en los términos de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el ramo del petróleo.
La misma Ley de Petróleos Mexicanos señalaba que dichas actividades sólo podrán realizarse por estos organismos, remarcando la exclusividad y el monopolio estatal en dichas áreas que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ya señalaba.
El primer paso de la reforma petrolera
En el año 2008, el Presidente Felipe Calderón Hinojosa creó la Comisión Nacional de Hidrocarburos (órganos Regulador de Petróleos Mexicanos), modificó el régimen contractual de Petróleos Mexicanos para establecer fórmulas que simulaban dar una participación en las utilidades de la producción para facilitar una serie de contratos para permitir la intervención de empresas completamente privadas, fortaleció a la Secretaría de Energía para evitar que Pemex siguiera siendo autoregulado (dictaba y ejecutaba por sí mismo la política energética (en el tema petrolero), modificó la composición del Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos, estableció los denominados bonos ciudadanos (dotar de recursos a la empresa a cambio de un título valor que generaría intereses para los mexicanos que los adquirieran).
Todas las reformas anteriores fueron encaminadas a producir más petróleo, y fortalecer a Pemex, pero insuficientes para recaudar significativamente más dinero para el gobierno federal mexicano.
En resumidas cuentas: las actividades (exploración y extracción) relacionadas con los hidrocarburos, la refinación y la petroquímica básica permanecieron como actividades exclusivas de la nación mexicana, encomendadas materialmente a Pemex y sus Organismos Subsidiarios. Por otra parte, el sector privado podía transportar, almacenar (después de la venta de primera mano) y distribuir hidrocarburos, así como construir, operar y ser propietarios de ductos, instalaciones y equipos relacionados con tal industria, y la petroquímica secundaria.
Reforma Constitucional del 2013 y su contexto
El 20 de diciembre de 2013, fue publicada por el Presidente Enrique Peña Nieto en el Diario Oficial de la Federación la reforma constitucional en materia energética, mientras que la reforma a las leyes secundarias ocurrió el 11 de agosto de 2014.
El párrafo más relevante del Artículo 27 Constitucional modificado señala lo siguiente:
Tratándose del petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, en el subsuelo, la propiedad de la Nación es inalienable e imprescriptible y no se otorgarán concesiones. Con el propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación, ésta llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o a través de contratos con éstas o con particulares, en los términos de la Ley Reglamentaria. Para cumplir con el objeto de dichas asignaciones o contratos las empresas productivas del Estado podrán contratar con particulares. En cualquier caso, los hidrocarburos en el subsuelo son propiedad de la Nación y así deberá afirmarse en las asignaciones o contratos.
Como el lector puede apreciar, en el texto constitucional modificado, el aspecto medular que se modificó es la posibilidad de que los particulares exploren y extraigan por sí mismos los hidrocarburos.
Una vez señalada la modificación constitucional, iremos más a detalle con los diversos aspectos de conforman el régimen jurídico de la exploración y extracción de hidrocarburos en México.
4. El contenido de la Reforma Energética en México
4.1 México y la inversión Extranjera
Antes de iniciar el análisis de la Reforma Energética en México, me parece interesante señalar algunos aspectos relevantes para el negocio petrolero en México.
De acuerdo al Banco de México, las cifras de Inversión Extranjera Directa en México se ubican en promedio en más de 40 billones (miles de millones) de dólares de los Estados Unidos de América en los últimos 3 años (2013, 2014 y 2015), con un tipo de cambio flotante y libre repatriación de fondos.
Con más de 11 Tratados de Libre Comercio (TLCs) con 46 países, México cuenta con una red impresionante para la promoción del comercio, así mismos, cuenta con 32 Acuerdos para la Protección Recíproca de Inversiones (APPRIs) con 33 países, y 9 acuerdos de alcance limitado (Acuerdos de Complementación Económica y Acuerdos de Alcance Parcial) en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI). Como complemento, podemos citar que México es parte de la Multilateral Investment Guarantee Agency la cual provee a la inversión extranjera directa, seguros contra riesgos no económicos como son: inconvertibilidad de la moneda y restricciones a la repatriación de dinero, expropiación, guerra, terrorismo y revueltas civiles, incumplimiento de contrato e incumplimiento de obligaciones financieras.
Otro aspecto destacable para el inversionista es una estabilidad política destacable y condiciones macroeconómicas adecuadas. A nivel legal, el régimen mercantil experimentó recientes modificaciones (2014) que lo hacen más sofisticado en temas corporativos y más práctico en aspectos procesales.
También es destacable en México el bono demográfico por los años venideros, así como la capacitación de la población para la gestión de asuntos petroleros.
Finalmente, no debemos soslayar que la regulación laboral es muy específica y de corte proteccionista para el trabajador, incluyendo lo que se llama Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las empresas.
4.2 Legislación modificada o creada
Retomando nuestro hilo conductor de la reforma energética, es claro que la reforma constitucional requería también de una gran cantidad de artículos transitorios constitucionales (21 en total), así como de un gran número de reformas a leyes secundarias (17 señaladas abajo). La legislación secundaria creada o modificada más relevante es la siguiente:
Ley de Hidrocarburos.
Ley de Ingresos Sobre Hidrocarburos.
Ley de Petróleos Mexicanos.
Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo.
Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética.
Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos.
Ley de Inversiones Extranjeras.
Ley Minera.
Ley de Asociaciones Público Privadas.
Ley Federal de las Entidades Paraestatales.
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.
Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas.
Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.
Ley General de Deuda Pública.
Ley de Coordinación Fiscal.
Ley Federal de Derechos.
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
Una vez con el cuerpo de la reforma energética publicada mencionaremos varias claves que nos orientarán para comprender mejor el alcance de la misma:
Los hidrocarburos ubicados en el subsuelo continúan perteneciendo a la Nación Mexicana
No se otorgan concesiones.
Las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos son actividades estratégicas, y el Estado puede encargar a las Empresas Productivas del Estado o a los particulares las realización de dichas actividades, mediante asignaciones y contratos.
Petróleos Mexicanos se transforma en Empresa Productiva del Estado.
La Comisión Nacional de Hidrocarburos y la Comisión Reguladora de Energía reciben nuevas atribuciones.
Se crea el Fondo Mexicano del Petróleo.
Se extingue Pemex Gas y Petroquímica Básica y en su lugar se crea el Centro Nacional de Control de Gas (que incorpora algunas facultades quasireguladoras).
4.3 Atribuciones de las Secretarías
En materia regulatoria, se destacan las siguientes atribuciones de las secretarías o ministerios:
SENER (Secretaría de Energía)
Establece, conduce y coordina la Política Energética.
Establece los lineamientos técnicos de las asignaciones y de los contratos de exploración y extracción.
Adjudica y revoca asignaciones.
Otorga permisos para el tratamiento y refinación del petróleo, y procesamiento de gas natural.
CNH (Comisión Nacional de Hidrocarburos)
Regula y supervisa la exploración y extracción de carburos de hidrógeno, así como las actividades de proceso, transporte y almacenamiento relacionados directamente con los proyectos de exploración y extracción de hidrocarburos.
Es el brazo técnico de la SENER en material de Hidrocarburos.
Aporta los elementos técnicos para definir la política de hidrocarburos.
Dictamina técnicamente los proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos.
Selecciona las áreas geológicas para las asignaciones y para los contratos de exploración y extracción.
Conduce las licitaciones relativas a hidrocarburos.
Representa al Estado en los contratos de exploración y extracción.
Autoriza modificaciones, supervisa, aprueba planes de trabajo de los contratos de exploración y extracción.
SHCP (Secretaría de Hacienda y Crédito Público)
Determina los términos fiscales de las licitaciones y de los contratos de exploración y extracción.
Determina las variables económicas de los contratos de exploración y extracción.
Audita fiscalmente los contratos de exploración y extracción (por medio del Servicio de Administración Tributaria).
SE (Secretaría de Economía)
Establece metodología para medir el contenido nacional.
ASEA (Agencia Nacional de Seguridad Industrial y Protección al Ambiente en el Sector Hidrocarburos)
Es un órgano desconcentrado de SEMARNAT.
Emite regulación y guías sobre protección industrial y protección al medio ambiente
Supervisa el cumplimiento
CRE (Comisión Reguladora de Energía)
Regula actividades petroquímicas como el transporte
CENAGAS (Centro Nacional de Control de Gas)
Administra el sistema nacional de ductos de gas
Establece tarifas de interconexión
Es el operador de la red de gas natural
Pero al amable lector, debemos advertir que el régimen jurídico específico para la exploración y extracción de hidrocarburos en México no sólo está constituido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanas, las leyes anteriores señaladas, sino debemos añadir, las bases de licitación que publica la Comisión Nacional de Hidrocarburos y las preguntas y respuestas que el público realiza.
Como se aprecia, el andamiaje legal nuevo o reformado es abundante y es prolijo. Debemos recordar que el marco jurídico anterior, fue construido poco a poco durante 75 años. Por lo anterior, es que existen áreas de oportunidad legales que el abogado con experiencia es capaz de identificar.
4.4 Aspectos relevantes de la legislación
Desde el fundamento de Derecho Internacional y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos hasta las preguntas que el público hace en el marco de la licitación, pasando por las leyes secundarias y modelos de Contratos de Producción Compartida, todo eso forma parte del regulación de los hidrocarburos líquidos en México.
Ciertos aspectos del marco jurídico señalado, da origen a diversas reglas específicas que, en la exploración y extracción de petróleo, deben tomarse en consideración y que abarcan diversos tópicos:
Contenido Nacional.
Este porcentaje es variable: es alto en campos maduros y es bajo en aguas profundas.
Participación del Estado mexicano obligatoria.
En determinados proyectos, como yacimientos transfronterizos o cuando se quiera obtener la transferencia de tecnología, se establecerá un porcentaje que corresponderá una empresa productiva del estado o a un vehículo financiero especializado.
Cambio de control.
Cuando un Contratista vaya a ser controlado por un ente diferente, deberá solicitar autorización a la Comisión Nacional de Hidrocarburos.
Uso y ocupación superficial.
Las afectaciones inmobiliarias y Derechos de los Pueblos Indígenas obtendrán un porcentaje del 0.5% al 2% de los ingresos que correspondan al Asignatario o Contratista.
Responsabilidad del Operador. Cada una con sus reglas específicas que se están desarrollando en estos momentos.
Ambiental
Contractual (ante el gobierno y hacia terceros)
Caso fortuito o fuerza mayor
Seguridad Operacional
Seguros marítimos (buques, plataformas)
Terminación anticipada y rescisión administrativa:
Que, por más de ciento ochenta días naturales de forma continua, el Contratista no inicie o suspenda las actividades previstas en el plan de Exploración o de desarrollo para la Extracción en el Área Contractual, sin causa justificada ni autorización de la Comisión Nacional de Hidrocarburos;
Que el Contratista no cumpla el compromiso mínimo de trabajo, sin causa justificada, conforme a los términos y condiciones del Contrato para la Exploración y Extracción;
Que el Contratista ceda parcial o totalmente la operación o los derechos conferidos en el Contrato de Exploración y Extracción, sin contar con la autorización previa en términos de lo dispuesto en el artículo 15 de esta Ley;
Que se presente un accidente grave causado por dolo o culpa del Contratista, que ocasione daño a instalaciones, fatalidad y pérdida de producción;
Que el Contratista por más de una ocasión remita de forma dolosa o injustificada, información o reportes falsos o incompletos, o los oculte, a las Secretarías de Energía, de Hacienda y Crédito Público o de Economía, a la Comisión Nacional de Hidrocarburos o a la Agencia, respecto de la producción, costos o cualquier otro aspecto relevante del Contrato;
Que el Contratista incumpla una resolución definitiva de órganos jurisdiccionales federales, que constituya cosa juzgada, o
Que el Contratista omita, sin causa justificada, algún pago al Estado o entrega de Hidrocarburos a éste, conforme a los plazos y términos estipulados en el Contrato para la Exploración y Extracción.
5. La implementación de la Reforma Energética
5.1 La Ronda 0 y migración de contratos de Pemex
La Reforma Energética cobró vida cuando iniciaron las rondas y la migración de contratos.
La Ronda 0 fue un proceso no abierto mediante el cual Petróleos Mexicanos solicitó a la Secretaría de Energía áreas para explorar y explotar hidrocarburos.
La Ronda 0 del día 13 de agosto de 2014, asignó a Petróleos Mexicanos y Empresas Productivas Subsidiarias lo siguiente:
El 83% del total de las reservas probadas y probables de hidrocarburos (2P) y el 21% de los recursos prospectivos del país.
El 100% de las reservas 2P solicitadas, así como el 67% de los recursos prospectivos solicitados.
La mayoría de los recursos asignados se encuentran en cuencas convencionales, aunque también se le otorgaron recursos en aguas profundas y en formaciones no convencionales.
Por otro lado, tenemos la Migración de contratos de Petróleos Mexicanos. la migración de contratos en una primera fase, es la oportunidad que tiene Petróleos Mexicanos y las empresas que le prestan servicios, de modificar esta relación contractual, ya sea Contratos de Obra Pública Financiada (COPFs) o Contratos Integrales de Exploración y Producción (CIEPs), sin que medie licitación, para transformarlo en un contrato de exploración y extracción de hidrocarburos. En una segunda fase, o fase de farm-outs, contempla campos maduros, campos de crudo extra-pesado y campos en aguas profundas (gas natural y crudo).
En la migración de contratos, existen dos relaciones contractuales importantes: el Contrato de Producción Compartida (la relación contractual de Pemex y la empresa privada con el gobierno) y el Acuerdo de Operación Conjunta (rige las relaciones entre Pemex y el privado).
5.2. La Ronda 1
Finalmente, la Ronda 1 es un proceso licitatoria competitivo y abierto para subastar diversas áreas con hidrocarburos, en el cual, tanto Petróleos Mexicanos como empresas privadas pueden participar. Los tipos de contratos que puede otorgar la Nación, a través de la Comisión Nacional de Hidrocarburos son:
Contrato de Licencia
Contrato de Producción Compartida
Contrato de Utilidad Compartida
Contrato de Prestación de Servicios
La Ronda 1 tiene 4 procesos licitatorios a la fecha de escribir estas líneas:
CNH-R01-L01/2014 Aguas Someras Exploración (también incluye Extracción). 14 Áreas para Contratos de Producción Compartida para la Exploración y Extracción de Hidrocarburos. La primera etapa comprendió 14 áreas localizadas en aguas someras del Golfo de México, dentro de la provincia petrolera Cuencas del Sureste. Esta ha sido la provincia más explorada y con el mayor porcentaje de producción acumulada de México. Se otorgaron dos bloques a: Sierra Oil & Gas S. de R.L. de C.V., Talos Energy LLC y Premier Oil PLC., quienes participaron bajo la figura de consorcio.
En la denominada Ronda 1, en la licitación 1, las preguntas y respuestas fueron más de 1000 (mil) preguntas y respuestas que formaron parte integrante de la licitación, razón por la cual, se han destacado las reglas más importantes para el lector, y en seguida, señalaremos los aspectos más importantes del Contrato para la Exploración y Extracción de Hidrocarburos bajo la Modalidad de Producción Compartida, desde el punto de vista práctico:
Rescisión administrativa.
Las causales de rescisión administrativa están previstas en la Ley de Hidrocarburos. Dejar de trabajar sin motivo por más de 180 días, incumplimiento Programa Mínimo de Trabajo, cesión parcial o total del Contrato, accidente grave causado por dolo o culpa del Contratista que ocasione daño a instalaciones, fatalidad y pérdida de producción, proporcionar información falsa a las autoridades (a sabiendas en más de una ocasión, incumplimiento resolución definitiva órgano jurisdiccional federal, omitir el pago o entrega de hidrocarburos al Estado Mexicano.
Los efectos o consecuencias de la rescisión administrativa son: recuperar el área contractual, la cual deberá ser entregada de manera ordenada, segura y eficiente, mediante la transferencia al Estado, sin cargo, ni pago, ni indemnización alguna, del área contractual. En este sentido, no podrá alegarse daño o perjuicio en la esfera económica del contratista por las decisiones fundadas y motivadas que realicen los órganos a que se refiere la ley señalada. Sin embargo, tal disposición parece inconstitucional, pues la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece el derecho de los privados a una indemnización cuando el Estado cause daños, con motivo de una actividad irregular, debiendo ser una responsabilidad objetiva y directa. Por lo que toca a la Comisión Nacional de HIdrocarburos, es un ente público federal y pudiera ser responsable por una rescisión administrativa irregular en términos de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, presentando el reclamo en términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
Así mismo, se procederá conforme al finiquito correspondiente. Ni la Ley de Hidrocarburos, ni su Reglamento establecen el formato, contenido o reglas del finiquito señalado, pero la ley señalada remite al Contrato para establecer las reglas del finiquito referido, sin embargo el Contrato, no establece el contenido del mismo.
Por otra parte, el contratista mantendrá la propiedad de los bienes e instalaciones que no sean conexos o accesorios exclusivos del área recuperada.
Leyes y Tribunales Federales Mexicanos serán los competentes para resolver la rescisión administrativa.
Farm in / farm out. Cesión y cambio de control.
Si se puede, pero se requiere de autorización previa y por escrito de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (mismos requisitos a cubrir que en la precalificación).
Cambio de Control en la estructura de capital requiere del consentimiento de la Comisión Nacional de Hidrocarburos.
Se puede dar cesión total y parcial:
Total: el nuevo Contratista asume toda la responsabilidad (incluida la generada con anterioridad a la cesión).
Parcial. Hay responsabilidad solidaria en el cumplimiento del Contrato.
Prohibición de gravar los derechos del Contrato, sobre los derechos derivados del Contrato o sobre los Materiales.
Assets/Activos: Materiales.
Los materiales se definen como: maquinarias, herramientas, equipos, artículos, suministros, tuberías, plataformas de perforación o producción, artefactos navales, plantas, infraestructura y otras instalaciones adquiridas, suministradas, arrendadas o poseídas de cualquier otra forma para su utilización en las Actividades Petroleras, incluyendo las Instalaciones de Recolección.
La propiedad de dichos Materiales pasará de forma automática a la Nación, sin cargo alguno, a la terminación por cualquier motivo, del Contrato.
No obstante lo anterior, se permite que el Contratista arriende activos, a condición de que en dichos contratos, se pacte expresamente que la Comisión Nacional de Hidrocarburos tendrá la opción de solicitar la cesión de los contratos de arrendamiento a favor del tercero que la Comisión Nacional de Hidrocarburos determine, en caso de terminación anticipada.
El Contratista no podrá gravar ni enajenar los activos, sin consentimiento previo de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, bajo los lineamientos que emita la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Fuerza mayor.
Cumple con los elementos usuales: fuera del control de la parte que lo invoca, va más allá del control razonable y no es resultado del dolo o culpa de la parte afectada, siempre que dicho acto no fuera evitable con acciones diligentes. Sin embargo, se excluyen expresamente: dificultad económica o cambio en las condiciones de mercado y, no se exime la responsabilidad ambiental.
Arbitraje.
Cualquier controversia no relacionada con la rescisión administrativa, será resuelta por arbitraje conforme al reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Uniforme, con tres miembros. La ley aplicable al fondo es la Ley Mexicana, en español en la Ciudad de la Haya, Países Bajos.
No otorgamiento de Derechos de Propiedad.
La segunda parte de la cláusula señala que la concesión, licencia o contrato sólo da derecho a los hidrocarburos, y que la Nación e reserva el derecho de conceder a un tercero cualquier título jurídico para la explotación de recursos minerales diferentes a los hidrocarburos. Al respecto, debemos señalar que en el caso de explotaciones mineras, un supuesto similar se presentó, y el poder judicial soportó los derechos adquiridos de la minera, no permitiendo que se licitara el área para exploración y explotación de hidrocarburos.
"Normatividad aplicable" Ley de Hidrocarburos y Ley de Ingresos Sobre Hidrocarburos.
Ambas leyes, incluyen sus reformas y adiciones; de manera tal, al señalarse en el Contrato que se cumplirá la legislación, se incluyen las reformas de las leyes. Lo cual es correcto, sin embargo, las disposiciones que otorgan los derechos fundamentales al contratista, debería de permanecer fijos a lo largo de toda la vigencia del Contrato.
Programa Mínimo de Trabajo.
Éste se realizará de manera forzosa, y el trabajo no realizado, se cobrará por el Fondo Mexicano del Petróleo del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, que ejecute la Garantía de Cumplimiento en el monto de trabajo no realizado.
Modificaciones al Plan de Desarrollo.
La Comisión Nacional de Hidrocarburos puede requerir la modificación al Plan de Desarrollo.
Abandono del área contractual.
Se crea un fideicomiso de inversión, que estará bajo control conjunto Comisión Nacional de Hidrocarburos /Contratista.
Temas laborales
Cada parte será responsable único del cumplimiento de las obligaciones laborales o patronales individuales o colectivas.
Responsabilidad solidaria
Unificación
Únicamente se menciona en esta cláusula el dar aviso de que el yacimiento va más allá del área contractual y de que la Secretaría de Energía (no la Comisión Nacional de Hidrocarburos) podrá instruir al Contratista unificar.
Procesos de subcontratación y licitaciones
Procedimientos de contabilidad, de registro y recuperación de costos, gastos e inversiones
Contenido Nacional.
Durante la exploración, un 13%.
Durante el Período de Desarrollo, un 25% en el 2015, gradualmente se incrementa hasta el 35% en el 2025.
Conforme a verificación, metodología y normatividad aplicable por la Secretaría de Economía (Diario Oficial de la Federación del 13 de noviembre de 2014).
Pena convencional en caso de no cumplir con el contenido nacional.
CNH-R01-L02/2014 Aguas Someras Extracción (campos ya explorados). La segunda convocatoria comprendió 9 campos en 5 áreas localizadas en aguas someras del Golfo de México, dentro de la provincia petrolera Cuencas del Sureste. Se adjudicaron a ENI Internacional para el área contractual 1: PanAmerican Energy en consorcio con E&P Hidrocarburos y Servicios para el área contractual 2, y Fieldwood Energy en consorcio con Petrobal, S.A.P.I. para el área contractual 4.
CNH-R01-L03/2014 Terrestre Extracción (campos maduros). La Tercera Convocatoria de la Ronda 1 correspondió a campos de extracción de hidrocarburos. Los bloques se agruparon en tres zonas geográficas identificadas como Campos Burgos; Campos Norte y Campos Sur. Se adjudicaron la totalidad de campos: Grupo R Exploración y Producción tanto sola como en consorcio para un campo con Constructora y Arrendadora México, Grupo Diarqco, Consorcio Manufacturero Mexicano, Servicios de Extracción Petrolera Lifting de México, Roma Energy Holdings en consorcio con Tubular Technology y Gx Geoscience Corporation, Sistemas Integrales de Compresión en consorcio con Nuvoil y Constructora Marusa, Canamex Dutch, B.V., en consorcio con Perfolat de México y American Oil Tool, Renaissance Oil, Strata Campos Maduros, Compañía Petrolera Perseus, Diavaz Offshore, Geo Estratos y Geo Estratos en consorcio con Geo Estratos Mxoil Exploración y Producción.
CNH-R01-L04/2014 Aguas Profundas Exploración. La cuarta etapa comprende 10 áreas localizadas en aguas profundas del Golfo de México, dentro de las provincias petroleras Cinturón Plegado Perdido y Cuenca Salina. La fecha de adjudicación será definida en el tercer trimestre de 2016, bajo condiciones claramente establecidas.
Cabe señalar que el precio del aceite en estos momentos es el más bajo en casi 15 años y que para el momento en el cual se licite y adjudique la cuarta licitación de la Ronda 1, es razonable pensar que los precios serán muy bajos, lo que obligará al gobierno a dar muchas facilidades o a una licitación sin participantes.
6. Áreas de Oportunidad
Las empresas petroleras pueden incluir en sus estados financieros las reservas, señalando que las mismas son propiedad del Estado Mexicano
Aun y cuando lo más llamativo, mediáticamente es la perforación y extracción, existen otras áreas abiertas que también son de gran importancia y una buena oportunidad de negocio por ejemplo:
Actividades de transporte, Refinación y Petroquímica;
Tratamiento y distribución de crudo;
Procesamiento de gas natural;
Importación y exportación de hidrocarburos, refinados y petroquímicos;
Comercialización, compresión, licuefacción, comercialización, compresión, descompresión y regasificación;
Transporte, almacenamiento, distribución y venta;
Contratos con Petróleos Mexicanos;
Servicios a los Operadores;
Exploración Superficial;
Transporte and Distribución de Hidrocarburos;
Instalaciones de Almacenamiento y Reparto;
Servicios de Comercio;
Servicios conexos y relacionados;
Con la finalidad de ilustrar el punto relativo al transporte de hidrocarburos, me permito remitir al lector a un par de ilustraciones, en las cuales se muestran los ductos que transportan hidrocarburos en Estados Unidos de América y en México. El lector podrá, por sí mismo, evidenciar la asimetría y la posibilidad que existe en México de hacer negocios en este aspecto:
6. Conclusiones:
En México, la regulación de los hidrocarburos líquidos es nueva y todavía se encuentra en desarrollo.
La regulación es amplia y compleja.
Los problemas legales aparecerán con mayor fuerza cuando haya más inversiones en juego.
El desarrollo del sistema legal no estará completo sino hasta probar sus límites. La prueba de límites será hecha por el Poder Judicial, el cual tendrá la última palabra.
El bajo precio del petróleo ayudará a obtener buenas condiciones para las empresas petroleras en la Licitación 4 de la Ronda 1 en aguas profundas.
