La jurisdicción del Estado ribereño por delitos cometidos en ocasión del control pesquero en la Zona Económica Exclusiva

La jurisdicción del Estado ribereño por delitos cometidos en ocasión del control pesquero en la Zona Económica Exclusiva

Alejandro Diego Villaverde

A Raquel, mi madre A Vanesa, mi esposa A Horacio, mi maestro

INDICE

Parte I. La jurisdicción en la Zona Económica Exclusiva

1. Los delitos en ocasión del control pesquero 2. El régimen jurídico en la Zona Económica Exclusiva

1. La Zona Económica Exclusiva en la Tercera Conferencia y en la Convención a)

El concepto de Zona Económica Exclusiva en la Tercera Conferencia

i.

Los métodos de negociación

ii.

Los grupos de negociación

b)

La Zona Económica Exclusiva en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar

2. El derecho de persecución

3. Criterios para definir la jurisdicción

1. El régimen de la Zona Económica Exclusiva de manera estática

2. El abordaje a) Típico incidente de la navegación b) Abordaje doloso i.

La Convención SUA de 1998

ii.

El delito de piratería

3. La jurisdicción necesaria del Estado ribereño.

Parte II. La práctica de los Estados

4. Legislaciones nacionales 5. La práctica jurisdiccional 6. La actitud de los órganos estatales

Parte III. Conclusiones

7. Una norma consuetudinaria 1. Qué han hecho los órganos de los Estados 2. El tiempo transcurrido

8. La norma internacional aplicable.

Anexos Tablas de legislaciones nacionales Gráficos de las maniobras durante la persecución en caliente

Bibliografía

Parte I

La Jurisdicción en la Zona Económica Exclusiva

I. LOS DELITOS EN OCASIÓN DEL CONTROL PESQUERO

El consumo de alimentos en el mundo no ha dejado de crecer exponencialmente y el consumo de pescado y sus subproductos no ha sido la excepción. Luego de décadas de pesca indiscriminada en muchos mares del mundo, caladeros completos de especies de gran valor comercial prácticamente han desaparecido.

A medida que grandes sectores geográficos otrora importantes para la pesca comercial se iban debilitando, las flotas fueron trasladándose en búsqueda de mares vírgenes o poco explotados. Éste ha sido, por ejemplo, el caso de las pesquerías del Atlántico Sur -ya sea cerca de las costas sudamericanas o de África-, como también las costas cercanas a Canadá o en las aguas que rodean a Australia. En estas latitudes comenzó el mismo proceso que en los caladeros hoy exhaustos, pesca indiscriminada -legal e ilegal- riesgo de depredación y de correr la misma suerte de extinción.

Los Estados ribereños poseen específicos derechos sobre el espacio marítimo conocido hoy como Zona Económica Exclusiva (ZEE), derecho que por supuesto tiene su correspondiente posibilidad de aplicación coercitiva o, en la terminología propia de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar1, derecho de ejecución2. Los derechos del Estado ribereño en su zona económica exclusiva permiten a sus fuerzas estatales 3 el control del mar a fin de evitar la pesca ilegal en aguas de jurisdicción nacional, incluso haciendo uso, aunque limitado, de la fuerza. A esos efectos el derecho internacional también le reconoce a los Estados ribereños el llamado derecho de “persecución en caliente” o “hot pursuit”, según su denominación en idioma inglés.

Esta lucha del gato y el ratón entre el buque de Estado y el buque que pesca ilegalmente en la ZEE presenta aristas que no fueron –y difícilmente podrían haber sido- contempladas por los negociadores de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Intentar evadir a los buques de Estado que solicitan a los pesqueros extranjeros que detengan máquinas era algo previsto y por ello, la posibilidad de iniciar la persecución en caliente y de continuarla incluso en alta mar tal como lo contempla la Convención 1

Adoptada en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre de 1982, entró en vigor el 16 de noviembre de

1994; la República Argentina la ratificó el 1 de diciembre de 1995 y es parte de ella desde el 31 de diciembre de ese mismo año. Cada vez que en este trabajo se haga referencia a “la Convención” se entiende que se refiere a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. 2

“Enforcement”, en la versión en inglés.

3

En nuestro país la Armada de la República Argentina y la Prefectura Naval Argentina. En otros países

puede ser la policía, agentes aduaneros o un organismo especial creado a tal efecto.

en sus artículos 110 y 111. No debe pasar por alto que casi la totalidad de las persecuciones, las visitas, las capturas y todos los hechos eventualmente delictivos que le siguen se llevan a cabo en alta mar. Existe una razón muy simple para esto. Los buques no se adentran en demasía en la ZEE, solamente unas pocas millas para de este modo poder escapar más fácilmente y hacerlo, obviamente, hacia el alta mar o hacia el mar territorial de otros Estados donde el derecho de persecución termina, por eso los buques estatales patrullan cerca del límite de la ZEE para eventualmente poder perseguirlos –de ser posible- encerrándolos en dirección a la costa. Con que solamente encuentren el cardumen es suficiente y no existe razón para tomar el riesgo de adentrase más en una zona que saben prohibida.

Pero además del simple intento de evasión existen otros ardides utilizados en su afán de no ser capturados. Desde el incendio y consiguiente hundimiento intencional de su propio buque4 hasta maniobras de intento de abordaje5. Es común que el buque perseguidor (del Estado) se vea rodeado de buques de la misma empresa que el buque perseguido y que dejan de pescar (dentro o fuera de la ZEE) con el fin de facilitar que el buque perseguido escape. Estos buques, generalmente en número de cuatro o cinco, se acercan a ayudar al perseguido, incluso podrían participar en este accionar buques que no sean pesqueros sino simplemente apoyo logístico de la flota pesquera y del buque factoría que se encuentra en alta mar a la espera del producido de la pesca para su procesamiento y envasado. Todos ellos pueden ser responsables de los delitos de desobediencia y de aquellos crímenes violentos que se lleguen a cometer. En ese momento los otros buques no eran objeto de una eventual visita y registro, entran en escena con el sólo fin de hostigar al buque estatal con maniobras claramente ofensivas. Cruzar la proa del buque estatal, bloquear su derrota e incluso lanzar objetos al propio buque que los persigue o a la dotación de visita, registro y captura 6.

4

El objetivo de este accionar es diverso. Por un lado, la tripulación justifica así la pérdida de la carga que la

captura del buque y la multa les hubiera implicado imputándola al riesgo propio de la actividad ilegal; por otra parte, el armador intenta, con mayor o menor éxito, reclamar el pago del seguro. Asimismo, genera un caso de búsqueda y rescate (SAR, por “search and rescue”, en inglés) en el cual el buque de Estado deja su tarea de control de la pesca ilegal para convertirse obligatoriamente en salvaguarda de la vida humana y así los demás buques pueden continuar con su pesca ilegal con la certeza de que el buque estatal se encuentra en otra tarea. Es, en definitiva, un patrullero menos y una amenaza menos a su actividad. 5 6

En sentido marítimo, como sinónimo de colisión. La dotación de visita, registro y captura está conformado por un grupo de agentes estatales que

normalmente pertenece a las fuerzas armadas o de seguridad del Estado costero. Descienden del buque estatal y en un bote semirígido (es decir con casco de material duro pero con flotadores inflables) abordan al buque pesquero a través de una suerte de escalera con peldaños de madera o metálicos unidos con sogas llamada escala de gato.

Debe tenerse presente que estas maniobras comúnmente se realizan en medio de la noche ya que es en ese momento del día cuando es más provechosa la captura de ciertas especies, lo que agrava toda la peligrosidad que ya conlleva este tipo de acciones.

La violencia utilizada para escapar del buque estatal se repite una vez que los agentes estatales ya han abordado el buque pesquero a fin de inspeccionarlo y constatar la eventual comisión de una violación a los derechos que el Estado ribereño tiene en su ZEE. La tripulación pesquera suele recibir a la dotación de visita, registro y captura con golpes de puño, amenazas con armas blancas u objetos contundentes e incluso con armas con de fuego.

Debido a este accionar pueden ocasionarse heridos, muertes, daños y otras conductas (por ejemplo resistencia a la autoridad) que podrían llegar a calificarse como delito en casi todas las legislaciones del mundo y, por supuesto, también en la de Argentina.

Seguramente el capitán de buque pesquero tendrá responsabilidad penal (y consiguientemente civil) por los crímenes que puedan haberse cometido. El resto de los oficiales del buque o al menos el capitán de pesca 7 –en caso que lo hubiere- posiblemente también tengan algún grado de responsabilidad y, en menor grado, alguno o varios miembros del resto de la tripulación podrán haber tenido conductas que constituyan delitos.

Estos hechos dificultan al extremo el legítimo control de la riqueza ictícola de cualquier Estado ribereño. Sin poder ejercer coactivamente su poder de policía respecto a los recursos sobre los que tiene derechos soberanos, toda potestad legal reconocida termina en una mera expresión de deseos.

Está fuera de dudas, expresamente contemplado en la Convención y para algunos autores ya formando parte del derecho consuetudinario, que en la ZEE el Estado ribereño tiene poder de coerción respecto a la pesca ilegal, ¿pero lo tiene respecto a los que impiden su poder coactivo? Puede resultar un juego de palabras pero de lo que se trata es de tener poder coactivo contra los que impiden que el Estado tenga ese poder coactivo. En otras palabras, se trata de determinar si el Estado ribereño tiene jurisdicción

7

El capitán de pesca es la máxima autoridad del buque en lo que a la operatoria pesquera se refiere. Indica

dónde pescar, en qué momento, con qué artes, qué especies y toda otra cuestión que esté directamente relacionada con la pesca. Le indica al capitán del buque hacia dónde quiere dirigirse para ir a pescar. El capitán del buque continúa siendo la máxima autoridad del buque pero su intervención en el accionar pesquero es pasivo.

para juzgar estas conductas eventualmente delictivas cometidas tanto en la ZEE como en alta mar, desde el buque perseguido hacia el estatal o a bordo del mismo buque pesquero.

¿Contempla esta situación el derecho del mar o al menos el derecho internacional general? ¿Posee el Estado ribereño instrumentos legales idóneos para contrarrestar este accionar eficientemente o bien se lo limita?

Una lectura rápida de las normas internacionales sin tener en cuenta los hechos en los que se desarrolla el control pesquero, parecería no permitir ningún accionar por parte de los buques de Estado más allá de capturar al buque infractor y de sus autoridades confiscar su pesca y de imponer multas por infracciones a su normativa pesquera. Por otro lado, no parece lógico sostener que el Estado ribereño posea derechos que en la práctica no pueda efectivizar. Agrava más el tema y lo convierte más caótico la existencia de banderas de conveniencia 8 cuyo interés está solamente en cobrar un arancel por registrar un buque y ejercer el menor control posible sobre los buques que enarbolan su pabellón. Y aun en casos de Estados que no se caractericen por otorgar banderas de conveniencia, el interés de éstos por controlar, perseguir o sancionar delitos contra una autoridad extranjera por hechos que a sus gobiernos no les causa ningún perjuicio, es escaso o nulo o simplemente imposible por una obvia cuestión técnico jurídica, ya que es probable que en las legislaciones internas de la mayoría de los Estados, el delito de resistencia a la autoridad, por ejemplo, no se comenta contra una autoridad extranjera sino ante la local, no siendo una conducta sancionable oponerse al accionar coactivo de la fuerza pública de otro país. La cooperación internacional, principio tan importante y anhelado en las relaciones internacionales podría ser una herramienta útil, sin embargo las probabilidades de que esto suceda 8

Las banderas de conveniencia, también llamados registros abiertos, son aquellas que otorgan ciertos

Estados a buques inscriptos en sus registros al que solamente le cobran un arancel de inscripción y con escasas exigencias en materia laboral y de cargas sociales. La relación entre los propietarios de los buques y estos Estados normalmente es nula y no va más allá de la formalidad del registro. Sobre el tema ver, entre otros, Johnson, D., The Nationality of Ships, 8 Indian Yearkbook of International Affairs pág. 3-15 (1959); McConnel, M., Darkening confusion mounted upon darkening confusion: the search for the elusive genuine link”, 16 Journal of Maritime Law and Commerce pág. 365-396 (1985); Meyers, H., The Nationality of ships, Nijhoppf, The Hague, 1967; Wefers Bettink, H., Open registry, the genuine link and the 1986 Convention on the Registration Conditions for Ships, 18 NYIL pág. 69-119 (1987); Öxçayir, Zoya, Flags of Convenience and the Need for International Co-operation, International Maritime Law, Vol. 7 Issue 4, mayo 2011, pág. 111-117 y Shaughnessy, Tina y Tobin, Ellen; Flags of Inconvenience: Freedom and Insecurity on the High Seas, en www.law.upenn.edu/journals.

son escazas, tal vez porque los intereses –al menos en estos casos- no son compartidos por los estados interesados (ribereño y del pabellón).

Tampoco debe pasarse por alto que si bien normalmente se enfatiza en los derechos del Estado ribereño, éste tiene entre sus obligaciones las de preservar el medio marino, lo que en definitiva hace que la defensa de su riqueza ictícola no sea sólo un derecho de contenido económico sino también una verdadera obligación internacional. En base a lo expuesto se intentará buscar los caminos jurídicos –si es que éstos existen- que permitan al Estado ribereño ejercer plena y efectivamente sus derechos sobre la zona económica exclusiva. En definitiva, se trata de determinar a qué Estado –el del pabellón o el ribereño- le corresponde ejercer su jurisdicción sobre los hechos delictivos descriptos anteriormente y evitar que los mismos queden impunes. Se observa que todo caso de impunidad constituye un “ruido” en cualquier sistema jurídico, independientemente de que esta impunidad se dé solamente en los hechos (es decir, a pesar de existir una respuesta jurídica al caso concreto) o en el derecho (por no existir norma aplicable). Los casos objeto de este estudio contienen una mezcla tanto de cuestiones de hecho como derecho que pueden llevar a la impunidad; aunque es cierto que la eventual impunidad en los hechos también está condicionada por deficiencias u obstáculos de índole jurídica.

El presente trabajo se organiza en tres partes. En la primera de ellas se estudia la jurisdicción en la Zona Económica Exclusiva. Luego de esta parte en la que se explican los hechos que se suceden en el mar y a los que resulta necesario darle un encuadre jurídico, seguidamente se analiza cómo se negoció y cómo luego se plasmó el régimen jurídico de la zona en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Además de los derechos del Estado ribereño y de los terceros Estados que pescan en la Zona –en especial la jurisdicción de uno y otro- especial detalle se presta al derecho de persecución, toda vez que es durante este accionar en los que se producen los delitos cuya jurisdicción puede presentar dudas.

En el tercer capítulo se estudian diferentes criterios a fin de definir la jurisdicción aplicable. Desde el análisis de la zona económica de manera estática (sin tener en cuenta un análisis integral de la Convención), hasta la posibilidad de asimilar los hechos violentos con el abordaje e incluso la piratería. En el final de esta parte se explican los fundamentos por los cuales la jurisdicción del Estado ribereño es la respuesta a las dudas planteadas.

Independientemente de las cuestiones doctrinarias a las que se hace referencia en la primera parte, en la Parte II se analiza la práctica de los Estados, sus legislaciones nacionales, las sentencias de sus tribunales y las reacciones, si las hay, de aquellos Estados que se verían perjudicados por la conducta de los Estados ribereños.

La tercera y última parte contiene las conclusiones. La jurisdicción aplicable como interpretación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la existencia de una norma consuetudinaria o al menos su nacimiento o ambas en virtud del principio de dualidad de fuentes existente en el derecho internacional.

II. El régimen jurídico de la zona económica exclusiva

1. La Zona Económica Exclusiva en la Tercera Conferencia y en la Convención

Como toda norma jurídica, especialmente en el derecho internacional donde la costumbre tiene una importancia fundamental, el nacimiento de un nuevo espacio marítimo como es la Zona Económica Exclusiva (ZEE) no tiene una fecha de creación exacta y mucho menos una paternidad definida.

Incluso en este caso en particular hasta podría decirse que lo que en definitiva se terminó concretando en lo que hoy se denomina ZEE comenzó como una suerte de violación de las normas hasta entonces aceptadas en el derecho del mar. Con el correr de las décadas que van desde mediados del siglo pasado hasta la adopción de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar9 en 1982, bien podría decirse que la ZEE terminó de concretarse –al menos en sus características más amplias- como norma consuetudinaria antes de la adopción misma de la Convención o de se entrada en vigor, incluyendo la práctica de los Estados que no la suscribieron o que incluso votaron en su contra.

Algunos autores consideran a la proclamación del presidente Harry S. Truman de 1945 como el origen de lo que después sería la ZEE con una anchura de 200 millas náuticas 10. En ella, el presidente de Estados Unidos declaró que su país poseía derechos exclusivos sobre los recursos vivos y no vivos en el lecho y subsuelo de su plataforma continental más allá del mar territorial 11 (Policy of the United States with respect to the natural resources of the subsoil ans Sea Bed of the Continental Shelf; Proclamation No. 2667, 3 CFR, 1943-48 Compilation). 9

Las siglas en inglés UNCLOS y LOSC; la Convención de Montengo Bay o simplemente “la Convención”

sin ninguna otra aclaración también harán referencia a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. 10

García Amador incluye como antecedentes la centenaria recolección de perlas en Bahréin y Ceilán; el

conflicto entre Estados Unidos y Gran Bretaña por la protección de las focas peleteras que llevaba a cabo EE.UU. en el Mar de Bering; las reivindicaciones de zonas exclusivas de pesca en Moray Firth, al noreste de la costa de Escocia en 1905 y las propuestas de incluir en la entonces novedosa noción de Zona Contigua derechos de pesca en la negociación llevada a cabo en la Conferencia de La Haya de 1930. 11

ROBERTSON Jr., Horace. Navigation in the Exclusive Economic Zone, Virginia Journal of International

Law Vol. 24 página 866 y ss.

Ya en 1946 la República Argentina, mediante Decreto 1386/44, declaró bajo su soberanía a la plataforma continental y al mar “epicontinental”.

Aun así, la teoría más difundida es la que indica que fue en América Latina donde el tema de una zona exclusiva de pesca extendida más allá del mar territorial se fue gestando. Incluso explican que fue Chile el país precursor en este sentido, en su afán por proteger su frágil industria ballenera ante la avanzada de buques europeos, soviéticos y japoneses 12. Dos meses después Perú emitió una declaración con similar tenor.

Estos dos países, a los que se sumó Ecuador, firmaron en 1952 una declaración en la que reclamaban una zona de pesca de 200 millas marinas y se reconocían entre ellos tales zonas13.

Por supuesto que hubo protestas al respecto, especialmente de aquellos países que poseían importantes flotas de pesca de altura; en las dos primeras Conferencias de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1958 y 1960) el tema prácticamente no se tocó y en todo caso fue con connotaciones negativas.

Como resultado del proceso de descolonización propiciado por Naciones Unidas, en las décadas de 1960 y 1970 gran cantidad de países, especialmente en África y Asia, lograron su independencia. Su incorporación a la comunidad internacional no fue sin sobresaltos. En el orden jurídico, esto se tradujo en un desafío a cumplir con lo que en cierto modo era para ellos el derecho internacional tradicional formado por las antiguas potencias coloniales.

En el caso del derecho del mar, con institutos en pleno nacimiento como eran las zonas de pescas exclusivas más allá del mar territorial, encontraba a estos nuevos Estados de cara a dos importantes situaciones. Una de ellas era que en este caso ya podían participar de la creación de nuevo derecho internacional y en el otro que un mar territorial reducido (de entre 3 y 12 millas en ese entonces 14) le daba pocas posibilidades de poder aprovechar la riqueza pesquera que pudieran poseer, quedando a merced de los Estados desarrollados que poseían importantes flotas pesqueras pero pocos cardúmenes en sus zonas de 12

Hollick, Ann. The Origins of the 200-Mile Off-Shore Zones, American Journal of International Law, Vol.

71, página 494 y ss. 13

Robertson Jr., op. cit.

14

Algunos Estados incluso llegaron a proclamar un Mar Territorial de 200 millas marinas pero con libertad

de navegación y sobrevuelo.

influencia. Por ello, no resultó sorprendente que rápidamente los nuevos Estados apoyaran fervorosamente toda iniciativa tendiente a otorgarle mayores derechos de pesca al Estado ribereño.

No es extraño entonces que tanto la visión latinoamericana como la africana y la asiática coincidieran e incluso confluyeran en distintos foros. Es de la contribución africana que nace el término de Zona Económica Exclusiva15 que después se vio plasmada en la Convención de 1982.

a. El concepto de ZEE en la Tercera Conferencia.

1. Los métodos de negociación.

La Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar tiene varias características que la hacen sobresalir sobre muchas otras conferencias diplomáticas. El objetivo era lograr una convención sobre numerosos temas que abarcaban aspectos no solamente jurídicos sino políticos, económicos, militares, geográficos, geológicos y cantidad de intereses divergentes y coincidentes según el tema a tratar y los países involucrados. Aquellos que compartían una misma posición respecto a los usos militares del mar, por ejemplo, estaban en grupos totalmente opuestos cuando en la mesa de negociaciones se estudiaban los derechos de pesca del Estado ribereño; los Estados archipelágicos, por ejemplo, no tenían interés en el tema de la plataforma continental pero podían apoyar a aquellos Estados con una prolongada plataforma a cambio del reconocimiento de derechos especiales en las que después serían las aguas archipelágicas (Parte IV de la Convención).

No debe extrañar que lograr tan ciclópea tarea haya demandado casi diez años de una forma muy delicada de negociaciones para lograr un equilibrio que torne aceptable para la mayor cantidad posible de Estados las normas en discusión.

Además de la creciente actividad de los Estados de América Latina, de África y también de Asia, son varias las razones que motivaron que los intentos de codificación del Derecho del Mar continuaran. Al éxito parcial de la Primera Conferencia de las Naciones Unidas y las cuatro convenciones que produjo, le siguió el fracaso de la Segunda Conferencia que no arrojó fruto alguno. A esto deben sumársele los avances tecnológicos que permitían no sólo una pesca más intensiva sino –y principalmente- una exploración y explotación de la plataforma continental y de los fondos marinos como nunca se había imaginado. Asimismo 15

Orrego Vicuña, Francisco. La Zona Económica Exclusiva: Régimen y Naturaleza Jurídica en el Derecho

Internacional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1991, página 19.

y como ya se dijo, el éxito del proceso de descolonización producido en el seno de las Naciones Unidas trajo como consecuencia el nacimiento de numerosos nuevos Estados 16 que cuestionaban el statu quo normativo en general pero también manifestaron su descontento para con ciertas normas del derecho del mar.

La célebre declaración del 1 de noviembre de 1967 ante la Asamblea General de las Naciones Unidas por parte del Representante de Malta, Embajador Arvid Pardo, respecto a considerar a los fondos oceánicos como patrimonio común de la humanidad, causó un gran impacto que llevó a un exhaustivo estudio del tema. Consecuencia de ello es la Resolución 2340 (XXII)

del 18 de diciembre del mismo año que estableció un

Comité Ad-Hoc para el Estudio de los Usos Pacíficos del Lecho y Subsuelo Marinos más allá de los Límites de la Jurisdicción Nacional17. Otros comités y subcomités se desprendieron de aquél en los que también se comenzó a elaborar una lista comprehensiva de todos los temas y cuestiones relacionadas con el Derecho del Mar entre las que se incluyó el tema de la pesca y conservación de los recursos vivos en alta mar, abarcando el tema de los derechos preferenciales de los Estados costeros; también se crearon proyectos de artículos sobre estos temas 18.

Una característica sobresaliente de toda la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar fue su forma de negociación que algunos autores califican como la más ambiciosa, extensa, original y complicada en la historia de las convenciones internacionales 19. Según Marotta Rangel20 este proceso puede describirse en cuatro puntos fundamentales. El primero de ellos es el mecanismo de “paquete global” en el cual cada artículo tiene un estatus provisorio hasta que cada Estado negociador haya tenido la oportunidad de determinar si todos los artículos del tratado son igualmente aceptables y el texto en su conjunto es sometido a votación en el que cada delegación vota a favor o en contra (este sistema es más conocido como (“package deal”). 16

Barboza, Julio. Derecho Internacional Público. Buenos Aires, 2008, página 565.

17

GAOR/RES, Twenty-Second Session, Supp. No. 16 (A/6716), pp. 14-15.

18

Nandan, Satya. The Exclusive Economic Zone: A historical perspective, en El Derecho y el Mar. Ensayos

en Memoria de Jean Carroz. FAO, Roma, 1987. 19

Ver Eudis, Robert D., Procedures and Techniques of Multilateral Negotiation: The LOS III Model, en

Virginia Journal of International Law, 1977, vol. 17, p. 217 y De Lacharrière, Guy. Le Nouveau Droit de la Mer, en Politique Etrangère, marzo 1980, p. 88; ambos citados por Vicente Marotta Rangel. The Role of Informal Negotiations in the Search for a Consensus on the Law of the Sea, p. 61, en The Exclusive Economic Zone. A Latin American Perspective, edited by Francisco Orrego Vicuña. Colorado, 1984. 20

Ídem.

El segundo mecanismo consiste en que cada presidente de cada comité de trabajo tiene la responsabilidad de proponer proyectos de artículos sobre los temas correspondientes a su comité.

El tercero es el mecanismo del consenso, entendiéndose como tal no necesariamente una unanimidad o un acuerdo total, sino al la inexistencia de una clara y expresa oposición a la adopción de una decisión, toda vez que el silencio es tomado como otorgando consentimiento 21.

El último mecanismo -tal vez el más usado aunque por sus características es del que menos se sabe ya que obviamente no se guardan registros- es el de proceso informal de negociación.

2. Los grupos de negociación.

En el seno de la negociación pronto surgieron tres posiciones respecto a cuáles se iban a determinar las características de la ZEE22. La posición “territorialista” sostenía que la nueva zona era una suerte de mar territorial de 200 millas náuticas en las que se aceptaban ciertas restricciones a la jurisdicción del Estado ribereño en las 188 millas adyacentes al mar territorial, como la investigación científica o el acceso al excedente de pesca. En ningún momento estuvo en discusión restringir o eliminar la libertad de navegación y sobrevuelo en este “mar territorial adyacente”. Una segunda posición que se denominó “preferencialista”, tendencia opuesta a la anterior, era sostenida generalmente por las potencias marítimas y aquellas que tenían capacidad de efectuar pesca de altura. Consistía en reconocer solamente derechos preferenciales en una zona adyacente al mar territorial

21

Ver Iklé, Fred Charles. How Nations Negotiate, 191-224. Millwood, New York, 1981.

22

Lupinacci, Julio César. The Legal Status of the Exclusive Economic Zone in the 1982 Convention on the

Law of the Sea, p. 92-95, Orrego Vicuña, op. cit. Además, véase: Pastor, J.A., Consideraciones sobre la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ADI, 1976, pág. 8; Treves, T., Problemas Generales del Derecho Internacional a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar” Curso de Derecho Internacional Vitoria, 1984; Mariño, F., La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y los medios de producción del Derecho Internacional del Mar” AADI, 19871989, pág. 113.

respecto a la explotación de los recursos vivos en lo que seguía siendo, para cualquier otro efecto, parte del alta mar.

La tercera tendencia que en definitiva fue la que culminó plasmada en términos generales en el texto de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar fue la denominada “zonista”. En base a ella se procuraba la creación de un nuevo espacio marítimo que conllevaba el nacimiento de una nueva institución jurídica con características propias y que no correspondían ni a las típicas del mar territorial ni a aquellas pertenecientes a la alta mar.

Pero más allá de las posiciones tomadas, era necesario redactar el texto de los artículos que establecieran los derechos y obligaciones en este nuevo espacio marítimo. Nandan23 establece tres hitos fundamentales en las que el régimen de la ZEE se fue moldeando en estos casi diez años de negociaciones.

En un claro ejemplo de lo que fueron los intentos de negociaciones informales dentro del proceso de la Tercera Conferencia, surgió el denominado Grupo de Expertos Jurídicos, más conocido como Grupo Evensen por Jens Evensen de Noruega quien había preparado un texto informal de trabajo sobre este tema.

La propuesta del Grupo Evensen reconocía en una zona cuya extensión llegaba a las 200 millas marinas derechos soberanos del Estado ribereño y jurisdicción respecto a actividades económicas. Asimismo, se establecía el derecho de los terceros Estados a gozar de las libertades de navegación y sobrevuelo, al tendido de cables y tuberías submarinas y a otros usos internacionalmente lícitos relacionados con la navegación y la comunicación. Por su parte, a los Estados ribereños se les reconocía derechos exclusivos respecto a la construcción, operación y uso de islas artificiales y otras instalaciones y estructuras incluyendo el derecho de establecer zonas de seguridad a su alrededor. También

se

estableció

como

obligación para los Estados ribereños asegurar la conservación de los recursos vivos y evitar su sobreexplotación mediante las medidas de conservación que sean apropiadas. Claro está que en la propuesta de este Grupo se incluían otros temas cuya enumeración excede a la finalidad de este trabajo.

A su vez, el Grupo de los 77 presentó su propuesta en la que se enfatizaban los derechos que se le otorgaban a los Estados ribereños con el agregado de un fuerte lobby por parte de los estados sin litoral o en situación geográfica desventajosa con la finalidad de poder acceder a algún tipo de derecho respecto a la pesca en las aguas de los Estados vecinos. 23

Op. cit, p. 184-186.

Como reitera Satya Nandan, el enfoque eminentemente territorialista se exterioriza en la ausencia de toda normativa relacionada con el régimen de pesca, toda vez que simplemente al reconocerle derechos soberanos a los Estados ribereños, se agotaba el tratamiento del tema.

Así, se reconocían derechos soberanos a los fines de la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales tanto renovables como no renovables en la columna de agua, en el lecho y en el subsuelo de la ZEE. También se le reconocían derechos respecto a cualquier otra actividad económica como la producción de energía de las aguas, corrientes y vientos. Finalmente se le otorgaban a los Estados ribereños jurisdicción respecto a la regulación, control y preservación del medio marino, conservando también jurisdicción exclusiva en lo concerniente a la investigación científica, al establecimiento y uso de islas artificiales y de otras estructuras y también en materia aduanera, fiscal, sanitaria y de inmigración.

No caben dudas, como ya en las negociaciones fue quedando claro, que estaba fuera de toda discusión el derecho soberano de los Estados ribereños respecto a los recursos vivos y no vivos en la ZEE24. Sin embargo todavía quedaba trabajo por hacer y en el seno de la Conferencia se logró llegar a un Texto Único a los Fines de Negociación que reflejaba los acuerdos políticos en los que se alcanzó un equilibrio entre los derechos y obligaciones de los Estados ribereños y de los terceros Estados en la ZEE y , asimismo, la cuestión de la naturaleza jurídica de la Zona y su importantísima consecuencia de determinar a quién corresponderían los derechos residuales que no estaban expresamente considerados ni específicamente atribuidos a los Estados ribereños o a los terceros Estados; aspecto relevante a la hora de analizar el tema de la jurisdicción en materia penal en casos de delitos cometidos en ocasión de la pesca en la ZEE, objeto de este trabajo. No obstante ello, estos aspectos no fueron plasmados en el texto de la Convención.

b. La Zona Económica Exclusiva en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

No es objeto de este trabajo analizar las disposiciones que la Convención contiene respecto a la ZEE, sin embargo resulta necesario resaltar el régimen de su funcionamiento general y en particular lo relacionado con las facultades de control pesquero por parte del Estado ribereño y la libertad de navegación por parte del los terceros Estados.

24

Declaración de Satya Nandan en su calidad de representante de Fiji y presidente del Grupo Consultivo

Informal respecto a la ZEE.

Dos Partes de la Convención son relevantes analizar como punto de partida a fin de determinar las normas aplicables al caso que se pretende dilucidar. Estas dos Partes son la V “Zona Económica Exclusiva” y la VII “Alta Mar” (artículos 55 a 75 y 86 a 120 respectivamente). El primer aspecto importante a resaltar es que la ZEE no es un mar territorial “atenuado” ni una porción de alta mar con “privilegios” para el Estado ribereño. En efecto, el artículo 55 establece que “[la] zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar territorial… sujeta a un régimen jurídico específico”. Es un nuevo espacio marítimo el cual genera una nueva institución jurídica, diferente tanto del mar territorial como de la alta mar. Este nuevo régimen jurídico está contemplado entonces en la Parte V de la Convención.

En el artículo siguiente se establecen los derechos, jurisdicción y deberes del Estado ribereño en la ZEE. El artículo 56 otorga al Estado ribereño derechos de soberanía para los fines de la exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos. Asimismo, también se expresa que tiene jurisdicción respecto a otras actividades y otros derechos y deberes previstos en la Convención.

No se especifica ninguna modalidad o detalle en la forma en la que los Estados ribereños ejercerán sus derechos en la ZEE, solamente el punto 2 del artículo 56 establece que el Estado ribereño deberá tener en cuenta los derechos y deberes de los demás Estados al momento de ejercer sus propios derechos y cumplir sus obligaciones en la ZEE.

Por su parte, el artículo 58 enumera los derechos y deberes de los terceros Estados en la ZEE. El derecho más importante y el que más interesa a los fines de este trabajo es el de gozar “con sujeción a las disposiciones pertinentes de esta Convención” de la libertad de navegación “y otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas [libertades], tales como los vinculados a la operación de los buques… y que sean compatibles con las demás disposiciones de esta Convención”.

Al igual que en el caso del artículo 56 respecto a los Estados ribereños, el punto 3 del artículo 58 dispone que “[e]n el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la zona económica exclusiva en virtud de esta Convención, los Estados tendrán debidamente en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño de conformidad con las disposiciones de esta Convención y otras normas de derecho internacional en la medida en que no sean incompatibles con esta Parte”.

Pero el punto 2 de este artículo ha dado pie a que muchos asimilaran la ZEE a la alta mar en lo que a navegación –entre otras cosas- se refiere. En efecto, se establece que los artículos 88 a 115 (incluidos en la Parte VII, Alta Mar) junto con otras normas pertinentes del derecho internacional se aplicarán a la ZEE en la medida en que no sean incompatibles con la Parte V (es decir, la ZEE).

En lo que respecta a la navegación y a la jurisdicción sobre buques, aspectos ya señalados como relevantes a los efectos de este trabajo, el artículo 90 reafirma el derecho que tienen todos los Estados de que los buques que enarbolen su pabellón naveguen en alta mar y por carácter transitivo en la ZEE 25.

Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el punto 7 del artículo 95, es obligación de todo Estado de efectuar una investigación de cualquier accidente marítimo o cualquier incidente de la navegación en alta mar (o en la ZEE) en el que se encuentre implicado un buque que enarbole su pabellón y en el que hayan perdido la vida o sufrido heridas graves nacionales de otro Estado o se hayan ocasionado graves daños a buques o instalaciones de otros Estados o al medio marino.

Pero la disposición más categórica y a la vez más problemática en relación a la finalidad de este trabajo está contenida en el artículo 97 cuyo título es Jurisdicción penal en caso de abordaje o cualquier otro incidente de navegación.

En sus tres incisos claramente reafirma el principio de la jurisdicción del Estado del pabellón.

1. En caso de abordaje o cualquier otro incidente de navegación ocurrido a un buque en alta mar [o en la ZEE] que implique una responsabilidad penal o disciplinaria para el capitán o para cualquier otra persona al servicio del buque, sólo podrán incoarse procedimientos penales o disciplinarios contra tales personas ante las autoridades judiciales o administrativas del Estado del pabellón o ante las del Estado de que dichas personas sean nacionales. 2. En materia disciplinaria, sólo el Estado que haya expedido un certificado de capitán o un certificado de competencia o una licencia podrá, siguiendo el procedimiento legal correspondiente, decretar el retiro de esos títulos, incluso si el titular no es nacional del Estado que los expidió. 3. No podrá ser ordenado el apresamiento ni la retención del buque, ni siquiera como medida de instrucción, por otras autoridades que las del Estado del pabellón.

25

Ver Blumkin, Silvia, La Zona Económica Exclusiva, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Nº 2 del año 1983.

Con relación a cualquier caso en el que la Convención no haya atribuido derechos o jurisdicción ya sea al Estado ribereño o a los terceros Estados (lo que comúnmente se han denominado “derechos residuales”) el artículo 59 establece que en caso de controversia, ésta deberá ser resuelta en base a la equidad y teniendo en cuenta la importancia respectiva que revistan los intereses de que se trate para las partes y para la comunidad internacional en su conjunto.

También dentro de la Parte VII referida a la Alta Mar, la Convención establece normas tendientes a establecer el modo en que se pueden ejercer los derechos soberanos que un Estado posee en el mar. Para ello, establece el derecho de visita y regula el derecho de persecución. Esto constituye una consecuencia lógica del ejercicio de un derecho. Sin la potestad coactiva, todo derecho es solamente un enunciado ilusorio y desprovisto de todo efecto práctico.

El artículo 110 de la Convención establece el derecho de vista pero de su redacción no surge expresamente que se pueda aplicar a los supuestos de control de la ZEE por parte del Estado ribereño. Puede interpretarse que esta ausencia sea cubierta por el artículo siguiente (Derecho de persecución), que sea un simple olvido en la adopción del texto o bien que no se haya considerado necesario incluir a las cuestiones relacionadas con la ZEE ya que se sobreentiende que poseer algún tipo de jurisdicción en el mar debe incluir necesariamente la el derecho de visita al buque supuestamente infractor. No existen trabajos preparatorios de carácter oficial, además, en las publicaciones de Naciones Unidas sobre el desarrollo de la cuestión en la Tercera Conferencia, no arrojan luz sobre el tema 26. Como se indicó, el artículo 111 codifica el denominado “derecho de persecución” o hot pursuit (persecución en caliente en inglés) tal como también suele denominárselo habitualmente. Es en éste momento en el que se comenten las conductas delictivas cuya jurisdicción para entender en ellas es objeto de este estudio.

2. El derecho de persecución.

26

Ver El Derecho del Mar. Zona Económica Exclusiva. Historia Legislativa de los artículos 56,58 y 59 de la

Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. División de Asuntos Oceánicos y del Derecho del Mar. Oficina de Asuntos Jurídicos. Naciones Unidas, 1992 y El Derecho del Mar. Navegación en Alta Mar. Historia Legislativa de la Sección I de la Parte VII (Artículos 87, 90 a 94 y 96 a 98) de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Oficina de Asuntos Oceánicos y del Derecho del Mar. Naciones Unidas, 1988.

Esta norma consuetudinaria27, codificada en la Convención, tiene por finalidad otorgarle al Estado ribereño la utilización de la posibilidad física de ejercer los derechos que se le reconocen al Estado ribereño en los distintos espacios marítimos que en este tratado se establecen.

La persecución en caliente se lleva a cabo por parte del Estado ribereño contra un buque extranjero cuando las autoridades del Estado ribereño “tengan motivos fundados para creer que el buque ha cometido una infracción de las leyes y reglamentos de ese Estado”. Aun cuando en la descripción inicial de la figura de la persecución en caliente no se incluye a los derechos del Estado ribereño sobre la ZEE, en el inciso segundo de este artículo se indica que el derecho de persecución se aplicará mutatis mutandi a las infracciones que se comentan en dicha zona. El derecho de persecución deberá iniciarse mientras el buque infractor se encuentra –para el caso que nos ocupa- en la ZEE, no siendo necesario que el buque de Estado también lo esté y sólo se podrá iniciar la persecución por las infracciones cometidas respecto a la respectiva zona marítima. Es decir que el buque infractor debe estar en el mar territorial al comienzo de la persecución si la infracción por la que se lo persigue corresponde a los derechos del Estado ribereño en el mar territorial. En igual sentido, la persecución deberá comenzar únicamente en la ZEE y solamente por las infracciones cometidas a las leyes y reglamentos del Estado ribereño relacionados con los derechos de éste en dicho espacio marítimo. Esto posibilita, tal como se expresó en el Capítulo I de este trabajo, la metodología utilizada por los buques estatales que patrullan la ZEE en el límite de ésta o incluso fuera de ella pero siempre en dirección a la costa.

Claro está que la persecución podrá continuar por la alta mar y solamente deberá finalizar, si no es con la detención, con el ingreso del buque infractor al mar territorial de un tercer Estado o del Estado de su pabellón.

Para su inicio el buque de Estado, sea éste de guerra, guarda costas o de algún servicio especializado, deberá emitir señales visuales o auditivas. De hecho se utilizan ambas y además se intenta, previo a esto, comunicarse por radio con el buque infractor.

También se podrán utilizar aeronaves para la persecución, adaptándola, obviamente, a las particularidades del medio usado. Normalmente se puede utilizar un avión o helicóptero para la detección pero solamente un helicóptero para la persecución en sí misma; para la captura normalmente se utilizan botes 27

Ver, Poulantzas, Nicholas. The Right of Hot Pursuit in International Law, pág XXXIII. Segunda edición,

La Haya, 2002 y Reuland, R., The Customary right of hot pursuit onto the high seas: annotations to article 111 of the Law of the Sea Convention”, 33 VJIL 557-589 (1993).

pequeños aunque no resulta imposible, aunque sí sumamente peligroso, el descenso desde un helicóptero hacia la cubierta del buque pesquero.

Esta posibilidad de utilizar múltiples medios no contiene ningún obstáculo jurídico aunque sí la misma Convención le impone el requisito de que la persecución se ininterrumpida, ya que en ningún momento puede retomarse la persecución; si por alguna razón ésta se abandonó no podrá continuarse salvo que, por supuesto, exista una nueva infracción cometida por el mismo buque. Es importante destacar, como lo hace Poulantzas28 que la “doctrina de la persecución en caliente está íntimamente relacionada con el principio de la libertad en el alta mar ya que constituye una de las tradicionales limitaciones a esa libertad. La persecución en caliente es obviamente una excepción a la regla de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón en el alta mar sobre los buques que enarbolan su bandera. El derecho de persecución en caliente –una excepción a la libertad en el alta mar- es al mismo tiempo un derecho del Estado ribereño establecido para la efectiva protección de las áreas bajo su soberanía o jurisdicción”.

III. Criterios para definir la jurisdicción

El derecho internacional actual establece una serie de normas bastante precisas sobre los derechos del Estado ribereño en su Zona Económica Exclusiva (ZEE) y los derechos de los terceros estados. No obstante ello, situaciones como las que son objeto este trabajo no tienen una regulación expresa y la utilización rígida de los principios contenidos en la Convención o su interpretación compartimentada, en vez de solucionar un problema, simplemente mostraría abiertamente la inexistencia de una solución jurídica o al menos, de una solución jurídica práctica y efectiva, lo que, en definitiva, termina siendo lo mismo29. 28

Op., cit. pág. 39.

29

Reconociendo que una negociación tan compleja como la de la Tercera Conferencia de las Naciones

Unidas sobre el Derecho de Mar no podía contemplar todos los problemas que pudieran surgir de su aplicación (o que pudiendo ser previstos no fuera posible encontrar una solución aceptable para todas las partes) se agrega, en lo que a la ZEE se refiere, el artículo 59. Este artículo establece que en los casos en que la Convención no atribuya derechos o jurisdicción al Estado ribereño o a terceros Estados y surja entre ellos un conflicto entre los intereses de uno y de otro, la desavenencia “debería ser resuelta sobre una base de equidad y a la luz de todas las circunstancias pertinentes, teniendo en cuenta la importancia respectiva que revistan los intereses de que se trate para las Partes así como para la comunidad internacional”. Como toda solución surgida de un compromiso político presenta ambigüedades y no una solución definitiva para

La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados30 establece en los artículos 31 a 33 las reglas generales para interpretar tratados internacionales. En realidad se trata de una sola regla de interpretación –la establecida en el artículo 31- más otros medios complementarios (artículo 32) y una disposición específica en caso que la controversia surja por problemas en los tratados celebrados en dos o más idiomas. La regla del artículo 31 establece como criterio general la interpretación “de buena fe conforme al sentido corriente que haya atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.

Sin embargo, no parece haber lugar a problemas de interpretación en la terminología utilizada en las Partes V y VII. El problema surge más bien por lo que la Convención no dice y por la conjunción de dos sistemas (el de la ZEE y el de la Alta Mar). Para ello, debe uno enfocarse más hacia el lado del contexto y del objeto y fin de las normas establecidas que al sentido corriente de los términos utilizados.

De todos modos, la regla del artículo 31 no debe ser entendida creando una jerarquía sino una progresión lógica; naturalmente se comienza con el texto, luego se sigue analizando el contexto y, finalmente, el objeto y fin31.

1. El régimen de la ZEE de manera estática Como la Convención no trata el tema objeto de estudio de este trabajo –de lo contrario éste no existiría-, es necesario en primer lugar recorrer los hechos que se desarrollan en la ZEE o la alta mar y que dan lugar a las conductas delictivas cuya jurisdicción se quiere establecer. De acuerdo a lo establecido en el artículo 73, el Estado ribereño “podrá tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados de conformidad con esta

eventuales problemas que, como el que se analiza, podrían aparecer tanto en la práctica de los Estados como en la de los privados. 30

Aprobada el 23 de mayo de 1969, entró en vigor el 27 de enero de 1980.

31

Ver Aust, Anthony, Modern Treaty Law and Practice, pág 234. Cambridge, 2007; en igual sentido, De la

Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena, Buenos Aires, 1970, págs. 320-322.

convención”. En primer lugar cabe destacar que se reconoce la necesidad del dictado de normas –sean éstas leyes, reglamentos o la denominación que corresponda dependiendo del derecho interno de cada Estado- y la consiguiente capacidad de tomar medidas conducentes a hacerlas cumplir. Estas medidas son actividades coactivas del poder estatal que implican, aún con límites, el uso de la fuerza. La norma en estudio dice “las medidas” pero no todas las mediadas; si bien no indica cuáles no pueden serlo, sí expresamente incluye a la visita, la inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales.

Luego de efectuada la visita por el buque patrullero, llevada a cabo la inspección y constatada la infracción a las leyes y reglamentos pesqueros del Estado ribereño por parte del buque de tercera bandera, se podrá apresar al buque e iniciar los procedimientos judiciales 32. Ahora bien, ¿procedimientos judiciales (o administrativos) por qué? Por violación a las normas dictadas por el Estado ribereño en el ejercicio de sus derechos de soberanía para la conservación y administración de los recursos vivos de la zona económica exclusiva33. No parecería que la represión de los delitos que puedan ocurrir en la persecución en caliente tenga que ver con la conservación y administración de los recursos vivos de la ZEE, al menos no directamente. Y si se llegara a la conclusión que sí está relacionada, ya que esas conductas reprochables ocurren mientras y en razón de las medidas que el Estado puede tomar en virtud de lo establecido en el Punto 1 del artículo 73 y por consiguiente fueran parte de las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño a tal fin, el Punto 2 del mismo artículo expresamente dispone que “[l]as sanciones establecidas por el Estado ribereño por violaciones de las leyes y los reglamentos de pesca en la zona económica exclusiva no podrán incluir penas privativas de libertad, salvo acuerdo en contrario entre los Estados interesados, ni ninguna otra forma de castigo corporal”, lo que impide que se condene con prisión por la pesca ilegal. Pero el homicidio, las lesiones, los daños y la resistencia a la autoridad no son violaciones a las leyes y reglamentos de pesca, son delitos comunes contemplados en las leyes penales de todos los países; la única diferencia en este caso es que se cometen en el mar. ¿Es este una diferencia relevante? Claro que sí. Es justamente este entrecruzamiento de jurisdicciones, básicamente la del Estado ribereño y la del Estado del pabellón que solamente puede darse en el mar, la que marca toda la diferencia.

32

Los procedimientos pueden ser meramente administrativos como es el caso de nuestro país o bien llevado

a cabo ante el poder judicial; ello dependerá del derecho interno de cada país. Sin embargo, cuando hay detención de personas se debe dar intervención a las autoridades judiciales. En caso de delitos de daños, lesiones, homicidio o resistencia a la autoridad la intervención judicial será obligatoria, no ya por lo que las normas del derecho del mar puedan prescribir o lo que el derecho interno establezca sino por la aplicación de principios y normas consuetudinarias del derecho internacional de los derechos humanos. 33

Nótese que estas potestades del Estado ribereño parecerían vedadas para el ejercicio de sus derechos en la

ZEE respecto de los recursos no vivos.

El principio de libertad de navegación que rige en la ZEE lleva como corolario la aplicación de la jurisdicción del Estado del pabellón, razón por la cual todo delito o falta administrativa en la que se vea involucrado un buque será competente para su análisis y juzgamiento las autoridades del Estado del pabellón que enarbola el buque en cuestión (en este caso el buque pesquero) y aplicando las leyes vigentes en ese país.

Entonces de qué forma podría sancionarse el delito de resistencia a la autoridad si el Estado ribereño no tiene esa facultad. Pues no hay otra opción que sean las autoridades del Estado de pabellón aplicando las leyes del Estado del pabellón. Para ello, el Estado ribereño –de mediar algún acuerdo o mecanismo institucional, podría aplicar penas privativas de libertad incluso por la pesca ilegal misma- debería denunciar o al menos comunicar al Estado del pabellón que un buque bajo su jurisdicción se resistió a la visita y a la inspección de los buques patrulleros de control pesquero del Estado ribereño y de ese modo el capitán y/o la tripulación de ese buque cometió un delito previsto en las leyes del Estado ribereño, no en las leyes del Estado del pabellón.

El Estado del pabellón puede hacer varias cosas al respecto. La primera y tal vez más obvia es tomar nota y no hacer nada más y en ese caso tal vez surja alguna controversia entre los Estados o el tema no traiga ninguna consecuencia y quede archivado; en todo caso será una cuestión de pura apreciación política; no parece que el Estado ribereño tenga algún derecho a exigir al Estado del pabellón a que inicie un procedimiento judicial en casos como éste. Es más, es muy probable que la figura jurídica a aplicar no exista.

Con diferentes matices, el delito de resistencia a la autoridad está plasmado en la mayoría de las legislaciones del planeta. Pero también es cierto que todas las descripciones de conductas de tipos penales de estas características sancionan la resistencia a la autoridad propia, no la resistencia a las autoridades de otros Estados. Por consiguiente, aún cuando el Estado del pabellón tenga la voluntad política de sancionar este delito, lo usual será que no tenga una ley penal que sea aplicable en casos como el señalado.

Pero además del caso de resistencia a la autoridad resulta necesario analizar la jurisdicción sobre otros delitos que pueden ocurrir en estas circunstancias.

Los daños normalmente ocurren en el buque de Estado aunque no es imposible que ocurran en el buque pesquero. Las acciones de lanzar objetos usualmente no se llevan a cabo contra el buque militar sino contra el bote que lleva a la dotación de visita, registro y captura, aunque ninguna opción es imposible.

La tripulación del buque pesquero, al aproximarse el buque de visita, lanza desde mangueras chorros de agua a gran presión que pueden derribar a los tripulantes del buque y hasta llegar a hacer que el bote de

vuelta de campana. Daños, lesiones o muerte pueden ocurrir, todas conductas que configurarían delitos dolosos. Ahora bien, ¿dónde se consuman? ¿En el buque pesquero o en el bote patrullero? Una posible respuesta es interpretar que el delito se cometió en donde surtió efectos y de ese modo la situación se resolvería recurriendo al inciso 1 del artículo 92 de la Convención que establece que los buques estarán sometidos a la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón. En este caso, entonces, la jurisdicción para juzgar los delitos más arriba enunciados –con excepción de la resistencia a la autoridad- sería la del Estado ribereño, aunque parece apresurada una afirmación tan rotunda.

2. El abordaje

La actividad marítima es riesgosa tanto por le medio en el que se lleva a cabo como por la incidencia que los factores climáticos tienen en el desenvolvimiento de los buques. Además, las embarcaciones – especialmente las que tienen finalidad comercial- son cada vez más grandes y más rápidas pero –aunque tal vez sea pueda resultar obvio decirlo- no tienen frenos y detener a un buque puede ser una tarea que demande kilómetros. Por ello, el abordaje es una contingencia propia de la navegación cuyo encuadre jurídico data por lo menos desde hace prácticamente dos siglos cuando los buques de propulsión mecánica y cascos de hierro reemplazaron a los veleros con cascos de madera.

No existe una definición de abordaje en los convenios internacionales ni en la legislación argentina (Ley de la Navegación Nº 20.094); siguiendo al Profesor González Lebrero podemos definirlo como el choque entre dos o más buques, aclarando que abordaje y colisión son, a su juicio, sinónimos, aunque utilice abordaje por ser un término más técnico ya que es más preciso en relación al ámbito marítimo 34.

Se entiende que son tres los elementos que deben encontrarse presentes para que exista un abordaje: la presencia de dos o más buques, el contacto material y la producción de daños. Aún así, el segundo elemento enunciado puede estar ausente. En efecto, independientemente de que se entienda que sin contacto físico no hay abordaje o que aún puede haberlo sin él, lo cierto es que la regulación jurídica suele ser la misma. Es que los efectos siempre son los mismos. El daño puede ocurrir sin que colisionen los dos buques. El desplazamiento de agua que produce un buque al trasladarse, la estela de agua y el consiguiente oleaje pueden producir un daño de graves consecuencias en otro buque. En el caso de un buque pesquero evadiendo a un buque patrullero (muchas veces del mismo tamaño que el buque de Estado o a veces más grande) es posible que se den estos hechos y si la producción de esa fuerza –la del agua desplazada- se da contra un bote que transporta a la dotación de visita y registro, el daño puede terminar en tragedia. 34

González Lebrero, Rodolfo A. Manual de Derecho de la Navegación. Buenos Aires, 2000, página 522.

a) Típico incidente de la navegación.

El accionar de los buques que se ha descripto bien puede ser considerado desde un punto de vista jurídico como un abordaje o como otro incidente de la navegación que puede llega a ocasionar daños, heridos y muertos. Queda fuera de todo análisis en este enfoque el delito de resistencia a la autoridad.

El artículo 97 de la Convención establece claramente que en caso de abordaje o cualquier otro incidente de la navegación la jurisdicción penal corresponderá al Estado del pabellón. Igual criterio sigue respecto a cualquier otra responsabilidad disciplinaria que le pueda caber al capitán del buque o a otro miembro de la tripulación35.

Es decir que en este caso no existe posibilidad alguna de que pueda válidamente ejercerse la jurisdicción penal por las autoridades del Estado ribereño en un caso de abordaje. De hacerlo violaría el derecho internacional generando la consiguiente responsabilidad internacional del Estado.

En igual sentido, la Convención Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas relacionadas con la Jurisdicción Penal en casos de Abordaje u Otros Incidentes de la Navegación 36 establece en sus dos primeros artículos idéntico principio. El primer artículo prescribe que en caso de colisión entre dos buques que implique la responsabilidad penal o disciplinaria del capitán del buque o de cualquier otra persona que se encuentre prestando servicios en dicho barco, solamente podrán iniciar los procedimientos criminales o disciplinarios los jueces o las autoridades administrativas del Estado del pabellón.

El segundo artículo impide incluso que cualquier otro Estado que no sea el del pabellón pueda detener o interdictar un buque aún como medida preventiva o de investigación.

35

En cuanto a la responsabilidad técnica – profesional o disciplinaria la exclusividad del Estado del pabellón

es totalmente lógica. Es el Estado del pabellón el que otorga los permisos de trabajo a la tripulación y ya sea por que también se formaron en ese país o porque el Estado del pabellón acepta la titulación otorgada por otros países, es en definitiva quien autoriza que tales personas cumplan funciones en uno de sus buques y por ende, es quien debe ser competente para quitarles ese permiso o determinar las sanciones a las que pudiera haber lugar por faltas técnicas o disciplinarias. 36

Celebrada en Bruselas el 10 de mayo de 1952.

Debe tenerse presente que al igual que la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, no se define qué debe entenderse por abordaje ni por “otro incidente de la navegación”, lo que parece quedar librado a la legislación interna de cada Estado o a lo que la jurisprudencia o la doctrina entiendan.

El principio de la jurisdicción penal del Estado del pabellón en relación a los delitos que puedan ocurrir no solamente a bordo de un buque sino también respecto a aquellos que puedan estar causados como consecuencia de un abordaje constituyen una norma consuetudinaria de derecho internacional y así se encuentra reflejado en las dos convenciones mencionadas. Este principio estuvo en jaque en el célebre caso Lotus37 entre Francia y Turquía sometido ante la Corte Permanente de Justicia Internacional. El Lotus era un buque de pasajeros francés que colisionó contra otro de bandera turca en alta mar cerca de la entonces Constantinopla, hoy Estambul. Como consecuencia de dicho accidente ocho personas, entre la tripulación y pasajeros que se encontraban a bordo del buque turco Boz-Kourt, perdieron la vida. Luego del accidente, el Lotus se dirigió al puerto de Constantinopla donde M. Demons, oficial de guardia al momento del accidente, fue detenido y enjuiciado penalmente bajo el derecho turco por homicidio. Tanto Demons como el capitán del Boz-Kourt, Hassan Bey, fueron sentenciados con prisión y multa.

El Gobierno de Francia cuestionó la competencia de las autoridades turcas por entender que violaba el principio de la jurisdicción del Estado del pabellón y ambos Estados sometieron la cuestión ante la Corte Permanente.

Nunca estuvo en discusión la responsabilidad del oficial francés ni la necesidad de iniciar procedimientos penales por homicidio culposo, la discusión versó siempre en relación a determinar si la jurisdicción era exclusiva o concurrente38.

La posición del Gobierno de Francia se basó en que el derecho internacional no le otorga a un Estado jurisdicción respecto a delitos cometidos por extranjeros en el extranjero simplemente por la nacionalidad de la víctima. Sostuvo que ésa era la situación en el presente caso toda vez que se debía tener a la ofensa como cometida a bordo del buque francés. Asimismo, argumentó que el derecho internacional reconoce la

37

SS. Lotus (Fr, v. Turk.) 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 10 (Sept. 7). Publications of the Permanent Court of

International Justice, Series A, No. 10, Collection of Judgements, A. W. Sijthoff’s Publishing Company, Leyden, 1927. 38

Op. cit., pár. 28.

jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón respecto a todo lo que ocurra a bordo de un buque mientras se encuentra en alta mar, resaltando que este principio era especialmente aplicable a los casos de abordaje. El argumento turco, en cambio, se basó en sostener que “los buques en alta mar forman parte del territorio de la nación cuyo pabellón enarbolan y en el caso bajo consideración, siendo el lugar en el cual el delito se cometió el S.S. Boz-Kourt, de pabellón turco, la jurisdicción turca en el proceso llevado a cabo es tan clara como si el caso hubiese ocurrido en su territorio…39”.

La Corte comparte la posición de Francia de que en alta mar la jurisdicción es exclusiva del Estado del pabellón y como corolario del principio de la libertad de navegación en ese espacio marítimo un buque en alta mar es asimilado al territorio del Estado cuyo pabellón enarbola esa embarcación. Sin embargo, prosigue el razonamiento de la mayoría de la Corte, si un acto cometido en alta mar produce sus efectos en un buque que enarbola el pabellón de otro Estado o los efectos son producidos en el territorio de otro país, el mismo principio debe ser aplicado como si se tratara del territorio de dos Estados diferentes. La conclusión a la que se arriba es que no hay ninguna norma del derecho internacional que prohíba a un Estado en el cual uno de sus buques sufrió los efectos de un delito, considerar a esos hechos como producidos en su territorio y, en consecuencia, iniciar los procedimientos judiciales que correspondan 40, fallando de ese modo a favor del Gobierno de Turquía.

Lo ajustado de la votación (desempató el Presidente) muestra a las claras que la decisión adoptada por la Corte no respondía a una doctrina pacífica en el derecho internacional y fue rápidamente dejada de lado no sólo en la jurisprudencia sino expresamente en las convenciones a las que anteriormente se hizo referencia. Sin embargo dos temas son importantes destacar en relación a la jurisdicción penal sobre buques extranjeros en alta mar, en el caso particular, sobre homicidio.

El primero de ellos tiene que ver con la noción de conexidad y el segundo con el de homicidio culposo o involuntario.

Respecto a la conexidad, a la que Francia le quita toda validez en el derecho internacional, la Corte acogió (pár. 29) la posición del Gobierno turco en el entendimiento que “esta concepción significa que los procedimiento iniciados contra el capitán del buque turco respecto del cual la jurisdicción de los tribunales turcos no es cuestionada y los procedimientos contra el Teniente Demons han sido, respecto de las autoridades turcas, llevadas a cabo desde el punto de vista de la investigación del caso, como parte de una 39

Op. cit., pár 10. Traducción propia.

40

SS. Lotus (Fr, v. Turk.) 1927 P.C.I.J., pár. 65.

sola acusación ya que la colisión entre los dos vapores constituye una complejidad de actos cuya consideración debería, de parte del derecho penal turco, ser confiada a un único tribunal41”.

Independientemente de que esta posición de la Corte no fue compartida por la jurisprudencia anterior y expresamente dejada de lado en los convenios internacionales posteriores y por la costumbre internacional, no cabría dejarla totalmente de lado y ser tenida en cuenta, mutatis mutandi, cuando se trate de delitos cometidos en ocasión de la pesca ilegal cuando la tripulación del buque extranjero lleva a cabo actos violentos que producen efectos en el buque de Estado que patrulla la ZEE.

Las situaciones entre el caso Lotus y los analizados en este estudio son diferentes, lo que hace que no deba descartarse de plano la aplicación del principio de conexidad. En efecto, no se trata de un mero abordaje como incidente de la navegación ínsito en el riesgo propio de esta actividad. Los casos relacionados con la huída de los buques de Estado no pueden ser asimilados a los abordajes comunes ya que en este último caso existe una intención deliberada de ataque hacia las autoridades de un tercer Estado que lógicamente atribuiría jurisdicción al Estado ribereño. No se trata de analizar la eventual responsabilidad penal de la tripulación de un buque en relación al cumplimiento de sus obligaciones técnicas profesionales y del arte de navegar –que es el lógico fundamento de la jurisdicción del pabellón incluso en casos como el del Lotus- sino del accionar doloso contra la autoridad de otro Estado.

Esta diferencia fundamental, especialmente la relacionada con el dolo, fue analizada por el voto disidente del Juez M. Loder 42. Entiende que determinar el lugar en el que se produjeron los efectos del delito es el lugar de su comisión, es una ficción legal. Lo considera justificado cuando el acto y sus efectos son indistinguibles, cuando hay una relación directa entre ellos; señala como ejemplos el disparo con arma de fuego a una persona que se encuentra al otro lado de una frontera o el envío de un paquete a una persona que se encuentra en otros país cuyo contenido está programado para que explote cuando sea abierto por el destinatario. En esos casos, sostiene, el autor del crimen intenta infligir un daño a otra persona que se encuentra en un lugar diferente al del autor. Señala la diferencia fundamental con el caso del Lotus, toda vez que el oficial del buque francés no sólo no tuvo intención de lastimar a nadie sino que en ningún momento se le imputó dolo. Por ello, concluye el Juez Loder, esa ficción legal de que el acto delictivo tiene lugar donde produce sus efectos debe ser descartada.

41

Traducción propia.

42

SS. Lotus (Fr, v. Turk.) 1927 P.C.I.J., pár. 126/129.

Por consiguiente, parece conducente analizar los aspectos jurídicos relacionados con un abordaje en relación a la jurisdicción para tratar estos casos, partiendo de considerar de manera diferente a los casos con intención de aquellas colisiones causadas por contingencias propias de los riesgos de la navegación.

b) Abordaje doloso

Como se explicó anteriormente, si bien no existe una definición legal de abordaje, la doctrina es conteste en señalar que consiste en la colisión entre dos buques. Por otra parte, también se señala que las clases de abordajes pueden ser por culpa exclusiva, concurrente, dudoso o accidental.

Además, no sólo no se define al abordaje sino que cuando se lo trata no se hace alusión alguna al abordaje con carácter doloso, lo que puede llevar a dos conclusiones opuestas. Una de ellas es que si no diferencia la norma no hay razón para entender que el abordaje deba tener una regulación y por ende una jurisdicción distinta según se trate de un caso con culpa o con dolo. La otra entendería que si no se diferencia es porque no se reguló el abordaje doloso sino solamente el culposo ya que de la lectura de las normas (UNLCOS, Convención de Bruselas de 1952) siempre se hace hincapié en accidentes o incidentes de la navegación y no en la intención de cometer un daño. El análisis del caso Lotus también parece hacer esta diferencia.

Concluir en un tratamiento diferenciado de la responsabilidad y de la jurisdicción del abordaje según la intención de cometer o no un delito parece ser posible solamente si se encuentran presentes dos elementos indispensables. El primero de ellos es que la colisión intencional de un buque contra otro sea algo diferente a un abordaje (es decir, el abordaje doloso no es un abordaje en sí mismo sino otra cosa) y el segundo es que exista alguna regulación internacional sobre el tema diferente a la del abordaje común.

Como ya se señaló, tanto en la literatura jurídica de derecho marítimo como en las leyes internas o convenios internacionales que tratan del tema, si bien no se excluye expresamente la intención en el caso de abordaje, siempre se termina haciendo referencia a la culpa y al incidente de la navegación, lo que no parece ser casual o un olvido de doctrinarios, legisladores o funcionarios gubernamentales. Tampoco parece desacertado concluir que el abordaje no incluye a la colisión dolosa de un buque contra otro. Ahora bien, si la colisión dolosa no es técnicamente un abordaje, ¿qué es? ¿se le aplican las mismas normas como en el caso del “abordaje sin contacto” que no es abordaje pero su regulación jurídica es la misma?

En este mismo orden de ideas cabe señalar la existencia de normativa internacional que de un modo más o menos directo abarca situaciones como la del abordaje doloso. El problema más importante de esta interpretación es que, en sí mismas, las figuras contenidas en estas convenciones no fueron expresamente creadas para estos casos.

Estos convenios internacionales son la Convención para la Supresión de Actos Ilícitos Contra la Seguridad de la Navegación Marítima 43 (más conocido como la Convención SUA) y la otra tiene que ver con la prescripción que sobre piratería trae la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (artículos 100 a 105) como codificación de la costumbre internacional.

i. El Convenio SUA de 1988 Como respuesta a los acontecimientos que siguieron al secuestro del buque Achille Lauro44, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó en 1985 la Resolución 40/61 en la que se instaba a los Estados miembros a que no permitan que circunstancia alguna dificulte la aplicación de las leyes nacionales en los casos de actos de terrorismo internacional a los que se refieren los convenios de los que sean parte, a cooperar entre sí mediante la celebración de tratados especiales o la inclusión de cláusulas especiales en tratados bilaterales, en particular respecto a la extradición o enjuiciamiento de terroristas e invitó a la OMI45 a que estudie el problema del terrorismo a bordo de buques o contra éstos con miras a formular recomendaciones sobre la adopción de medidas apropiadas. Como resultado de ello se adoptó el Convenio SUA.

Ya en el mismo preámbulo de este tratado se hace referencia a los actos de terrorismo pero también a “los actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima” lo que abre el interrogante respecto a 43

Celebrado en Roma el 10 de marzo de 1988 y en vigor desde el 1 de marzo de 1992. La sigla SUA es por

Supression of Unlawful Acts. 44

En octubre de 1985 un grupo del Frente para la Liberación de Palestina secuestró al buque de pasajeros de

bandera italiana Achille Lauro matando a un ciudadano estadounidense de religión judía. Los terroristas desviaron el buque desde Egipto a Siria, volvieron a Egipto y de allí escaparon en avión con destino Argelia pero su aeronave fue interceptada por aviones militares estadounidenses y obligada a descender en Italia. Ver Ragni, Chiara; Achille Lauro Affair (1985), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, en www.mpepil.com 45

Organización Marítima Internacional.

cómo debe interpretarse un instrumento internacional en el cual la introducción parece circunscribir el ámbito de aplicación material de la convención pero ello no se ve luego reflejado en su articulado.

En efecto, tanto los sucesos del Achille Lauro como las referencias al terrorismo no parecerían asimilables a los actos violentos cometidos en ocasión de la persecución en caliente a buques pesqueros. Pero el hecho de que los supuestos contemplados en el texto del Convenio puedan ser también aplicables a estos casos, válidamente crea la duda sobre el alcance de hechos de violencia que excedan a los de terrorismo que, por otra parte, vale aclarar, tampoco son definidos. Aunque refiriéndose a otro tema, Tullio Treves 46 entiende que muchos de los crímenes cometidos durante los actos de piratería47 corresponden también a los contemplados en el Convenio SUA. Sostiene, además, que se atribuye jurisdicción tanto al Estado del pabellón en el cual es delito es cometido, al Estado en cuyo mar territorial el delito se cometió, al Estado cuyo nacional fue el autor del delito y finalmente, al Estado cuyo nacional fue víctima 48. Asimismo, en otro trabajo, es de opinión que si bien el Convenio fue negociado como parte de un esfuerzo internacional para luchar contra el terrorismo, el Convenio SUA se aplica a muchos actos de violencia que no tienen nada que ver con el terrorismo “y que corresponden a una categoría más amplia de delitos comunes”49. En apoyo de esta opinión trae a consideración el cuarto considerando que establece que “los actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima comprometen la seguridad de las personas y de los bienes, afectan gravemente la explotación de los servicios marítimos y socavan la confianza de los pueblos del mundo en la seguridad de la navegación”, incluyendo de esa forma a la mayoría de los actos de violencia en el mar, toda vez que hay un interés de todas las naciones en su supresión50, siendo este Convenio un útil instrumento para luchar eficazmente contra los actos de violencia en el mar.51

46

Si bien no corresponde crear un “argumento de autoridad” para realzar lo expresado, sirve aclarar que el

Profesor Tullio Treves fue Juez del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, lo que da una pauta sobre el pensamiento de quien, llegado el momento, podría haber contribuido a “crear” jurisprudencia. 47

Aspecto sobre el que se volverá más adelante (ii. El delito de piratería).

48

Treves, Tullio. Piracy, Law of the Sea, and Use of Force: Developments off the Coast of Somalia. The

European Journal of International Law. Vol. 20 No. 2, 2009. 49

Treves, Tullio. The Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Maritime

Navigation. Singapore Journal of International & Comparative Law (1998) 2. p. 541 – 556. (Traducción propia). 50

Ídem, p. 545.

51

Ibídem, p. 553.

En función de lo expuesto, resulta conducente analizar los delitos descriptos en el Convenio a la luz de los hechos que ocurren en la persecución por pesca ilegal, de modo de incluir o descartar la jurisdicción del Estado ribereño sobre buques de terceras banderas.

Así, el artículo 2 del tratado excluye de su aplicación a los buques de guerra, lo que no es obstáculo al objeto de la presente investigación ya que lo que se trata de dilucidar es la posibilidad de aplicar los preceptos del Convenio SUA al buque pesquero.

El siguiente artículo define los delitos sobre los que se aplica este tratado. De los siete supuestos contemplados, tres son plenamente aplicables al caso en estudio.

El apartado a) del inciso 1 se podría aplicar a situaciones que surjan luego de que la dotación de visita, registro y captura ya ha tomado control del buque pesquero en infracción. Este apartado define como uno de los delitos contemplados el apoderarse de un buque o ejercer el control de esa embarcación mediante violencia, amenaza de violencia o cualquier otra forma de intimidación. El supuesto sería que la tripulación del buque pesquero intente o logre recuperar por la fuerza su buque previamente capturado por el buque del Estado ribereño. Si bien es un supuesto difícil ya que es de suponer que los agentes estatales deberían tener un poder coercitivo superior, no es una situación imposible de suceder. El apartado b) establece que comete delito toda persona que, ilícita e intencionadamente, “realice algún acto de violencia contra una persona que se halle a bordo de un buque, si dicho acto puede poner en peligro la navegación segura de ese buque”. Las conductas de los tripulantes de buques pesqueros que huyen de la persecución del buque de Estado son obviamente ilícitas y especialmente intencionales. Son actos de violencia (arrojar elementos de todo tipo hacia las personas que se encuentran en el buque estatal o en el bote que lleva a los agentes que procederán a inspeccionar al pesquero) y obviamente tal conducta puede poner en peligro la navegación segura de ese buque, especialmente si se trata del referido bote 52. El apartado c) describe como delito, la persona que “destruya un buque o cause daños a un buque o a su carga que puedan poner en peligro la navegación segura de ese buque”. En lo que a la destrucción de un buque se refiere, esto puede ocurrir respecto del buque propio –y en el caso en el que se encuentren agentes estatales en el buque pesquero éstos bien pueden sufrir las consecuencias de un naufragio- o bien lo 52

Debe observarse que la Convención SUA no distingue respecto al tamaño o tipo de embarcación. El

artículo 1 define, a los efectos de este convenio, que buque es “toda nave del tipo que sea, no sujeta de manera permanente al fondo marino, incluidos los vehículos de sustentación dinámica, sumergibles o cualquier otro artefacto flotante”.

que se denominó abordaje doloso, embestir al buque del Estado ribereño, lo que ciertamente le puede causar su destrucción o daños y, aunque alguno de esos resultados no se den, ciertamente colocará al buque en una situación de peligro.

Finalmente, el apartado g) también considera delito a la comisión o tentativa de los delitos mencionados anteriormente (y de los otros cuatro que no fueron analizados por no responder al objeto de estudio) si de ello se causan lesiones o la muerte a cualquier persona. Sin duda este apartado también es plenamente aplicable al accionar de la tripulación de los buques pesqueros.

El inciso 2 del artículo 3 incluye dentro de los autores de los delitos a quienes realicen esos actos en grado de tentativa, complicidad o a quienes induzcan a cometerlo, lo que lleva a preguntarse si –de poder probarse, algo bastante dificultoso por cierto- que de alguna forma se convenció o de alguna forma se presionó o previó cometer estos delitos, también se cometería un ilícito al que se le aplicaría la Convención SUA. Posibles supuestos serían los casos en los que el resto de la tripulación presione al capitán (que a la postre siempre sería responsable) a evitar a toda costa una captura o viceversa. Pero lo asombroso –y positivo- sería que se esta manera se abriera la posibilidad para poder procesar penalmente al armador o dueño de la empresa pesquera quienes seguramente no son ajenos, sino directamente planificadores e instigadores, de acciones que en muchos casos justamente incluyen a varios buques de la misma empresa. Claro está que sería necesario en este supuesto extraditar a los responsables que, de más está decir, nunca se encuentran en los buques.

Una vez determinados cuáles son los delitos incluidos en el Convenio SUA, el artículo 6 establece diferentes criterios para atribuir jurisdicción. Entre los que son útiles al objeto de este trabajo se encuentra el apartado b) del inciso 1 que otorga jurisdicción53 cuando el delito sea cometido “contra un buque o a bordo de un buque que en el momento en que se cometa el delito enarbole el pabellón de ese Estado”. Este supuesto es totalmente aplicable a los ataques cometidos contra el buque del Estado ribereño aunque quedarían excluidos los cometidos a bordo del buque pesquero. Sin embargo, el inciso 2 de este artículo establece que también tendrá jurisdicción un Estado Parte si alguno de los delitos descriptos en el artículo 3 tiene como resultado la muerte o lesiones o bien se ha amenazado a una persona que tenga su nacionalidad. Es decir, cuando las amenazas, lesiones o muertes sean sufridas por la tripulación del buque del Estado ribereño o de los miembros de la dotación de visita, registro y captura ya sea cuando se acercan al buque 53

La jurisdicción de un Estado dependerá también de lo que establezca su derecho interno. En este tratado se

otorga la posibilidad de ejercer la competencia adecuando su legislación en ese sentido: “Cada Estado Parte tomará las medidas necesarias para establecer su jurisdicción”, indica el artículo 6.

pesquero, cuando intentan abordarlo o bien cuando ya se encuentran en el buque pesquero, hayan o no tomado el control del mismo.

Por otra parte, el artículo 7 otorga a los Estados Parte en cuyo territorio se encuentre el delincuente o presunto delincuente a que detenga a esta persona e inicie una investigación preliminar, un procedimiento penal o bien la extradición hacia otro Estado que tenga jurisdicción o interés en su juzgamiento.

En los supuestos en estudio, lo más probable es que el delincuente se encuentre en el territorio del Estado ribereño porque su buque ha sido capturado y en definitiva esté allí por la fuerza, aunque no parece ser un motivo para que esa detención no sea válida y de la lectura del articulado del Convenio SUA nada se desprende al respecto. Otra razón por la que también puede estar en el territorio del Estado ribereño tiene que ver con el hundimiento intencional que hacen de su propio buque54, siendo rescatados por el buque que los perseguía y llevados a tierra firme.

El objetivo final de este Convenio es posibilitar que los crímenes establecidos en el artículo 3 no queden impunes debido a dudas sobre la jurisdicción que castigue a los responsables. Los aspectos que no se encuentren abarcados por el Convenio se regirán por los principios generales establecidos en el derecho internacional. En este sentido, el artículo 9 establece que “nada de los dispuesto en el presente Convenio afectará a las reglas de derecho internacional relativas a la competencia que tienen los Estados para investigar o ejercer su jurisdicción a bordo de buques que no enarbolen su pabellón”, las que, en cierto modo, se encuentran ampliadas en los artículos 6 y 7.

Resta aclarar que quedaría excluido en estos supuestos el caso de resistencia a la autoridad, aunque por un razonable principio –que trasunta todo este trabajo- la jurisdicción para investigar y sancionar un delito debe necesariamente traer aparejado su persecución por el Estado competente haciendo uso, de ser necesario, de la fuerza y en caso de actos evasivos o de resistencia a la autoridad, poseer también la potestad de sancionarlos.

ii. El delito de piratería

Otro criterio posible a fin de determinar la jurisdicción aplicable a los hechos violentos cometidos en ocasión de la persecución en caliente por pesca ilegal en la ZEE, es considerarlos como actos de piratería. De esta manera, no sólo el Estado ribereño tendría jurisdicción sino cualquier otro Estado. 54

Ver Capítulo I.

El derecho del mar es casi tan antiguo como el derecho internacional mismo y junto con él nació la piratería55. Es por ello que su desarrollo normativo ha sido necesariamente consuetudinario y considerado un crimen contra la humanidad que constituía una excepción al principio de la jurisdicción del Estado del pabellón56. Más allá de algún intento codificador como el del Hardvard Research in International Law Draft Convention on Piracy de 1932, recién en 1958 se logró plasmar en un tratado las normas del derecho internacional aplicables a la piratería en la Convención de Ginebra sobre Alta Mar. Sus normas son prácticamente idénticas a las contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Los artículos 100 a 107 de la Convención –dentro de la Parte VII – Alta Mar- establecen el régimen legal aplicable a la piratería. El artículo 100 determina la obligación de todos los Estados de cooperar en la represión de la piratería en la alta mar o en cualquier otro lugar que no se encuentre bajo la jurisdicción de ningún Estado. Aun cuando pueda no quedar claro cuáles son esos lugares que no se encuentren bajo la jurisdicción de ningún Estado y que tampoco sean alta mar (el único serían las aguas antárticas), por aplicación del artículo 58.2 este régimen es también aplicable a la ZEE.

La Convención define a la piratería en su artículo 101 describiéndola en tres clases de actos. El primero de ellos es “Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada…”. Los actos cometidos por la tripulación de los buques pesqueros quedan perfectamente comprendidos en estos supuestos. La limitación expuesta en el sentido de excluir cualquier motivo político 57, es decir que no tenga un propósito personal, no son relevantes en este aspecto ya que la única finalidad del 55

Tal es así que se ha dicho que “La primera vez que se supo que algo de valor dejó la playa en una balsa,

el primer pirata estaba cerca para robarlo” (traducción propia). J.A. Gottschalk y B.P. Flanagan en Jolly Roger with an UZI: the Rise and Threat of Modern Policy (Annapolis, Naval Institute Press, 2000, p. 11), citado por Jesús, Luis José, Protection of foreign Ships against Piracy and Terrorism at Sea: Legal Aspects. The International Journal of Marine and Coastal Law, Vol. 18, No 3, 2003, p. 364. 56

Jesús, Luis José, Protection of foreign Ships against Piracy and Terrorism at Sea: Legal Aspects. The

International Journal of Marine and Coastal Law, Vol. 18, No 3, 2003, p. 374. 57

Cfe. Sobrino, José Manuel. La piratería marítima: un crimen internacional y un galimatías nacional,

Revista Electrónica de Estudios Internacionales Nº 17 (2009) www.reei.org; Jesús, José Luis, op. cit.; Rothwell, Donald R., Maritime Piracy and International Law, en Crimes of War Project (14 de febrero 2009) www.crimesofwar.org; Treves, Tullio, op. cit.

accionar del buque pesquero, además de la pesca ilegal en sí misma, es escapar de la autoridad que, justamente, lo persigue en razón de la ilegalidad de su actividad económica/comercial. No es necesario que el acto de piratería en sí mismo produzca el beneficio económico, así como tampoco lo tiene que producir en el momento. En el clásico supuesto de piratería (el robo de la mercadería transportada) o en el más actual (el pedido de rescate para liberar a la tripulación del buque “víctima”) los hechos de violencia no generan per se el beneficio económico. En definitiva, la piratería tiene un fin económico –privado, en la terminología de la Convención- pero la esencia de la piratería es el acto violento58.

Esos actos violentos deben estar dirigidos contra otro buque o aeronave o contra personas o bienes a bordo de ellos. Dejando de lado el tema de los bienes a bordo del buque atacado (el buque del Estado ribereño) que no son objetivo de los buques pesqueros, este requisito legal para que un acto se considere piratería también se da en los casos en estudio59. Justamente al ser objeto del accionar violento de los buques pesqueros obstaculizar o impedir la persecución del buque estatal, se valen de embestir o intentar embestir el buque patrullero con el propio (requisito de intervención de dos buques 60) y de atacar a las personas que se encuentran en el buque del Estado ribereño o en el bote de visita, registro y captura. Los otros dos supuestos que contempla el artículo 101 son los actos “de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque el carácter de buque o aeronave pirata” y “Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos [anteriormente] o facilitarlos intencionalmente”. Este supuesto permitiría al estado ribereño perseguir penalmente no sólo al capitán del buque61 y tal vez al capitán de pesca en caso de existir; directamente se considera como acto de piratería participar voluntariamente en la utilización del buque a sabiendas de que los actos que se cometen constituyen piratería, lo que inculpa a toda la tripulación del 58

Al no haber una definición de qué significa “un propósito personal” tanto en la Convención de Ginebra de

1958 como en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Tullio Treves, op. cit, p. 377 – 378 explica que esa frase no significa necesariamente robar. Aunque en la mayoría de los casos sea así, la motivación personal puede estar dada por el odio o la venganza. 59

El buque “víctima” también puede ser un buque estatal; en este sentido, Shearer, Ivan, Piracy, en Max

Planck Encyclopedia of Public International Law, www.mpepil.com 60

La mayoría de los autores estiman que éste es un requisito indispensable de la piratería al menos cómo está

codificado en la Convención aunque no es necesariamente así en el derecho consuetudinario. 61

En la mayoría de los casos, las autoridades judiciales solamente persiguen penalmente al capitán del

buque; en casos esporádicos a algún tripulante en particular pero por actos específicos como herir o quitarle la vida a una persona.

buque pesquero independientemente de la función que ocupe. Esto es lógico porque en cualquier actividad que esté relacionada con la navegación, hasta la más mínima acción requiere de una participación de un considerable número de personas. Además, el tripulante no calificado (ni capitán de buque, ni de pesca ni un oficial del buque) también participa directamente de los actos violentos al arrojar objetos contra el buque patrullero o contra los integrantes de la dotación de visita, registro y captura o del bote en el que se transportan.

El artículo 105 es el que en definitiva otorga jurisdicción respecto a los actos de piratería toda vez que establece que “Todo Estado puede apresar, en alta mar o en cualquier lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, un buque o aeronave pirata o un buque capturado como consecuencia de actos de piratería62que esté en poder de piratas, y detener a las personas e incautarse de los bienes que se encuentren a bordo. Los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento podrán decidir las penas que deban imponerse y las medidas que deban tomarse respecto de los buques…”.

Se puede observar que la captura debe ser llevada a cabo en un lugar no sometido a la jurisdicción de un Estado, lo cual excluye la posibilidad de apresar un buque en el mar territorial de un tercer Estado. No obstante ello y a pesar de constituir un escollo a los fines de la persecución de la piratería frente a costas de Estados que por diversas razones no pueden o no quieren combatirla, no afecta la posibilidad del Estado ribereño de perseguir los casos de piratería que efectúen los buques que pescan ilegalmente en la ZEE justamente hasta donde el artículo 111 permite la persecución en caliente. El Profesor Sobrino63 considera que la acción de desobediencia o atentado a la autoridad no tiene por qué implicar un acto de piratería. Ello es cierto, ya que escapar del buque perseguidor tan rápido como le sea posible e incluso realizar maniobras evasivas que no pongan directamente en peligro la seguridad del buque del Estado ribereño, no implica un acto violento constitutivo de la piratería. Claro que si al escape se le agregan actos violentos se cumple perfectamente con la descripción efectuada en el artículo 101 de la Convención. Por otra parte y siguiendo el mismo razonamiento del profesor de A Coruña, si bien la 62

Ello así, ya que pueden haber dejado de realizar actos de piratería pero se encuentran en poder de las

mismas personas que los hayan cometido. El artículo 103 de la Convención establece que “Se consideran buque o aeronave pirata los destinados por las personas bajo cuyo mando efectivo se encuentran a cometer cualquiera de los actos a que se refiere el art. 101. Se consideran también piratas los buques o aeronaves que hayan servido para cometer dichos actos mientras se encuentren bajo el mando de las personas culpables de esos actos”. 63

Op. cit.

desobediencia o el atentado a la autoridad no tiene por qué ser un acto de piratería, tampoco implica que no pueda ser un acto de piratería si se cumplen los demás requisitos normativos.

En definitiva, el encuadre como actos de piratería del accionar de los buques pesqueros que escapan de los buques del Estado ribereño es totalmente posible y no parece que para ello sea necesario forzar la finalidad de esta figura jurídica. De hecho, al analizar jurídicamente los actos de piratería actual que se dan mayoritariamente en el Estrecho de Malacca, el Golfo de Aden y las costas de Somalia, sumado a la lucha contra el terrorismo que tomó nuevos bríos luego del 11 de septiembre de 2001, el encuadre jurídico de los hechos violentos en el mar puede ser enfocado tanto desde la piratería como desde el Convenio SUA. Se debe evitar compartimentar el derecho y mucho más cuando de esa manera no se socava en absoluto la soberanía de los Estados (en este caso del Estado del pabellón) sino lo que verdaderamente termina violentada es la paz y la seguridad en el mar y la posibilidad de una explotación racional del mar, la previsibilidad y viabilidad del comercio internacional y seguridad de la vida humana en el mar.

3. La jurisdicción necesaria del Estado ribereño.

El Estado ribereño, dentro de su ZEE, tiene derechos de soberanía para la exploración, conservación y administración de los recursos naturales tanto vivos como no vivos. Estos derechos son de carácter estrictamente funcional y no se asimilan a la soberanía en sentido pleno como la que se tiene en el mar territorial ni limitan la libertad de navegación y sobrevuelo64. También se incluyen expresamente la operatoria de buques como derecho correspondiente a los terceros Estados y queda comprendida, por remisión a los artículos 88 a 115, la normativa relacionada con el Alta Mar en la medida que sea compatible con lo establecido para la zona económica exclusiva (art. 58 incisos 1 y 2). Es importante observar que esta remisión a las normas sobre Alta Mar no es automática. Debe haber una compatibilidad en entre las libertades de navegación y sobrevuelo y los derechos del Estado ribereño a fin de no tornar impracticable ni unos ni otros.

Por otra parte, el artículo 58.3 prescribe que los terceros estados tendrán debidamente en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados por éste de conformidad 64

No es posible asimilarla ni al Mar Territorial con libertad de navegación y sobrevuelo ni al Alta Mar con

derechos exclusivos de pesca para el Estado ribereño; su carácter es, entonces, sui generis. En este sentido, Orrego Vicuña, Francisco, La Zona Económica Exclusiva: Régimen y Naturaleza Jurídica en el Derecho Internacional. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991.

con las disposiciones de la Convención. Se desprende de esta norma que lo que el Estado puede hacer es dictar (y los terceros estados respetar) las leyes y reglamentos que regulan la actividad pesquera; eso sí, con las limitaciones que la propia Convención establezca, por ejemplo, el no establecimiento de penas privativas de libertad en caso de infracciones pesqueras (art. 73).

En efecto, el citado artículo 73 le otorga al Estado ribereño -en el ejercicio de sus derechos de soberanía para la explotación, conservación y administración de los recursos vivos de la zona económica exclusiva- el derecho de tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados de conformidad con la Convención, incluidas la visita, inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales. Los buques apresados y sus tripulaciones tienen que ser rápidamente puestos en libertad, debiendo constituir antes algún tipo de garantía razonable.

Las primeras conclusiones que pueden extraerse de este artículo indican que las leyes y reglamentos a los que se refiere son, indudablemente, las relacionadas con la explotación pesquera, con la captura máxima permisible, con las artes de pesca, pero no con conductas que en el ordenamiento jurídico del Estado ribereño puedan considerarse como delito.

En este mismo orden de cosas, los procedimientos judiciales son las actuaciones ante la justicia sobre la imposición de sanciones por infracciones pesqueras que en nuestro ordenamiento son de carácter administrativo (no judicial, aunque podrían serlo según el derecho internacional), siendo competente para ello la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos. Cuando se refiere a “las medidas que sean necesarias” éstas son medidas de hecho o de derecho, ya que el mismo artículo contiene una enumeración –no exhaustiva por cierto- como la visita, inspección o el apresamiento (medidas fácticas) o jurídicas como la iniciación de procedimientos judiciales. Lo importante es que estas medidas, de una u otra naturaleza, no contradigan lo que establece la misma Convención. Se exige que no impongan penas privativas de libertad por infracciones pesqueras, aunque es cierto que no se hace referencia a otros delitos. Se impide de esta manera que la pesca ilegal sea un delito penal y que el Estado ribereño persiga, en general, delitos dentro de su ZEE como si fuera el Mar Territorial.

Si bien la zona económica exclusiva y el alta mar son dos sectores perfectamente diferenciables en lo que a la navegación y a la situación jurídica de los buques respecta, las libertades a la navegación en sí misma, son similares (conforme artículos 86 y 87).

En consonancia con una norma consuetudinaria del derecho internacional a su vez incluida en el artículo 92 de la Convención, los buques estarán sometidos a la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón que enarbolan.

Si el enfoque jurídico que se pretende dar a la situación planteada es el de un incidente de la navegación como el abordaje –dejando de lado todo lo relacionado con las reclamaciones civiles- el artículo 97 indica que en tales casos que ocurran en alta mar y que eventualmente impliquen una responsabilidad penal para el capitán del buque, solamente podrán iniciarse procedimientos penales ante las autoridades judiciales del Estado del pabellón o ante las del Estado del que sea nacional, pero no ante las del Estado ribereño. No se refiere a un incidente del tipo que estamos tratando que ocurra en la ZEE, no hay norma en la Convención que lo haga, pero es obvio que ésta es una de esas normas que se aplican a esa zona por la remisión que formula el artículo 58.

Como ya se dijo, leído este artículo separado del contexto de la situación planteada al inicio de este trabajo -es decir de manera estática, como si fuera un abordaje- no quedaría duda de que el Estado competente para juzgar al capitán de un buque en un incidente de este tipo es el Estado del pabellón.

Claro está que lo anterior es sinónimo de decir que un caso así no es ni más ni menos que un caso impune. No sólo contribuyen a ello las banderas de conveniencia que eventualmente se pudieran utilizar sino que normalmente los caladeros actualmente en explotación quedan a muchos miles de kilómetros de los Estados cuyos buques eventualmente pescan ilegalmente que, de más está decirlo, no tienen ningún interés en iniciar un procedimiento contra el capitán de un buque que cometió un delito en la ZEE de otro Estado. Menos aún si ese buque no regresa a su puerto de bandera sino después de muchos meses o años 65, si es que realmente vuelven alguna vez.

Hasta aquí sabemos que no se pueden aplicar penas privativas de libertad a la tripulación de un buque extranjero por el ejercicio ilegal de la pesca en la ZEE. En el caso abordajes o cualquier otro incidente de la navegación que implique algún tipo de responsabilidad penal para el capitán o tripulación del buque, el Estado que tiene jurisdicción es el del pabellón o eventualmente el de la nacionalidad del acusado. También sabemos que esta jurisdicción conduce a una vía muerta.

65

Normalmente no regresa nunca. Su operatoria consiste en traspasar su pesca a un buque factoría (que

siempre está en alta mar) y volver al caladero a continuar pescando. Periódicamente se cambiará la tripulación pero sin que el buque se acerque a puerto.

Ahora bien, ¿es ésa la solución que brinda la Convención? ¿o es la única solución? ¿o es la no solución una solución?

No se pone en duda que no se pueden aplicar penas privativas de libertad por pescar ilegalmente en la ZEE pero aquí el delito no es pescar ilegalmente, el delito va desde la resistencia a la autoridad hasta el daño, lesiones o incluso el homicidio. Eso no está prohibido por el derecho del mar.

Embestir intencionalmente a un buque de Estado que legítimamente está ejerciendo sus derechos de control sobre su Zona Económica Exclusiva no parece ser un abordaje u otro incidente de la navegación a los que se refiere el artículo 97.

El buque de Estado no está simplemente navegando, al igual que el pesquero. Uno está controlando al otro. Uno está ejerciendo un derecho expresamente reconocido por la misma Convención y el otro está justamente haciendo lo contrario, violándola. Y en su afán de escapar a la persecución y eventual apresamiento, intencionalmente (juntos con otros buques que lo apoyan) encierran y embisten al buque patrulla, cometiendo o pudiendo cometer delito tanto el buque perseguido como los que lo asisten; siendo de hecho más peligrosos estos últimos.

Un derecho expresamente reconocido como es el de la exclusividad de explotación económica en una zona del mar necesita –al igual que todo derecho- alguna forma coactiva de hacerlo cumplir. La Convención le reconoce la potestad de perseguir al buque infractor, capturarlo, multarlo y finalmente liberarlo.

Pero si contra la evasión, las maniobras peligrosas tendientes a encerrar al buque del Estado y eventualmente provocar daños, lesiones o muertes queda solamente la posibilidad de que el Estado del pabellón inicie procedimientos contra el capitán y su tripulación, ese derecho reconocido al Estado ribereño resulta ilusorio.

Es que además de lo ya explicado respecto a las banderas de conveniencia, también resulta muy probable que el delito de resistencia al accionar de una autoridad extranjera no resulte delito o que no sea competente para juzgarlo y si en todo caso la legislación de ese Estado lo contemplara, el interés de aplicar la ley en un caso así sería prácticamente nulo. No cambiaría mucho la situación si se produjeran lesiones o muertos, salvo alguna presión política de las autoridades ribereñas o de la prensa internacional.

En definitiva y aun a riesgo de repetirlo numerosas veces, una interpretación de la Convención a la que he denominado estática, conduce a la impunidad. Este resultado, aun cuando pueda argumentarse ser el

fruto de una interpretación que cumple al menos con la primera parte del artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, no permite arribar a una solución jurídica consistente a un problema jurídico; es más, hasta podría decirse que una solución así choca con el resultado deseado por el párrafo b) de este artículo que autoriza a recurrir a otros medios de interpretación cuando la alcanzada lleve a un resultado irrazonable66 y vaya si puede ser clasificada de irrazonable una interpretación de un sistema jurídico que lleva a la impunidad.

Por otra parte, es posible utilizar institutos jurídicos como el abordaje doloso, las figuras incluidas en el Convenio SUA o las prescripciones sobre piratería a fin de atribuirle jurisdicción al Estado ribereño.

Pero desde ya es importante afirmar que, independientemente de la fuente jurídica en que se base, el Estado ribereño tiene que tener jurisdicción para juzgar y condenar a aquellos que impiden, escapando o por métodos violentos, el control de su riqueza ictícola. Y ello así por que es necesario para gozar de sus derechos en la ZEE, no lo impide la Convención, no viola la libertad de navegación que básicamente tiene que ver con el “ius communications” y no con un derecho a la impunidad.

Y finalmente, es la conclusión lógica a la que se arriba teniendo en cuenta el contexto, el objeto y fin y el efecto útil al que refiere la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

66

Ver op. cit. Aust, pág. 245 “en este caso el propósito no es confirmar sino determinar el significado”.

Parte II

La práctica de los Estados

Los diversos criterios utilizados para interpretar si la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar otorga al Estado ribereño jurisdicción para juzgar y eventualmente condenar los delitos que puedan cometerse en ocasión de la persecución en caliente motivada por la pesca ilegal en la ZEE, arrojan diferentes resultados, aunque –en su mayoría-, salvo la interpretación “estática” o literal, le permiten al Estado costero ejercer jurisdicción -incluyendo o no a la resistencia a la autoridad- al homicidio, lesiones y/o daño. El fundamento jurídico puede ser la misma Convención, el Convenio SUA o las normas internacionales sobre piratería. Cualquiera sea el sustento legal, no dejaría de ser solamente un ejercicio teórico si no se tiene en cuenta cuál es la realidad de los hechos. Y en este sentido, es de suma relevancia tener presente la conducta de los Estados como principales interesados en el tema y como sujetos originarios del Derecho Internacional. Además, las conductas de los Estados posteriores a la adopción de una norma internacional también son elementos válidos y valiosos a la hora de interpretar una norma67

En este sentido, tanto las legislaciones nacionales como los casos judiciales que eventualmente puedan existir constituyen una muestra relevante de la conducta de los estados y en definitiva de cómo interpretan el derecho del mar actual. Como contraparte de ello, las reacciones (protestas) de los Estados cuyas tripulaciones son procesadas y eventualmente condenadas serán las conductas que balancearán las anteriores; su relación demostrará el estado del derecho internacional en este tema.

I. Legislaciones nacionales.

A la hora de determinar la conducta de los Estados en relación a la jurisdicción respecto a los delitos cometidos en ocasión de la persecución en caliente en razón de la pesca ilegal o una vez que la dotación de visita, registro y captura se encuentra a bordo del buque pesquero, resulta de vital importancia analizar las legislaciones nacionales.

El estudio de la normativa interna de los Estados permite agruparlas en tres grupos según el mayor o menor tratamiento específico que se le da al tema.

Un primer grupo de países ha sancionado leyes que no contienen prescripciones sobre la sanción de obstrucción o desobediencia a la autoridad, lesiones, homicidio, daños u otras conductas que impiden en accionar de los agentes estatales. Esto no significa que este grupo de Estados no prevea, no permita o en los hechos no sancione conductas como las descriptas anteriormente, tal es el caso de países como Argentina.

67

Aust, op. cit., pág 241.

Otro grupo de Estados tiene normas que si bien no contemplan expresamente el castigo de esas conductas, contienen prescripciones de diversa índole que dejan abierta esa posibilidad, entre otras razones, porque directamente establecen soberanía 68 sobre ZEE o porque que aplican directamente toda la legislación nacional a su ZEE.

Finalmente, existe un grupo de países que expresamente prevén en su legislación la sanción de conductas que tienen por objeto resistir el accionar de las autoridades del buque de Estado. Algunas de dichas normas son bastante precisas en la redacción de las conductas reprochables y otras más amplias; también, algunas prevén solamente multas, otras solamente prisión y otras tanto sanciones pecuniarias como privativas de libertad. Más allá de la modalidad elegida, es de observar la atribución de jurisdicción sobre estas conductas ya sea que ocurran en el buque de Estado, en el pesquero o desde uno hacia el otro.

a. Estados cuyas normas no prevén sanciones

La legislación de la República Argentina, por ejemplo, no establece ningún tipo de sanción ni de referencia sobre el tema; no obstante ello, sus jueces federales intentan, con mayor o menor éxito, procesar y sancionar a los responsables de hechos violentos sucedidos durante la persecución en caliente o una vez abordados y/o capturados.

La ley 23.969 de Espacios Marítimos fija solamente las líneas de base y establece también una zona económica exclusiva en consonancia con las normas del derecho internacional. La ley 24.922, por su parte, establece un Régimen Federal de Pesca que en relación a las “infracciones a las leyes, decretos o resoluciones que regulen las actividades vinculadas con los recursos vivos del mar bajo jurisdicción de la Nación, serán sancionadas por la autoridad de aplicación de la presente ley” 69, ya sean cometidos por buques de bandera argentina o extranjera.

El artículo 50 establece el procedimiento para aplicar sanciones a buques extranjeros y el 51 enumera las sanciones aplicar: apercibimiento, multa, suspensión de inscripción en los registros de pesca, cancelación de la inscripción y decomiso de los equipos de pesca, de la captura obtenida ilegalmente y eventualmente del 68

Aun en franca contradicción con la Convención, estas leyes son generalmente anteriores a su celebración

en 1982; de todos modos es normal que a esa declaración de soberanía le incluyan la libertad de navegación y sobrevuelo. 69

Artículo 49.

buque mismo. En ninguna parte de su articulado se refiere a conductas de tipo violento y la legislación vigente solamente se ocupa de infracciones pesqueras y de su correspondiente sanción pecuniaria.

La gran mayoría de los Estados agrupados en esta clasificación tienden a establecer una ZEE y a enumerar los derechos que poseen en dicha zona, repitiendo lo establecido en la Convención 70. Algunos agregan un listado de coordenadas para su delimitación a la vez que establecen también los otros espacios marítimos71. Entre estos Estados también se encuentran Australia72, Brasil73, Chile74, República Popular China 75, Colombia 76, Cuba77, Dominica 78, Grenada79, Haití80, Honduras81, México82, Israel83,Panamá 84, Perú85, Santa Lucía86, Uruguay87, Venezuela88, Guinea89, Belice90, Bulgaria91, Somalia92, Finlandia 93, Estonia 94, 70

En muchos casos esto puede obedecer a requisitos de orden constitucional vinculado con la relación entre

derecho interno y el internacional de cada país. 71

Ver Asuntos Oceánicos y del Derecho del Mar, Naciones Unidas.

http://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/depositpublicity.htm; última visita efectuad en noviembre de 2011. 72

Seas and Submerged Act de 1972, modificada por la Maritime Amendment Act 1994, Nº 20 y Act Nº 173

de 1992 con las modificaciones del 28 de mayo de 2001. 73

Ley 8617 de 1993.

74

Ley 18.565 de 1986, modificatorio del Código Civil.

75

Ley de Zona Económica Exclusiva y Plataforma Continental del 26 de junio de 1998.

76

Ley 10 del 4 de agosto de 1978.

77

Decreto Legislativo Nº 2 del 24 de febrero de 1997.

78

Ley 26 del 25 de agosto de 1981.

79

Ley 25 de 1989.

80

Declaración del Gobierno Haitiano del 6 de abril de 1977.

81

Decreto 172/99.

82

Ley Federal del 8 de enero de 1986.

83

Solamente se reporta legislación relacionada con piratería y el Convenio SUA.

84

Decreto Nº 7 de 1998.

85

Ley 28.621.

86

Ley Nº 6 de 1984.

87

Ley 17.033 de 1998.

88

Ley del 26 de julio 1978.

89

Decreto 336 del 30 de julio de 1980.

Dinamarca95, Croacia96, Yemen97, Vanuatu98, Tuvalu99, Turquía100, Timor-Leste101, Tailandia 102, Siria103, Papúa Nueva Guinea 104, Palau105, Omán106, Islas Marshal107, Micronesia108, Islas Maldivas109, Federación Rusa110, Kiribati111, Jordania 112, República Democrática Popular de Corea 113, Camboya114, Sudáfrica115, Santo Tomé y Príncipe116, Senegal117, Namibia 118, Países Bajos119, Congo120, Djibouti121, España122 Angola 123, 90

Ley del 24 de enero de 1992.

91

Ley del 8 de julio de 1987.

92

Ley 37 del 10 de septiembre de 1972. El caso de este país es por demás particular en las actuales

circunstancias de “estado fallido” y con una regulación especial en su propio mar territorial determinado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. 93

Ley del 26 de noviembre de 2004.

94

Ley del 10 de marzo de 1993.

95

Orden Ejecutiva Nº 613 del 19 de julio de 2002.

96

Código Marítimo de 1994.

97

Ley 45 del 17 de diciembre de 1977.

98

Ley Nº 6 de 2010.

99

Declaración sobre Zonas Marítimas de 1983.

100

Decreto 86/11264 del 17 de diciembre de 1986.

101

Ley 7/2002.

102

Proclamación Real del 23 de febrero de 1981.

103

Ley 28 del 8 de noviembre de 2003.

104

Ley Nº 7 del 7 de febrero de 1977.

105

Título 27 del Código Nacional de Palau.

106

Decreto Real del 10 de febrero de 1981.

107

Declaración sobre Zonas Marítimas de 1984.

108

Ley Modificatoria del Título 18 del Código de la Federación de Estados de Micronesia del 16 de

diciembre de 1988. 109

Ley Nº 6/96.

110

Ley Federal sobre Zona Económica Exclusiva del 2 de diciembre de 1998.

111

Declaración Nº 7 del 16 de mayo de 1983.

112

Ley 25 del 2 de diciembre de 1943.

113

Decreto del 21 de junio de 1977.

114

Decreto del 13 de julio de 1982.

115

Ley 15 de 1994.

116

Ley Nº 1/98.

117

Ley 87-27 del 18 de agosto de 1987.

Benin124, Comoros125, Guinea Ecuatorial126, Madagascar127, Liberia128, Noruega129, Gabón130, Suecia 131, Mauritania132, Lituania133, Malta134, Letonia135, Francia136, Alemania137, Islandia138

Etiopía 139, Costa de

Marfil140, Nigeria141 Gambia142, Túnez143, República Democrática del Congo144 y Libia145.

118

Ley Nº 3 del 30 de junio de 1990.

119

Ley del Reino del 28 de abril de 2005 y Decreto del 14 de junio de 2006.

120

Ley del 4 de noviembre de 1992.

121

Ley Nº 52/AN/78 del 9 de enero de 1979.

122

Ley 15/1978 sobre Zona Económica del 20 de febrero de 1978.

123

Ley 21/92 del 28 de agosto de 1992.

124

Decreto 76-92 de 1976.

125

Ley 82-005 del 6 de mayo de 1982.

126

Ley 15/1984 del 12 de noviembre de 1984.

127

Ley 85-013 del 11 de diciembre de 1985.

128

Ley del 16 de febrero de 1977 aprobatoria de la Orden Ejecutiva del 24 de diciembre de 1976.

129

Ley 91 del 17 de diciembre de 1976.

130

Ley 9/84.

131

Ley promulgada el 3 de diciembre de 1992.

132

Ordenanza 88-120 del 31 de agosto de 1988.

133

Ley del 25 de junio de 1992.

134

Capítulo 9 del Código Penal.

135

Sección 4 del Código Penal según modificaciones del 17 de octubre de 2002 y del 16 de diciembre de

2004. 136

Ley Nº 76-655 del 16 de julio de 1976.

137

Proclamación del 25 de noviembre de 1994.

138

Ley Nº 41 del 1 de junio de 1979.

139

Proclamación Marítima Nº 137 de 1953.

140

Ley Nº 77-926 del 17 de noviembre de 1977.

141

Decreto 28 del 5 de octubre de 1978. En su artículo 4 se establece la jurisdicción civil y penal de las

autoridades nigerianas respecto a cualquier acto u omisión ocurrido en, bajo o sobre una instalación off shore o en un área de 200 metros a su alrededor. 142

Ley del Mar Territorial y de la Zona Contigua de 1969.

143

Ley Nº 50/2005. El artículo 6 deroga el Capítulo 3 del Título IV de la Ley Nº 13/1994 de ese mismo año

que preveía penas privativas de libertad.

Las legislaciones analizadas en esta parte corresponden a 75 Estados (incluyendo a Argentina), lo que representa un casi un 62% de los registros que el Departamento de Asuntos Oceánicos y del Derecho del Mar de Naciones Unidas posee sobre legislación vinculada al derecho del mar en general y a la ZEE en particular que alcanzan 120 Estados Miembros, un territorio (Islas Cook, asociado a Nueva Zelanda) y el agregado de Taiwán, lo que totalizan 122 legislaciones analizadas.

Algunas observaciones pueden formularse sobre este grupo de Estados. Se encuentran agrupados tanto Estados con registros de conveniencia que podrían tener intereses especiales en cuanto a menores restricciones a la regulación o jurisdicción de los Estados ribereños como Estados que poseen ricas ZEE y cuyo interés parecería estar más bien relacionado con la jurisdicción del Estado ribereño. Se observa una importante cantidad de Estados archipelágicos y similar cantidad entre Estados que podrían denominarse desarrollados y en desarrollo. Resulta difícil encontrar un común denominador en los Estados que componen este grupo, siendo tal vez el único el de la época de la sanción de las leyes analizadas. La gran mayoría de ellas es de las décadas del ’70 y ’80 del siglo pasado, muchas de ellas anteriores a la adopción de la Convención y solamente un pequeño número pertenecen a este siglo. Una explicación posible para ello es que, aún cuando los hechos violentos no sean necesariamente novedosos, su acrecentamiento se corresponde con la última década del siglo pasado y la primera del presente y con cierta inercia típica de la burocracia estatal que insume un considerable lapso de tiempo entre la repetición de hechos que llaman la atención de las autoridades gubernamentales hasta la decisión política de los poderes legislativos en la adopción de una nueva legislación.

Aún así, el mero hecho de no atribuirse específicamente jurisdicción respecto a los hechos violentos o de resistencia a la autoridad que puedan cometerse durante la persecución en caliente por infracciones pesqueras en la legislación vigente, ello no significa que dichos Estados no ejerzan, en los hechos, actividades punitivas sobre sus autores.

b. Estados con legislaciones de amplio alcance 144

Ordenanza Nº 049/77 del 20 de diciembre de 1971. En su artículo 2 se establece que el mar territorial

tendrá una extensión de 200 millas marinas en las que el Congo tendrá soberanía, abarcando el espacio aéreo, el lecho y el subsuelo marinos. 145

Decisión del Comité General Nº 37 de 2005. Su artículo 2 establece, sin mayores precisiones, que en caso

de violación a esta ley, los autores recibirán “las penalidades previstas en la legislación vigente” (traducción propia).

Este segundo grupo de Estados ha sancionado legislaciones que otorgan jurisdicción al Estado ribereño de manera amplia pero sin referirse expresamente a hechos violentos o a la resistencia a la autoridad en la persecución en caliente en general o relacionada con infracciones pesqueras. Usualmente refieren a la jurisdicción y competencia de sus jueces respecto a la aplicación de “esta ley” cuando esa norma regula los espacios marítimos en general, fija líneas de base y disposiciones varias sobre delimitación marítima; semejante amplitud puede ser interpretada como otorgando jurisdicción sobre los hechos violentos sometidos a estudio o bien concluir lo contrario simplemente por no estar expresamente contemplado. Así, por ejemplo, la Parte VI de la Ley de Áreas Marítimas de Saint Kitts y Nevis 146, se titula “Jurisdicción de los Tribunales y otros Asuntos Legales” y en su artículo 22.2 se establece que los tribunales de ese país son competentes respecto a cualquier procedimiento criminal si el hecho hubiera sido cometido “dentro de los límites de la jurisdicción criminal ordinaria”. El artículo 28, por su parte, establece que, en función de lo establecido en el artículo siguiente (29), el Ministro puede extender la aplicación de las leyes nacionales a las áreas marítimas de ese país con las limitaciones o modificaciones que fueran necesarias a los fines de su aplicación o de hacerla cumplir 147. Ahora bien, entre las regulaciones establecidas en el artículo 29, se encuentran en el inciso 3 las que puede realizar respecto a la plataforma continental y a la ZEE, incluyendo en el parágrafo e) a aquellas que sean necesarias para dar pleno efecto a los derechos soberanos y a la jurisdicción de Saint Kitts y Nevis en la ZEE.

El hecho de intentar llegar a una conclusión interpretando simultáneamente tres normas lleva el riesgo de arribar a un resultado forzado. Aun asumiendo ese peligro, al menos puede plantearse la posibilidad de que en este Estado se autorice al Poder Ejecutivo (el Ministro, dice la ley) a que extienda la aplicación del código penal a la ZEE (art. 28) a los efectos de posibilitar el pleno goce de los derechos soberanos que posee el Estado ribereño sobre su ZEE. De ese modo se atribuiría jurisdicción para juzgar los delitos de resistencia a la autoridad, daños, lesiones u homicidio ya sea que se cometan desde o en el buque pesquero. Para que este ejemplo sea totalmente aplicable a los supuestos en estudio, debemos asumir que esa jurisdicción abarcaría la alta mar si se trata de la persecución en caliente, algo que no parece nada ilógico y es perfectamente compatible con el artículo 111 de la Convención.

Similares conclusiones pueden desprenderse de la Ley de Áreas Marítimas de San Vicente y las Granadinas148. En su artículo 23 se establece que toda norma existente al momento de la entrada en vigor de 146

Ley Nº 3 del 30 de agosto de 1984.

147

“Enforcement”, en el original en inglés.

148

Ley 15 del 19 de mayo de 1983.

la mencionada ley deberá ser interpretada con las modificaciones, adaptaciones, calificaciones y excepciones que sean necesarias para que sean compatibles con la Ley de Áreas Marítimas. En este caso también pueden formularse diversas especulaciones pero parece que el artículo 18 de la misma ley reduce el margen de interpretación toda vez que se refiere a la jurisdicción penal del Estado a bordo de buques extranjeros en términos prácticamente idénticos a los del artículo 27 de la Convención, claro que refiriéndose expresamente al mar territorial o a las aguas archipelágicas de este país. En definitiva, el artículo 18 no innova respecto a las jurisdicciones del Estado ribereño pero el 23 deja abierta la puerta a que todo el régimen jurídico del país se adapte a los derechos establecidos en dicha ley. La ley de Zonas Marítimas de Sri Lanka 149 establece en su artículo 12 que “En orden a dar efecto a los principios y previsiones de esta Ley, todas las leyes escritas en vigencia en Sri Lanka deberán ser interpretadas en lo que respecta a la aplicación de dichas leyes, en lo que sea relevante, como extendidas a los límites de la zona contigua, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o la zona de prevención de contaminación, según sea el caso”150. Esta norma expresamente hace referencia a “todas” las leyes singalesas, lo que incluiría, por ejemplo, la ley penal que sería aplicable en todo aquello que sea relevante a los fines de aplicar la ley de Zonas Marítimas, como podría ser la resistencia a la autoridad o los delitos violentos cometidos contra el buque del Estado ribereño o contra la dotación de visita, registro y captura, aun a bordo del buque pesquero extranjero. Mucho más amplia aun es la ley de Cabo Verde151 cuyo artículo 30 establece que las violaciones a esa ley serán castigadas de conformidad con las leyes y regulaciones pertinentes; claro está que la posibilidad de atribuirse jurisdicción como Estado ribereño dependerá del contenido de esas leyes y regulaciones internas pero en definitiva, esa capacidad existe.

Similares prescripciones contiene la ley de la República de Guinea Bissau. En efecto, el artículo 4 de la Ley sobre Fronteras Marítimas152 prohíbe a todo buque extranjero le pesca dentro de su ZEE y el artículo 5 establece que las violaciones al artículo 4 serán castigadas bajo los términos de la ley. Es tan amplia esta prescripción que hasta podría interpretarse que cualquier tipo de penas (incluidas las privativas de libertad) pueden imponerse por la pesca ilegal en la ZEE.

149

Ley Nº 22 del 1 de septiembre de 1976.

150

Traducción propia.

151

Ley Nº 60/IV/92 del 21 de diciembre de 1992.

152

Ley Nº 3/85 del 17 de mayo de 1985.

Particularmente interesante es la legislación de Kenia 153 ya que en su artículo 7.1 se atribuye jurisdicción respecto a cualquier cuestión o disputa de naturaleza civil vinculada con cualquier acto que ocurra dentro de la ZEE keniata y relacionada con la exploración, explotación o conservación y administración de, entre otros, los recursos naturales; esos hechos, agrega la norma citada, serán tenidos como si hubieran ocurrido en territorio keniata.

No es lo importante en este caso que la jurisdicción que se atribuye Kenia sea expresamente civil y no penal. Lo relevante aquí es que el legislador entendió que en relación a los derechos soberanos que tiene el Estado ribereño en su ZEE, los jueces de ese país tienen jurisdicción para juzgarlos y solucionar las controversias que se susciten. Si durante accionar del buque pesquero que intenta evitar ser capturado arroja algún elemento que produce un daño en un elemento del buque del Estado (supongamos, un radar), los jueces keniatas serían competentes para entender en el caso y eventualmente determinar la indemnización que deba abonarse por los daños causados. Esto no significa que lo mismo vaya a suceder en materia penal pero sí la jurisdicción del Estado ribereño en la ZEE ya está establecida.

Un caso similar al de Sri Lanka es el de la República de Corea. En la Ley de la Zona Económica Exclusiva 154, el inciso 1 del artículo 5 establece que para el ejercicio o la protección de los derechos que sobre su ZEE, se aplicarán a dicha zona las leyes y reglamentos de Corea. La aplicación de la legislación interna del país en su ZEE tiene una finalidad determinada: el ejercicio o la protección de sus derechos en esa zona. Incluye a toda la legislación en tanto sea útil a ese objetivo; ésta puede ser tanto civil como penal o administrativa, con lo cual tanto los delitos de resistencia a la autoridad o la represión de los delitos violentos quedan incluidos.

Más directa es la legislación de Rumania. El artículo 18 de la Ley respeto del Régimen Legal de las Aguas Internas, el Mar Territorial y la Zona Contigua 155 establece la aplicación de la ley penal rumana a la ZEE al señalar que “La jurisdicción criminal de Rumania también será aplicable en el caso de violaciones a la legislación rumana en vigor respecto a la zona económica exclusiva de Rumania en el Mar Negro por personas embarcadas a bordo de buques extranjeros utilizados para propósitos comerciales si los actos en cuestión son cometidos bajo tales condiciones que son considerados delitos bajo el derecho penal”156. El 153

Capítulo 371, Ley de Zonas Marítimas de 1989.

154

Ley Nº 5151 del 8 de agosto de 1996.

155

Del 7 de agosto de 1990. Si bien en su nombre no se incluye a la ZEE, la Sección B del Capítulo C,

Reglas aplicables a los buques extranjeros utilizados para propósitos comerciales, contiene prescripciones también sobre la ZEE. 156

Traducción propia.

supuesto en este caso es que el acto cometido a bordo de un buque de bandera extranjera sea delito para las leyes rumanas, independientemente de que lo sean para las del Estado del pabellón. El buque extranjero debe estar en la ZEE aunque, en virtud del artículo 27, puede comenzarse la persecución hasta la alta mar. No queda claro si la jurisdicción rumana abarca también a los casos cometidos en buques extranjeros más allá de la ZEE pero en ocasión de la persecución en caliente, aunque parecería ser que la respuesta afirmativa es consecuente con la voluntad del legislador de ejercer su jurisdicción penal en la ZEE. El 18 de octubre de 1983 se sancionó la Ley sobre la Zona Económica Exclusiva de Indonesia 157 cuyos Capítulos VI y VII refieren a la aplicación coactiva de la ley y medidas penales. El artículo 13 establece que en el ejercicio de los derechos soberanos que posee en su ZEE, las agencias de aplicación de la ley de la República de Indonesia se regirán por el Código de Procedimientos Criminal. Ello no significa, en principio, que necesariamente se apliquen penas privativas de libertad o que se establezca la jurisdicción del Estado ribereño por hechos violentos pero ya es un indicio importante que se aplique el procedimiento penal.

En el artículo 15 se alude al pedido de liberación de un buque o persona arrestada en virtud de ser acusada de haber cometido una violación a la presente o a cualquier otra norma dictada en virtud de ella. Es claro que abarca más allá de la pesca ilegal y podría contemplar la resistencia a la autoridad u otros delitos pero en el capítulo referido a las cuestiones penales (artículos 16 a 18) solamente se establecen penas de multa. En igual sentido, en el anexo explicativo que contiene la ley, al comentar el artículo 13, si bien se atribuiría jurisdicción penal por delitos cometidos en la ZEE a bordo de buques extranjeros, se afirma que solamente pueden imponerse penas en forma de multa, lo que parece evidenciar una mezcla de conceptos entre las jurisdicción total sobre buques extranjeros en alta mar –lo que incluiría los delitos de resistencia a la autoridad y otros- pero se limitaría a la imposición de penas pecuniarias y no privativas de libertad tal como lo prescribe la Convención; el problema radica en que esa limitación está relacionada solamente con las infracciones pesqueras (artículo 73.3). La Ley Nº 33/77158 de Portugal es amplia en cuanto a la posibilidad de aplicar penas privativas de libertad en el caso de violaciones a las regulaciones sobre actividades pesqueras, sean sus autores portugueses o extranjeros. El inciso 1 del artículo 8 señala que “El Gobierno someterá a la Asamblea de la República propuestas de legislación estableciendo la responsabilidad civil y las penalidades en las que incurran los individuos y las personas colectivas, nacionales y extranjeras, que violen las previsiones de esta

157

Ley Nº 5 de 1983.

158

Del 28 de mayo de 1977.

ley y sus reglamentaciones”. El inciso 2 agrega que “La legislación a la que se refiere el parágrafo anterior incluirá, dependiendo de la gravedad de las infracciones, entre otras, medidas para cancelar la autorización de pesca, la detención de los buques y de su equipamiento, redes, aparejos y pesca y su decomiso por el Estado, así como multas y encarcelamiento159”. El caso de Marruecos demuestra cierto desorden legislativo160 debido a las sucesivas reformas y superposiciones normativas formuladas a través de otras disposiciones relacionadas con finanzas u otros temas. No obstante ello, la Ley 1-81 del 18 de diciembre de 1980 establece en su artículo 3 que las violaciones a la legislación pesquera marroquí traerán aparejada las violaciones establecidas en la Ley 1-73255 del 23 de noviembre de 1973. Esta última ley prescribe en sus Títulos VIII y IX (artículos 34 y siguientes) diferentes tipos de penas tanto privativas de libertad como pecuniarias, incluso haciendo referencia al código penal. Así el artículo 44 impone prisión de tres meses a un año y multa de 5.000 a 1.000.000 de dirhams al tripulante de un buque (capitán, patrón u otro) que impida a los agentes estatales cumplir con sus funciones de investigación, siempre y cuando tales acciones no constituyan delitos más graves. No resulta del todo claro determinar el supuesto de aplicación; puede interpretarse que la conducta solamente contempla las acciones una vez que la dotación de visita está a bordo del pesquero pero no abarca la resistencia a la autoridad que consiste en el simple intento de escapar. Aún así las prescripciones de esta ley ubican a Marruecos a caballo de esta clasificación y de la siguiente.

En este grupo de legislaciones se contabilizan 11 Estados, casi un 10% de las legislaciones analizadas. Tales legislaciones permiten al Estado ribereño intervenir, en mayor o menor medida, en el entendimiento de los delitos que puedan producirse al perseguir a buques pesqueros que pescan en la ZEE. La existencia de la herramienta jurídica no significa necesariamente que se ejerza, bien sea por falta de decisión política o de sus órganos judiciales o simplemente porque no se han producido hechos que ameriten su aplicación. Lo cierto es que esa legislación implica un grado cierto de atribución de jurisdicción al Estado ribereño.

c. Estados con legislaciones que expresamente prevén sanciones

159

El subrayado y la traducción me pertenecen.

160

Ver RAC/SPA - Regional Activity Centre for Specially Protected Areas, Legal Analysis of the Measures

Adopted by Mediterranean Coastal States to Minimize the Impact of Fishing Activities on Marine Ecosystems and Non-target Species. Project for the preparation of a Strategic Action Plan for the conservation of biological diversity in the Mediterranean Region (SAP – BIO), 2003, p. 103 – 110.

Un tercer grupo de Estados han incluido en sus legislaciones prescripciones expresas que penalizan tanto la obstrucción a la justicia y la resistencia a la autoridad como otros actos violentos que impiden a las autoridades del Estado ribereño ejercer sus derechos de control respecto a las violaciones por pesca ilegal que se llevan a cabo en la ZEE, ya sea que estos delitos ocurran dentro de esa zona o en la alta mar, en el buque de Estado, en el pesquero o en la embarcación de la dotación de visita, registro y captura que, en definitiva, no deja de ser un buque de Estado.

India La ley de este país161 establece en el artículo 15 que el Gobierno Central puede dictar normas para el funcionamiento de esta ley, las que entrarán en vigor una vez notificadas por medio de la Gazeta Oficial. Entre las normas que puede sancionar expresamente se enumera en el inciso 2 a) del referido artículo que regula la conducta de cualquier persona en las aguas territoriales, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva o cualquier otra zona marítima de India.

Puede parecer que de esta manera el Estado indio se atribuiría prácticamente una soberanía casi plena, ya que en definitiva lo que el derecho hace es imputar consecuencias jurídicas a las conductas de las personas. Sin embargo, esto debe ser interpretado en función de lo ya citado respecto a que la regulación de las conductas de las personas tiene que ser en función de los derechos de la India que como Estado ribereño tiene en los espacios marítimos sometidos a su jurisdicción. En esta inteligencia se enmarca lo establecido en el artículo 11 que bajo el título de “Ofensas” dispone que “Quien contraviene cualquier norma de esta Ley o cualquier notificación relacionada será (sin perjuicio de cualquier otra acción que pueda ser tomada contra esa persona bajo cualquier otra norma de ésta o de cualquier otra) punible con prisión que podrá extenderse a tres años, con multa o con ambas”162.

Es justo reconocer que esta jurisdicción penal puede exceder su aplicación a los delitos violentos objeto de estudio y abarcar, por ejemplo, la mera pesca ilegal, lo que violaría lo establecido en el artículo 73.3 de la Convención.

Sierra Leona 161

The Territorial Waters, Continental Shelf, Exclusive Economic Zone and other Maritime Zones Act,

1976, Act No. 80 del 28 de mayo de 1976. 162

Traducción propia.

De manera similar al caso de la India, los artículos 13 y 14 del decreto del 18 de marzo de 1996163 imponen tanto multas como prisión a las violaciones que se cometan a esta norma. El primero de los artículos nombrados considera como cometido en el territorio de Sierra Leona a todas las faltas cometidas, en tanto que el artículo 14 sanciona con hasta cinco años de prisión a quien contravenga este decreto, además de la multa o ambas y del decomiso de todos las cosas usadas en la comisión de la ofensa.

Mauricio El 15 de febrero de 2005 se sancionó la Ley de Zonas Marítimas164 cuyo artículo 28 impone multa o prisión de hasta cinco años a cualquier persona que contravenga esta ley o cualquier otra norma sancionada en función de esta ley. Los incisos 1.b), 2 y 3 también sancionan a los directivos de una empresa en el caso de que sea una persona jurídica la implicada en la comisión de los delitos.

Islas Cook Dentro de la autonomía que posee en libre asociación con Nueva Zelanda, las Islas Cook han sancionado la Ley del Mar Territorial y de la Zona Económica Exclusiva 165 que en su artículo 24 señala que cualquier violación cometida contra esta ley se entenderá como cometida en el territorio de las islas. No se hace expresa referencia a la ley penal o a delitos violentos pero ésa es la conclusión a la que se arriba si se interpreta ese artículo conjuntamente con el 21 cuyo inciso 11 establece que “Cualquier persona que de cualquier forma evita o entorpece a un oficial de los señalados […] o a cualquier asistente de un oficial, en el ejercicio de sus poderes conferidos en este artículo, comete una ofensa contra esta Ley y sujeto a una multa que no excederá de los $10.000”166.

El hecho de que no imponga una pena privativa de libertad no significa que no se atribuya jurisdicción sobre esta situación independientemente de la nacionalidad del buque en donde se cometió el hecho.

Chipre

163

The Maritime Zones (Establishment) Decree, 1996.

164

Act Nº 2. Maritime Zones Act 2005.

165

Ley Nº 16 del 14 de noviembre de 1977.

166

Traducción propia.

La ley chipriota del 2 de abril de 2004 167 establece penas privativas de libertad pero para todo tipo de hechos, incluyendo la pesca ilegal. El artículo 7.1 prohíbe la pesca en la ZEE sin autorización. El inciso siguiente impone una multa pecuniaria y/o prisión de no más de tres años para aquellas personas que violen las previsiones del primer inciso. Es novedosa la cláusula del artículo 9 que atribuye la misma responsabilidad penal si la violación es cometida por una persona jurídica, en cuyo caso recibirán la misma pena que los autores, sus autoridades si consintieron o permitieron las acciones disvaliosas.

Tanzania La legislación168 de este país se enmarca entre las que con más detalles trata de los delitos que se cometen durante las inspecciones a buques pesqueros extranjeros en la ZEE. La Parte V de la referida ley sanciona con multa y/o prisión por un máximo de dos años –además del decomiso del buque y sus artes de pesca- a la persona que asalte, resista, obstruya o intimide a un agente autorizado o a cualquier persona que lo secunde en la ejecución de sus obligaciones. También le corresponden las mismas penas si usa lenguaje indecente, abusivo o insultante hacia un agente autorizado en el ejercicio de sus funciones o interfiere o impide el cumplimiento de esas funciones al igual que si soborna al agente169.

La norma no especifica dónde se deben cometer esos hechos para que el Estado ribereño sea competente pero en virtud de la persecución en caliente el espacio marítimo puede llegar incluso a la alta mar. Tampoco se hace referencia a si la comisión es en el buque estatal o contra el buque estatal pero desde el buque pesquero como tampoco si es a bordo del mismo buque pesquero.

Argelia La normativa de este país 170 contiene un título completo aplicable exclusivamente a violaciones y penalidades relacionadas con buques pesqueros extranjeros.

167

A Law to Provide for the Proclamation of the Exclusive Economic Zone by the Republic of Cyprus, 2 de

abril de 2004. 168

Territorial Sea and Exclusive Economic Zone Act, 1989.

169

Artículo 17, parágrafos a), b), c), d) y último párrafo.

170

Legislative Decree No. 94-13 del 22 de junio de 1994.

En particular, el artículo 86 establece las potestades de los agentes públicos en cuanto al abordaje y la detención del buque extranjero que se encuentre pescando ilegalmente en la ZEE y llevado a un puerto argelino. Dichas autoridades deberán confeccionar el informe correspondiente. En el artículo 90 se establece que ese informe se elevará al fiscal de acuerdo con el procedimiento de delito in fragante171 previsto en el código penal procesal. Podrá interpretarse que esta norma solamente hace referencia al procedimiento aplicable y no a la competencia en materia penal para los buques pesqueros; sin embargo, analizado en el contexto del Título VI de esta ley, la conclusión parecería ser otra. Así, el artículo 90 al referirse a la pesca sin autorización, claramente establece la responsabilidad pecuniaria del capitán de buque extranjero (entre 200.000 y 3 millones de dinares), única norma que refiere a la pesca sin autorización, con lo que para los demás supuestos que configuren un delito in fragante se aplicará el código procesal penal porque, en definitiva, de lo que se trata es de una cuestión penal.

Mónaco El Código del Mar172 contiene algunas normas sobre delitos violentos en el mar o a bordo de buques. El inciso 1 del artículo L.644-25 sanciona con prisión a perpetuidad a quien deliberadamente cometa un acto de violencia contra una persona a bordo de un buque si este acto puede comprometer la seguridad del buque, las personas o los bienes que se encuentren a bordo. Es dable observar que en este caso no es necesario que el autor se encuentre a bordo del buque, solamente la víctima debe estar allí. Este caso es perfectamente compatible con la situación que se da cunado la tripulación del buque pesquero lanza objetos sobre el buque o bote con personal estatal. Es cierto que se asemeja más a las conductas contempladas en el Convenio SUA, pero como ya se dijo oportunamente, éste también es aplicable a los casos en estudio.

El inciso siguiente trata con igual severidad a quien destruye un buque parcialmente o en forma completa con cualquier medio que sea, también similar al Convenio SUA; el inciso tercero refiere a los actos de piratería.

No obstante ello, en la Sección IV de esta ley se establecen las sanciones a aplicar a quienes cometan violaciones a las normas sobre navegación. Los tres primeros artículos se aplican a buques monegascos o extranjeros que se encuentren en el mar territorial o en las aguas interiores de ese país y comienzan con frases como “el capitán de un buque monegasco o extranjero […] que ingresa al mar territorial o a las aguas interiores de Mónaco”, otra frase es “cualquier persona que navegue un buque monegasco”; posteriormente los artículos comienzan con “cualquier persona” o “cualquier capitán”. 171

Subrayado en el original.

172

Ley Nº 1198 del 27 de marzo de 1998.

Esta disquisición resulta necesaria a fin de interpretar lo establecido en el artículo L. 633-41 que señala que “Cualquier capitán que no obedece las órdenes de un buque de la autoridad policial monegasca y obliga a dicho buque a hacer uso de la fuerza será sentenciado a prisión por un tiempo de entre seis meses y dos años”173. En este caso la frase “cualquier capitán” abarca tanto a los de cualquier nacionalidad como a los que tripulen buques de cualquier bandera. Si la orden que desobedecen es de un buque monegasco es claro que se trata de un espacio (incluida la alta mar) en el que Mónaco tiene algún tipo de jurisdicción. Finalmente el hecho descripto coincide con la de desobediencia o resistencia a la autoridad.

Gana El artículo 8 de la Ley de Zonas Marítimas174 establece que una ley podrá dictar normas para darle pleno efecto a esa ley. Entre las normas que puede dictar se encuentran las penalidades por infringir la presente ley e incluye la multa, la pena privativa de libertad o ambas.

En el caso de la prisión se fija un máximo de quince años y la responsabilidad penal puede alcanzar a todo un grupo si actúan de manera concertada e incluso a los administradores o socios de una empresa a menos que prueben que no tenían conocimiento o connivencia respecto a esos hechos habiendo aplicando la debida diligencia.

No es relevante en casos como éste si la legislación complementaria fue sancionada o no ya que lo que determina lo prescripto en este artículo 8 es que el Gobierno de Gana se atribuye esta jurisdicción y lo hace fundamentándolo en la Convención.

Ucrania La ley ucraniana sobre ZEE 175 establece en su artículo 22 las penalidades correspondientes por pesca ilegal que consisten en la aplicación de multas que van desde 500 a 5000 salarios mínimos. El artículo 20, por su parte, establece que “En respuesta al uso de la fuerza y en ciertos casos excepcionales, bajo las circunstancias que se consideren necesarias para detener la violación y aprehender a los autores, se tomarán medidas contra los buques que violen la legislación de Ucrania y de su zona (marítima) económica

173

Traducción propia.

174

Maritime Zones (Delimitation) Law del 2 de agosto de 1986.

175

Del 16 de mayo de 1995.

exclusiva, de acuerdo a los procedimientos establecidos por el Gabinete de Ministros de Ucrania176”. En el segundo párrafo de este artículo queda claro que la redacción del primero abarca tanto a buques nacionales como extranjeros al afirmar que “En casos de arresto o detención de buques extranjeros, las autoridades competentes notificarán prontamente al Estado del pabellón de las acciones tomadas y de las penalidad subsiguientemente impuestas. Los buques detenidos y su tripulación serán prontamente liberados luego del pago de una fianza razonable”177.

No obstante lo señalado, es en el artículo 21 donde más claro queda expuesta la jurisdicción ucraniana respecto a los delitos que puedan cometerse en la ZEE y por ende en la alta mar en virtud del derecho de persecución establecido en el artículo 19 de la ley. El primer párrafo del artículo 21 señala que “Los ciudadanos de Ucrania, los extranjeros y las personas sin nacionalidad, serán responsables civil, administrativa o penalmente por las violaciones a la ley aplicable a la zona (marítima) económica exclusiva de Ucrania de acuerdo a la legislación de Ucrania178”.

No quedan dudas que existen leyes ucranianas que, además de la presente, se aplican a la ZEE de ese país; esas leyes podrán tener, entre otras, consecuencias penales para quienes las violen. Además de las personas, el segundo párrafo de este artículo extiende esa responsabilidad a las personas jurídicas.

Antigua y Barbuda La Ley de Áreas Marítimas de 1982 179 establece en su artículo 20.1 que “Una persona que asalta u obstruye a otra persona que actúa bajo la autoridad de esta Ley o de su reglamentación es culpable de una ofensa bajo esta Ley180”. Las penalidades por estas violaciones van desde la multa hasta la prisión por hasta cinco años.

Claramente para Antigua y Barbuda las acciones violentas de las tripulaciones de los buques pesqueros y la resistencia u obstrucción a la autoridad son delitos cuya competencia les corresponde en su carácter de Estado ribereño pudiendo, para ello, aplicar penas privativas de libertad.

176

Traducción propia.

177

Ídem.

178

Traducción propia.

179

Maritime Areas Act, 1982, Act No. 18 of 17 August 1982.

180

Traducción propia.

Irlanda La Ley Nº 8 de 2006181 trata extensamente la cuestión de la jurisdicción marítima y las pesquerías y describe en detalle los delitos que se cometen en la ZEE aplicándoles a sus autores penas privativas de libertad. El inciso 5 del artículo 18 prescribe que el capitán de un buque que no obedezca “a) una orden de que el buque se detenga o maniobre de acuerdo a lo indicado182” o “b) una instrucción para que el buque sea llevado a un puerto específico, dada por un oficial183 de protección de pesquerías marítimas184” será responsable de una multa que no excederá de € 50.000 o prisión de hasta dos años o ambas. Las conductas descriptas son claramente constitutivas de los delitos de desobediencia y de resistencia a la autoridad.

En el artículo 24 se penaliza a quien obstruya o impida a un oficial de protección de pesquerías marítimas el ejercicio de cualquiera de sus funciones o se niega a cumplir con cualquier requerimiento (diferentes a los del artículo 18) legítimamente solicitado por dicho oficial. El castigo en estos casos es multa de hasta € 5.000, prisión que no exceda de dos meses o ambas. Además de otros casos de desobediencia también se penaliza la obstrucción –física o no- cometida contra el agente estatal a fin de impedir el ejerció de sus funciones.

Finalmente, el artículo 25 establece que la persona que asalta a un oficial de protección de pesquerías será responsable de una multa de hasta € 5.000, prisión que puede llegar a los 5 años o ambos.

El hecho de que existan en la legislación irlandesa normas específicas por, por ejemplo, el ataque a un agente estatal, por cierto no impedirá que Irlanda ejerza su jurisdicción en caso de que tales ataques conlleven la pérdida de la vida del agente, lo que confirma la aplicación de la ley y la competencia de los jueces irlandeses en estos casos.

Bangladesh

181

Sea-Fisheries and Maritime Jurisdiction Act del 4 de abril de 2006.

182

Traducción propia.

183

Dicho oficial puede ser tanto un militar de las Fuerzas de Defensa de Irlanda, de la Garda Síochána

(policía) u Oficial de Aduanas. 184

Ídem.

El artículo 9 de la Ley Nº XXVI 185 señala en su inciso 2 acápite a) que el Gobierno puede sancionar normas con el propósito de regular las conductas de cualquier persona en las aguas territoriales, la zona contigua, en la ZEE, en la zona de conservación y en la plataforma continental.

En el inciso tercero se señala que en dichas normas se podrán establecer penas privativas de libertad de hasta un año y multas hasta cinco mil takas. En este aspecto parece no diferenciarse de aquellas conductas violentas que impidan el efectivo control por parte del Estado ribereño de las simples infracciones pesqueras; los presupuestos de hecho son violaciones a las medidas de protección, uso y explotación de los recursos de la zona económica y las medidas de conservación para proteger los recursos vivos del mar.

Jamaica La Ley 33 de 1991186 sanciona con multa de hasta dos mil dólares, prisión de hasta doce meses o ambas penas a la persona que se niegue o rechace cumplir con cualquier directiva que le sea dada por un Oficial de Marina respecto a la presente ley. Igual pena merecerá la persona que de alguna manera obstruya o asalte al agente estatal en el ejercicio de las facultades que le otorga la citada norma.

Tanto la resistencia a la autoridad como cualquier otro acto de violencia cometido contra un agente estatal que se encuentre cumpliendo sus funciones de contralor en la ZEE son abarcados por la ley jamaiquina independientemente de la nacionalidad de la persona o del buque en el que se encuentre.

Pero el artículo 19 de la Ley 33 va más allá y atribuye competencia penal a las autoridades de Jamaica en otros supuestos. El inciso 1 parágrafo a) establece que un acto “cuya descripción, si hubiera sido cometido en suelo de Jamaica, sería punible de manera sumaria, constituye una ofensa punible de igual manera a pesar de que haya sido a bordo o por medio de un buque de una nacionalidad o registro que no sea de Jamaica y la persona de la que razonablemente se sospecha de haber cometido dicha ofensa puede ser arrestado y puede ser juzgado o tratado de acuerdo a la acusación relacionada con esa ofensa”187. 185

Territorial Waters and Maritime Zones Act 1974.

186

The Exclusive Economic Zone Act, 1991.

187

Traducción propia. Aun con las deficiencias que la traducción pueda tener, la técnica legislativa no parece

ser la más clara. En función de ello, también se transcribe la norma en idioma inglés. “19 (1) An act: (b) being of such description as would, if committed on land in Jamaica, be punishable on indictment, is an offence punishable on indictment in Jamaica in like manner, notwithstanding that it may have been committed on board, or by means of, a vessel the nationality of registration of which is not Jamaican, and the person who is reasonable suspected of having committed such offence may be arrested and may be

Nicaragua La legislación de Nicaragua188 se atribuye soberanía plena sobre el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de doscientas millas marinas (artículo 2). Como todas las leyes de su época, luego de proclamar esa soberanía, en el artículo 4 permite el ejercicio de derecho de paso inocente de los buques mercantes de terceras banderas, de acuerdo a la legislación interna de Nicaragua y del derecho internacional.

Surinam La ley del 14 de abril de 1978 189 condena en su artículo 7 con prisión de hasta seis años, multa de hasta 500.000 guilders o ambas en caso de cometerse una violación intencional de las provisiones de esta ley o que surjan de la misma. El mismo tipo de penas, pero en menor cuantía, se aplicarán en caso de violación no intencional (artículo 8).

Asimismo, extiende esas penalidades a quien ordene la comisión de esos actos o sea el líder de esa actividad, en caso de que los delitos hayan sido cometidos en grupo o a través de una empresa (artículo 13).

No sólo es realmente amplia la jurisdicción penal del Estado ribereño en su ZEE sino que, de manera novedosa para la época de su sanción, esta ley prevé la aplicación punitiva a las autoridades de una empresa en caso de su participación. Esto implica que los armadores o directivos de una empresa pesquera podrían ser penalmente perseguidos por las violaciones a la presente ley.

Seychelles La legislación190 de este país contiene un capítulo completo (Parte V) con bastantes detalles dedicado a la jurisdicción y a las violaciones a esta norma.

arrested and may be tried or otherwise dealt with in reference to any charge against him in connection with that offence”. 188

Ley Nº 205 del 19 de diciembre de 1979 sobre Plataforma Continental y Mar Adyacente.

189

Law concerning the extension of the Territorial Sea and the establishment of a Contiguous Economic

Zone. 190

Maritime Zones Act, 1999 (Act No. 2 of 1999).

El artículo 26 impone prisión por diez años y multa de 500.000 rupias a la “persona que obstruya o entorpezca a un agente autorizado en el ejercicio de sus funciones o impida al agente llevar a cabo sus funciones”. La claridad de esta norma se complementa con la imposición de penas privativas de libertad y/o multa por otras violaciones a las normativas aplicables a la ZEE y a la plataforma continental pero expresamente impide imponer penas privativas de libertad al capitán, operador, persona a cargo o a cualquier miembro de la tripulación de un buque por una contravención a las normas sobre pesca de Seychelles (artículo 24 inciso 2). Para el legislador el respeto al artículo 73.3 de la Convención está dado por el artículo 24.2 de la ley, pero obviamente ello no impide ejercer jurisdicción penal en los casos contemplados en el artículo 26.

Irán La ley de 1993191 prescribe en su artículo 20 que “La República Islámica de Irán ejercerá su jurisdicción civil y criminal contra los que violen las leyes y reglamentos en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental y serán, según corresponda, investigados y detenidos”. Si bien no enumera cuáles son los delitos que los jueces iraníes pueden perseguir no cabe duda que tanto la resistencia a la autoridad como otros hechos violentos podrán ser juzgados, independientemente de la nacionalidad del buque o de los infractores.

Niue La legislación192 de este Estado asociado a Nueva Zelanda establece en su artículo 44 inciso 3 que será penado con una multa de hasta doscientos cincuenta mil dólares neocelandeses y prisión de hasta dos meses o ambos la persona que cometa alguna de las siguientes conductas: “a) Asalte, obstruya, resista, retrase, intimide o de otra manera interfiera con el desarrollo de las actividades de un agente u observador autorizado; o b) Asalte, obstruya, resista, retrase, intimide o de otra manera interfiera con cualquier persona que esté legalmente actuando bajo las órdenes o en ayuda de un agente autorizado; o c) Amenace, insulte o use lenguaje abusivo o gestos insultantes hacia un agente u observador autorizado mientras estén desarrollando sus tareas o ejerciendo sus poderes; o d) Amenace, insulte o use lenguaje abusivo o gestos amenazantes hacia cualquier persona que esté legalmente actuando bajo las órdenes o en ayuda de un agente autorizado…”193. El artículo 58, por su parte, establece que “Cuando una violación a esta Ley ha

191

Act on Marine Areas of the Islamic Republic of Iran in the Persian Gulf and the Oman Sea.

192

Territorial Sea and Exclusive Economic Zone Act 1996.

193

Traducción propia.

sido cometida por una persona a bordo o empleada en un buque pesquero, el capitán del buque puede ser acusado de esa ofensa”194.

Estas normas no contemplan otros delitos violentos más graves como pudieran ser las lesiones graves o la muerte o, en todo caso, la pena correspondiente, de ser la contemplada en el artículo 44.3, sería muy leve. De todos modos, lo importante es la atribución de jurisdicción al Estado ribereño que la legislación de Niue contempla. Asimismo, es de destacar la atribución automática de responsabilidad al capitán de un buque pesquero en caso de cualquier falta (no solamente las del artículo 44.3) que se cometa contra esta ley.

Samoa La Parte VI de la Ley Nº 18 de 1999 195 refiere a la jurisdicción y derechos de Samoa en su ZEE. El artículo 22 inciso 2 castiga con pena de hasta cinco años de prisión y multa o ambas cosas a aquella persona que lleve a cabo cualquier actividad inconsistente con los derechos soberanos y la jurisdicción de Samoa en esta zona marítima. Asimismo, el artículo 23 establece que “Cualquier violación a esta Ley que sea cometida dentro de la zona económica exclusiva será considerada como cometida en Samoa” 196. La lectura de ambas normas implica la atribución al Estado ribereño una amplia jurisdicción en general (y también punitiva) dentro de la ZEE, lo que indica que sus poderes son amplios a los fines de poder ejercer plenamente los derechos que internacionalmente se le reconocen.

Emiratos Árabes Unidos El artículo 26 de la ley de este país197 establece en sus diferentes incisos diversas penas según que la violación a la ley haya sido cometida contra los derechos de este país en la ZEE, en el mar territorial o en la plataforma continental; respecto a la ZEE, impone prisión de entre tres y cinco años y/o multa de entre 50.000 y un millón de dirhams. Esta normativa parece incluir no solamente a los delitos violentos que puedan cometerse sino también a la mera pesca ilegal, lo que parecería ir contra el artículo 73.3 de la Convención.

194

Ídem.

195

Maritime Zones Act, 1999, No. 18 del 25 de agosto de 1999.

196

Traducción propia.

197

Declaration of the Ministry of Foreign Affairs concerning the Exclusive Economic Zone and its

delimitation of 25 July 1980. La denominación de “ley” está dada en el artículo 27.

Filipinas Igualmente amplio es el Decreto Presidencial 1599 198 cuyo artículo 5 inciso 6) prescribe que “Cualquier persona que viole alguna provisión de este decreto o alguna norma o reglamentación promulgada al respecto y aprobada por el Presidente estará sujeto a una multa que no será menor a dos mil pesos (Pesos 2.000,00) ni mayor a cien mil pesos (Pesos 100.000,00) o prisión que irá desde seis (6) meses a diez (10) años o ambas, a discreción de la Corte”199.

Malasia La legislación200 establece la jurisdicción de este país en caso de obstrucción y resistencia a la autoridad. Si bien no impone pena privativa de libertad, lo relevante es que sí se reconoce competente para conocer de estos asuntos; el legislador eligió castigar con una multa pero bien podría haberlo hecho con prisión.

El artículo 28 establece las conductas así punibles. En el inciso a) se describe a cualquier persona que “voluntariamente obstruya a un agente autorizado en el ejercicio de alguno de las facultades conferidas a él por esta Ley o por cualquier otra ley aplicable201” y el b) a quien “no cumple con una orden legítima a requerimiento formulado de acuerdo a esta Ley o por cualquier otra ley” 202. No se incluye a otros hechos violentos ni se establece una jurisdicción penal amplia; sí se incluye automáticamente como culpable de violación a esta ley (y por ende aplicable a las conductas descriptas en el artículo 28) al capitán de un buque en el que otra persona cometió alguna de estas faltas.

Canadá

198

Presidential Decree No. 1599 of 11 June 1978 establishing an Exclusive Economic Zone and for other

purposes. 199

Traducción propia.

200

Exclusive Economic Zone Act, 1984, Act. No. 311. An Act pertaining to the exclusive economic zone

and certain aspects of the continental shelf of Malaysia and to provide for the regulations of activities in the zone and on the continental shelf and for matters connected therewith. 201 202

Traducción propia. Ídem.

La legislación de este país contiene una regulación completa sobre todos los espacios marítimos 203. En relación a la jurisdicción sobre actos violentos por parte de la tripulación de buques que pescan ilegalmente en la ZEE de Canadá, varios artículos deben ser interpretados en forma relacionada. El primero de ellos es el 22.4 que establece la jurisdicción de los tribunales en virtud de lo establecido en el Código Penal. En sí mismo esto no indica jurisdicción penal sino una forma de determinar competencia pero es un indicio importante que será confirmado con las otras normas que se le relacionan.

El artículo 39, por su parte, indica cuáles son las personas encargadas de cumplir las funciones policiales y de aplicar las leyes y normas relacionadas con los derechos de Canadá sobre el mar. El inciso 6 establece que mientras estos agentes se encuentren en funciones aplicando esta ley ninguna persona podrá obstruir su proceder.

Los artículos 67 y siguientes de esta ley modifican al Código Penal; en virtud del artículo 68, el artículo 477 (1) de dicho cuerpo legal queda redactado de la siguiente forma: “Cualquier persona que cometa un acto u omisión que, si ocurriera en Canadá, sería una ofensa de acuerdo al derecho federal, […] será considerado un acto u omisión cometido en Canadá si es un acto u omisión a) en la zona económica exclusiva de Canadá que: i) es cometido por una persona que se encuentra en la zona económica exclusiva de Canadá en relación con la exploración, explotación, conservación o administración de los recursos naturales, ya sean vivos o no vivos, de la zona económica exclusiva de Canadá, … d) es cometido fuera de Canadá en el transcurso de la persecución en caliente…”204.

La interpretación de estas normas puede prestarse a concluir que la jurisdicción de canadiense se extiende a todos los delitos que puedan ocurrir en su ZEE o bien que a las infracciones pesqueras se les aplican las leyes penales del país. Sin embargo y para los fines de este trabajo, lo importante aquí es destacar la atribución de jurisdicción en casos de obstrucción o resistencia a la autoridad y de todo acto u omisión que ocurra durante la persecución en caliente.

203

Oceans Act of 18 December 1996 (An act respecting the oceans of Canada, 18 December 1996) que fuera

modificada por la Coastal Fisheries Protection Act Amendment of 12 May 1994 (S.C. 1994, c. 14). 204

Traducción propia.

Vietnam La legislación205 vietnamita establece en su artículo 21 una amplia jurisdicción penal en su ZEE al expresar que “Sin perjuicio de una pena más severa establecida en otra ley, cualquier persona que viole las previsiones de esta Ley o las normas o regulaciones sancionadas en relación a ella, estará sujeto a una pena no mayor de tres años de prisión o a una multa no mayor de 10.000 dinares. No obstante, la corte también puede ordenar la confiscación”206.

Tonga En términos generales, la ley 207 tongalesa prescribe en su artículo 27 inciso 1 que toda violación a esta ley o a cualquier otra norma de ese país será tenida por cometida en Tonga.

Sin perjuicio de ello, el inciso 15 del artículo 23 es más específico toda vez que claramente sanciona con multa a cualquier persona que de cualquier modo interfiera u obstruya a un agente en el ejercicio de sus facultades conferidas en la presente ley. El hecho de que la sanción sea meramente pecuniaria no es óbice para concluir que Tonga se atribuye jurisdicción sobre este tipo de conductas. Como se ha dicho en relación a la legislación de otros Estados, la decisión del legislador de no aplicar penas privativas de la libertad no tiene que ver con las limitaciones del artículo 73.3 de la Convención ya que no se trata aquí de un acto de pesca ilegal.

Pakistán La legislación pakistaní208 establece en el artículo 10 bajo el título de “Ofensas” el castigo con multa, prisión de hasta tres años o ambas a quien contravenga cualquier provisión de esta ley u otra dictada en su consecuencia, ello sin perjuicio de las acciones que puedan tomarse contra esa persona bajo otra norma. El artículo 11 amplía esta responsabilidad a quienes dirijan o estén a cargo de una empresa cuando los actos ilegales sean cometidos por una empresa, salvo que los directivos de la empresa no tuvieran conocimiento de ello aplicando la debida diligencia.

205

Statement on the Territorial Sea, the Contiguous Zone, the Exclusive Economic Zone and the Continental

Shelf of 12 May 1972. 206

Traducción propia.

207

The Territorial Sea and Exclusive Economic Zone Act, Act No. 30 of 23 October 1978, as amended by

Act No. 19 of 1989. 208

Territorial Waters and Maritime Zones Act, 1976 (of 22 December 1976).

Lo amplio de esta norma incluiría no sólo los delitos violentos sino incluso la pesca ilegal, lo que podría ir contra lo establecido en la Convención.

Japón La legislación209 japonesa establece que las leyes y reglamentos de ese país, incluida la legislación penal, se aplicarán en relación a los casos relacionados con la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales (artículo 3 inciso 1 parágrafo 1).

Asimismo, en el parágrafo 4 del mismo inciso establece que la ley penal japonesa también se aplicará a “La ejecución de las funciones oficiales por parte de los funcionarios públicos de Japón en las áreas marítimas relacionadas con la zona económica exclusiva o la plataforma continental concerniente a cuestiones prescriptas en los tres parágrafos precedentes (incluida la ejecución de funciones oficiales en relación a la persecución en caliente desde aquellas áreas del mar correspondientes a las referidas funciones oficiales llevadas a cabo de acuerdo al artículo 111 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar) y la conducta obstructiva de esa ejecución” 210.

Sin duda esta norma otorga amplias facultades en materia penal al Estado japonés y en particular refiere a las conductas de obstrucción a la autoridad pero la norma precedentemente transcripta parece también otorgar a los jueces japoneses competencia a fin de juzgar cualquier otro hecho violento que esté relacionado con las facultades del Estado ribereño en su ZEE.

Polonia Los artículos 51, 52 y 53 de la ley211 polaca otorgan a los funcionarios oficiales diferentes facultades relacionadas con el control de las actividades marítimas que van desde detener y abordar buques nacionales o extranjeros, verificar su documentación hasta obligar a los capitanes de los buques sujetos a inspección a asistirlos en el ejercicio de sus funciones oficiales.

En función de ello, el artículo 56 inciso 10 sanciona con multa a la persona que no cumpla con la directiva de detener su buque, dejar que lo registren y eventualmente llevarlo al puerto polaco que se le 209

Law No. 74 of 1996.

210

Traducción propia.

211

Act concerning the maritime areas of the Polish Republic and the marine administration, 21 March 1991.

ordene. De esta manera lo que se castiga es la desobediencia y resistencia a la autoridad; el simple hecho de no cumplir con la orden de detención –que daría origen a la persecución en caliente- configuraría esta falta. La aplicación de una sanción pecuniaria es un arbitrio del legislador que bien podría haber decidido aplicar una pena privativa de libertad.

Bélgica En dos partes diferentes la ley212 belga se refiere a hechos que implican desconocer la autoridad de los funcionarios oficiales en materia marítima.

El artículo 8 de la referida ley modifica lo estipulado en el artículo 3 de la Ley del 23 de febrero de 1971 en cuya redacción actualizada se sanciona con multa a quien se rehúse a permitir visitas, inspecciones, a que se tomen muestras o se provea información o documentación sobre sus actividades en la ZEE (inciso 2). En el inciso siguiente también se multa a quien se rehúse a cumplir con las órdenes dadas por la autoridad oficial en relación con las provisiones de esta ley.

Por otra parte, el Capítulo X, bajo el título de Previsiones Penales, contiene dos artículos que castigan con pena privativa de la libertad a quienes impidan el acceso (para el caso que nos interesa, a los buques) a los agentes autorizados del Estado belga. El artículo 55 castiga con multa o prisión de quince días a un año (pero no ambas) a los autores de esos hechos; si la responsabilidad también recae sobre personas jurídicas, éstas solamente deberán afrontar los gastos, costos y se los castigará con una multa.

Taiwán213 La ley214 de la República de China establece en su artículo 24 que “Quien lleve a cabo las siguientes actividades en la zona económica exclusiva o en la plataforma continental de la República de China será castigado de acuerdo al Código Penal de la República de China: 1. Amenace o ejerza violencia contra un agente público que se encuentre legítimamente cumpliendo sus funciones; … 212

Act concerning the exclusive economic zone of Belgium in the North Sea, 22 April 1999.

213

La cuestión respecto al status internacional de Taiwán excede el objeto de este trabajo; su inclusión se

debe a la importante actividad pesquera de este país y a las características de su legislación vigente. 214

Law on the Exclusive Economic Zone and the Continental Shelf of the Republic of China, 21 January

1998.

5. Insulte abiertamente a un agente público de la ROC215 durante o respecto al ejercicio de sus funciones; y 6. Amenace o ejerza violencia con la intención de obligar a un agente público de la ROC a llevar a acabo un acto relacionado con su función pública o con la intención de obstruir el legítimo cumplimiento de esas funciones públicas”216.

De esta manera toda conducta que de alguna forma impida al agente público taiwanés ejercer sus funciones en la ZEE (cabe incluir también a la alta mar en caso de persecución en caliente) es penalizado con los mismos castigos que contiene el Código Penal de la ROC para los mismos actos pero ocurridos en el territorio de la isla.

Estados Unidos de América La primera consideración de relevancia respecto a Estados Unidos es su no pertenencia a la Convención aun cuando en los hechos la cumpla ya que reconoce a muchas de sus normas como consuetudinarias y por lo tanto obligatorias incluso para los Estados no firmantes, siendo su única gran objeción la Parte XI referida a la Zona internacional de los fondos marinos. Además, la importancia de este país en todos los ámbitos –y el mar no escapa a ello- no es un dato menor a la hora de ponderar las acciones de los diferentes Estados en las relaciones internacionales. La legislación estadounidense217 enumera en el artículo 307 ciertos actos prohibidos a los que en artículos subsiguientes les atribuye alguna consecuencia jurídica disvaliosa. Así, califica como ilegal la conducta de cualquier persona (no quedando dudas sobre alguna diferenciación en cuanto a nacionalidad) que: a) viole cualquier provisión de esta Ley o cualquier reglamentación o permiso emitido en relación a esta Ley; … d) se rehusar a permitir a un agente autorizado a aplicar las provisiones de esta Ley … a abordar un buque pesquero que esté bajo el control de esa persona, a los fines de llevar adelante una búsqueda o investigación en relación con la aplicación de esta Ley u otra regulación, permiso o acuerdo…; e) utilizando la fuerza asaltar, resistirse, oponerse, impedir, intimidar o interferir a un agente al llevar a cabo una inspección…; f) resistir a un arresto legítimo por cualquier acto prohibido en esta sección; … h) interferir, retrasar o impedir, por cualquier medio la detención o el arresto de otra persona a sabiendas de que esa persona ha cometido un acto prohibido en esta sección; … l) utilizando la fuerza asaltar, resistirse, oponerse, impedir, intimidar, acosar sexualmente, sobornar o interferir con un observador que se encuentre 215

Republic of China.

216

Traducción propia.

217

The Magnuson Fishery Conservation and Management Act, amendment 22 May 1991.

a bordo en cumplimiento de esta Ley o a un encuestador empelado por el Servicio Nacional de Pesca Marítima o a cualquier persona que se encuentre llevando a cabo las responsabilidades establecidas en esta Ley”218.

Las descripciones de las conductas ilegales que establece esta ley es bastante casuista, con las ventajas y desventajas que ello tiene; por un lado el detalle de la acción sancionable y por otro la imposibilidad de encuadrar muchas acciones ilegítimas que pueden quedar fuera de estas descripciones.

El primer parágrafo de este artículo es genérico e implica que cualquier violación a esta ley traerá aparejada una sanción pecuniaria. El parágrafo d) constituye la resistencia a la autoridad, siendo dable destacar que se refiere expresamente a que dicha resistencia se lleva a cabo desde un buque pesquero impidiendo que el agente oficial aborde la embarcación. La conducta descripta en el parágrafo e) implica utilizar la fuerza para atacar al agente estatal que se encuentra cumpliendo sus funciones de investigación a bordo de un buque pesquero, mientras que el parágrafo f) se refiere a la resistencia al arresto. El supuesto contemplado en el parágrafo h) es plenamente aplicable a la conducta que dentro de esta operatoria de pesca ilegal llevan a cabo otros buques de la misma empresa pesquera o de empresas vinculadas 219 cuando mediante maniobras de cruce y encierre al buque estatal ayudan a que el buque perseguido pueda escapar.

El parágrafo l) contiene algunas características que lo tornan en ciertos aspectos, curioso. También se trata de acciones violentas o de amenazas pero la víctima en este caso no es cualquier agente estatal sino específicamente un observador o recolector de datos del Servicio Nacional de Pesca Marítima y se agregan dos acciones que no estaban contempladas en los parágrafos analizados anteriormente. Éstos son el soborno y el acoso sexual. Es de suponer que ello se debe al tiempo en que este personal cumple funciones (embarcado durante la pesca), el hecho de que posiblemente estén desarmados y que dentro de este personal haya mujeres, si bien esto último también es posible en el caso de agentes armados, justamente esta circunstancia más el hecho de actuar en equipo y solamente durante el registro o captura del buque, hace que un eventual acoso sexual sea casi improbable en este último caso.

218

Traducción propia.

219

En el negocio naviero en general (pesquero o de transporte) no es inusual que se forme una empresa por

buque y de esa manera evitar que la responsabilidad (especialmente extracontractual) que pueda generar una embarcación no implique la erosión del resto del capital de la empresa en el caso que su patrimonio estuviera integrado por varios barcos.

El artículo 308 establece las penas pecuniarias a aplicar a diferentes conductas como la pesca ilegal en sí misma y también a la conducta ilícita contemplada de manera genérica en el parágrafo a) del artículo 307.

Finalmente, el artículo 309 establece las penas correspondientes a los ilícitos anteriormente analizados. El punto b) de este artículo castiga con multa de hasta cien mil dólares, prisión de hasta 6 meses o ambas cosas, pero si en la comisión de tales hechos se utilizó un arma peligrosa (sic), se hiere a un agente estatal o se coloca a dicho agente en peligro de sufrir heridas, la multa ascenderá hasta doscientos mil dólares y la prisión hasta diez años o ambas penas.

Barbados La legislación220 de este país contempla penas privativas de libertad tanto para las conductas violentas que se suceden en la visita, registro y captura o en la persecución en caliente como para la pesca ilegal en sí misma llevada a cabo por buques extranjeros 221.

La Parte V de esta ley contiene en su artículo 18 seis conductas a las que sanciona con multa y prisión de las cuales las primeras tres versan sobre hechos de violencia cometidos contra los agentes estatales. El parágrafo a) del mencionado artículo sanciona a la persona que “asalte, resista, obstruya o intimide a un oficial de conservación marina o a cualquier otra persona que lo asista en la ejecución de sus obligaciones222”; el b) y el c) sancionan a quienes “utilicen lenguaje indecente, abusivo o insultante hacia un oficial de conservación marina o a cualquier otra persona que lo asista en la ejecución de sus obligaciones”; “interfiera o entorpezca a un oficial de conservación marina o a cualquier otra persona que lo asista en la ejecución de sus obligaciones”223.

Nueva Zelanda

220

Marine Boundaries and Jurisdiction Act, 1978-3, 25 February 1978.

221

Artículos 6 y 11.5.

222

Traducción propia.

223

Ídem.

Este país cuenta con una ley específica sobre delitos cometidos en el mar224 que sanciona conductas totalmente aplicables a los hechos objeto225 de estudio aunque, es justo reconocerlo, están más bien orientados a la piratería y a la aplicación del Convenio SUA. Asimismo, la ley de espacios marítimos 226 contiene una norma específica aplicable a los hechos violentos relacionados con la persecución de la pesca ilegal. El artículo 24 trata de la detención de las personas que violen esta ley y en su inciso 15 establece que “Cualquier persona que de cualquier forma impida o dificulte a un agente al que se hace referencia en el inciso 16 de este artículo o a alguno de sus ayudantes en el ejercicio de las facultades conferidas en este artículo, comete una ofensa contra esta Ley, será responsable de una multa que no exceda los $ 10.000”227. Al igual que sucede con otras legislaciones analizadas, aplicar una sanción pecuniaria y no una pena privativa de libertad es una decisión del legislador neocelandés que no está relacionada con el la limitación impuesta por el Artículo 73.3 de la Convención toda vez que la obstrucción a la autoridad no es lo mismo que la pesca ilegal; nuevamente lo relevante es que el Estado ribereño tiene jurisdicción para sancionar hechos violentos cometidos en el control de la pesca ilegal en la ZEE.

Bahamas Dos leyes se refieren a las obstrucciones o agresiones que pueden sufrir los agentes estatales en el mar. La primera de ellas 228 en su artículo 6 inciso 5 ya da una idea clara de la resistencia a la autoridad pero se refiere básicamente a las conductas obstructivas llevadas a cabo por personas a bordo de buques extranjeros pero que, si bien la ley trata también de la ZEE, solamente se incorporan normas que violen la regulación del mar territorial, imponiendo -en este caso- penas privativas de libertad. Sin embargo, el 6 de junio de 1977 se sancionó una ley específica para las pesquerías229 que contiene diversas sanciones tanto pecuniarias como privativas de libertad incluso por la pesca ilegal en sí misma. En 224

Maritime Crimes Act 1999, Public Act 1999 No. 56.

225

Artículos 4.1.a, c y d; 4.2 y 4.3.

226

Territorial Sea and Exclusive Economic Zone Act 1977, Act No. 28 of 26 September 1977 as amended by

Act No. 146 of 1980. 227

Traducción propia.

228

An Act (No. 37 of 1993) respecting territorial sea, archipelagic waters, internal waters and the exclusive

economic zone. 229

An Act to make provision with respect to the conservation and Management of the fishery resources of

the Bahamas and to extend the limits of the jurisdiction of The Bahamas over such fishery resources and for

lo que respecta a actos que impidan el desempeño de agentes estatales de control marítimo el artículo 14 inciso 4 establece que “Cualquier persona que se resista u obstruya a un inspector de pesca en el ejercicio de alguna de las funciones establecidas en este artículo será culpable de una ofensa y condenado al pago de una multa de quinientos dólares y detenida por el inspector de pesca230”.

Reino Unido La legislación británica 231 en su artículo 292 describe los actos ilegales que se cometen contra los agentes estatales de control marítimo. Así, el artículo 292 califica como culpable de una ofensa a la persona que “(a)…no cumpla, sin una excusa razonable, con un requerimiento hecho o una directiva razonablemente dada por un oficial de aplicación de la ley en el ejercicio de las facultades dadas por esta Parte, o (b) la persona impide a otra persona cumplir con ese requerimiento o directiva232”. Los incisos 4 y 5 sancionan a la persona que intencionalmente obstruye a un agente estatal y al que lo ataque. En todos los casos la sanción es de multa que puede llegar hasta las cincuenta mil libras esterlinas.

Treinta y seis son las legislaciones analizadas en este grupo de países, más del 40% de las normas analizadas. Algunas son realmente amplias y llegan a prever penas privativas de libertad para la pesca ilegal; las más modernas, sin embargo, contienen precisas descripciones de conductas violentas u obstructivas del accionar del Estado ribereño al controlar su ZEE. No debe sorprender que entre éstos se encuentren países con amplia conciencia pesquera y en cuanto al medio ambiente se refiere.

Finalmente, cabe concluir que resulta evidente que una gran cantidad de países ha diferenciado claramente la jurisdicción en materia pesquera aplicando multas y evitando imponer penas privativas de libertad, de su jurisdicción penal por otras conductas delictivas tendientes a impedir dicho control, sin que por ello pueda pensarse en una tendencia al ejercicio por parte del Estado ribereño de la jurisdicción penal sobre los buques extranjeros.

matters connected therewith or incidental thereto. Ver The Official Website of the Government of the Bahamas www.bahamas.gov.bs/statues/statue_CHAPTER_24.html 230

Traducción propia.

231

Marine and Coastal Access Act 2009. Asimismo, todas las colonias y dependencias del Reino Unido

tienen una legislación propia aplicable a sus espacios marítimos y a sus pesquerías. 232

Traducción propia.

II. Los antecedentes jurisdiccionales

La opinión de los jueces es de suma relevancia a la hora de analizar tanto el accionar de los Estados como las decisiones que puedan haberse dado en órganos jurisdiccionales internacionales.

En este último caso, no han existido sentencias de la Corte Internacional de Justicia, del Tribunal Internacional del Derecho del Mar o de otros233 tribunales arbitrales internacionales en los que se haya discutido la jurisdicción penal de otro Estado que no sea el del pabellón en los casos aquí analizados. Salvo el Caso Lotus en la Corte Permanente de Justicia Internacional al que ya se hizo referencia al tratar sobre aspectos específicos relacionados con un eventual abordaje doloso, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar analizó ciertos aspectos de la persecución en caliente en el caso del Saiga 2, pero focalizándose en los excesos en el uso de la fuerza por parte de las fuerzas del Estado ribereño en la persecución y captura del buque pesquero Saiga y en la incorrecta aplicación de la legislación aduanera del Estado ribereño en su ZEE. De esta manera tampoco resulta posible analizar la conducta de los Estados –en particular de sus poderes ejecutivos- que se vería exteriorizada en su actuación (opiniones, presentaciones, alegatos) ante órganos jurisdiccionales internacionales.

La actuación de los órganos jurisdiccionales internos de los Estados es también una de las formas que éstos tienen de conducirse incluso en el ámbito internacional, independientemente de que las relaciones exteriores de ese país estén a cago del poder ejecutivo. Es un viejo principio del derecho internacional que las sentencias de los jueces es también una forma de aplicar el derecho internacional y eventualmente generar la responsabilidad estatal en este ámbito.

Resultaría prácticamente imposible analizar la jurisprudencia de todos los países del mundo con ZEE que eventualmente pudieran haber aplicado o intentado aplicar su jurisdicción penal por delitos cometidos durante la persecución en caliente motivada por la pesca ilegal. Por otra parte, más difícil aún es afirmar lo que no hicieron los tribunales de un país, la jurisdicción que no aplicaron. Por consiguiente, en esta parte se analizarán sentencias judiciales de algunos países que sí han ejercido su jurisdicción y que lógicamente son Estados con ZEE ricas en pesquerías, con importante presencia de flotas pesqueras extranjeras cuya operatoria incluye el uso de la violencia, en forma individual o de manera concertada con otros buques, con el objeto de evitar su detención e imposición de multas.

233

Entrevista con el Doctor Hugo Caminos, entonces Juez del Tribunal Internacional del Derecho del Mar,

abril de 2011.

Australia Existen al menos234 tres sentencias de la Corte Suprema de los Territorios del Norte del año 2006. Las dos primeras sentencias son del 12 de septiembre de ese año y son los casos de Lian Yu Zhong y Lan Delin, ambos de nacionalidad china y capitanes de dos buques también de esa nacionalidad que se encontraban pescando de manera ilegal en la Zona Pesquera Australiana en proximidad uno del otro.

En La Reina contra Lian Yu Zhong se analizó la conducta de este marino chino que no tenía licencia para pescar en aguas australianas. El buque pesquero, al que en la sentencia se lo denomina simplemente como 01 fue divisado por el buque HMAS Ipswich de la Armada australiana. El primer cargo contra Lian es por pesca ilegal; el segundo, sin embargo, es por la conducta delictiva que prosiguió a la detección por parte del buque de Estado. El 22 de marzo de 2006 el Ipswich intentó hacer contacto con el 01 mediante señales tanto auditivas como visuales e incluso mediante radio, usando el canal 16 destinado a comunicaciones de socorro, indicándole que debía detenerse. No hubo respuesta alguna por parte del buque pesquero que comenzó a navegar de manera errática delante del buque militar.

Ante la huida del pesquero, el Ipswich intentó ponerse en posición de disparar contra dicho buque que comenzó a aminorar la marcha, lo que permitió al buque de la Armada australiana acercarse al 01 y enviar una dotación de visita que no pudo llegar al pesquero porque éste comenzó nuevamente a acelerar y producir un oleaje peligroso para una embarcación pequeña como es un bote. No hay duda que de estas acciones constituyen resistencia al arresto o a la autoridad.

Finalmente la dotación de visita pudo abordar el buque y al aproximarse al puente el capitán del buque intentó encerrarse en el puente de mando, no obstante ello un marino australiano logró ingresar en él. El buque fue detenido siete millas náuticas afuera de la ZEE australiana cuando el capitán chino detuvo el buque, aparentemente para no chocar contra otros buques que se encontraban en la zona.

La pena máxima por pesca ilegal es de 550.000 dólares australianos y por resistencia a la autoridad de dos años de prisión y en virtud de ello se lo condenó a Lian a seis meses de prisión y a una multa de A$ 70.000. Es interesante destacar algunas circunstancias. La pena privativa de libertad es por resistirse al 234

En el caso más conocido del Viarsa 1, cuya persecución en caliente de casi cuatro semanas es tal vez la

más larga que haya existido, la Corte de Apelaciones de Western Australia trató la cuestión en torno de la prisión por no pago de las multas o de fianzas pero no sobre delitos violentos. Ver Ribot – Cabrera & Ors. V. The

Queen

[2004]

WASCA

101

bin/sinodisp/au/cases/wa/WASCA/2004/101.html.

(18

May

2004),

www.austlii.edu.au/cgi-

accionar de un oficial público pero también se aplicará otra pena privativa de libertad si luego de transcurridos 28 días no se abona la multa aplicada por pesca ilegal, pudiendo cumplir ambas penas de prisión en forma simultánea. Si bien no existen contradicciones con el derecho internacional, cabe destacar que en la sentencia no se hace referencia a ninguna norma convencional o consuetudinaria de esta rama del derecho.

El caso de Lan Delin no es muy diferente al anterior. El buque pesquero chino es denominado como 02, el buque de la Armada Australiana también es el HMAS Ipswich y los cargos contra el capitán del pesquero son por pesca ilegal y resistencia a la autoridad. Las mimas circunstancias en lo referente a comunicaciones y señales ordenándole al 02 que se detenga a fin de ser abordado por personal del Ipswich, momento en el que el buque pesquero comenzó a moverse erráticamente. Finalmente, también es condenado a pagar una multa de setenta mil dólares australianos por pescar ilegalmente y a seis meses de prisión por resistencia a la autoridad.

Más grave ha sido el caso en el que intervino el mismo tribunal al juzgar al marinero indonesio Aceng quien, al declararse culpable de siete cargos, afirmó no ser el capitán del buque pesquero.

El primer cargo es por pesca ilegal y por ello se le impone una multa de 15.000 dólares australianos.

Respecto de los otros cargos que sí están relacionados con actos de violencia contra la autoridad, Aceng alegó encontrarse en estado de necesidad habida cuenta de su precaria situación económica y de que su empleador le indicó que se dirigiera de la forma que fuere de vuelta a Indonesia.

El 14 de julio de 2006 su buque (cuyo nombre no se indica en la sentencia) fue detectado por dos buques de la Armada Australiana, el HMAS Dubbo y el HMAS Success. El pesquero no se detuvo y cuando la dotación de visita se acercó, Aceng comenzó a tirar más de 35 botellas de plástico rellenas de concreto que el juez considera –en base a lo visto en una filmación de los hechos- que esas botellas estaban listas para justamente darles ese uso. Dos botellas hirieron a un oficial y otra a un marinero. Posteriormente tomó una suerte de espada de entre 60 y 80 centímetros de largo amenazando a la referida dotación. Con un pescante (básicamente un palo con un gancho en su punta) hirió en la mano a otro miembro de la Armada australina. Uno de los oficiales desenfundó su pistola pero aún así no se detuvo, sólo lo hizo cuando un de los oficiales australianos sacó un palo235. Por todas estas conductas Aceng es condenado a 18 meses de prisión, lo que, sumados a los dos meses que previamente pasó en detención, implican una sentencia de 20 meses. 235

En situaciones como las descriptas siempre suele ser más efectiva un arma no letal que una de fuego, ya

que el atacante sabe que la probabilidad de uso de esta última es escasa.

Corea del Sur Existen dos importantes particularidades sobre la situación de Corea del Sur. Siendo un país cuya población consume gran cantidad de pescados y frutos de mar, no sólo pesca en su propia y rica ZEE sino también en otras latitudes como es el Atlántico Sur, dato relevante si se tiene en cuenta que sus autoridades van a comportarse en algunas ocasiones como Estado ribereño pero también deberán comportarse (ya sea por acción o por omisión) como Estado del pabellón de flotas pesqueras.

Sobre este último aspecto, cabe señalar que no se tienen registros, al menos de manera oficial, sobre protestas u orto tipo de conductas que demuestren desacuerdo cuando uno de sus buques es retenido y su tripulación acusada de algún delito cometido en ocasión de la pesca ilegal, lo que, al menos, demuestra coherencia en su conducta.

El jueves 25 de septiembre de 2008 el buque Mokpo de la Guardia Costera de Corea del Sur persiguió y capturó un buque pesquero de bandera china cuyo nombre no pudo ser confirmado 236.

Mientras el buque coreano se aproximó al pesquero chino, los trabajadores chinos les arrojaron caños de metal, palas, botellas y otros elementos utilizados para la faena; de todos modos el Sargento Park Gyeongjo y otros dos miembros de la Guardia Costera intentaron abordar el buque, Park fue empujado, cayó al agua en medio de la noche y su cuerpo fue encontrado con el chaleco salvavidas puesto recién durante la madrugada aproximadamente seis kilómetros desde donde cayó al mar. La autopsia conformó que su muerte se debió a los golpes recibidos en su cabeza 237. Once pescadores chinos fueron detenidos y su capitán y otros dos tripulantes fueron sentenciados con pena privativa de libertad 238.

236

Ver The Korea Times, Chinese Sailors Detained for Killig Korean Coast Guard y The Korea Herald,

Funeral Held for deceased coast guard officer, del 28 de septiembre de 2008. 237

Estos hechos parecen ser comunes entre Corea y China. En marzo de 2005 cuatro miembros de la Guardia

Costera resultaron heridos en similares circunstancias y en agosto del 2008 otro miembro de la Guardia Costera fue golpeado mientras inspeccionaba un buque chino sin permiso de pesca y tuvo que ser hospitalizado. 238

Información proporcionada por la Guardia Costera de Corea del Sur a través del Agregado de Defensa de

la República Argentina en Corea, octubre 2011, sin precisiones sobre el quantum de la pena.

Esta no ha sido la única sentencia por hechos violentos dictada en los tribunales surcoreanos. En otro caso de diciembre de 2008, la Corte del Distrito de Incheon condenó a dos años y medio de prisión y una multa de 6 millones de wons (aproximadamente 4.500 dólares estadounidenses) al capitán de un buque por agredir a un oficial del la Guardia Costera coreana; otros dos tripulantes fueron sentenciados a penas de un año y medio de prisión en suspenso por su participación en este hecho239. El 13 de diciembre de 2011otro miembro de la Guardia Costera de Corea del Sur murió al ser apuñalado por tripulantes de un pesquero de bandera china que se encontraba pescando ilegalmente en la ZEE coreana en la región de Incheon 240.

Japón En este país también existen antecedentes de la eventual aplicación de la jurisdicción penal por conductas violentas por parte de la tripulación de buques que pescan ilegalmente en la ZEE. En al menos un caso se ha procesado –pero aún sin que se conozca si hubo condena firme- a un capitán de un buque de bandera china por abordar (chocar) dolosamente buques de la Guardia Costera japonesa. En ese caso, de septiembre de 2010, se informó que también podía condenarse a un capitán chino por hasta tres años de prisión por violación de la ley pesquera de Japón por evitar que el grupo de registro subiera al buque pesquero241.

Argentina Hasta el momento no ha habido sentencias condenatorias dictadas a tripulantes de buques pesqueros por sus acciones en ocasión de la pesca ilegal en la ZEE. Esto no significa que no existan maniobras elusivas o de escape cuando los buques de la Prefectura Naval o de la Armada Argentina los persigan, tampoco que la recepción de la dotación de visita sea dócil o bienvenida; sí es cierto que no se han producido heridos ni muertos. Tampoco se han producido colisiones dolosas aunque esto se debe más a maniobras de evasión por parte de los buques del Estado ribereño que a la falta de intención de los buques pesqueros. Sin embargo, todo esto no significa que –al menos- no se hayan cometido los delitos de resistencia a la autoridad o desobediencia y si bien por distintas razones no se han producido condenas, lo cierto es que la 239

Ver www.rokdrop.com/2008712/13, Chinese Captain Sentenced for Assaulting Coast guard Officers y

2008/09/26 11 Chinese Fishermen Arrested After Murder of Korean Coast Guard Official. 240

Ver www.denverpost.com/nationworld SKorea to get tough on illegal Chinese fishermen y

www.winnipegfreepress.com Chinese fishing captain fatally stabs South Korean coast guard officer, officials say. 241

Caso Nº 5179 “Yue Jim Min”, en www.chinamilitary.net del 9 de septiembre de 2010.

justicia argentina ha conocido de esos casos y de ese modo reafirmado la jurisdicción del Estado ribereño sobre estos hechos.

Como ejemplos más recientes pueden citarse los del B/P 315 SUN HAE y del B/P Yuan Fa Nº 16. En este último, con sentencia del 9 de febrero de 2007, la Juez Federal de Comodoro Rivadavia procesó al Capitán de Buque de bandera taiwanesa, de nombre Yen Wen Chien de nacionalidad china, habiéndose informado, además de a su consulado, a los de Filipinas, Indonesia y Vietnam, toda vez que esas nacionalidades tenía el resto de la tripulación. El hecho que se le imputaba era el de intento de fuga y consiguiente desobediencia ante la orden del buque de la Prefectura Naval GC Mantilla de que detenga máquinas. Luego de una corta persecución el Yuan Fa se detiene y logra comprobarse que la pala del timón, la hélice de propulsión y el eje se encontraban bloqueados por restos de cabos y redes allí enredados 242. En función de ello, la Jueza consideró que no se consumó el intento de fuga y por consiguiente el delito de desobediencia contemplado en el Código Penal Argentino.

En el caso del B/P 315 SUN HAE, de bandera de Corea del Sur, el resultado es el mismo: la absolución por no haberse consumado el delito; aunque debe resaltarse que en ningún momento se puso en duda la jurisdicción de los jueces argentinos.

En su sentencia del 12 de mayo de 2010, el Juez Federal de Primera Instancia de Necochea relata en primer lugar los hechos tal como el sumario de la Prefectura Naval lo elevó y en él consta que“se comunicó con la tripulación del buque dándole la orden de detención, con el fin de realizar una visita de inspección. Ante tal circunstancia, el buque apagó el sistema de luces de navegación, suspendió sus tareas de pesca, desconectó el sistema de identificación automática y emprendió rumbo hacia aguas internacionales, por lo que el guardacostas debió ejecutar maniobras para su detención”.

Luego de ello, el capitán del buque, Park Joo Young, también de nacionalidad coreana, permitió el abordaje de personal de la Prefectura Naval Argentina que constató que no tenía permiso de pesca.

El hecho que se le imputa a Park es la desobediencia a las órdenes impartidas por un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones. Explica el juez que el artículo 239 del Código Penal 242

Aunque imposible de determinar en este caso concreto, una de las maniobras de evasión suele ser,

justamente, la de lanzar los artefactos de pesca (redes, cabos y otros elementos) a fin de que el buque que los persigue deba esquivarlos o eventualmente sufrir averías. A veces el buque que los lanza al mar es el que sufre las consecuencias.

prescribe que “será reprimido con prisión de quince días a un año el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”. Continúa citando doctrina penal argentina 243 y considera que “puede decirse que la desobediencia constituye una resistencia pasiva frente a la activa del delito de resistencia. La oposición se manifiesta aquí como un no acatamiento a una orden, cometido por el destinatario individualizado de ella”. Ello lleva al magistrado a sobreseer a Park ya que entiende que no se configuró el delito ya que una vez que recibe los llamados del guardacostas “el pesquero coreano detuvo sus máquinas y el capitán permitió el abordaje”; información también surgida del sumario de sede administrativa244.

243

Breglia Arias-Gauna Código Penal y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado, 2,

Cuarta Edición, Editorial Astrea, pág 574. 244

No es el objeto de este estudio analizar o criticar la interpretación que los jueces penales hacen del Código

Penal o de cuándo se configura un delito, pero es cierto que del mismo sumario surge que el SUN HAE apagó sus luces y comenzó a navegar en dirección a aguas internacionales y que recién detuvo sus máquinas cuando contestó por radio; es que antes, simplemente no contestan. De todos modos, sí es relevante señalar que se cuentan con los instrumentos jurídicos necesarios para reprimir conductas ocurridas en ocasión de la pesca ilegal en la ZEE; la mayor o menor voluntad de los jueces dependerá –entre otras cosas- de la violencia aplicada contra los funcionarios públicos, que, en Argentina, afortunadamente no se ha dado.

III. La actitud de los órganos estatales de los Estados del pabellón

Las conductas de los Estados, cualquiera sea la rama que los constituya, es decir -ejecutivo, legislativo o judicial- es un importante elemento de juicio a fin de determinar cuál es el comportamiento de la comunidad internacional respecto a un tema en particular. Pero esto no es suficiente, toda vez que en el caso particular, los Estados ribereños constituyen un grupo con intereses determinados que, justamente por esa característica, apreciarán e interpretarán al derecho internacional actual de una manera similar.

Ahora bien, cuál es la interpretación de los Estados del pabellón al respecto, ¿cuál su conducta cuando buques que enarbolan su bandera son capturados y sus tripulaciones sometidas a juicio y eventualmente condenadas incluso con penas privativas de la libertad por delitos cometidos la mayoría de las veces en alta mar o a bordo de los buques de su nacionalidad? Pues bien, la conducta es el silencio245, la no conducta, pero que en el derecho internacional tiene importantes consecuencias.

China ha formulado protestas contra Corea y Japón pero están fundamentalmente relacionadas con cuestiones limítrofes en el Mar Amarillo y no con la jurisdicción de esos países para aplicar su legislación penal246.

Por demás ilustrativo es el caso de Corea del Sur. Como ya se dijo, sus buques pescan ilegalmente en las ZEE de otros Estados y a su vez buques de otros Estados pescan ilegalmente en su ZEE. Cuando sus agentes estatales son atacados, aun a bordo de los buques pesqueros de bandera extranjera, Corea no ha dudado en que sus jueces apliquen su propia legislación penal y, por otro lado, cuando sus pescadores son procesados penalmente por similares razones, no ha formulado protesta alguna.

Finalmente, no debe olvidarse, tanto para el caso de Corea como para cualquier otro, que en virtud de lo establecido en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares el Estado receptor (en este caso el que detiene a los tripulantes, es decir el Estado ribereño) debe informar a los Estados del nacional arrestado (es decir, el Estado del pabellón) de esta situación, lo que implica que normalmente las autoridades del Estado del pabellón están al tanto de que sus nacionales están detenidos y de las causas de ello. 245

En el seno de las Naciones Unidas, especialmente en la División de Asuntos Oceánicos y del Derecho del

Mar no hay registro de protestas o acciones contrarias a las conductas de los Estados ribereños (entrevista con la Consejero Fernanda Millicay de la Misión Permanente de la República Argentina ante Naciones Unidas). 246

Ídem 236/237 y 239/241.

Parte III

Conclusiones

En el Capítulo 3 de este trabajo se llegó a la conclusión que el Estado ribereño tiene jurisdicción para juzgar y sancionar a las personas que hubieran cometido delitos –especialmente aquellos de carácter violento- que se hubieran cometido a bordo o desde buques extranjeros y que tengan como víctimas a los agentes estatales que ejercen sus funciones de control en virtud de los derechos de soberanía que tiene el Estado ribereño sobre su ZEE.

Esa conclusión se basa en dos aspectos fundamentales que se encuentran entrelazados a fin de interpretar de manera funcional a la Convención. En primer lugar existe un silencio, al que podría llamársele natural, sobre este tema. Y es natural ya que no era posible que aún el tratado internacional más complejo de la historia de la comunidad internacional pudiera abarcar todas y cada una de las cuestiones jurídicas que se pudieran suscitar. Este silencio genera el primer interrogante sobre si éste es porque no se trató en la Tercera Conferencia, porque con lo plasmado en el texto de la Convención era suficiente, porque no se llegó a un acuerdo o porque no se previó el problema.

La naturaleza de los institutos jurídicos, en este caso los derechos soberanos del Estado ribereño sobre su ZEE, no son algo caprichoso ni pueden tener reglas ilógicas. Es allí donde surge la necesidad de que el Estado ribereño tenga jurisdicción para entender en esos delitos por cuanto constituye un elemento esencial para que pueda gozar de lo que el derecho internacional le reconoce. Derecho sin coacción o sin posibilidad de actuar ante la conducta contraria al ejercicio de la autoridad por parte de quien también viola el derecho sustantivo (cualquiera que este derecho sea) equivale a una ilusión de derecho pero no a un derecho positivo.

Es ésta la primera razón para concluir que el Estado ribereño posee, efectivamente, jurisdicción penal en los casos como los analizados: la interpretación de la Convención en base a un sentido lógico.

A su vez, la conducta de los Estados ha demostrado bastante congruencia con la interpretación basada en la necesidad lógica, lo que da lugar a una nueva pregunta. ¿Es esta norma, además de surgir por medio de la interpretación de la Convención, una norma consuetudinaria? O en todo caso ¿va camino a serlo?

I. Una norma consuetudinaria

Es un principio aceptado en el derecho internacional que una misma norma pueda tener dos fuentes diferentes; un tratado y una norma consuetudinaria. Ello indica que independientemente de la interpretación

aquí dada a la Convención sobre los derechos del Estado ribereño respecto a la jurisdicción sobre ciertos delitos cometidos en ocasión de la pesca ilegal, esa misma jurisdicción también puede tener su origen en la práctica de los Estados aceptada como derecho, práctica que puede haber surgido con anterioridad a la Convención misma o después de ella, ya sea para cubrir una laguna (más allá de lo que algunos autores dicen sobre las lagunas en el derecho), bien modificando la Convención o bien confirmando una norma ya existente.

Los elementos de la costumbre han sido estudiados, debatidos y discutidos por prácticamente todos los autores; sin embargo precisar el nacimiento de una norma consuetudinaria ha sido prácticamente imposible. No obstante ello, un ejemplo puede ser de gran utilidad como criterio a utilizar a fin de poder determinar si estamos ante una norma consuetudinaria o ante el nacimiento de ella. De Vischer 247 grafica el nacimiento de una norma consuetudinaria comparándola con un espacio verde que todavía no tiene ningún camino trazado en él. Es posible que al principio nadie tenga muy en claro por donde atravesarlo, alguno será el primero aun a riesgo de ser considerado como violando una norma. Luego alguno más sigue esa huella hasta que luego de que muchas personas han seguido esas pisadas, ése se convierte en el camino no sólo aceptado sino incluso obligatorio; aun así no resulta posible establecer con exactitud el momento en el que ese camino se convirtió en el correcto u obligatorio. Lo mismo sucede con una norma consuetudinaria. Y al igual que con las personas algunos Estados dejarán una huella más firme en el trazado de ese camino.

A fin de poder comprobar si nos encontramos ante el nacimiento de una norma consuetudinaria o ante una costumbre ya consolidada, el análisis de la conducta de los Estados es fundamental. Para ello, es necesario recurrir a los dos elementos clásicos en los que se estudia a la costumbre internacional. La práctica y la opinio iuris sive necesitatis. A decir de Barberis, este es un recurso técnico del que se valen los jueces, los árbitros y los órganos de los Estados para determinar la existencia de una norma consuetudinaria 248. En casos como los estudiados en este trabajo en la que la conducta de los Estados, más allá de sus finalidades económicas, políticas o de las que fuere, es en esencia de contenido jurídico, resulta sobreabundante determinar la existencia de la opinio iuris, toda vez que ningún congreso de ningún Estado dictará una ley o decreto interno, sus jueces no juzgarán y condenarán a personas o sus ministerios de relaciones exteriores no elevarán quejas sino es para darle un contenido jurídico. Ninguno de estos actos puede ser un simple uso o concretarse por mera cortesía. En consecuencia, es la práctica de los Estados la que será determinante a los efectos de comprobar la existencia de una norma consuetudinaria. 247

De Visscher, Theory and Reality, p. 149, citado por Shaw, Malcolm N., International Law, 5ª Edición,

Cambridge, 2003, p. 75. 248

Barberis, Julio, Formación del derecho internacional, Buenos Aires, 1994. p. 82 – 83.

Los autores de la práctica son los Estados 249 y es la actividad de éstos a través de sus órganos los que van conformando esa práctica. Sus actos unilaterales, ya sea de órganos externos o internos de un Estado, la correspondencia diplomática, la legislación, las decisiones de los tribunales nacionales, las resoluciones de las organizaciones internacionales, todas ellas son conductas susceptibles de configurar una práctica que dé nacimiento a una norma consuetudinaria 250.

1. Qué han hecho los órganos de los Estados.

En el Capítulo 4 se analizaron las leyes de todos los países que han sancionado normas relacionadas con el derecho del mar y comunicadas a las Naciones Unidas. Claro está que los Estados sin litoral no son tenidos en cuenta, independientemente de los derechos que éstos tiene sobre en el mar; de ellos, aproximadamente un 40% ha incorporado en su legislación sanciones penales –multa, prisión o ambas- para los delitos cometidos durante la persecución en caliente o una vez que los agentes estatales se encuentran a bordo del buque pesquero extranjero. En algunos casos expresamente se menciona a los buques de bandera extranjera y en otros simplemente se castiga a toda persona que cometa esos hechos. Otros Estados no han incorporado ninguna legislación específica al respecto pero sin embargo persiguen, juzgan y condenan a quienes cometen delitos violentos a bordo de buques extranjeros mientras se controla la pesca ilegal. Es decir que de los Estados miembros de Naciones Unidas (prácticamente la totalidad de los que componen la comunidad internacional) habría que descontarle los que no poseen un interés preciso en el tema como son los Estados sin litoral; del resto, o bien sancionaron leyes al respecto o no lo han hecho pero igual aplican su jurisdicción penal, quedando así un grupo relativamente reducido de países que podrían estar en desacuerdo o directamente considerarían contrario al derecho internacional el ejercicio de este tipo de jurisdicción penal en buques de tercera bandera.

Existen, además, precedentes jurisprudenciales de carácter interno sobre el ejercicio de este tipo de jurisdicción.

Por otra parte, no existe, al menos de una manera ostensible, protestas específicas por el ejercicio de esta jurisdicción sino más bien limitada al trato que han recibido los nacionales de terceros Estados pero sin poner en duda la potestad sancionatoria en sí misma. Si tenemos en cuenta que tanto la Convención (art. 73.3) como la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (art. 36) establecen la obligación de 249

Barberis, op. cit. P. 98 y ss.

250

Remiro Brótons et al, Derecho Internacional, Madrid 1997, p. 323.

informar al Estado de la nacionalidad de la persona detenida acerca de esta circunstancia, la falta de una protesta formal no puede ser atribuida a la falta de conocimiento sino probablemente a considerar tales actos del Estado ribereño como acordes a derecho.

Tanto la acción de los Estados ribereños como el silencio o la inacción por parte de los terceros Estados son contestes en confirmar la existencia una práctica consistente en el ejercicio de la jurisdicción penal del Estado ribereño en caso de delitos cometidos en ocasión de la persecución por motivo de la pesca ilegal mas no por la pesca ilegal en sí misma.

De todos modos, tampoco es necesario que una práctica sea totalmente uniforme o que incluya a todos los Estados, pero sí a una generalidad de los mismos, sobre todos aquellos que se encuentren “especialmente afectados”. La Corte Internacional de Justicia, en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, expresó en su parágrafo 74 que no sería fácil determinar la existencia de una norma en el derecho del mar sin la correspondiente práctica de las potencias marítimas o de los principales Estados ribereños o de los Estados pesqueros; el silencio de los Estados menos implicados, sin embargo, no sería un obstáculo251.

2. El tiempo transcurrido.

La violencia ejercida contra la autoridad, ya sea en la tierra o en el mar, no es algo novedoso pero en el caso de su ejercicio por la tripulación de buques pesqueros no hay que retrotraerse demasiado en el tiempo. La ZEE es de reciente creación, el agotamiento de importantes caladeros en diferentes zonas del planeta también es un hecho relativamente nuevo y así la imperiosa necesidad de buscar nuevas aguas para pescar. Tal vez sea esa necesidad la que ha tornado a las tripulaciones muy violentas y en situaciones de jugarse todo lo que tienen (o lo único que tienen, su trabajo). O son atrapados y pierden todo o escapan como sea.

Entonces son pocas décadas las que tiene esta práctica y su consiguiente respuesta estatal. Si realmente nunca fue un requisito la repetición de una conducta desde “tiempos inmemoriales” menos aun lo

251

Treves, Tullio; Customary International Law. Max Planck Encyclopedia of Public International Law.

www.mpepil.com

será en este caso. La velocidad252 de las comunicaciones y de la tecnología hace que en la actualidad los tiempos necesarios para que una norma consuetudinaria vea la luz se hayan acortado considerablemente. 253

El factor tiempo también se ha cumplido a fin de verificar la existencia de una norma consuetudinaria.

II. La norma internacional aplicable

El desarrollo de los acontecimientos relacionados con la pesca internacional generó situaciones de hecho que no fueron expresamente contempladas por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar ni por ningún otro instrumento internacional. Sí se codificaron algunos institutos como la ZEE, incluyendo el derecho de persecución en caliente que ya se encontraba en la Convención de Ginebra de 1958. Otros institutos jurídicos bien establecidos como la jurisdicción de Estado del pabellón como principio rector, aunque sujeto a excepciones, también fueron expresamente incluidos. También se estableció la prohibición de imponer penas privativas de libertad por pescar ilegalmente en la ZEE de un tercer Estado.

La sobreexplotación de caladeros forzó a las flotas de altura a buscar nuevas zonas de pesca, la mayoría de ellas dentro de ZEE de terceros Estados. La situación de estas empresas y la precariedad laboral de sus empleados, entre otras cuestiones, convirtió una operatoria de pesca, aunque ilegal en lo que a falta de permisos refiere, a la utilización de diversos ardides de escapatoria frente a los busques del Estado ribereño, incluyendo el uso de la violencia que ha causado varias muertes.

La aplicación de los principios clásicos del Derecho del Mar (jurisdicción del Estado del pabellón, especialmente en materia penal; jurisdicción en materia de abordaje, imposibilidad de aplicar penas privativas de libertad por pesca ilegal) y la ausencia de toda prescripción expresa en la Convención respecto a la jurisdicción aplicable en casos de delitos de desobediencia, resistencia a la autoridad o delitos violentos en contra de los agentes estatales del Estado ribereño parecían establecer una “muralla jurídica” que garantizaba la impunidad o dejaba en las autoridades de Estado del pabellón el entendimiento de este tipo de conductas, lo que contribuía en tornar ilusorio el derecho de coacción necesario para efectivamente gozar de un derecho sustantivo. 252

Treves, Tullio; Customary International Law. Max Planck Encyclopedia of Public International Law.

www.mpepil.com, donde citando a L. Condorelli, refiere a una “coutume de grand vitesse” o costumbre de alta velocidad. 253

En este sentido, Barboza, Julio, op. cit., p. 97 – 98.

Una interpretación funcional de la Convención, especialmente de las prescripciones relativas a la ZEE, llevan a concluir que el Estado ribereño posee jurisdicción para juzgar y condenar a los tripulantes de buques de terceras banderas que cometen delitos en ocasión del accionar de los buques del Estado ribereño al controlar su ZEE.

Ya sea como un elemento de juicio más a fin de apoyar esta interpretación de la Convención o bien como prueba de una práctica aceptada como derecho, la conducta de la comunidad internacional es conteste en reconocer la referida jurisdicción al Estado ribereño. Sus parlamentos han sancionado leyes que le otorgan jurisdicción, sus autoridades marítimas y/o pesqueras han detenido y acusado a tripulantes de buques extranjeros y sus jueces los han condenado aplicando tales leyes. Las autoridades de los Estados del pabellón nunca cuestionaron dicha jurisdicción. Están, entonces, dados todos los elementos necesarios para poder comprobar que existe una norma de derecho internacional -convencional, consuetudinaria o ambas- que reconoce al Estado ribereño la jurisdicción para entender en los delitos que cometa la tripulación de buques de tercera bandera contra la autoridad de los agentes del Estado ribereño en ocasión del control efectuado en su ZEE.

Anexo I. Legislaciones Nacionales.

Estados cuyas normas no prevén sanciones

Argentina Australia

Brasil Chile República Popular de China Colombia Cuba Dominica España Grenada Haití Honduras México Israel Panamá Perú Santa Lucía Uruguay Venezuela Guinea Belice Bulgaria Somalia Finlandia Estonia Dinamarca Croacia Yemen Vanuatu Tuvalu Turquía Timor-Leste Tailandia Siria Papúa Nueva Guinea Palau Omán

Ley 24.922 Seas and Submerged Act Maritime Amendment Act Nº 20 y Act Nº 173 Ley 8617 Ley 18.565 Ley de Zona Económica Exclusiva y Plataforma Continental Ley 10 Decreto Legislativo Nº 2 Ley 26 Ley 15 del 10/2/1978 Ley 25 Declaración del Gobierno Haitiano Decreto 172/99 Ley Federal Solamente legislación relacionada con piratería y el Convenio SUA Decreto Nº 7 Ley 28.621 Ley Nº 6 Ley 17.033 Ley del 26 de julio de 1980 Decreto 336 Ley del 24 de enero de 1992 Ley del 8 de julio de 1987 Ley 37 Ley del 26 de noviembre de 2004 Ley del 10 de marzo de 1993 Orden Ejecutiva Nº 613 Código Marítimo Ley 45 Ley Nº 6 Declaración sobre Zonas Marítimas Decreto 86/11264 Ley 7/2002 Proclamación Real Ley 28 Ley Nº 7 Título 27 del Código Nacional de Palau Decreto Real

1998 1972 1994 1992 1993 1986 1998 1978 1997 1981 1978 1989 1977 1986

1998 1984 1998 1980

1972

2002 1994 1977 2010 1983 1986 1981 2003 1977 1981

Islas Marshal Micronesia Islas Maldivas Federación Rusa Kiribati Jordania República Democrática Popular de Corea Camboya Sudáfrica Santo Tomé y Príncipe Senegal Namibia Países Bajos Congo Djibouti Angola Benin Comoros Guinea Ecuatorial Gambia

Declaración sobre Zonas Marítimas Ley Modificatoria del Título 18 del Código de la Federación de Estados de Micronesia Ley Nº 6/96 Ley Federal sobre Zona Económica Exclusiva Declaración Nº 7 Ley 25

1984

Decreto del 21 de junio de 1977 Decreto del 13 de julio de 1982 Ley 15 Ley Nº 1/98 Ley 87-27 Ley Nº 3 Ley del Reino del 28 de abril de 2005 y Decreto del 14 de junio de 2006 Ley del 4 de noviembre de 1992 Ley Nº 52/AN/78 Ley 21/92 Decreto 76-92 Ley 82-005 Ley 15/1984 Ley de Mar Territorial y de la Zona Contigua Ley 85/013 Ley del 16 de febrero de 1977 Ley 91 Ley 9/84 Ley promulgada el 3 de diciembre de 1992 Ordenanza 88-120 Ley del 25 de junio de 1992 Capítulo 9 del Código Penal Sección 4 del Código Penal Ley Nº 76-655 Proclamación del 25 de noviembre de 1994 Ley Nº 41 Proclamación Marítima Nº 137 Ley Nº 77-926 Decreto 28 Ley 50

1977 1982 1994 1998 1987 1990

Madagascar Liberia Noruega Gabón Suecia Mauritania Lituania Malta Letonia Francia Alemania Islandia Etiopía Costa de Marfil Nigeria Túnez República Democrática del Congo Ordenanza Nº 049/77 Libia Decisión del Comité General Nº 37

1988 1998 1983 1943

2006 1992 1979 1992 1976 1982 1984 1969 1985 1997 1976

1988 1992 2004 1976 1994 1979 1953 1977 1978 2005 1971

2005

Estados con legislaciones de amplio alcance

Saint Kitts y Nevis San Vicente y las Granadinas Sri Lanka Cabo Verde República de Guinea Bissau Kenia República de Corea Rumania Indonesia Portugal Marruecos

Ley Nº 3 Ley 15 Ley Nº 22 Ley Nº 60/IV/92 Ley Nº 3/85 Capítulo 371, Ley de Zonas Marítimas Ley Nº 5151

1984 1983 1976 1992 1985 1989 1996

Ley Nº 5 Ley Nº 33/77

1983 1977

Estados con legislaciones que expresamente prevén sanciones

India Sierra Leona Mauricio Islas Cook Chipre

Tanzania Argelia Mónaco Gana Ucrania Antigua y Barbuda Irlanda Bangladesh Jamaica Nicaragua Surinam

Seychelles Irán Niue Samoa

Act Nº 80 The Maritime Zones (Establishment) Decree Act Nº 2. Maritime Zones Act 2005 Ley Nº 16 A Law to Provide for the Proclamation of The Exclusive Economic Zone by the Republic of Cyprus Territorial Sea and Exclusive Economic Zone Act Legislative Decree Nº 94-13 Ley Nº 1198 Maritime Zones (Delimitation) Law Ley ucraniana sobre ZEE art. 22 Maritime Areas Act Sea-Fisheries and Maritime Jurisdiction Act Territorial Waters and Maritime Zone Act The Exclusive Economic Zone Act Ley Nº 205 sobre Plataforma Continental y Mar Adyacente Law concerning the extension of the Territorial Sea and the establishment of a Contiguous Economic Zone Maritime Zones Act Act on Marine Areas of the Islamic Republic of Iran in the Persian Gulf and the Oman Sea Territorial Sea and Exclusive Economic Zone Act Maritime Zones Act

1976 1996 2005 1977

2004 1989 1994 1998 1986 1995 1982 2006 1974 1991 1979

1978 1999 1993 1996 1999

Emiratos Árabes Unidos

Filipinas Malasia Canadá Vietnam

Tonga Pakistán Japón Polonia

Bélgica Taiwán

Estados Unidos de América Barbados Nueva Zelanda

Bahamas

Reino Unido

Declaration of the Ministry of Foreign Affairs concerning the Exclusive Economic Zone and its delimitation Presidential Decree Nº 1599 Exclusive Economic Zone Act Oceans Act Statement on the Territorial Sea, the Contiguous Zone, the Exclusive Economic Zone and the Continental Shelf The Territorial Sea and Exclusive Economic Zone Act Territorial Waters and Maritime Zone Act Law Nº 74 Act concerning the maritime areas of the Polish Republic and the marine administration Act concerning the exclusive economic zone of Belgium in the North Sea Law on the Exclusive Economic Zone and the Continental Shelf of the Republic of China The Magnuson Fishery Conservation and Management Act Marine Boundaries and Jurisdiction Act, 1978-3 Maritime Crime Act Territorial Sea and Exclusive Economic Zone Act An Act (Nº 37) respecting territorial sea, Archipelagic waters, internal waters and the exclusive economic zone Marine and Coastal Access Act

1980 1978 1984 1996

1972 1978 1976 1996 1991 1991 1999

1998 1991 1978 1999 1977

1993 2009

Anexo II. Gráficos de las maniobras durante la persecución en caliente.

BUQUE DE ESTADO

B/P

B/P

BUQUE DE ESTADO

B/P 2

B/P

BUQUE DE ESTADO

B/P 3

B/P 2

B/P

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