LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

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. La bibliografía al respecto, sobre todo al hilo del análisis del control parlamentario del Gobierno, es extensa. No obstante, es obligado citar aquí el libro, ya un clásico en la materia, de Serio GALEOTTI, Introduzione alla teoria dei controlli costituzionali, Giuffrè, Milano, 1963; y dos importantes aportaciones españolas a la cuestión: Joaquín GARCIA MORILLO, en su libro, El control parlamentario del Gobierno en el ordenamiento español, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1985, en especial su Cap.II; y el reciente trabajo de Manuel ARAGON REYES, ya citado, Constitución y control del poder. Las ideas aquí vertidas sobre el concepto de control son deudoras de estas obras, de postulados, razonamientos y resultados, bien es cierto, no siempre coincidentes.
. Joaquín GARCIA MORILLO, El control parlamentario ... , ob.cit., pág.50.
. Véase sobre todas estas cuestiones las págs.71 y ss, y 80 y ss, del libro ya citado de Manuel ARAGON REYES, Constitución y control ... . Consúltese también el trabajo de Ignacio de OTTO Y PARDO, La posición del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de interpretación constitucional, en "El Tribunal Constitucional", pág.1935 y ss, Vol.III, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, págs.1941 y ss.
. Véase Manuel ARAGON REYES, Constitución y control ... , ob.cit. pág.91 y ss, y 135 y ss.
. Véase el libro de Manuel ARAGON REYES, Constitución y control ... , ob.cit., págs.91 y ss, 140, 144 y 145, 147 y ss, 150 y ss.
. Ignacio de OTTO Y PARDO, Estudios sobre el Poder Judicial, Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág.20.
. Así lo sostienen Manuel ARAGON REYES en su libro Constitución y control ... , pág.95 y Serio GALEOTTI, en su Introduzione alla teoria dei controlli costituzionali, pág.72 a 74.
. Manuel ARAGON REYES, Constitución y control ... , ob.cit., pág.94. Consúltese también de Ignacio de OTTO Y PARDO su libro ya citado Estudios sobre el Poder Judicial, pág.73 y ss, y pág.76 y ss.
. Véase el Cap.IV, especialmente las págs.135 y ss, de su libro Constitución y control ... , ob.cit. Es ya un clásico sobre esta necesidad el opúsculo de Otto BACHOF, Grundgestez und Richtermacht, en: "Wege zum Rechtsstaat. Ausgewählte Studien zum öffentlichen Recht", Athenäum, Königstein/Ts., 1979, pág.172 y ss.
. No se olvida aquí que la independencia se entiende jurídicamente como sometimiento exclusivo al imperio de la ley del sujeto que ejerce el control jurisdiccional, lo que negaría cualquier control del legislador por ese sujeto. Este sometimiento quiebra desde el instante en que ese sujeto, sometido también a la Constitución, jerárquicamente superior a la ley, debe enjuiciar la constitucionalidad de esta última, la ley, antes de aplicarla al caso concreto. No es éste el momento de analizar cómo los ordenamientos actuales establecen mecanismos (como la cuestión de inconstitucionalidad en el español) para salvar esta quiebra de la forma clásica del Estado de derecho generada por la eficacia directa de la Constitución. No obstante, véase por todos el artículo de Luis DIEZ-PICAZO, Constitución, Ley, Juez, Revista española de Derecho Constitucional, nº15, 1985, pág.9 y ss. Sobre el sometimiento del juez a la ley y su significado véase de Ignacio de OTTO y PARDO su ya citado Estudios sobre el Poder Judicial, pág.65 y ss, pág.169 y ss; también consúltese el libro de Juan Luis REQUEJO PAGES, Jurisdicción e independencia judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, Cap.IV y V.
. Y ello sin perjuicio de que ese control jurisdiccional, aunque su función sea depuradora, tenga como efecto de su ejercicio consecuencias innovadoras del ordenamiento jurídico, admisibles en tanto en cuanto son eso, efectos de su ejercicio (en cierto modo inevitables) y no objeto de su función. Es en este sentido en el que también decimos aquí que la Administración o el juez crea la norma implícita en el silencio legislativo. Véase el trabajo de Manuel ARAGON REYES, Constitución y control ... , ob.cit., pág.136 a 138; y sobre todo los trabajos de Hans KELSEN, Reine Rechtslehre, ob.cit., pág.255 y ss; Karl LARENZ, Richterliche Rechtsfortbildung als metodische Problem, Neue Juristische Wochenschrift, hf.1/2, 1965, pàg.1 y ss; Martin KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassunsinterpretatio, Duncker & Humblot, Berlin, 1976 (2ª edic.), Parte IIIª; y de Mauro CAPPELLETTI, Giudici Legislatori?, Giuffrè, Milano, 1984, en particular los Caps.I y III; y Juan Luis REQUEJO PAGES, Constitución y remisión ... , ob.cit., pág.147.
. Lo que no significa resucitar la doctrina de los actos políticos del gobierno no controlables jurisdiccionalmente (art.2,b LJCA). Esta doctrina, pretendía la inmunidad jurisdiccional de ciertos actos del gobierno por su naturaleza política, porque eran actos políticos (no sometidos al Derecho) y no actos jurídicos (que sí están sometidos al Derecho). Aquí se trata tan sólo de una distribución de competencia y no de una inmunidad jurisdiccional. La cualidad de político o no de un acto deriva exclusivamente de la norma que establece que el parámetro utilizable para realizarlos es de oportunidad, ubicando su control en una sede distinta al jurídico, sin perjuicio de que sus consecuencias, estas sí normativas, estén sometidas a un control jurisdiccional. Lo que de político pueda tener ese acto es la decisión sobre su ejecución, y sólo si así lo prevé el ordenamiento, al establecer que únicamente determinado sujeto puede tomar esa decisión, y que los criterios para su adopción lo serán de oportunidad. El sujeto que realiza el control jurisdiccional es competente para enjuiciar la validez o juricidad de las consecuencias que tal decisión acarrea. En este sentido el acto político no es jurisdiccionalmente inmune. Sin embargo, el órgano jurisdiccional no es competete para sustituir el juicio de oportunidad que realiza el órgano del Estado competente para decidir si actuar o no. Es así que el control constitucional de una ley significa que los actos del poder legislativo no son jurisdiccionalmente inmunes aunque en origen sean actos políticos (la decisión de legislar o no), los cuales no pueden ser realizados ni controlados por el órgano jurisdiccional que realiza semejante control. Sobre la doctrina de los actos políticos véase Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, La lucha contra las inmunidades del Poder en el Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1979, en particular el apartado VI.
. Decisión que, no obstante ser política, puede ser objeto de un control jurídico siempre que tenga un parámetro normativo y permita razonar en términos jurídicos su adecuación a ese parámetro. Aun a riesgo de ser reiterativos, debe advertirse de nuevo que no es la naturaleza política o jurídica del objeto controlado lo que condiciona la cualidad del control, sino el parámetro y el razonamiento que sirven para practicarlo. Una dificultad más que deben salvar las tesis obligacionales es la de la lógica responsabilidad del legislador si se le sanciona por un silencio suyo en la observancia de una obligación constitucional de legislar, pues parece que el objeto de control es la desobediencia del legislador y no los productos normativos de su conducta.
. Una sanción que no apareja la responsabilidad del legislador por su silencio. Una ruptura entre sanción y responsabilidad que parece aconsejable desde el prisma de la legitimidad democrática del legislador. La finalidad del control se alcanza con negar todo efecto jurídico a la consecuencia normativa deducible de un silencio legislativo, sin necesidad de que la sanción, si el control resulta negativo, deba consistir o en la compulsión de una conducta determinada, o la privación de un bien, o la imposición de un mal al sujeto cuyo acto ha sido controlado.
. La obra de SCHENKE, pretendidamente tributaria según su autor de las tesis sobre el papel de los jueces como poderes neutros en el Estado contemporáneo, garantes de las minorías frente a las mayorías, sostenida por René MARCIC, convierte a los jueces en elemento esencial del control de la actividad de los poderes públicos. Véase de MARCIC su Verfassung und Verfassungsgericht, Springer, Wien, 1963, pág.72; o su Von Gesetzesstaat zun Richterstaat, Springer, Wien, 1957, pág.241 y ss, respecto a la posición de la minoría y su protección véanse las págs.359 y ss, y las págs.379 y ss. Es en esta última obra donde describe con mayor detenimiento su concepto de juez, aunque no tanto para destacar su neutralidad (que identifica en realidad con la independencia en la primera citada), sino su función de legítimo representante del Derecho frente al legalismo de las mayorías presentes en el legislativo. Su supuesta neutralidad derivaría de su condición de órgano del Derecho y no del Estado (pág.247 a 248, y 257 a 258). No es ésta la tesis que fundamenta la función de control que asume el poder jurisdiccional en este trabajo, pues su fundamento debe buscarse en la supremacía de la Constitución y no en una supuesta neutralidad de su función. SCHENKE erige al control jurisdiccional en la piedra de toque del control y sanción de las omisiones legislativas, utilizando como cláusula de cierra el art.19,4 LFB: "si alguien es lesionado en sus derechos por el Poder Público, le está expedita la vía judicial" (precepto de factura y consecuencias distintas a las que caben sostener del art.24,1 CE). Si el legislador, con su silencio, lesiona la posición jurídico-subjetiva de algún individuo, éste podrá acudir a los tribunales en demanda de tutela. Bien es cierto que la cuestión es discutida, de ello se hace eco el propio SCHENKE, especialmente después de que el BVerfG, en el AKU-Urteil, E 24, 33(49), aseverase que el legislador no es Poder público a los efectos del citado precepto. Véase de SCHENKE su Rechtsschutz gegen das Unterlassen ... , ob.cit., pág.313 y ss, y 325 y ss, y su libro Rechtsschutz bei normativem Unrecht ... , ob.cit., pág.175 y ss.
. Esto no quiere decir que en los modelos jurídicos anglosajones no se den fenómenos de naturaleza semejante. Sin embargo, el distinto criterio que rige la función jurisdiccional, su relación con el legislador, la posición de la ley y la particular estructura de la justicia constitucional en dichos modelos plantean otra serie de cuestiones, entre las que cabe destacar la doctrina de las Political Questions, a la que se ha hecho una referencia más arriba, y las Legislative Injuctions, de las que se hablará en este epígrafe. En último término la posibilidad de un control jurisdiccional de los silencios del legislador y el alcance de sus consecuencias en uno y otro modelo reciben las mismas respuestas, aunque con una extensión e intensidad de distinto grado. El juez anglosajón, en términos generales, no está sometido al imperio exclusivo de la ley (Statutes) en los mismos términos que el juez continental, sino, y sin paliativos, al imperio exclusivo de la Constitución. Es juez constitucional de la aplicabilidad al caso concreto de la ley en la medida en que las normas que contienen sus enunciados, en realidad, las establece él con su fallo y no el legislador. En ese fallo judicial el juez determina cuál de entre las normas deducibles del enunciado de la ley es la aplicable al caso concreto, y, lo que es decisivo para la diferencia, de no encontrar ninguna norma adecuada a la Constitución deducible de ese enunciado legal, podrá integrar por sí mismo la laguna (aquí sí tiene sustantividad la distinción entre enunciado y norma). Su creación normativa, habida cuenta de la doctrina del precedente y el control difuso de constitucionalidad, le permite desplazar al legislador y a la ley, de forma que puede integrar un silencio del legislador o de una ley, y ser él quien establezca, prima facie, la norma aplicable al caso si se topa con un silencio del legislador. Sobre estas cuestiones, aunque de forma somera, véase el artículo de Robert A. SCHAPIRO, The Legislative Injunction: A Remedy for Unconstitutional Legislative Inaction, The Yale Law Journal, Vol.99, nº1, 1989, pág.231 y ss. Debe advertirse que hasta donde sabemos, la doctrina de las Political Questions no ha sido utilizada para solventar supuestas omisiones inconstitucionales, sin perder de vista que la doctrina de la State Action se opone frontalmente a que el S.Ct.US admita que un derecho civil haya sido lesionado por una omisión de un Poder público.
. Sobre la interpretación conforme a la Constitución consúltese el libro de Karl August BETTERMANN, Die verfassungskonforme Auslegung, C.F.Müller, Heidelberg, 1986.
. No se cree aquí que el rango de ley sea "un puro rasgo de procedimiento que nada dice sobre la naturaleza propia de las normas de las que se predica", como sostiene RUBIO LLORENTE (La forma del Poder, ob. cit., pág.323). Tal afirmación puede tener un sentido desde el prisma de una reconstrucción del concepto material de ley, cuestión sobre la que no es este el lugar oportuno para terciar en la polémica que sobre el particular sostienen el mencionado autor e Ignacio de OTTO Y PARDO (véase del primero, en la obra citada, pág.333 y ss; y del segundo sus Derecho Constitucional. Sistema ... , ob.cit., pág.163 y ss). No obstante, y en esto, este trabajo es tributario de las tesis de Ignacio de OTTO Y PARDO, que sostiene un concepto formal de ley, el rango es una expresión que refiere la posición que una forma jurídica ocupa en el ordenamiento jurídico. En ordenamientos como el español esa posición está en función de una serie de consecuencias jurídicas atribuidas por el ordenamiento a una forma jurídica determinada, entre las que se puede contar el disfrute de un fuero jurisdiccional específico para su control jurídico. Al "quién, cómo y sobre qué" (es decir, a los elementos de la forma jurídica), se le aparejan ciertas consecuencias en el ordenamiento que determinan su posición, esto es, su rango.
. En efecto, la reserva no sólo es formal, pues no es admisible una ley en blanco para entender cumplida la misma, sino que debe regular materialmente su objeto. Sobre esto véase por todos Ignacio de OTTO Y PARDO, Derecho Constitucional. Sistema ... , ob.cit., pág.151 y ss, y pág.166 y ss. Una visión crítica sobre esta tesis puede verse en Francisco RUBIO LLORENTE, La forma del Poder, ob.cit., pág.348 y ss. La tesis material de la reserva podría confundirse con un remedo de la llamada Wesentlichkeitstheorie de la ley (el legislador debe regular "lo esencial" de una materia reservada a la ley), elaborada por el BVerfG y desarrollada luego por la doctrina alemana. Sin embargo, las diferencias son importantes, ya que la primera recibe su esencia del principio democrático, y no resulta de una reelaboración de la división de poderes. Sobre ésta consúltese el trabajo de Dieter C. UMBACH, Das Wesentliche an der Wesentlichkeitstheorie, en "Festschrift für Hans Joachim Faller", pág.111 y ss, Zeidler/Maunz/Roellecke (hrsg.), C.H.Beck, München, 1984, y el libro de Jürgen STAUPE, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis. Zur "Wesentlichkeitstheorie" und zur Reichsweite legislativer Regelungskompetenz, insbesondere im Schulrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1986, en especial el Cap.IV.
. No así, si el silencio lo es de la ley, pues la norma implícita mana de una forma jurídica, la norma con rango de ley que la soporta en su enunciado.
. Sobre el concepto de fuerza de ley, véanse los trabajos de Francisco RUBIO LLORENTE, La forma del poder, ob.cit., pág.323 y ss; y, más en detalle, el de Alessandro PIZZORUSSO, Fonti del diritto, en "Commentario del Codice Civile. Art.1-9", pág.226 y ss, Scialoja/Branca (a cura), Zanichelli, Bologna, "Il Foro", Roma, 1977, que reproduce en sus Lezioni di diritto costituzionale, Edizioni "Il Foro", Roma 1981, pág.577 y ss.
. No deroga normas, y en el caso del silencio de la ley es ésta y no sus omisiones quien lo hace.
. Cualquier norma puede llenar el silencio del legislador, salvo que la materia sea objeto de una reserva de ley, y en ese caso es la reserva la que impide que otra norma modifique la implícita derivada del silencio y no una supuesta fuerza pasiva de ésta; y si el silencio es de la ley, la mencionada fuerza deriva del enunciado legal cuya omisión cobija la norma implícita.
. Es cierto, que una norma de rango inferior a la ley puede limitar la expansividad material de esta última, pero también es cierto que esto sólo es posible si la Constitución realiza una distribución de materias (o las normas del bloque constitucional). En este sentido, la Constitución es la que prohíbe al legislador regular esa materia, y con ello limita su ámbito material, no la norma inferior competente para ello.
. En el ordenamiento español, hecha la interpretación sistemática del art.27, 2 b, del art.31 y del art.35,1 LOTC, un silencio legislativo no puede ser calificado de acto con fuerza de ley porque para la LOTC éstos son siempre actos expresos y positivos, no quiescencias, requieren por tanto un enunciado que haya sido publicado oficialmente. De otro modo, calificado el silencio, en particular el del legislador, de acto con fuerza de ley, podría sostenerse la exclusiva competencia del juez constitucional para controlar la constitucionalidad de la norma implícita que de él emane. Para un exhaustivo tratamiento de las normas y actos impugnables en la jurisdicción constitucional española véase por todos el trabajo de Ramón PUNSET BLANCO, Normas impugnables y motivos impugnatorios en los procesos de control de constitucionalidad de las leyes, Revista Española de Derecho Constitucional, nº43, 1995, pág.209 y ss.
. Tal aseveración podría respaldar que las partes en el proceso acudiesen en amparo ante el TC por infracción del art.24,1 CE. En efecto, técnicamente este comportamiento del juez es también una omisión inconstitucional, que buen puede considerarse una "omisión" del art.44 LOTC, objeto posible de impugnación en amparo ante el TC. Técnica que ha tenido fortuna en el control por el TC de la drittwirkung de los derechos fundamentales nediante el enjuiciamiento de resoluciones judiciales que omiten interpretar conforme a la Constitución el derecho fundamental en liza en la ponderación de los intereses en conflicto.
. Desde la perspectiva del sistema alemán de justicia constitucional, SCHENKE parece sostener una tesis distinta a la aquí defendida al no considerar la vía incidental como vía judicial apropiada para la impugnación de una omisión inconstitucional ( Rechtsschutz gegen das Unterlassen ... , pág.318 y ss). Sin embargo, no hay tal desacuerdo, pues, a lo que se refiere SCHENKE es a la vía judicial adecuada para pretender un derecho a la norma y, por tanto, para dotar de la fuerza de cosa juzgada al fallo judicial que declare la obligación de legislarcomo consecuencia de la apreciación de la existencia de una omisión legislativa. A esta altura de la investigación es obvio que en ella no se admite que el objeto del control jurisdiccional de los silencios legislativos sea la pretensión individual de que se promulgue una ley. Para SCHENKE son omisiones sólo las absolutas, según lo ya dicho sobre esta categoría más arriba, y para este autor, mientras no se promulgue la ley, la laguna que debe rellenar vincula al juez y la falta de ley aplicable hace imposible recurrir a la vía incidental. SCHENKE, no obstante, reconoce su utilidad para los casos que aquí se denominan omisiones relativas (aquí está la coincidencia); aunque para este autor las relativas son sencillamente una inconstitucionalidad por comisión de la ley, cuestión en la que parece coincidir parcialmente con las tesis de LERCHE o REQUEJO sobre la intercambiabilidad entre impugnaciones por omisión o por comisión, como se verá más adelante. Rudolf SCHNEIDER, por el contrario, intenta salvar el escollo de la falta de ley relevante para la resolución del asunto, haciendo una interpretación analógica del término "ley", subsumiendo en él los silencios del legislador (Rechtsschutz gegen verfassungswidrieges Unterlassen des Gesetzgebers, Archiv des öffentlichesn Rechts, Bd.89, 1964, pág.24 y ss, pág.51 a 52).
. Por coherencia con lo dicho sobre los silencios de la ley, si el juez ordinario no realiza esa interpretación también sería posible un recurso de amparo por infracción del art.24 CE.
. Para GOMES CANOTILHO el derecho a la norma es una consecuencia necesaria del control jurisdiccional de los silencios legislativos. Para este autor una protección eficaz frente a las omisiones inconstitucionales sólo será posible si se reconoce ese "derecho a exigir una actuación positiva del legislador", lo que funda además en el Estado de derecho y el principio democrático (aunque ciertamente acaba por vincular ese derecho a la pretensión de que se declare inconstitucional el silencio legislativo que vulnere un derecho fundamental y que con tal declaración se neutralicen los efectos perniciosos que acarrea el silencio). Véase su Costituçao dirigente ... , ob.cit. pág.338 y ss. No deja de ser una lectura desorbitada del efecto democrático que un derecho así provocaría, pues, no se acierta a ver que valor democrático añadido implica su reconocimiento. Véase del proio GOMES CANOTILHO, su Direito Constitucional, ya citado, pág.1092-1093.Tampoco parece de recibo sobre este particular la tesis de Francisco FERNANDEZ SEGADO, expuesta en su artículo Los nuevos desafios de nuestro tiempo ..., pág.86 y ss. Hoy por hoy, a nuestro juicio, la única vía de reconocimiento de un derecho a la norma es la que ofrecen los deberes de protección de derechos fundamentales a cargo del Estado (grundrechtliche Schutzpflichten); aunque, bien es cierto, que debería modificarse su contenido y sentido. Según esta idea, que parece mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia, de ciertos derechos fundamentales, cuya protección positiva y activa le compete al Estado y sin la adecuada prestación normativa del legislador su disfrute es prácticamente imposible (vida, seguridad, salud, etc...), puede deducirse un derecho subjetivo a que el Estado establezca esas normas protectoras necesarias. Sin embargo, no es un derecho a la norma tal y como aquí se ha descrito, es decir, como un derecho subjetivo cuyo objeto es el deber de legislar con un contenido determinado. Aquí, en el seno de los grundrechtliche Schutzpflichten, ese derecho no es sino un aspecto del contenido constitucionalmente garantizado de un derecho fundamental cuyo disfrute requiere la inexcusable prestación normativa del Estado. La mera inexistencia de esas normas, es ya una lesión del derecho fundamental. Por ello, aquel derecho a la norma en realidad no es a que se legisle en efecto, sino a que se declare la lesión del derecho fundamental porque la omisión del legislador impide su disfrute, sin necesidad de probar una lesión efectiva y real del mismo. La omisión es ya de suyo un menoscabo del derecho fundamental. Sobre esta tesis véase el Cap.III del libro de Johannes DIETLEIN, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, Duncker & Humblot, Berlin, 1992. No obstante, y esto es importante, ese derecho subjetivo a la norma no habilita al juez para legislar o decirle al legislador qué concreto contenido debe tener la que él promulgue, sino sólo a declarar que, en efecto, tiene esa obligación de legislar o de mejorar lo legislado impuesta por la Constitución, y si no lo hace está lesionando el derecho fundamental en cuestión. De hecho los tribunales alemanes rechazan toda pretensión dirigida a imponer un contenido concreto a la ley requerida. DIETLEIN, sin embargo, sostiene, no sin cierta vaguedad, que el control de los jueces sobre las omisiones difícilmente puede realizarse sin estar vinculado a la configuración concreta de la norma omitida. De hecho, menciona como ejemplo de respuesta judicial a estas cuestiónes las Appellentscheidungen (recomendaciones al legislador) del BVerfG (pág.181).
. Véase Costantino MORTATI, Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali ... , ob.cit., pág.948 y ss.
. Así ocurrirá con las normas preconstitucionales sea cual sea su rango. También puede suceder si el silencio se llena con una norma reglamentaria o si la norma implícita deducida del silencio legislativo puede ser sustituida por una interpretación conforme a la Constitución de ese mismo silencio que evite crear una situación jurídica contraria a la Constitución.
. Sobre el concepto de laguna normativa y laguna axiológica consúltese la obra de ALCHOURRON/BULYGIN, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974, pág.161 y ss, además de la ya citada de Hans KELSEN, Reine Rechtslehre, pág.251 y ss, en especial pág.254-255.
. Sobre este supuesto se va a centrar la reflexión, pues es el caso del ordenamiento jurídico español, que sólo conoce las reservas de ley, y porque lo que se diga al respecto puede extenderse sin mayores dificultades a los casos de reservas de reglamento o de otra especie. Advierten de este límite autores como Friedrich, JÜLICHER, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile ... , ob.cit., pág.40 y ss.
. Esto es lo que pone de manifiesto la STC 45/89 en su FJ-10º cuando indica que la declaración de la inconstitucionalidad de la omisión impide aplicar en el futuro la norma implícita generada por el silencio y con ello se establece una situación que al menos no le es contraria (en este caso la regla discriminatoria en lo tocante a las circunstancias que determinan el período impositivo, cuya declaración como inconstitucional por omisión basta "para restablecer en ese punto la igualdad que la Constitución impone"); y en el FJ-11º, donde indica que tal declaración impide que "los preceptos enjuiciados sean de aplicación".
. Sobre este residuo de eficacia de la Constitución en los casos de preceptos que requieran desarrollo legislativo, del que son buen ejemplo los derechos fundamentales de configuración legal o los derechos sociales, consúltese el artículo de Carl SCHMITT, Rechsstaatlicher Verfassungsvollzug, en: "Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre", pág.452 y ss, Schmitt, Duncker & Humblot, Berlin 1985 (3ª edic.), pág.462 y ss; el de Jakob SEIWERTH, Zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde ... , ob.cit., pág.89; y el de Leo SEUFERT, Die nicht erfüllte Gesetzgebote ... , ob.cit., pág.91 y ss, donde advierte que no hay deber de legislar, sino sólo una habilitación para hacerlo, allá donde la Constitución puede ser aplicada directamente. Consúltese las interesantes reflexiones de Javier JIMENEZ CAMPO sobre estas cuestiones. Advierte este autor que esa eficacia residual del precepto constitucional "impone la apreciación de una laguna en la ley aplicable" y "al tiempo, su subsanación a través de la aplicación directa de la propia norma constitucional". Señala JIMENEZ CAMPO que la norma constitucional actúa a un tiempo de norma sobre la interpretación de la ley (cuya interpretación pone de manifiesto que la ley ha omitido algún aspecto previsto en la norma constitucional -aquí está la laguna-) y de norma que regula la materia omitida por la ley, integrando con su aplicación directa, obligada para el juez ordinario, la laguna de la ley (una vez constatada la laguna, el juez aplicará directamente la norma constitucional para evitar el vacio). Véase su Analogía «secumdum constitutionem», Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº13, 1992, pág.9 y ss, pág.22 y ss. Este puede ser el caso de las normas constitucionales que refieren a una materia indicando que el legislador a la hora de regularla debe hacerlo con las "debidas garantías" (art.24,1, art.30,2 CE). Recuérdese el caso de las SSTC 53/85 y 74/87 (citada esta última por JIMENEZ CAMPO, pág.23) o el voto particular de CRUZ VILLALON a la STC 71/94, que repara en esta cuestión, hasta el punto de considerar inconstitucional los arts.520 bis 1, 533 (ambos en algunos de sus pasajes) y 579,4, introducidos por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, en la LECrim., pues omiten las "imprescindibles garantías que la Constitución, para este supuesto (la suspensión individual de derechos fundamentales), ha previsto taxativamente, cual es la relativa a un «adecuado control parlamentario» ". De debidas garantías se hablaba también en la STC 215/94, al discutirse si eran suficientes las establecidas por el Co.Pen. Para el caso de la esterilización de deficientes psíquicos. Recuérdese también la STC 337/94, en donde se discute si no es inconstitucional la Ley catalana 7/1983, de 18 de abril, de Normalización Lingüística por omitir el derecho a optar entre una escolarización en catalán o en español para las enseñanzas media y superior.
. Resulta de suma utilidad la precisión que Wilhelm HENKE hace sobre el proceso de control de normas, sea abstracto o concreto. En ese proceso no se trata de aplicar la Constitución antes que la ley, y en este caso, la norma implícita derivada del silencio legislativo, sino que el juez ordinario deberá aplicar ambas normas, la constitucional y la implícita emanada del silencio, al caso del que conoce y comparar los resultados, rechazando aquellos que incurran en contradicción. Véase su Verfassung, Gesetz und Richter. Das Normenkontrollverfahren, Der Staat, Hf.4, 1964, pág.433 y ss, pág.445 y ss..
. Véase el Cap.IV, B. En la STC 74/87, citada y comentada por JIMENEZ CAMPO en su Analogía ... , ob.cit., pág.23 y ss, se desestima el reproche de inconstitucionalidad de la Ley 14/1983 de reforma de la LECrim. por omitir en su modificación del art.520,2 e) el derecho a intérprete del español que desconociera la lengua oficial del Estado. El TC, algo que bien pudo hacer el juez ordinario, como señala acertadamente JIMENEZ CAMPO, consideró que la supuesta laguna se llenaba directamente con la aplicación del art.24,1 CE sin más. La sentencia del TC fue del tipo de rechazo e interpretativa (no es inconstitucional siempre que no se interprete ... ). La supuesta "autorreferencia lógica" que denuncia JIMENEZ CAMPO como un defecto grave del argumento esgrimido por el TC para resolver esta cuestión (la aplicación directa de la CE se funda en la laguna de la ley que supuestamente crea la propia CE), puede resolverse del siguiente modo. Para JIMENEZ CAMPO la autorreferencia trae su causa de un supuesto doble efecto de la eficacia directa de la CE, en este caso del art.24,1. Este precepto impondría a su desarrollo legal contemplar aquel derecho. Si lo omite, su deficiencia se puede integrar deduciendolo directamente del art.24,1, sin necesidad de aplicar analógicamente el contemplado para los extranjeros. Parece así, que si ese derecho lo configurase la ley, como debiera haberlo hecho, el art.24,1 deja de tener aplicación. Sin embargo, no hay tal autorreferencia, pues el art.24,1 es siempre y en todo caso de directa aplicación, por ello, de él siempre cabe deducir ese derecho al intérprete. La ley que lo desarrolle establece el concreto régimen jurídico de ese derecho, pero no lo reconoce. Por tanto, la CE no causa laguna legal alguna, aunque sí es deficiente la regulación legal. No obstante esa deficiencia no genera una norma implícita inconstitucional (negar el derecho), pues la presencia del art.24,1 CE impide la interpretación a sensu contrario. La ley debe interpretarse conforme al art.24,1 CE, de él se deduce la titularidad de ese derecho, sin perjuicio de que se aplique analógicamente el régimen legal del derecho al intérprete en el caso de extranjeros. No hay tal autorreferencia, únicamente una interpretación secundum constitutionem de la normativa legal vigente.
. En definitiva, el juez cuando acude a esas técnicas de integración permanece sujeto a la existencia de normas jurídicas preexistentes a su decisión, pues semejantes técnicas no son sino formas de extender las normas explícitas o implíctas contenidas en esos otros enunciados normativos al caso controvertido.
. Sobre la imposibilidad de que el juez sustituya o compele al legislador en la determinación de los medios financieros para que la prestación necesaria en el ejercicio de un derecho fundamental se haga efectiva consúltese el trabajo de Christian STARCK, Staatliche Organisation und staatliche Finanzierung als Hilfen zu Grundrechtsentwicklungen?, en "Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehen des Bundesverfassungsgericht", Vol.II, pág.516 y ss, Starck (Hrsg.), J.C.B.Mohr, Tübingen, 1976. Sin embargo, en los EEUU los jueces de distrito y federales han utilizado en muchas ocasiones las polémicas Legislative Injunctions (órdenes o mandatos de legislar), en las que, desoída la orden de legislar, en una posterior sentencia se ordena el incremento en un porcentaje, fijado por la sentencia, de las tasa municipales y ordena a las autoridades su recaudación con el fin de suplir la falta de consignación presupuestaria y poder efectuar así la prestación debida. Esta práctica pretende apoyarse en las sentencias de la St.C.USA, Griffin vs. County School Board, 377 (U.S.) 218, 1964, en la que se respaldó la potestad de un juez para ordenar a un municipio la recaudación de una tasa en cuantía suficiente como para lograr el fin constitucional, en ese caso, la apertura y mantenimiento de una escuela pública sin segregación racial. Sobre esto véase el ya citado de Robert SCHAPIRO, The Legislative Injunction ... .
. Consúltese al respecto la obra ya citada de MORTATI, Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali ... , pág.963 y ss. No en vano, un problema presupuestario es el que late en la STC 45/89, o en las consecuencias de una Legislative Injunctions. Consúltese también el artículo de TROCKER, Le omissioni del legislatore ... , ob.cit., pág.126. Véase sobre esto GARCIA LLOVET, Enrique, Control del acto político y garantía de los derechos fundamentales. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. A propósito de la STC 45/1990, de 15 de marzo, Revista Española de Derecho Constitucional, nº36, 1992, pág.277 y ss, pág.294 y 295.
. Tampoco el legislador podría especificar qué motivos de conciencia son causa válida de objeción al servicio militar y que motivos no lo son. Donde no distingue la Constitución, no debe hacerlo el legislador, sin perjuicio de que fuera admisible la diversidad de regímenes jurídicos según el motivo, aunque no lo sea la de motivos para disfrutar de la exención.
. Al establecer el art.30,2 CE una reserva de ley para el tratamiento del régimen jurídico de la exención del deber de prestar el servicio militar por razones de conciencia, el juez ordinario no podrá extender analógicamente, por los motivos que se expondrán más abajo, el régimen que prevé el Real Decreto 3011/1976 para los de orden religioso. Pero no podrá hacerlo respecto de los elementos sustantivos de ese régimen, que es lo que en definitiva está reservado a la ley, no así los formales (procedimiento de petición, recursos, etc...) que no tienen por qué estar sometidos a la reserva.
. Este es el caso de la STC 216/91. En esta sentencia, que resuelve estimándolo el recurso de una mujer contra el acto administrativo denegatorio de su solicitud para participar en las pruebas de acceso a la Academia General del Aire, la Administración militar sostiene que el mencionado acto denegatorio trae su causa de la ausencia de la ley que debiera regular la participación de la mujer en las tareas de Defensa Nacional, a la que remite la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, de criterios básicos de la Defensa Nacional y la Organización Militar (art.36,2), y el Real Decreto 2078/1985, de 6 de noviembre, por el que se fijan las condiciones y las pruebas de ingreso en la Enseñanza Superior Militar. Además, el Real Decreto-Ley 1/1988, art.4, pospone el acceso de las mujeres a las pruebas de selección para el ingreso en determinados Cuerpos y Escalas militares hasta que no se realicen las oportunas adaptaciones organizativas. Dicha ley, se promulgó despues de interpuesto el recurso de amparo (Ley 1771989, de 19 de julio, reguladora del régimen del personal Militar Profesional). No obstante, considera el TC que, si bien ya no se trata de indagar la razonabilidad de la discriminación, de cuya existencia no duda ni la propia Administración Militar, y en definitiva ni el Gobierno que la dirige (o dicho con otras palabras, para el TC es evidente que la negativa al acceso vulneraba el art.14 CE), debe justificarse la razonabilidad de la demora legislativa en eliminar dicha discriminación (FJ-5º y 6º). Sostiene el TC que el art.14 CE goza de eficacia directa, modulada por el mandato de acción contenido en el art.9,2 CE y que tiene por destinatarios a los poderes públicos. Estos tienen la obligación de remover del ordenamiento toda discriminación jurídica injustificada y que perviva en el ordenamiento. La falta de diligencia de los poderes públicos en esa remoción dentro de un plazo razonable covierte en inconstitucionales los actos jurídicos ejecutados en esa materia. Así pues, el silencio en ese caso, pasado un tiempo razonable, convierte la situación jurídica creada en inconstitucional, de forma que todo acto que sea consecuencia de ese silencio es contrario a la Constitución.Véase también el art.43 de la Constitución argentina, tras su reforma de 1995, según el cual permite al juez declarar la inconstitucionalidad de la "norma" en la que se funde el acto u omisión lesivo de un derecho garantizado en la Constitución.
. En definitiva es éste el argumento utilizado por la STC 15/82.
. La LJCA contempla como objeto impugnable las disposiciones, además de los actos, de la Administración Pública. El art.41 y art.84, a LJCA prevé que las partes pueden pretender, y de estimarse su pretensión, el juez pueda fallar la declaración de no ser conforme a derecho y en su caso la anulación de la disposición o disposiciones impugnadas. El art.6 LOPJ impone a los jueces el deber de no aplicar los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa, y el art.8 de la misma ley les atribuye la competencia para controlar la potestad reglamentaria.
. Aquí el término "ejecutiva" debe entenderse en sentido amplio, como toda cobertura legal expresa o tácita de una norma administrativa para desarrollar el contenido de la norma legislativa remitente.
. Lo mismo cabe decir de los convenios colectivos en el ámbito laboral. Su eficacia normativa deriva de la previsión del art.37,1 CE y del art.3,1, b del Estatuto de los Trabajadores, y no del silencio legislativo sobre la materia que regulan. Por tanto, nunca podrán ampararse en un silencio para fundamentar la legalidad de su regulación, ni su ilegalidad o inconstitucionalidad convertirá al silencio en una omisión inconstitucional porque no es él su causa. Véase el Cap.XI, "De la impugnación de convenios colectivos" del Real Decreto 2/1995, de 11 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Sobre lo dicho respecto de la potestad reglamentaria véase de Ignacio de OTTO Y PARDO su Derecho Constitucional. Sistema ... , ob.cit., Cap.XI. Consúltese también los libros de Jose María BAÑO LEON, Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria. (Remisión normativa y reglamento independiente en la Constitución de 1978), Civitas, Madrid, 1991, en especial los Caps.II, III y IV; y de Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Tecnos, Madrid, 1981 (2ª edic.), Cap.I y Parte III.
. Aqui "poderes públicos" son todo órgano, autoridad, agente o sujeto con capacidad para ejercer poder público. Por tanto, no sólo es la Administración Pública en su sentido más amplio, sino también los órganos de otros poderes del Estado como el legislativo, dotados de esa potestad y llamados a aplicar normas, como las Mesas de las cámaras legislativas del Estado o de las Comunidades Autónomas en el caso español.
. El papel del legislador en los casos en los que la norma constitucional tiene eficacia directa, aunque no excluye la intervención legislativa, es la de modular en el ordenamiento jurídico esa eficacia, o dicho en otros términos, concretar en cada sector del ordenamiento jurídico la eficacia de la norma constitucional en cuestión.
. De acuerdo con el ordenamiento español en los fundamentos jurídicos de la resolución judicial es donde el juez debe mencionar el derecho aplicable, incluso establecer por qué es éste y no otro, para poder entender que el fallo está "fundado en derecho" (art.248 LOPJ, art.372,3 LECiv., art.142,4 LECrim., para el orden contencioso-administrativo la LECiv por remisión de la D.A.6ª LJCA, y el art.97,2 LPL y también la LECiv. por remisión de la D.A.1ª,1 LPL). No se olvide, además, que el juez o tribunal no está vinculado por las alegaciones de las partes sobre el derecho aplicable. Dice la STC 20/82 en su FJ-2º: "Los Tribunales no tienen necesidad, ni tampoco obligación, de ajustarse en los razonamientos jurídicos que le sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácte jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus deciones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el aforismo iura novit curia le autoriza para ello".
. Que no es si no otra forma de acudir a la Constitución para extraer de sus principios y valores la norma aplicable. Sobre el alcance de estos principios generales son ilustrativas y sugerentes las ideas expuestas por Ignacio de OTTO Y PARDO en su Derecho Constitucional. Sistema ... , pág.72, y en el prólogo que Francisco RUBIO LLORENTE hace al libro, elaborado en unión de otros, Derechos fundamentales ... , ob.cit., pág.XV y ss.
. Sin entrar aquí en la discusión sobre si la ley de la reserva es sólo y exclusivamente la ley parlamentaria o cabe admitir otras normas con rango de ley, como los tratados internacionales o los decretos legislativos. Sobre esto véase la postura sostenida al respecto por el autor de este libro en su artículo Protección de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminación informativa del individuo. A propósito de la STC 254/93, Revista Española de Derecho Constitucional, nº41, 1994, pág.187 y ss, en especial las págs.211 y 212.
. Esto es lo que en la doctrina alemana se ha denominado Urteilverfassungsbeschwerde, cuando tales impugnaciones tienen lugar ante el BverfG, que se han propuesto como una de las vías idóneas para controlar los silencios legislativos. Son ataques indirectos a las omisiones inconstitucionales tanto absolutas como relativas en las que lo impugnado es la sentencia judicial que agota la vía ordinaria en la que se desetima la pretensión individual dirigida contra un acto administrativo o judicial lesivo de un derecho fundamental, que pretende cobijarse en un silencio legislativo. Consúltense las BVerfGEE 15, 46; 16, 94; 25, 101; 29, 57 y 277 entre otras. Sobre esta cuestión véase el trabajo de Friedrich JÜLICHER, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, ob.cit., en particular pág.104 y ss.
. María Angeles AHUMADA así parece entenderlo al calificar a la reserva de ley de "obstáculo procedimental" al uso de la analogía, bien es cierto que lo hace desde la perspectiva del juez constitucional. Consúltese su citado artículo El Control de Constitucionalidad ... , ob.cit., pág.179.
. Sobre la integración de las lagunas del ordenamiento jurídico recurriendo al método analógico véase entre otros el libro de Karl LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, Berlin, Göttingen, Heidelberg, 1960, pág.217 y ss; y el opúsculo de Javier JIMENEZ CAMPO, Analogía .... ob.cit.
. En definitiva, con esa analogía entre normas de igual rango, se troca la identidad entre los supuestos de hecho (identidad de materia) en identidad con la forma jurídica de la norma que regula expresamente uno de ellos (identidad de formas). Sin embargo, aquí la interpretación no debe ser a pari, sino a sensu contrario en el sentido de que, si de reservas de ley hablamos, no cabe realizar una interpretación analógica de las formas si no hay identidad expresa de materias. Si no hay norma con rango de ley específica (sea cual sea su forma), no cabe utilizar la analogía entre supuestos de hecho para extender la regulación de uno al otro que carece de ella, por haber identidad de formas entre la exigida para tratar jurídicamente esa materia (reserva de ley) y la de la norma que regula un supuesto idéntico. Si se reserva a la ley la regulación del funcionamiento y estructura democráticos de un partido político no cabe extender por analogía la regulación que sobre semejante materia haya hecho la ley para las organizaciones sindicales, por mucha analogía de materias e identidad de formas haya entre la ley sindical y la ley requerida por la reserva para la ordenación de la democracia interna en los partidos. La ley sindical responde a su propio preceso de discusión plural y pública, que no puede sustituir el que debe haber para los partidos políticos, y menos aún debe el juez ordinario realizar tal suplantación decidiendo la aplicación analógica de una en el campo de la otra.
. Véase el libro de Karl LARENZ, Methodenlehre ... , ob.cit., pág.287.
. Así, Karl LARENZ, Methodenlehere ... , ob.cit., pág.288; más en extenso Robert ALEXY en su libro Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Suhrkamp. Frankfurt, 1983, pág.344.
. Véanse SSTC como las 103 y 104/88, y muy especialmente las SSTC 109/88 y 253/88, de razonamientos no siempre coincidentes, que comenta Javier JIMENEZ CAMPO, en su artículo Analogía .... , ob.cit., pág.14 y ss, y 29 y ss. De nuevo el elemento diferencial, que se pone de manifiesto, por ejemplo, en el comentario que JIMENEZ CAMPO hace de las SSTC 253/88 y la 103/83, queda aquí desdibujado. Ya se dijo más arriba al hilo de una sentencia del BVerfG, que siempre que al legislador le quepa la posibilidad objetiva y razonable de tratar de forma distinta supuestos cuya similitud radica en formar parte del ámbito nomativo de un precepto constitucional y éste no imponga expresa o tácitamente una regulación unitaria de todos los supuestos que componen su ámbito normativo, no cabe tachar el silencio de la ley de omisión inconstitucional. Parece así que la presunción correcta no es que la analogía entre supuestos impone tratamientos jurídicos similares, de forma que la integración analógica de los silencios no haría sino dar cumplida cuenta del principio de igualdad. Si fuera así habría que incorporar a los tópicos al uso sobre la igualdad (igualdad en y ante la ley) uno nueva distinción. La igualdad en el enunciado de la ley y la igualdad en la norma de la ley. Debe destacarse aquí que el citado autor señala que plantear una cuestión de inconstitucionalidad por la omisión de la ley sería en estos casos, donde la analogía puede evitar los efectos inconstitucionales, "la peor de las opciones" (pág.26).
. Juan Luis REQUEJO PAGES ha puesto de manifiesto precisamente que son los elementos diferenciales de las distintas realidades, es decir, la desigualdad de situaciones y el trato desigual de las mismas, uno de los elementos capitales de un ordenamiento jurídico. El principio de igualdad operaría como factor que introduce la racionalidad y desactiva la arbitrariedad en la constatación del elemento diferencial aludido. Véase su opúsculo Igualdad en la ley y ante la ley: el criterio de la diferencia, Revista Jurídica de Asturias, nº17, 1993, pág.39 y ss.
. Es sabido que el art.4,1 Co.Civ. prevé el uso de la interpretación analógica, y en su segundo apartado la excluye para las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal. La interpretación sistemática de los art.17,1 y art.25 CE, extienden esa exclusión al ámbito administrativo-sancionador, y de los art.31 y 33 CE, y art.24,1 LGT al fiscal. En los casos penal y fiscal la exclusión de la analogía se funda, entre otras razonas, en la reserva de ley que afecta a estas materias. No obstante, en el ámbito fiscal se han pronunciado voces en desacuerdo con tal tajante conclusión. Véase la tesis de Fernando PEREZ ROYO, quien más vivamente ha criticado la exclusión de la técnica analógica para integrar las lagunas de las leyes fiscales como consecuencia del prinicpio de legalidad tributaria. Sin embargo, y poniendo de manifiesto cómo la distinción entre interpretación extensiva y analógica es de grado y no sustancial, el autor citado defiende más bien una interpretación extensiva en un sentido lato que una interpretación analógica en sentido estricto; así en su Comentario al artículo 24 de la Ley General Tributaria, en "Comentarios a la Ley General Tributaria y líneas para su reforma. Homenaje a F. Sainz de Bujanda", Vol.I, pág.367 y ss, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, en particular las pág,374 y ss, y 377 y ss.
. Véase sobre esto Ignacio de OTTO Y PARDO, Derecho Constitucional. Sistema ... , ob.cit., pág.229 y ss.
. Podría decirse que allí donde, a un mandato constitucional le acompaña una reserva de ley, el mandato constitucional es irreemplazable, haciendo uso de la terminología empleada por Christian PESTALOZZA. Véase su artículo "Noch verfassungsmässige" und "bloss verfassungswidrige" Rechtslagen ... , ob.cit., pág.526 y ss. Consúltense también las obras de Friedrich JÜLICHER, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile ... , ob.cit., pág.40 y ss; y de Leo SEUFERT, Die nicht erfüllten Gesetzgebungsgebote ... , ob.cit., pág.103 y ss. Nótese que el argumento expuesto en el texto, que erige a la reserva de ley en límite a la labor integradora del juez, nada tiene que ver con una supuesta falta de legitimidad democrática de las decisiones judiciales. La reserva de ley es un límite, no porque la decisión judicial no goce de legitimidad democrática y a resultas de esta deslegitimación la materia objeto de la decisión normativa sólo pueda regularse por la ley; sino, porque la Constitución quiere que esa materia sea regulada como resultado del proceso de toma de decisiones del legislador, por ser el más democrático, y no como consecuencias de otros procesos de naturaleza diversa, como el judicial, que también gozan de legitimidad democrática, aunque de distinta calidad.
. Sin perjuicio de lo que se diga en el siguiente epígrafe, hay que hacer notar que el juez ordinario en modo alguno vulnera la tutela judicial efectiva con su desestimación de la demanda. En efecto, el juez ha razonado su decisión, y se trataría si a caso de una discrepancia sobre la valoración del derecho aplicable, pero no de una manifiesta arbitrariedad judicial o desvinculación del sitema de fuentes vigente.
. La tesis de la identidad de formas para salvar el escollo de la reserva de ley en la interpretación analógica, recuerda la subversión del procedimiento de reforma constitucional que tuvo lugar con la malograda Constitución alemana de la República de Weimar. Para gran parte de la doctrina constitucional, y no precisamente la menos autorizada, se entendió que cumplidas las mayorías cualificadas requeridas por la Constitución para su reforma, cualquier ley del Parlamento que reuniese esa condición podría entenderse como ley de reforma constitucional, aunque su procedimiento haya sido el ordinario y no exprese de ningún modo su carácter de ley de reforma. También podría afirmarse que, mientras el juez aplique una norma emanada de un debate público y plural en el seno del cuerpo legislativo, verse sobre lo que verse, se ha satisfecho la reserva de ley.
. Las partes alegan qué derecho estiman aplicable y qué inaplicable y por qué, en los fundamentos jurídicos de su pretensión, pero sin que vincule al juez, pues es él el único competente para establecer el derecho aplicable (art.117,3 CE, véase la STC 20/82 FJ-2º).
. Una vez más se remite a la obra de SCHAPIRO, The Legislative Injunction ... . Estas Legislatives Injunctions encajan dentro de los poderes tradicionales de los jueces norteamericanos con el objeto de coercir a las autoridades para que procedan a la ejecución de ciertos actos, so pena de Contempt of Court. Puede parecer, además, una expresión del derecho a la norma, mencionado más arriba, pues la intervención judicial puede estar provocada por una reclamación individual para que las autoridades legislen cierta materia.
. Sobre estas medidas véase el artículo de Jose Julio FERNANDEZ RODRIGUEZ, La inconstitucionalidad por omisión en Brasil, Revista vasca de Administración Pública, nº42, 1995, pág.233 y ss, pág.222 y ss, y el de Adhemar FERRERIRA MACIEL, Mandado de injunçao e inconstitucionalidade por omissão, O Direito, Ano 126º, 1994 I-II, pág.83 y ss. La discusión sobre el papel creador de los jueces ante la quiescencia del legislador sigue teniendo enorme actualidad. La Zeitschrift für Rechtspolitik se hace eco de un reciente congreso de título significativo, Der Richter als Ersatzgeber, auspiciado por la Sociedad Alemana de Legislación en mayo de 1994. En él se puso de manifiesto por los ponentes la necesidad de dotar de instrumentos a los jueces ordinarios para paliar las consecuencias negativas que en el ordenamiento jurídico pueden ocasionar los silencios legislativos. Véase la reseña de este congreso realizada por Dorte Hans BUCHHOLZ en el número 4 de 1995 de la citada revista, pág.149 y ss. Cabe destacar la intervención de Alfred SÖLLNER, magistrado del BVerfG, que considera que esa labor sustitutiva del juez está permitida por la LFB, y sitúa los límites de esa función legislativa sustitutiva en los siguientes puntos. Las lagunas deben integrarse acudiendo a los intrumentos propios del método jurídico. El juez no puede anticiparse a una ley que está en proceso de promulgación. El juez debe limitarse al caso concreto que debe resolver. Y por último, no es función del juez, sino del legislador, indicar cantidades, medidas, tiempos, términos, cuotas, etc... . Consúltese también la obra ya citada de CAPPELLETTI, Giudici legislatori?, pág.63 y ss.
. Aunque no es éste el momento ni el lugar para abundar en los efectos de las sentencias de los tribunales supremos y constitucionales, en particular, de estos últimos, para el tema, desde una perspectiva general, consúltese el libro de Raúl BOCANEGRA SIERRA, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982; y el de Jesús María SANTOS VIJANDE, Doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Su eficacia respecto de los tribunales ordinarios, Comares, Granada, 1995. Es posible que los argumentos y fallos de los tribunales superiores no posean un efecto jurídico vinculante (una jurisprudencia sin efecto stare decisis), empero, esa vinculación se produzca de hecho. Tal cosa sucede porque la vinculación fáctica, que no jurídica, resulta de un acuerdo tácito, y en ocasiones incluso expreso, sobre la corrección de, o la conveniencia en aceptar, los argumentos que fundan las decisiones de esos tribunales superiores. Sobre esto véase la Parte III de la obra ya citada de Martin KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung.
. De nuevo se pone de manifiesto cómo la diferencia entre interpretación extensiva y analógica es una cuestión de grado. Debe repararse en el hecho de que si el juez razona en estos términos y no considera oportuno plantear la cuestión de inconstitucionalidad porque considera que cabe una interpretación conforme a la constitución de esa ley que salve su constitucionalidad, que bien puede ser la indicación de que al legislador es posible dar un trato diverso para el caso supuestamente silenciado por la ley, no hay lesión alguna de la tutela judicial efectiva. La tesis aquí planteada, que estima el uso de la cuestión de inconstitucionalidad en casos de silencio de la ley como la última de las opciones a las que debe acudir el juez ordinario, coincide con la expuesta por JIMENEZ CAMPO, en su ya citado Analogía ... , pág.27 y ss.
. Véase la obra colectiva de BORRAJO INIESTA/DIEZ-PICAZO GIMENEZ/FERNANDEZ FARRERES, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo. Una reflexión sobre la jurisprudencia constitucional, Civitas, Madrid, 1995, en particular sus páginas 70 y ss; la cita transcrita en esta nota está en la pág.70. En la línea de estos autores véase a Miguel RODRIGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER en su contribución Jurisdicción y justicia constitucionales al libro "La Jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 1979-1994", pág.227 y ss, Rodríguez-Piñero, Arozamena, Jímenez y otros, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pág.239-240. Véase también el trabajo de Jesús María, SANTOS VIJANDE, Doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional ... , ob.cit., pág.126 y ss, donde conecta estas cuestiones con la "supremacía interpretativa" del Tribunal Constitucional sobre los jueces ordinarios. Confróntese con el comentario que le dedica a este libro Ramón PUNSET BLANCO en su recensión Doctrina constitucional y órganos judiciales, Revista Española de Derecho Constitucional, nº46, 1996, pág.285 y ss, en especial el apartado C del punto 3º.
. Puede verse una opinión favorable a la admisibilidad de una impugnación de una decisión judicial por lesión del art.24 CE cuando el juez se sitúa fuera de las reglas de validez y del propio sistema de fuentes, y no cuando se trata de una simple interpretación errónea o una discrepancia en la interpretación del derecho aplicable, en Enrique ALONSO GARCIA, El control por el Tribunal Constitucional del sistema español de fuentes del derecho a través del art.24 de la Constitución. (Comentario sobre diversas líneas jurisprudencials del Tribunal Constitucional sugerido por la lectura de la sentencia 23/1988, de 22 de febrero [Sala Primera, «BOE» de 18 de marzo de 1987]), Revista Española de Derecho Constitucional, nº24, 1988, pág.191 y ss, en particular pág.201.
. Sobre este asunto consúltese por todos el artículo ya citado de Javier JIMENEZ CAMPO, Analogía ... ; también debe hacerse mención del libro de Francisco J. EZQUIAGA GANUZAS, La argumentación en la justicia constitucional española, Instituto Vasco de Administación Pública, Oñate, 1987, pág.46 y ss.
. JIMENEZ CAMPO, Analogía ... , ob.cit., pág.21.
. Javier JIMENEZ CAMPO expresa también su parecer conforme con esta línea jurisprudencial de control de la decisión sobre el empleo de la analogía por los jueces ordinarios, así en las págs.20 y 21 de su trabajo citado Analogía ... .
. Sin perjuicio de que en otros supuestos tal decisión sobre el uso de la analogía sea por sí misma lesiva de un derecho fundamental; así JIMENEZ CAMPO, Analogía ... , ob.cit., págs.20 y ss.
. Por este motivo es de difícil comprensión la decisión tomada en la STC 103/90. En este caso (donde el recurrente, maquinista de buques arrastreros, impugna en amparo una decisión judicial que desetimó su pretensión de ser indemnizado por resolución de su contrato, alegando que el juez ordinarió vulneró el art.14 CE al no aplicar analógicamente el Real Decreto 1382/85, que regula los contratos del personal de alta dirección, que sí contempla el derecho a ser indemnizado por la resolución del contrato) el TC invalida la apreciación judicial sobre el empleo de la analogía por entenderla discriminatoria y contraria al principio de interpretación más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, y procede a su empleo (extendiendo al caso del recurrente el derecho previsto en el Real Decreto 1382/85). Sin embargo, nada parece indicar que el silencio del legislador sobre la situación del recurrente cree una situación contraria a la Constitución, ni la norma aplicada por analogía (el citado Real Decreto) adolezca de una omisión. Puede que se haya lesionado el principio de igualdad, pero lo será por motivos distintos al uso o no de la analogía por el juez ordinario. JIMENEZ CAMPO, en su artículo citado Analogía ... , pone de manifiesto esa íntima conexión entre analogía e igualdad, pág.11.
V. EL CONTROL JURIDICO DE LOS SILENCIOS DEL LEGISLADOR Y DE SUS LEYES
Definida en los epígrafes precedentes la noción de omisión inconstitucional como objeto de control jurídico, es hora de abordar el control mismo. El objeto de este epígrafe, y de esta investigación en último término, no es indagar cualquiera de las formas de control posibles de las omisiones inconstitucionales. Sin duda, existen controles políticos y sociales de muy diversa índole a través de los cuales la quiescencia del legislador está sometida a examen. Sin negar la efectividad de esos controles, es el jurídico el que interesa aquí. Si la controlabilidad de las omisiones inconstitucionales debe ser una consecuencia necesaria de haber abordado el estatuto de los silencios del legislador desde la perspectiva de la supremacía jurídica de la Constitución; y si el control de esos silencios legislativos es necesario también para entender preservada y garantizada esa supremacía; si, en definitiva, se trata de enjuiciar la validez constitucional de las normas implícitas que emanan de los silencios de legislador; si todo ello es correcto, los silencios del legislador deben ser el objeto de un control jurídico de constitucionalidad. Entonces, lo que ofrece dudas no es el control en si, pues tal control es una consecuencia necesaria de la supremacía de la Constitución, sino cómo ha de realizarse el mismo.

No es este el lugar, resulta obvio, para ensayar una noción de control. Sin embargo, sí es necesario poner de manifiesto qué concepto del mismo se maneja en esta investigación. El control es, desde luego, un acto de examen o comprobación por un sujeto de la conducta de otro sujeto. Desde la perspectiva constitucional todo control constitucional es un modo de hacer efectivo el principio de limitación (entendida ésta en sentido amplio, como condición y no sólo como prescripción negativa) del poder ínsito en la noción de Constitución, a través del examen que un sujeto hace de la conducta de otro a la luz de las normas constitucionales. El concepto de control aparece así, para el Derecho constitucional, como una técnica de garantía del cumplimiento de la Constitución, o con mayor precisión, de su supremacía normativa y política, haciendo efectivos los límites que aquélla impone. El control de constitucionalidad consiste, pues, en un examen de la adecuación de la conducta de un sujeto a las prescripciones constitucionales, y es un control que bien puede ser social, político o jurídico.
Dejando a un lado el control social de la constitucionalidad del obrar de un sujeto, interesa ahora establecer los criterios que permiten distinguir el control político del jurídico. Se trata de una distinción de radical importancia, ya que habitualmente sólo se admite como únicos controles posibles de los silencios legislativos aquellos de naturaleza política, porque se entiende que el objeto del control es un acto político o de oportunidad (crear o no una ley) que no lo hace idóneo para someterse a controles jurídicos; y de hacerlo, estos últimos sufrirían una inaceptable mutación de su naturaleza. Aquí se sostendrá que la naturaleza política o no del objeto de control no es relevante para determinar la calidad del mismo, y que, además, lo que se examina en el control jurídico de un silencio legislativo es la validez de la norma implícita que de él mana y su posible contradicción con la Constitución, y no la decisión política de legislar sobre una materia.

Si hubiera que reducir a un sólo rasgo distintivo lo que separa netamente el control jurídico del político, aún a riesgo de simplificar en extremo los términos de sus definiciones, podría decirse que el primero examina la validez de los actos normativos y el segundo la oportunidad o eficacia de la conducta de un sujeto. Si el control jurídico es un juicio sobre la validez (jurídica, desde luego) de los actos normativos, el parámetro de su examen ha de ser una norma jurídica, un parámetro objetivo por tanto, que en este caso será la Constitución. El límite al acto controlado no proviene de la voluntad del sujeto controlante, sino de la norma que condiciona la validez del objeto controlado y que vincula también a quien controla, exigiéndole un tipo de juicio adecuado y coherente con el fin del control y su parámetro (un razonamiento jurídico). Su ejercicio es necesario, no puede depender de la voluntad del sujeto controlante, pues se trata de imponer la voluntad de la norma que sirve de parámetro. En el caso del control de constitucionalidad esa voluntad lo es de la Constitución. En ello va la supremacía constitucional que como norma que condiciona la validez de los restantes actos normativos del ordenamiento no puede tolerar la existencia de aquéllos que la contradigan. No se trata, por tanto, de hacer valer la voluntad del sujeto controlante sobre la del controlado, sino la supremacía jurídica de la Constitución a través de una forma determinada de examinar el comportamiento de un sujeto (lo que aconseja que el sujeto controlante esté calificado por las notas de independencia e imparcialidad). En este control se comprueba si la opción, entre las distintas posibles, de ordenación del Estado y la sociedad adoptada por el sujeto controlado están permitidas por la Constitución. Y, por último, si el resultado al que se llega tras el examen es negativo, la consecuencia necesaria debe ser la expulsión del ordenamiento del acto inválido por ser contrario al parámetro normativo, a la Constitución. A todo control jurídico, en principio, le debe seguir una sanción jurídica, sin que la sanción del acto lleve aparejada necesariamente la responsabilidad del sujeto que lo ejecutó, pues no es él, sino sus actos normativos lo que se controla.
El control político, por su parte, examina la oportunidad política de los actos del sujeto controlado y/o su eficacia para el logro de cualesquiera fines. El parámetro del enjuiciamiento es de libre elección por el sujeto controlante, un parámetro subjetivo y de oportunidad. En esa medida, y con independencia de que el ejercicio del control político esté reglado (no en vano es un control institucionalizado), su incoación también es voluntaria, depende de la voluntad del sujeto controlante. De este modo, con un parámetro y una incoación del control sometidos a criterios de oportunidad, es la voluntad del sujeto controlante quien impone los límites de los actos del sujeto controlado. En el control político se enfrentan de manera institucionalizada las posibilidades de ordenación del Estado y la sociedad que sustentan el sujeto controlante y el controlado. El objeto de control no son realmente los actos normativos del sujeto controlado, que sí pueden ser la excusa para iniciar un control cuyo objetivo es el sujeto controlado mismo. Que el control lo sea de oportunidad permite que no se infiera del resultado negativo del examen la necesidad de una sanción. La sanción puede no ser necesaria, ahora bien, de imponerse, dado que lo realmente controlado a través de su actividad es el sujeto sometido a examen, aparejará, en principio, la responsabilidad de aquél.

Así las cosas, lo que distingue ambos controles, como ya se ha mencionado, es sin duda y fundamentalmente su modo de realización. Pero también la índole de su necesidad en el Estado constitucional democrático, social y de derecho contemporáneo. De los dos controles, el jurídico es un elemento necesario e inseparable de la noción contemporánea de Constitución normativa. Su posición suprema así lo exige. La necesidad de los controles políticos y sociales hay que buscarla en el terreno de lo político y no en el de la validez de las normas que integran el ordenamiento jurídico fundado por la Constitución. Así pues, si un silencio legislativo puede transformarse en una omisión inconstitucional una vez comprobado que de él emana una norma implícita de dudosa constitucionalidad por crear una situación jurídica contraria a la Constitución, resulta ineluctable su control jurídico (de validez), aunque no lo sean el político o el social.
No por ello se excluyen o se aminora la importancia de los controles políticos o sociales que se hagan de la quiescencia del legislador. Pero el objeto de estos controles será el propio legislador y la opción política adoptada por él, y no los actos normativos que a tal actitud acompañan; es decir, el objeto del control será su decisión política de legislar o no legislar. El hecho de que el silencio legislativo también posea un aspecto normativo de cuya validez puede dudarse, exige que éste se controle jurídicamente por mor de la supremacía de la Constitución, con independencia de que su faz política no sufra los otros controles o, de sufrirlos, los haya superado. En efecto, el silencio legislativo bien pudo superar el control político, incluso no haberlo sufrido o habiéndolo sufrido y no superándolo carecer no obstante, de sanción, y, sin embargo, tal cosa no modifica la necesidad de someter a examen la validez del acto normativo que puede acompañar a ese silencio. Así pues, es posible que un silencio legislativo supere el control político, bien por ser el resultado del mismo favorable o, siendo negativo, no haya lugar a sanción, y la norma implícita que le acompaña sea expulsada del ordenamiento por inconstitucional. O, también, que ese silencio no haya superado el control político y haya merecido la sanción correspondiente, y, no obstante, salir airoso de un control jurídico, bien porque del silencio no emanaba norma implícita alguna o bien porque la emanada no era contraria a la Constitución.







A. El fundamento del control jurídico de los silencios legislativos y la pertinencia del control jurisdiccional para realizarlo

El fundamento del control jurídico de los silencios del legislador no es otro que la garantía de la supremacía constitucional, de forma que el control jurisdiccional de los silencios legislativos no es sino la forma más radical de hacer valer esa supremacía, examinando la validez de las normas implícitas que resultan de los silencios del legislador y sus leyes.
Es sabido de todos que la atribución de la soberanía al Pueblo, lo que traducido a términos jurídicos significa la objetivización de la soberanía en la Constitución, concebida ésta como forma jurídica suprema de un ordenamiento jurídico (de un Estado), exige que sólo sean recognoscibles como pertenecientes a ese ordenamiento jurídico las normas o los actos de aplicación de esas normas que puedan imputarse a la voluntad del Pueblo soberano; lo que sólo es posible en términos jurídicos si el acto de creación o de aplicación del derecho no es contrario a la Constitución, pues en ella el Pueblo ha expresado los términos en los que lo que hagan otros puede concebirse como hecho por él (reglas de validez). Si esto es así, todo acto normativo generado en el seno del ordenamiento jurídico debe poder imputarse en último término a la voluntad jurídica del Estado, que no es otra que la del Pueblo soberano; y la Constitución objetiva las condiciones de imputación estableciendo las reglas de validez. La Constitución da unidad al ordenamiento en la medida en que todo acto normativo que no respete las reglas de validez de ese ordenamiento no puede valer como voluntad del Pueblo soberano, de forma que su expulsión es necesaria so pena de frustrar la supremacía de la Constitución y vaciar el principio democrático.

De ahí la necesidad del control jurídico y no sólo político como elemento inseparable del concepto de Constitución (ARAGON REYES). Un control, es decir, un examen de la adecuación constitucional de los actos de los sujetos pertenecientes al aparato del Estado (los Poderes del Estado en sentido propio) para poder concluir su validez, que debe alcanzar a todo comportamiento, activo o pasivo, que implique la introducción de poder público en las relaciones sociales. La diferencia entre el control jurídico de sus actos y el de sus silencios, en el caso del legislador, radica únicamente en el objeto del control y en la sanción, si el resultado es negativo. El control, así pues, resulta inexcusable para garantizar la supremacía de la Constitución y lograr la reconducción a unidad del ordenamiento jurídico. Un control que deben realizar los sujetos que debieran aplicar esos actos normativos, y en particular aquellos cuya función es la de aplicarlos con vocación de irrevocabilidad, esto es, quienes ejercen funciones jurisdiccionales. Y dentro de esta especie son los órganos de la justicia constitucional quienes deben conocer de tal control, si con él se trata de dilucidar la constitucionalidad de un acto normativo del legislador.
Una dificultad que deben salvar las tesis defendidas en este libro es aquella que suscita la idea de que todo control jurídico lo es sobre conductas y no sobre sujetos, pues así lo exige el carácter objetivado (por su parámetro y su objeto) del control. La objeción es evidente: el silencio legislativo es una no-conducta de legislador. Si éste calla, no hay un objeto de control. Esto es tanto como decir que sólo hay control jurídico si hay un enunciado normativo formalizado cuya validez debe ser examinada, lo que desmiente la existencia de controles sobre actos normativos que no son normas jurídicas en sentido formal (autorizaciones para ratificar tratados internacionales), y evidencia la confusión entre norma jurídica y enunciado normativo, y de estos, a su vez, con una forma jurídica, pues, en definitiva, se está diciendo que no hay control jurídico porque no hay ley (o norma con rango de ley, por tanto, unas formas jurídicas concretas que son la manifestación normativa de ciertos comportamientos reglados), y a falta de ley, se estaría controlando a su creador, el legislador, del que no puede juzgarse la validez, sino sólo la oportunidad política de sus decisiones.
Sin embargo, y así ha quedado probado ya, a nuestro juicio, el objeto de control jurídico de un silencio legislativo no es éste, sino su consecuencia: la norma implícita que cabe derivar de ese silencio, sea éste del legislador, sea de la ley. Hay pues un objeto bien preciso, del que cabe predicar la validez como su cualidad esencial para reconocerlo como norma del ordenamiento jurídico en cuestión. Su parámetro de control también es objetivo, la Constitución. Y la comparación entre ambas normas puede hacerse con criterios netamente jurídicos como si de una ley formal se tratara.

Si en términos generales el control jurídico de los silencios del legislador es necesario para concluir coherentemente el razonamiento hasta aquí expuesto, el control jurisdiccional es, en particular, el cauce más adecuado para realizarlo, pues son los órganos jurisdiccionales los llamados a preservar la supremacía de la Constitución y a hacer valer la jerarquía normativa frente a los restantes sujetos y actos del ordenamiento jurídico en el momento de practicar la aplicación última del ordenamiento. Y el control de los silencios del legislador no es sino un problema de supremacía constitucional y jerarquía normativa. Además, las especiales cualidades del objeto de control no modifican en nada la función que desempeñan los órganos que realizan su control jurisdiccional. El control del silencio legislativo no muta en control político lo que es control jurisdiccional, ni la supuesta naturaleza política del silencio legislativo hace de su control un control de oportunidad que lo excluya como objeto posible del jurisdiccional. El juez, cuando controla un silencio del legislador, ni hace política, ni sustituye al legislador en su función legislativa, ni ese control es una espúrea iniciativa legislativa. Lo que se espera del órgano jurisdiccional cuando se somete a su juicio un silencio legislativo es, precisamente, un control distinto al político o social, cuyas sedes, bien se sabe, son otras. Del juez se espera que practique el control jurídico para el que es competente, no más, pero tampoco menos. La naturaleza del control depende del modo de su realización, no sólo de su objeto.

ARAGON REYES ha explicado con meridiana claridad cómo el control jurisdiccional es paradigma del jurídico y, además, se trata de un control necesario si se desea que, en efecto, el ordenamiento jurídico sea una unidad fundada en la Constitución. En definitiva, y aun a riesgo de incurrir de nuevo en una excesiva simplificación, el jurisdiccional añade al jurídico la inexorable sanción del acto controlado en caso de no superar el examen de su validez, la potencial irrevocabilidad de las decisiones adoptadas con ocasión del control jurídico ejercido, y le suma la exigencia de la independencia como nota definitoria del estatuto del sujeto encargado de ejercer tal control (como consecuencia del principio de Estado de derecho). Dicho con otras palabras, el control jurisdiccional es de los controles jurídicos, el que de forma más radical garantiza la supremacía de la Constitución al aparejar al resultado negativo de la comprobación de la validez de un acto normativo su expulsión del ordenamiento jurídico de manera potencialmente irrevocable.

La objetividad del parámetro utilizado para realizar el control y las demás condiciones que rodean al control jurisdiccional lo hacen apto para adoptar sanciones tan radicales, pero también, la propia radicalidad de la sanción requiere una restricción importante en el alcance de su control. La presencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos normativos es necesaria en un ordenamiento jurídico dotado de una Constitución (forma jurídica suprema de un ordenamiento jurídico), pero su ejercicio no puede ir más allá del fin para el que tal control es necesario: asegurar que todo acto normativo es válido. Esto significa en último término que el control jurisdiccional de actos normativos debe recaer sobre la actividad de un sujeto, no sobre el sujeto mismo, y, además, únicamente si esa actividad cabe calificarla de normativa, pues sólo sobre tal especie puede predicarse en sentido estricto la cualidad de la validez. Por último, la función de este control es la de depurar el ordenamiento de actos normativos inválidos, pues la de sustituir esos actos por otros le compete a otros sujetos ejerciendo otras funciones distintas a las del control jurisdiccional de actos normativos. Así pues, no son aptos para su control jurisdiccional aquellos actos, como la decisión de legislar (salvo si esa decisión está sometida a plazo), que son enteramente políticos porque así lo ha querido el ordenamiento jurídico al conformarlos como actos que se rigen por razones de oportunidad y son de adopción libre. Son actos que carecen de parámetro normativo y, además, no son normativos en sí mismos considerados, aunque de resultas de su adopción puede crearse una norma. Por tanto, no son actos susceptibles de un juicio de validez, sino sólo de oportunidad, para el que no es competente el sujeto que ejerce el control jurisdiccional, pues su función es la de hacer valer la supremacía normativa de la Constitución sobre el resultado normativo de la decisión política de legislar o no.
Dicho esto, podría sostenerse, como severa objeción al control jurisdiccional de los silencios legislativos, que su control recae sobre el acto político por excelencia: la decisión sobre legislar. Esa decisión responde a un juicio de oportunidad para el que la Constitución atribuye competencias a diversos sujetos del ordenamiento jurídico, pero no al sujeto encargado de hacer el control jurisdiccional. Si la decisión de no legislar puede someterse a un control jurídico, y en particular a un control jurisdiccional, la imposibilidad de examinarla con el criterio de validez, al carecer de parámetros normativos tal decisión, hará de ese examen un juicio de oportunidad que habrá politizado el control. Y ello, sin necesidad de que el sujeto controlante le diga al controlado cuál debe ser el sentido de su decisión.

En un epígrafe anterior (IV, E) se pretendía demostrar que el objeto del control jurídico, y por ende, del jurisdiccional, sobre los silencios legislativos era la norma implícita que mana de ese silencio y no éste, considerado en sí mismo, esto es, como pura decisión política de no legislar sobre una materia. Se decía en aquel lugar que lo que podía transformar un silencio legislativo en omisión constitucional es la presencia de una norma implícita contraria a la Constitución, no, como sostiene la tesis obligacional, la mera presencia de supuestas obligaciones constitucionales desobedecidas por el legislador o la posibilidad de ser admitida a trámite una impugnación de tal silencio en sede jurisdiccional. Estas tesis obligacionales confundían una modalidad de infracción de la Constitución (la omisión inconstitucional) con las condiciones procesales que debe reunir su impugnación (ser admisible y/o estar fundada), porque, y esto es lo que importa ahora, consideraban que el objeto controlado sigue siendo un acto político del legislador, que debía juridificarse para poder impugnarlo ante los tribunales. No es ésta, como ya se ha dicho, la tesis que se mantiene en este trabajo.
El objeto del control jurídico del silencio legislativo no es la decisión política de legislar o no sobre cierta materia, incluso cuando la Constitución ordena que se legisle sobre ella (salvo que sobre tal decisión pese un plazo determinado). El objeto de ese control es el acto normativo que trae causa del silencio legislativo, sobre el que sí cabe hacer un juicio de validez y que puede soportar la radical sanción que acompaña al juicio negativo del control jurisdiccional.

Pero si lo dicho no bastara para fundamentar y legitimar el control jurisdiccional de los silencios legislativos, hay que añadir un aspecto, si no el más importante, sí, al menos, de una enorme trascendencia para la materia aquí tratada, y que pone de manifiesto la pertinencia de dicho control. El sujeto que está llamado a realizar el control jurisdiccional, que hoy por hoy es el órgano judicial, realiza con su control del silencio legislativo una operación de gran complejidad e importancia: la concreción de la norma implícita deducible del mencionado silencio. Al control le precede la interpretación judicial del silencio legislativo, dirigida a concretar la norma implícita, si es que la hay, aplicable al caso. Igual operación realiza la Administración Pública, desde luego. Sin embargo, el hecho de que sea un órgano de la jurisdicción quien la practica, dota a su selección de un valor definitivo del que carece la hecha por la Administración (sin perjuicio de las controversias que suscite tal fijación judicial del derecho aplicable en la vía recursal oportuna), pues aquél y no ésta tiene competencia para determinar la validez, y consecuente aplicabilidad, de la norma implícita deducida del silencio legislativo; un juicio de validez que no puede realizar la Administración. Es, pues, el juez quien, en último término, concreta de forma potencialmente definitiva cuál sea la norma implícita que establece el régimen jurídico de una determinada situación (o la explícita en su caso, si hay normas preconstitucionales aplicables al supuesto, o si cabe subsumir la materia en otras normas por medio de una interpretación extensiva o analógica, o constata, sin más, la existencia de una laguna en sentido estricto) objeto de un silencio legislativo, y el que debe aplicarla si es válida, lo que le aboca a un control de constitucionalidad de las consecuencias normativas del silencio legislativo.

En fin, desde la óptica de este trabajo se defiende la posibilidad de que una omisión inconstitucional sea sometida a un control jurisdiccional. Lo que debe esclarecerse, pues, son los límites de ese control. En esta investigación se tratará de dar una respuesta a la cuestión del alcance del control jurisdiccional de las omisiones constitucionales en un modelo, como el español, de jurisdicción constitucional concentrada, pues es en éste en el que el juego recíproco entre el principio de juricidad, el privilegio jurisdiccional de la ley, las relaciones entre el legislador, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional y los lindes entre sus respectivas funciones, ponen de manifiesto todos y cada uno de los problemas que suscita la inconstitucionalidad por omisión.

1. La posición del juez ordinario ante los silencios legislativos


El primer sujeto llamado a ejercer el control jurisdiccional es, desde luego, el juez ordinario, que, como consecuencia de la supremacía de la Constitución, está obligado a examinar la constitucionalidad de la norma aplicable al caso que deba resolver. Ese primer control jurisdiccional de las normas aplicables se practica a la luz de la eficacia directa de la Constitución, de tal forma que allá donde una norma constitucional por su eficacia directa pueda aplicarse al caso concreto, desplazará a cualquier otra norma, sea implícita o explícita, la cual, o complementará la disposición constitucional (la eficacia directa no se puede identificar con un principio de aplicación preferente y excluyente) o será inválida por contradecirla. Si esa norma tiene rango de ley y a juicio del juez ordinario puede ser contraria a la Constitución, elevará al juez constitucional competente su duda para que éste adopte la decisión que estime oportuna. Así, por ejemplo, se articula el sistema español de control de la constitucionalidad de las normas con rango de ley mediante la Cuestión de inconstitucionalidad prevista en el art.163 CE; sin perder de vista el art.5 LOPJ, en punto a la obligación de realizar la interpretación de las normas conforme a la Constitución, que los jueces ordinarios deben satisfacer.
Si se admite que de un silencio legislativo pueden emanar normas implícitas que conservan o generan cierta situación jurídica, el juez ordinario deberá examinar la validez de esa norma implícita para poder darle aplicación, o, dicho de otro modo, comprobará la constitucionalidad de la situación jurídica creada por la norma implícita que establece su régimen jurídico. Surge al socaire de esta cuestión la duda sobre si la norma implícita derivada del silencio legislativo (sea del legislador mismo o de sus leyes) gozaría del mismo privilegio jurisdiccional del que goza la ley. Como obra del legislador democrático, la norma implícita derivada de su silencio podría equipararse a la ley en su posición frente a los jueces ordinarios, sin necesidad de predicarle expresamente su rango, de forma que éstos no podrían pronunciarse sobre su validez y deberían elevar la cuestión al juez constitucional (obviamente, sólo si se trata de un silencio de la ley, pues si es del legislador, el juez estaría vinculado a esa laguna).
Sin embargo, es un argumento sólo irrefutable si se admite, o bien que el privilegio jurisdiccional de la ley puede extenderse a cualquier acto del legislador, o bien, y sobre todo, que la norma implícita derivada del silencio legislativo posee el rango o, en su caso, la fuerza de la ley. Respecto de lo primero, se tienen dudas razonables sobre la universalidad del susodicho fuero especial de las normas con rango de ley y los actos con su fuerza, pues, el fin de dicho fuero es el de garantizar la posición de las normas con rango de ley (y que en el ordenamiento español se ha extendido a esa vidriosa categoría de los actos con fuerza de ley) dada su más intensa legitimidad democrática respecto de otras normas del ordenamiento, y no el de proteger al legislador frente a los jueces ordinarios sustrayendo al control de éstos cualquier acto de aquél. Más enjundia tiene el segundo argumento.

La norma implícta emanada del silencio no es una norma con rango de ley, porque en los modernos ordenamientos el rango se atribuye a una forma jurídica, por tanto, a un enunciado normativo específico, y por extensión a las normas que de él se derivan. Si no hay forma (enunciado), no puede hablarse de rango normativo. Si esto es así, no puede extenderse el rango de ley a los silencios del legislador, ni siquiera cuando ese silencio recae sobre una materia reservada a la ley, manteniendo una pretendida identidad de formas.

La reserva de ley significa que el tratamiento jurídico de esa materia debe tener la forma de ley, y, además, esa ley debe regular de manera específica y sustantiva esa materia. Si del silencio legislativo al respecto deducimos una norma implícita, no cabe sostener que ésta tiene el rango de la ley. Primero, porque para afirmar el rango necesitamos una forma, que es precisamente lo exigido con la reserva para tratar jurídicamente cierta materia. La reserva no establece que la norma que regule cierta materia emane de un acto parlamentario, sea cual sea éste, sino sólo de un procedimiento determinado que sigue el Parlamento con el fin de promulgar una norma contenida en un cierto enunciado normativo revestido de cierta forma jurídica, dotada, además, de un contenido regulador efectivo de la materia reservada. Por consiguiente, la norma implícita derivada del silencio, si es del legislador, puede ser inconstitucional por vulnerar la reserva de ley, pues ésta también vincula al legislador, el cual debió establecer el régimen jurídico de la situación jurídica afectada por la reserva utilizando un procedimiento distinto al de su quiescencia. En segundo lugar, porque los límites competenciales para los restantes Poderes del Estado, y en particular para el juez, no resultan de la atribución al silencio de un rango normativo, sino de la reserva de ley establecida por la Constitución para tratar la materia afectada por la quiescencia del legislador.

Aún es más discutible sostener que el silencio legislativo tiene fuerza de ley, para, una vez dicho esto, equipararlo a los actos con fuerza de ley y sustraerlo al control de los jueces ordinarios. La fuerza de ley se debe aparejar a una forma jurídica dotada de cierto rango normativo, ya que según la forma, ocupará un lugar en el orden jerárquico, y su posición condicionará el ámbito material que puede ser objeto de su regulación y, por consiguiente, su aptitud para innovar el ordenamiento jurídico. La fuerza de ley es una consecuencia de la posición que ocupa la forma de ley en el orden jerárquico. Es evidente que la norma implícita derivada del silencio legislativo ni es una ley formal ni posee su fuerza activa ni la pasiva; no innova el ordenamiento jurídico. No obstante, si por fuerza de ley ha de entenderse la expansividad material ilimitada de la norma que la posea, esta cualidad sólo tiene sentido jurídico si con ella se quiere decir que la norma que tiene esa fuerza puede regular cualquier materia y desplazar en su regulación a cualquier otra norma que lo haga o pretenda hacerlo, y no simplemente que no tiene límites materiales. Como resulta evidente, el silencio del legislador por definición carece de límites materiales, pero también cualquier norma del ordenamiento jurídico estatal en principio podría regular cualquier materia (positividad del derecho). Precisamente el sentido jurídico de la fuerza de ley es que sólo conserve esa vocación expansiva, menguada únicamente por su posición jerárquicamente inferior a la Constitución, una determinada forma jurídica, que es la ley, y no otras. Esto exige, precisamente, que la ley pueda derogar o anular otras formas jurídicas (fuerza activa), sin que esas otras formas jurídicas puedan hacer lo propio con ella (fuerza pasiva); fuerza normativa que constituye una de las notas definitorias del rango de la ley.
Ahora bien, cuando el silencio lo es de la ley, la norma implícita va unida indisolublemente al enunciado dotado de una forma que tiene atribuido el rango de ley. En ese caso, la norma implícita se contagia del rango del enunciado del que emana, lo que impide que el juez ordinario pueda decidir sobre su validez, y deba plantear la oportuna cuestión de inconstitucionalidad si no acierta a encontrar una interpretación del enunciado legal conforme a la Constitución (art.163 CE, art.35,1 LOTC y art.5,3 LOPJ).

En el caso del silencio de la ley, le es exigido al juez que tal interpretación eluda la norma implícita contraria a la Constitución como resultado de la omisión de la ley en cuestión. De no hacerlo, infringiría la Constitución, ya que con su comportamiento es él, y no la ley con su omisión, quien crea la situación jurídica contraria a la Constitución; y de no poder hacer la interpretación conforme, deberá elevar la cuestión al juez constitucional. En el caso de un silencio del legislador, también el juez ordinario debe interpretarlo de forma tal que eluda la norma implícita que crea una situación jurídica contraria a la Constitución, si existe otra posibilidad no contraria a la misma. Con ello, el juez ordinario no crea una nueva norma que invalida la norma implícita contraria a la Constitución, aunque emplee la interpretación extensiva, e incluso analógica, de normas ya existentes para integrar la laguna que genera su invalidación de esa norma implícita; sino que del silencio del legislador deduce otra norma implícita que crea, ésta sí, una situación jurídica no contraria a la Constitución.

Una importante consecuencia de este planteamiento es el arrumbamiento definitivo de la tesis según la cual no cabe realizar un control jurisdiccional de los silencios legislativos porque no hay un derecho individual, tutelable por los jueces, a que el legislador legisle sobre cierta materia. Desde luego, no hay un derecho subjetivo a que se legisle que pueda hacerse valer jurisdiccionalmente ante los silencios legislativos, lo que no impide que tal control exista. Con el control jurídico de los silencios legislativos, y en particular con su control jurisdiccional, se trata de dilucidar la validez de la norma implícita que regula una materia, cuya fuente es dicho silencio, y hacer valer su inconstitucionalidad para evitar el perjuicio que tal norma emanada del silencio legislativo pueda causar en los intereses legítimos o derechos de los individuos, que bien pudieron ser ellos los que han instado ese control. No hay riesgo, pues, de que el control jurídico de los silencios del legislador dé carta de naturaleza a un derecho individual a legislar, porque su fin no es satisfacer pretensiones individuales sino depurar el ordenamiento jurídico. El objeto del proceso judicial ordinario no es el amparo de un hipotético derecho a legislar, ni siquiera lo es el control de la validez de la norma implícita derivada del silencio legislativo, dado que este control debe hacerse en la determinación de la norma aplicable al caso del que conoce el juez. Precisamente, el hecho de que el objeto del control jurisdiccional sea depurar el ordenamiento de normas contrarias a la Constitución (sean expresas, de rango legal si son preconstitucionales, infralegales o implícitas) pone de manifiesto que no es esa depuración la meta del proceso judicial que tenga que vérselas con un silencio legislativo. Este es un rasgo del control realizado por los jueces ordinarios que lo distingue del protagonizado por los jueces constitucionales.

2. Control jurídico de los silencios legislativos, lagunas jurídicas y eficacia directa de las normas constitucionales

Al no ser el objeto del proceso judicial ordinario el control de la validez de la norma implícita derivada del silencio legislativo, sino que este control forma parte de la determinación del derecho aplicable al caso del que conoce el juez, no basta para que éste resuelva la cuestión sometida a su conocimiento con que declare la validez o invalidez de la mencionada norma implícita en su ratio decidendi, sino que, además, debe establecer, si concluye su invalidez, qué norma es aplicable para poder dictar una resolución fundada en derecho sobre el objeto del proceso. El fundamento de esa obligación del juez ordinario de precisar el derecho aplicable (principio iura novit curia) no es otro que el deber de resolver conforme al sistema de fuentes vigente (principio non liquet), que en el ordenamiento español les imponen a los órganos jurisdiccionales el art.24 CE, art.117,3 CE, art.11,3 LOPJ, art.1,7 Co.Civ. y art.361 LECiv (supletoria en esta materia a las restantes leyes procesales).

En fin, la dificultad mayor del control jurisdiccional de los silencios legislativos estriba en las consecuencias que ese control tiene para la determinación por el juez de las normas aplicables al caso. En particular, si el silencio lo es del legislador y no de la ley, toda vez que en este último caso, si el juez duda de la constitucionalidad de la ley aplicable por sus omisiones, deberá elevar la cuestión de inconstitucionalidad al juez constitucional competente, como ya ha quedado dicho. Si, en cambio, el silencio lo es del legislador y el juez decide inaplicar la norma implícita derivada de ese silencio por considerarla inconstitucional, la laguna creada por su decisión en punto a la norma aplicable tendrá que ser integrada de algún modo para no infringir el principio non liquet (deber inexcusable de los jueces de resolver los asuntos de los que conozca conforme al sistema de fuentes establecido).

Sostiene MORTATI que allá donde hay una laguna el juez ordinario puede integrarla haciendo uso de cualquiera de los mecanismos que tiene a su alcance, mientras que si se trata de una omisión legislativa, el juez nada puede hacer porque los límites de su función le impiden integrarla. No es éste el planteamiento de la cuestión que aquí es considerado correcto. Un silencio legislativo puede tener como resultado una mera laguna legal (laguna normativa: no hay solución en el sistema para el caso a resolver). Ahora bien, ese silencio puede permitir que otras normas expresas regulen la materia en cuestión (caso de la permanencia de normas preconstitucionales o de regulaciones reglamentarias a falta de ley o la aplicación de la costumbre o los principios generales del derecho, tal y como establece el art.1 Co.Civ.), o ser fuente de normas implícitas porque el silencio mismo implica un determinado régimen jurídico de una materia (por ejemplo, si no hay ley que establezca una determinada prestación, no hay derecho subjetivo a la misma). Estas tres situaciones (laguna ab initio o normativa, aplicación de normas preexistentes o generación de normas implícitas) son útiles para acotar el concepto de omisión inconstitucional, pero no para establecer los límites a la función jurisdiccional cuando se topa con un silencio legislativo diciendo que sólo puede integrar ese silencio si es fuente de una laguna normativa. Si se admite que el juez debe hacer un juicio de validez sobre las normas preexistentes o las implícitas deducibles del silencio para poder determinar su aplicabilidad, y resulta de ello un juicio negativo (que en algunos casos puede aparejar sin más la expulsión del ordenamiento de la norma enjuiciada), la decisión del juez creará una laguna jurídica (laguna axiológica: el sistema da solución al supuesto pero su aplicador la considera inadecuada) que debe integrar para poder dar respuesta a la cuestión que le es planteada. El límite a la función jurisdiccional en esa operación de integración de la laguna existente ab initio u originada por la decisión del juez sobre las normas expresas o implícitas que llenaban el silencio legislativo es uno mismo y no deriva de ese silencio. Las reservas normativas que puedan existir sobre la materia objeto de la laguna constituyen ese límite, en especial, si la reserva lo es de ley. De ello trataremos más adelante.
La respuesta a esos límites y cuál deba ser el comportamiento del juez en estos supuestos también depende del tipo de silencio con el que debe vérselas su juicio de validez. Ya se ha mencionado que si el silencio lo es de la ley, la inconstitucionalidad de su omisión, condicionada por la inexistencia de una interpretación alternativa de la ley omisiva que permita salvar su constitucionalidad, obliga al juez ordinario, en el caso de que esa ley sea posconstitucional, a elevar la cuestión al juez constitucional, que es el único competente para decidir sobre la validez o no de esa ley, expulsarla del ordenamiento y colaborar en esa medida con el juez ordinario en la determinación del derecho aplicable al caso. Cosa distinta sucede con los silencios del legislador, cuestión que se analizará en el siguiente punto.

Antes de abordar los instrumentos de integración de la laguna generada por el juez en su juicio sobre la validez de la norma implícita emanada de un silencio legislativo (sea del legislador o de la ley), debe repararse en un presupuesto inexcusable de la labor judicial. Su vinculación a la Constitución se concreta, entre otras manifestaciones, en la obligada aplicación directa de la Constitución allá donde sea posible. Su normatividad y supremacía así lo imponen, aunque la identificación de lo directamente aplicable en la Constitución varía según la norma constitucional de que se trate.
Los preceptos constitucionales que establecen mandatos al legislador expresos, concluyentes y específicos (normas constitucionales imperativas), además de aquellos otros preceptos constitucionales que establecen permisos cuyo destinatario puede ser el legislador (permisos constitucionales), no quedan privados de toda eficacia normativa por el hecho de que el legislador no cumpla con el mandato o no haga uso del permiso. El precepto constitucional, por ser supremo jurídicamente, conserva aún un mínimo de eficacia mientras el legislador no obedezca su mandato, que se manifiesta imponiendo la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma implícita que crea aquella situación jurídica que le es contraria y que ha sido propiciada por el silencio legislativo, bastando tal expulsión para entender restablecida la supremacía constitucional. Es decir, negando toda validez a la norma implícita en el silencio legislativo que afecta a esas normas constitucionales.

Cosa distinta ocurre, aunque el precepto constitucional también contenga un mandato o un permiso dirigidos al legislador, si la existencia de la situación jurídica querida por la Constitución está dotada de eficacia directa y no depende de la mediación legislativa, por mucho que ésta sea debida y necesaria (normas constitucionales autoaplicativas o normas constitucionales abiertas al desarrollo legislativo o de configuración legal). La situación jurídica que debe existir sólo podrá ser la que resulte de la aplicación directa de la Constitución. Esa eficacia directa de la Constitución se impone como un deber al juez, derivado de su sometimiento a ella, de tal modo que si no actúa de esta manera, es el juez quien infringe la Constitución, y no el hipotético silencio legislativo relativo a la norma constitucional en cuestión. En estos casos el silencio legislativo es irrelevante. Y ello es así porque la eficacia directa de la Constitución no se agota con la simple negación de efectos vinculantes a la norma implícita en el silencio, como tiene lugar con las normas constitucionales permisivas o las imperativas (negación de efectos en que consiste el mínimo constitucionalmente vinculante de dichas normas constitucionales y que es directamente aplicable, vinculando al juez). La eficacia directa de la norma constitucional impone al juez la existencia de la situación jurídica tal y como ella la define, sin importar la ausencia de una norma legal que module esa eficacia directa concretando el modo de existencia de semejante situación jurídica en el ordenamiento jurídico.

Pues bien, a aquel residuo de eficacia del precepto constitucional también está vinculado el juez ordinario en el caso de silencios legislativos, en especial en los de silencios del legislador. El juez ordinario resolverá el control del silencio legislativo, advertida la inexistencia de norma constitucional alguna dotada de eficacia directa, realizando una doble y sucesiva aplicación de la Constitución, la primera para precisar si la norma implícita derivada del silencio es o no contraria a la Constitución, y la segunda, una vez constatada esa contrariedad, para llenar la laguna restableciendo una situación jurídica que, al menos, no sea contraria a ese mínimo de contenido constitucionalmente predeterminado. Un restablecimiento que las más de las veces no podrá ir más allá de la invalidación de la norma implícita en el silencio legislativo.

Si hay una norma constitucional dotada de eficacia directa, no es posible jurídicamente la existencia de una norma implícita que le sea contraria, pues sólo puede existir una situación jurídica, que es la abstractamente definida en esa norma constitucional. En este caso, el silencio de legislador se llena con la aplicación directa de la Constitución y el juez debe excluir cualquier norma, sea explícita sea implícita, que contradiga lo que la Constitución impone de forma tajante (piénsese aquí en la aplicación directa del art.30,2 CE en materia de objeción de conciencia o en la del art.20,1 CE en el caso de la creación de televisiones locales por cable). Esto, sin perjuicio, de que la aplicación directa de la Constitución pueda complementarse (interpretación secundum constitutionem) con otras normas expresas infraconstitucionales mediante la interpretación extensiva o analógica. Si, por el contrario, la norma constitucional no puede aplicarse directamente y remite a otras normas para concretar en el ordenamiento jurídico la materia que es su objeto, incluso si son esas normas remitidas las que según la Constitución deben decidir sobre su existencia (la norma constitucional no goza de eficacia directa, precisamente porque precisa de una mediación normativa infraconstitucional necesaria), si hay un silencio legislativo sobre el particular y la materia no está reservada a la ley, el juez integrará la laguna, generada con su juicio negativo sobre la norma implícita derivada del silencio, acudiendo a otras normas contenidas en enunciados normativos que ya existen en el ordenamiento (art.1 Co.Civ.: legislación en sentido amplio, costumbre y principios generales del derecho). Y si no es posible, intentará la interpretación extensiva o la analógica (art.4,1 Co.Civ.) hasta donde el juego de otras reservas normativas adyacentes se lo permitan.

Un caso tópico es el de la limitación que para la función integradora del juez supone la reserva presupuestaria (arts.133 y 134 CE). Puede que el juez integre la laguna sin invadir reserva de ley alguna, pero si el amparo de la situación juridico-subjetiva, perjudicada por un silencio legislativo, implica una prestación económica, la efectividad de ésta dependerá de la previa consignación presupuestaria reservada a la ley de presupuestos generales del Estado, que no puede ser sustituida por la decisión judicial. Esto plantea la posibilidad de que una ley de presupuestos pueda tener silencios que constituyan omisiones inconstitucionales en casos en los que la consignación presupuestaria de ciertas prestaciones es instrumento necesario para el efectivo ejercicio de un derecho fundamental o social, sobre todo si con anterioridad ya se ha advertido judicialmente de esa necesidad y del riesgo que supondría no contemplar en la citada ley tales partidas. Esta cuestión cobra especial trascendencia si se plantea ante el juez constitucional. Imagínese el caso ya citado que resolvió la BVerfGE 1, 97, donde se pretende que cierto subsidio es insuficiente y el legislador debe modificarlo al alza, o las SSTC 81/82, 103/84 o 142/90, en las que se extiende una prestación pecuniaria a grupos de individuos inicialmente excluidos del grupo de beneficiarios previstos por la ley. En estas sentencias, tanto el reconocimiento del derecho a que la cuantía del subsidio se revise, como la extensión de una prestación dineraria a otros sujetos requieren necesariamente de una revisión de la consignación presupuestaria para el siguiente ejercicio, lo que el fallo judicial no puede hacer. Aunque la declaración de inconstitucionalidad por omisión recaería ciertamente sobre la ley que reconoce tales prestaciones, pues sería ésta el objeto de impugnación, y no sobre la ley presupuestaria coetánea suya, que no consigna las partidas necesarias para hacerlas efectivas, ya que la necesidad de su consignación derivará de la necesidad de que contemple la prestación la ley sustantiva impugnada por omisiva. Cosa distinta es que la ley presupuestaria posterior no atienda al fallo del juez constitucional y no contemple la partida debida, quizá es en este momento donde incurre en omisión inconstitucional y pueda ser impugnada por tal motivo. No obstante, la declaración de la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la ley presupuestaria por su omisión produciría graves perjuicios prácticos, pues la prestación vencida de los ya beneficiados por la norma, que bien pueden serlo legítimamente y sin que tal prestación vulnere en modo alguno la Constitución, dejaría de tener amparo legal, y no podrían prestarse las futuras y las aún por liquidar. Es éste un caso (la norma expresa de la ley sustantiva y la consignación presupuestaria del gasto para hacer efectiva la prestación son perfectamente constitucionales, sin embargo, otros sujetos quedan indebidamente privados del beneficio por un silencio de la ley, sin razón que justifique el trato desigual) en el que una sentencia interpretativa desestimatoria o una que declarase la mera inconstitucionalidad de los preceptos omisivos podría ofrecer ciertas ventajas prácticas.

La objeción de conciencia ofrece un buen ejemplo de lo dicho. Si el legislador no ha regulado el régimen jurídico de la objeción de conciencia esto no quiere decir que los españoles no puedan ejercer este derecho para no prestar su servicio militar. El silencio del legislador permite sostener, sin duda, que hasta que no se promulgue la ley, todos los españoles sin excepción cumplirán su servicio militar en el momento oportuno. El derecho a la objeción de conciencia consiste en hacer valer la excepción de un deber y es el legislador quien debe establecer esas excepciones, toda vez que si no lo hace, el deber permanece, en este caso el de prestar el servicio militar. En todo caso, y como así sucedía, podría alegarse la única excepción contemplada por el legislador, que es la prevista por el Real Decreto 3011/1976, que regula la objeción de conciencia por motivos religiosos. El juez podría concluir que sólo quienes se amparen en una razón religiosa pueden objetar la prestación del servicio militar, impidiendo que ejerzan ese derecho a objetar quienes aleguen motivos diversos al religioso, lo que podría vulnerar, además del propio derecho a la objeción de conciencia (art.30,2 CE), el principio de igualdad (art.14 CE) en relación con la libertad de conciencia (art.16 CE).

El Real Decreto 3011/1976 no tendría por qué ser inconstitucional por omisión al sólo contemplar los motivos religiosos para objetar la prestación del servicio militar, siempre que no impidiese o prohibiese la posibilidad de que se regule el caso para la alegación de otros motivos y no haya razón alguna para que el tratamiento que el legislador deba dar a esa materia sea unitario y uniforme. Además, su norma expresa, la objeción por motivos religiosos, es perfectamente constitucional. La cuestión es de un silencio del legislador y no de la ley, que impide a la Administración Pública militar admitir como excepción al deber de prestación del servicio militar un motivo de conciencia distinto al religioso. Sin embargo, la Constitución en su art.30,2 establece que el legislador regulará el régimen jurídico de la causa de exención del servicio militar denominada objeción de conciencia, pero la existencia de ese derecho a la objeción de conciencia, sin predeterminar qué motivos de conciencia específicos le justifican, y su alegación por los particulares para eximirse del servicio militar es la situación jurídica querida por la CE. La existencia misma de ese derecho goza de eficacia directa y debe ser la norma aplicable al caso, impidiendo la existencia de cualquier norma, explícita o implícita, que la contradiga. Por tanto, del silencio del legislador no puede deducirse una norma implícita que impida eximirse del servicio militar alegando otro motivo de conciencia que no sea el religioso, tan sólo puede decirse que, a diferencia de lo que ocurre con la objeción religiosa, la exención del servicio militar por ese motivo carece de un régimen jurídico propio. El juez está obligado a aplicar directamente el art.30,2 CE a la luz del art.16 y art.14 CE, y anular el acto administrativo que deniega la exención por razones de conciencia al servicio militar cuando éstas no son religiosas.
El juez ordinario no ha suplantado al legislador, únicamente ha sido fiel a su vinculación positiva a la Constitución. Incluso en ese supuesto en el que media una reserva de ley, no la ha invadido puesto que en su fallo no pretende establecer el régimen jurídico de la objeción de conciencia, sino amparar el derecho a eximirse del servicio militar por motivos de conciencia, que la CE reconoce a todos los españoles y, en su caso, dejar sin efecto las consecuencias negativas que para el sujeto pudieran derivarse de la alegación de tal eximente (como bien puede ser la misma incorporación a filas, que evidentemente debe ser suspendida, pues se trata de un efecto necesario de la objeción de conciencia).
El fallo del juez no impide al legislador crear la ley que regule la materia más adelante, e incluso, establecer medidas diversas a las consignadas por el juez en su sentencia. El sometimiento a la ley que el art.117,1 CE impone a los jueces, lo es a la ley existente y válida. Cuando ésta no existe, el silencio del legislador no impide que el juez resuelva. La omisión inconstitucional del legislador o de la ley, es decir, la inaplicación de la norma implícita derivada de un silencio legislativo por su inconstitucionalidad, permite al juez deducir la norma aplicable al caso concreto sin excederse por ello en sus funciones jurisdiccionales, restableciendo así en su constitucionalidad la situación jurídica de la que conoce.

3. Omisiones absolutas, omisiones relativas y control de constitucionalidad por el juez ordinario

Más arriba se dijo que el juez ordinario deberá comprobar la constitucionalidad de la norma implícita que deriva de un silencio legislativo para poder aplicarla. Ahora bien, la posición de ese juez que se enfrenta a un silencio legislativo, no es la misma si se trata de un silencio del legislador o si lo es de la ley. Y tampoco puede ser la misma si la materia objeto de la situación jurídica afectada por el silencio legislativo está reservada a la ley.

En el caso de un silencio del legislador se plantea en primer término un serio problema de impugnabilidad, tanto en punto al objeto impugnable ante la jurisdicción ordinaria (tipo de control, abstracto o concreto), cuanto a la legitimación procesal para activar el control.
No parece que sea de recibo un control abstracto de los silencios del legislador donde este control sea el único objeto del proceso judicial ordinario, al menos si se conviene en que un silencio del legislador sólo se transforma en omisión inconstitucional si sus consecuencias son contrarias a la Constitución. Pero no sólo el concepto de omisión inconstitucional lo desaconseja, sino que, además, la naturaleza del control jurisdiccional lo impide.
Si se pretende realizar un control abstracto del silencio de legislador sólo caben dos opciones: o se controla su conducta quiescente o se controlan los resultados de esa conducta. Si el objeto del control jurisdiccional, y por ello, el objeto impugnable en ese control, es el silencio en sí mismo considerado sin recurrir a sus consecuencias, sólo es posible hacer un juicio de intenciones sobre la adecuación de la abstención legislativa a la Constitución. Un juicio en el que el juez ordinario atenderá irremediablemente a la oportunidad del silencio. Ese juicio de oportunidad, como ha quedado dicho, le compete exclusivamente al propio legislador y excede los límites de la función jurisdiccional.

Si, por el contrario, se desea mantener el control jurisdiccional en los límites de su función, esto es, realizando un juicio de validez, es exigido un juicio de no contradicción con la Constitución que sólo puede darse a la vista de las consecuencias que el silencio ha generado en el ordenamiento (la norma implícita). El silencio del legislador por sí mismo nada dice sobre su validez. Si el control jurisdiccional sólo puede versar sobre la validez de un acto normativo, la validez del acto quiescente únicamente puede valorarse a la vista de sus efectos en el ordenamiento jurídico. Pues, además, sólo tales resultados nos pueden dar certeza de una hipotética infracción de la Constitución. De tal manera que, aunque se pretenda sostener que es posible un control abstracto del silencio del legislador, sólo que dicho control se hace a través de sus consecuencias, en realidad, y desde el punto de vista del control jurisdiccional de las omisiones absolutas, lo que se enjuicia son esas consecuencias y no la oportunidad de la conducta del legislador. Lo que ocurre es que si se sostiene aun así la naturaleza abstracta del control, se hará probablemente o para hacer responsable de su silencio al legislador si el resultado de aquel juicio de validez es negativo, o bien para permitir al juez crear una norma sustitutiva. En otro caso, el control abstracto es, desde la perspectiva jurídica, inútil por importantes que puedan ser sus consecuencias políticas y sociales, pues, difícilmente el juez ordinario podrá dotar de eficacia general a sus decisiones sin una profunda modificación de la estructura del sistema jurisdiccional actual, y, aún así, no dejaría der ser discutible tal posibilidad.
El control de los silencios del legislador sólo es posible al hilo de la resolución de un caso concreto y en el momento de la determinación del derecho aplicable. Se trata, pues, de un control jurisdiccional concreto, porque sólo a través de las consecuencias concretas de ese silencio el juez podrá establecer la existencia de una efectiva, y no sólo probable o presumible, infracción constitucional. Ocurre, entonces, que tanto la legitimación como el preciso objeto impugnable en un proceso judicial ordinario en el que se someta a control jurisdiccional un silencio del legislador vienen condicionados por esa concreción.
Así pues, estará legitimado para instar la iniciación de un proceso judicial en el que se controla un silencio del legislador, todo aquel sujeto que sufra la desprotección o la lesión de su posición jurídica garantizada por la Constitución (de un particular o de un ente o una institución pública o privada según el caso) o quién tenga atribuida la protección de dichas posiciones jurídicas (el Ministerio Fiscal para ciertos supuestos en el ordenamiento jurídico español, art.1 y art.3,3,10 y 12 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) a causa de un silencio del legislador. De ahí la vinculación entre el control de las omisiones absolutas con la vulneración de situaciones jurídico-subjetivas garantizadas por la Constitución, sean estas fundamentales o no.

Resulta evidente que es prácticamente imposible que, en la pretensión de salvaguardar la posición jurídica de un sujeto, pueda impugnarse en abstracto las probables consecuencias del silencio del legislador, pues, al menos, faltaría la prueba de la lesión efectiva de la Constitución. El control de los silencios del legislador resultará, por tanto, de la impugnación en el orden e instancia jurisdiccionales que procedan de aquellos actos u omisiones de los particulares o de los poderes públicos cuya cobertura esté en la quiescencia legislativa y sólo en el caso de que, en efecto, el acto u omisión de los particulares y los poderes públicos traigan causa directa del silencio del legislador, sin que a esos particulares o poderes públicos les cupiera una conducta alternativa y conforme con la Constitución (al igual que en el ordenamiento jurídico español con la autocuestión de inconstitucionalidad frente a la ley aplicada por los actos impugnados en el amparo cuando es esa ley la que lesiona un derecho fundamental, art.55,2 LOTC).
En el caso mencionado de la inexistencia de la ley que desarrolla el art.30,2 CE, el acto de la Administración militar rechazando como causa de exención del servicio militar la objeción de conciencia, ese acto administrativo denegatorio, y no el silencio del legislador, es el que vulnera el derecho a la objeción de conciencia, pues la Administración hubiera debido aplicar directamente la CE y reconocer aquel derecho suspendiendo la incorporación a filas hasta que el legislador establezca las consecuencias de su ejercicio. En los casos de derechos sociales del Cap.III del Tit.I de la CE, cuya existencia querida por la CE, y no sólo su desarrollo y concreción en el ordenamiento jurídico, depende de la mediación legislativa, la Administración puede verse abocada a realizar actos o dictar resoluciones lesivas de dichos derechos sociales y que, sin embargo, son inevitables al faltar la ley que los regula. Piénsese en la denegación de alimentos a un hijo extramatrimonial por falta de legislación (art.39,3 CE), o la denegación de una pensión a un anciano carente de otros ingresos por falta de previsión legal (art.50), o la denegación de la prestación sanitaria oportuna por falta de ley que establezca el régimen de salud pública y seguridad social (art.43 CE).

Sin embargo, no todo acto u omisión de cualquier poder público puede impugnarse con motivo de un silencio del legislador. Como se ha dicho es necesario probar que el acto u omisión del poder público son aplicaciones de la norma implícita derivada del silencio. Si esa norma implícita es contraria a la Constitución, esos actos dejarán de tener cobertura en el ordenamiento jurídico, con independencia de que su adopción hubiera sido jurídicamente inexcusable precisamente como consecuencia del silencio. Así pues, sólo podrán impugnarse actos de aplicación de la mencionada norma implícita, pero no actos normativos, porque la norma implícita derivada del silencio no puede atribuir, naturalmente, potestad normativa alguna. Por consiguiente, y sin albergar dudas sobre la impugnabilidad de las disposiciones administrativas, debe advertirse que el silencio del legislador no puede ser motivo de su impugnación, porque no pueden existir normas reglamentarias ejecutivas de ese silencio ni de la norma implícita que de él emane. El Gobierno y la Administración Pública gozarán de potestad reglamentaria si así lo establece la Constitución (potestad reglamentaria independiente) o la ley (potestad reglamentaria ejecutiva). El principio de legalidad, o para ser más precisos, el principio de juricidad impone que toda potestad normativa de rango infralegal tenga su título habilitante en una norma expresa, de forma que el Gobierno podrá dictar reglamentos independientes allá donde la ley no haya regulado nada porque hay una norma constitucional que le habilita para ello (art.97 CE), y no porque el legislador no ha regulado aún esa materia. De la misma manera que las autoridades administrativas podrán dictar normas sí y sólo sí una norma expresa de rango legal o reglamentario les autoriza para ello.

En suma, un acto normativo en ningún caso encontrará cobijo en un silencio del legislador, ni siquiera cuando ese silencio genera una norma implícita que no es contraria a la Constitución. Tampoco el silencio se transforma en omisión inconstitucional por el hecho de que a su amparo se dicten normas administrativas, porque la ilicitud del acto normativo en cuestión deriva de la ilicitud de la potestad normativa de la que trae causa, y esa ilicitud no contagia al silencio legislativo en el que supuestamente pretende sustentarse la citada potestad normativa. Así, ese acto normativo no será conforme a derecho, o en su caso será nulo, por adolecer de un vicio de incompetencia, o, siendo competente, por infringir las condiciones formales o materiales de su ejercicio (en el caso de la potestad reglamentaria independiente, si contraviene la Constitución, una ley o invade un ámbito de reserva; y en el de la potestad reglamentaria ejecutiva si, además, infringe la norma reglamentaria superior jerárquicamente), siendo irrelevante a estos efectos la presencia de un silencio legislativo.
No sucede así con los actos de aplicación del ordenamiento jurídico, que sí pueden traer su causa de un silencio legislativo. Estos actos pueden impugnarse por no ser conformes a Derecho o, como dice el art.83,2 LJCA, si incurren "en cualquier forma de infracción del Ordenamiento Jurídico". Una de esas infracciones puede consistir en aplicar una norma implícita, derivada de un silencio del legislador, que es contraria a la Constitución. La autoridad o agente de la Administración pública, como consecuencia de su posición jurídica, se verá obligado a ejecutar ese acto aún a sabiendas de crear con ello una situación jurídica contraria a la Constitución. Imagínese el caso, por ejemplo, de una Administración que mediante resolución del órgano competente deniega a un ciudadano el ejercicio del derecho de petición en tanto el legislador no regule la forma y efectos del ejercicio de ese derecho (art.29 CE). Probablemente a la Administración no le quepa actuar de otro modo al faltar la ley que le indique las condiciones de su actuación, sin perjuicio de que es la norma implícita derivada del silencio del legislador la que contraría la Constitución al impedir que la Administración admita a trámite la petición por falta de norma habilitante.

Habitualmente serán actos administrativos denegatorios de pretensiones individuales por falta de habilitación normativa para reconocer la posición jurídica del individuo y actuar en consecuencia. Serán más extraños los casos de actos positivos de aplicación del ordenamiento, aunque siempre posibles si el silencio del legislador implica una prohibición. Si es así, ese acto positivo, además, podrá ser sancionador. Estos actos positivos, en particular los sancionadores, fruto del principio de legalidad de la actuación administrativa, exigen habilitación normativa expresa, bien de rango legal o, en su caso, reglamentario. Puede, no obstante, que la habilitación normativa sea genérica y que el acto de aplicación encuentre cobertura en la generalidad del título habilitante, pero su contenido traiga causa de un silencio del legislador. En este caso, el acto no será anulado por infringir el ordenamiento la norma que le da cobertura, pues ésta puede ser perfectamente legal o constitucional, sino por ser su contenido aplicación de la norma implícita derivada de ese silencio. Es decir, se debe invalidar la hipotética norma implícita, derivable del silencio legislativo sobre cierta materia, que provoca la aplicación (por extensión o por analogía) de una norma explícita, a la sazón sancionadora.
No sólo no es impugnable cualquier acto en presencia de un silencio legislativo, sino que, además, tampoco los el de cualquier poder público que ejerza la función de aplicación del ordenamiento jurídico. Sólo en el caso de aquellos que en virtud del principio de legalidad están vinculados positivamente al ordenamiento jurídico, de forma que no pueden inaplicar una norma, en este supuesto, una norma implícita provocada por un silencio legislativo, por considerar que infringe el ordenamiento jurídico. Por tanto, no serían impugnables los actos de los jueces o tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional, pues no están vinculados al silencio del legislador, dado que pueden controlar jurídicamente la norma implícita que de él emane. Así pues, si el juez no realiza ese control y da aplicación a esa norma implícita contraria a la Constitución sin apreciar la omisión inconstitucional, su acto será impugnable no por ser aplicación de esa omisión inconstitucional, sino por infringir él mismo la Constitución al vulnerar con su decisión las posiciones jurídicas del recurrente. En efecto, si no hay tal vinculación, la situación jurídica contraria a la Constitución en realidad la crea el juez con su decisión y no el silencio del legislador (se trataría de una omisión judicial).



4. La reserva de ley como límite genérico a la integración judicial de omisiones inconstitucionales, en particular, mediante la analogía

El juez ordinario, así pues, ante un silencio del legislador, o bien aplica directamente la Constitución en los casos que esto sea posible, no habiendo, entonces, norma implícita alguna sobre la que practicar control alguno, pues el silencio queda integrado por la propia Constitución; o, a falta de norma constitucional directamente aplicable, el juez deberá comprobar si el silencio del legislador genera únicamente una laguna ab initio (laguna legal), o es fuente de una norma implícita. En éste último caso, deberá comprobar que esa norma implícita no es contraria a la Constitución. A diferencia de lo que sucede con el control realizado por el juez constitucional competente, el objeto de la resolución que debe dictar el juez ordinario no versará sobre los mencionados extremos, esto es, sobre la validez de la norma expresa o implícita aplicable, toda vez que precisamente la determinación del derecho aplicable al caso, para lo que él es competente, es una operación previa a la resolución del caso sometido a su conocimiento, que es lo que expresará en su fallo. De ahí la relevancia de la presencia de una reserva de ley sobre la materia objeto del conocimiento judicial, porque tal reserva limita el ámbito de acción judicial en la determinación del derecho aplicable, pues la reserva impone que el derecho aplicable a esa materia sólo pueda ser aquel que tenga rango de ley. Como veremos, la presencia de la reserva no significa la imposibilidad de resolver por el juez, sino únicamente, un límite a lo que pueda establecer en su fallo.

Tanto la aplicación directa de la norma constitucional como la resolución del supuesto a la luz de la norma implícita derivada del silencio y no contraria a la Constitución no plantean mayores problemas. Cosa distinta ocurre si el juez llega a la conclusión de que esa norma implícita sí es contraria a la Constitución, y esto deja sin cobertura los actos de los poderes públicos que han sido impugnados ante él. Su juicio sobre la norma aplicable crea una laguna (laguna axiológica), colocándole en la misma situación que si hubiera advertido esa laguna desde el inicio (laguna legal). Dicha laguna puede ser integrada de la forma que cada ordenamiento en concreto le permita. Así, el español establece en el art.1 Co.Civ. (norma supletoria en esta materia, art.4,6 Co.Civ.) que a falta de ley (que aquí se entiende como enunciado normativo sea cual sea su rango), será aplicable la costumbre, y, si no hubiere tampoco, los principios generales del derecho. Esta búsqueda es posible siempre que no haya reserva de ley, pues su existencia impide acudir a normas cuya fuente no tenga el rango de tal.
No obstante, el juez puede acudir a la interpretación analógica y extensiva para permanecer en el primer escalón de las normas aplicables, el de la legislación positiva en sentido amplio; e incluso, pretender salvar el escollo de la reserva de ley aplicando esas técnicas a normas con rango de ley, entendiendo que su forma se extiende también a la norma deducida por extensión o analogía aplicable al caso que debe resolver. La cuestión es determinar hasta dónde puede llegar el juez sin desplazar al legislador. ¿Puede aceptarse que la interpretación extensiva o analógica de una norma con rango de ley satisface ya la reserva existente sobre la materia objeto del conocimiento judicial?

La identificación entre la decisión judicial acerca del derecho aplicable y el contenido de la norma implícita deducible del silencio del legislador hace que sea de enorme importancia determinar si sobre la materia hay reserva de ley, pues si así es, el juez en la determinación del derecho aplicable, esto es, en la concreción de la específica norma implícita aplicable al caso, no podrá establecer un contenido normativo distinto al que previamente le haya impuesto una norma con rango de ley. La falta de reserva permite al juez convertirse en creador de la norma aplicable al caso, pero la existencia de la reserva se lo impide, pues esa norma sólo puede ser la que posea el rango de ley. El juez ordinario en este supuesto, sólo podría acudir a normas preconstitucionales, si éstas existen, independientemente de su rango. A falta de normas preconstitucionales aplicables, únicamente podrá evitar los perjuicios negativos que a la posición constitucionalmente protegida le puede ocasionar el silencio, no aplicando la norma implícita derivada del mismo. Pero no serían de recibo remedios como las Legislative Injunctions ordenadas por los jueces norteamericanos o el mandado de injunção brasileño. La Constitución establece que el régimen positivo de una situación jurídica debe ser establecido por cualquier sujeto del ordenamiento con competencias normativas o sólo por normas con rango de ley si hay reservas. El juez no puede suplantar esa función legislativa en sentido amplio, pero siempre puede actuar como garante negativo de la constitucionalidad del sistema eliminado del mismo las consecuencias negativas que convierten a una situación en contraria a la Constitución, por ejemplo, anulando las sanciones administrativas que sufra un sujeto porque el legislador aún no ha establecido la exención de las mismas cuando la Constitución así lo dispone, aunque para ello se sirva de la mediación legislativa.

El juez, en esa operación interpretativa, previa al control y similar a la que practica si se trata de una ley, deduce del silencio del legislador la o las consecuencias jurídicas posibles. Podrá acudir, si existen, a normas preconstitucionales, que de no entenderlas derogadas por contradecir la Constitución, integrarán el silencio legislativo (aquí, desde luego, el juez podrá acudir a la interpretación extensiva) sin que la presencia de la reserva de ley modifique su ámbito de decisión. Si, por el contrario, estima que esa normativa preconstitucional está derogada, tendrá que interpretar el sentido jurídico del silencio legislativo y concretar si sencillamente hay una laguna legal o si del silencio cabe deducir una norma implícita que rige la materia objeto del silencio. Al juez se le presentarán diversas opciones interpretativas, como en el caso de la ley, y, al igual que con la ley, tiene el deber constitucional de realizar la interpretación constitucionalmente conforme de ese silencio, que para el caso se concretará en la exigencia de que excluya aquellas opciones cuyas consecuencias son contrarias a la Constitución (por ejemplo, si no hay ley o norma preconstitucional que regule el derecho a la objeción de conciencia, puede aplicar directamente la CE y reconocer el derecho aunque aún no se haya regulado, suspendiendo la incorporación a filas y anulando las sanciones impuestas; también puede negar que el derecho exista en tanto no se regule por ley, declarar que el individuo debe incorporarse a filas, pero anular las sanciones que sobre él pudieran haber recaído; o puede incluso negar la existencia del derecho y, además, respaldar las sanciones impuestas). Si en efecto hay diversas posibilidades y el juez opta por deducir del silencio la norma implícita que genera una situación contraria a la Constitución, no es que el silencio del legislador sea una omisión inconstitucional, pues la existencia de ésta no está en función de la opción judicial. Quien infringe la Constitución en ese caso es el juez al no optar por alguna de las soluciones que, al menos, no son contrarias a la Constitución (en el ejemplo indicado, si opta por la última solución la hipotética infracción de la CE no deriva del silencio legislativo, sino de la opción del juez al determinar el derecho aplicable). El silencio del legislador se transforma en omisión inconstitucional porque la única norma implícita deducible del mismo es la que regula de forma contraria a la Constitución una determinada situación jurídica, y es ésta la única opción que el juez tiene para determinar el derecho aplicable (caso de que la última de las soluciones apuntadas en el ejemplo, fuera la única posible).
Si es así, el juez puede controlar la validez de esa norma implícita y decidir inaplicarla por inconstitucional. Rechaza, pues, la opción que le deja el silencio del legislador, y con su decisión genera un vacío legal, una laguna (axiológica) que debe integrar habida cuenta del mandato de non liquet. Esto es precisamente lo que le distingue de la Administración Pública cuando ambos se enfrentan a un silencio del legislador. La Administración Pública está inexcusablemente vinculada a ese silencio y sus consecuencias (en España con la única excepción del Gobierno y su potestad reglamentaria independiente, art.97,1 CE). Tal es la vinculación, que la Administración puede verse abocada sin remedio a aplicar la norma implícita resultante de ese silencio; aun con la certeza de estar vulnerando la Constitución. Por el contrario, el juez ordinario puede, y debe, evitar esa circunstancia, porque tiene competencia para decidir sobre la validez de esa norma implícita y para interpretar el silencio de forma más favorable a la Constitución. De no actuar así, es el juez el que vulnera la Constitución, no el legislador quiescente. Su decisión de aplicar la norma implícita mencionada, soslayando la inconstitucionalidad del silencio del legislador, en el caso de lesionar un derecho fundamental amparable, dará motivo para impugnar la resolución judicial ante el juez constitucional competente.

Ahora bien, cómo deba proceder el juez ordinario desde el instante en que advierte la posible omisión inconstitucional y decide invalidar y no aplicar la norma implícita, depende de la existencia o no de una reserva de ley sobre la materia objeto de su decisión. Si hay una reserva de ley, su función se limitará a restablecer la constitucionalidad de la situación invalidando todos los actos que perjudiquen o ataquen la situación jurídica individual (por ejemplo, anulando los actos de la Administración militar sancionadores de la conducta del individuo que alega motivos de conciencia para no incorporarse a su centro de instrucción para prestar el servicio militar, o revocando la sentencia penal que le condene por su no incorporación). Es decir, extrayendo las consecuencias jurídicas ineluctables de la invalidación de la norma implícita. Si no hay reserva de ley, el juez no sólo podrá evitar los perjuicios ocasionados, sino que, además, podrá integrar la laguna generada por su decisión de considerar inconstitucional la norma implícita deducible del silencio del legislador.

Podría discutirse si, aun habiendo reserva de ley, el juez puede integrar la laguna sustituyendo la norma implícita derivable del silencio legislativo con la aplicación analógica de otras normas del ordenamiento, siempre que éstas tuviesen también el rango de ley. El problema no se plantea con la interpretación extensiva, pues tal técnica presupone una norma, en este caso con rango de ley, que puede aplicarse al supuesto realizando una interpretación generosa de sus expresiones. Si es así, no habría en realidad silencio del legislador alguno, pues la materia estaría regulada, incluso con rango de ley, sólo que no de forma expresa y literal, haciendo esta técnica aconsejable en los supuestos de silencio de la ley. No sucede así con la analogía, que como tal, y sin perjuicio de que también sea útil para integrar las lagunas derivables de un silencio de la ley, permitiría al juez sustituir la norma implícita inconstitucional emanada del silencio del legislador, extrayendo la norma aplicable de un enunciado normativo cuyas normas regulan una situación jurídica similar a la afectada por el silencio y entre las que media una "identidad de razón", como señala el art.4,1 Co.Civ., que habilita al juez para realizar tal operación.
Sin embargo, la aplicación analógica de otras normas, incluso si tienen el rango de ley, es muy discutible. La Constitución, al menos la democrática, cuando establece reservas de ley, está imponiendo al legislador que la normativa sobre determinada materia sea objeto de un específico tratamiento, esto es, que la regulación efectiva de la materia sea el fruto de una discusión pública y plural entre los representantes de la colectividad, elegidos por sufragio universal. La reserva impone al legislador, y de forma más precisa, al Parlamento, o las Cortes Generales en el caso español, su intervención mediante un procedimiento que asegure esa discusión pública y plural, y del que debe resultar una regulación efectiva de la materia. Esto significa que una reserva no se cumple con una remisión normativa, y la aplicación analógica de una norma no es sino un remedo de remisión. El silencio del legislador en una materia reservada no puede entenderse como una remisión a la aplicación, practicada por el juez, de otra norma con igual rango, siempre que regule situaciones similares a las que son objeto de la reserva. Y no puede ser, porque la reserva particulariza esas situaciones cuyo régimen jurídico debe resultar de esa discusión pública y plural en el seno del órgano de representación de la colectividad. Un proceso que debe versar sobre esa situación, no pudiendo suplirse con una discusión habida sobre otras situaciones, por muy análogas que éstas puedan ser. Tal exigencia de regulación específica no se suple con esa remisión mediante la aplicación analógica de otras normas si poseen rango de ley, lo que impide, por tanto, y de forma radical, el empleo de semejante técnica por el juez.

La utilización de la analogía, obviamente, supone la existencia de una similitud y una "identidad de razón" entre dos supuestos que permite universalizar la solución jurídica dada a uno de ellos. Sin embargo, pocas veces se repara en el hecho de que el recurso a la analogía implica que entre los dos supuestos también hay diferencias, y que en ocasiones esas diferencias impiden recurrir a semejante técnica. En el caso de materias reservadas a la ley el elemento diferencial está precisamente en el tratamiento, que en modo alguno se funda en un hecho sólo formal (la forma jurídica del tratamiento), sino en uno material de enorme trascendencia desde la perspectiva de la función de la reserva en el Estado democrático: la discusión plural y pública en el seno del legislativo sobre cuál deba ser el régimen de ese supuesto.

Algún autor ha subrayado cómo la analogía se funda en o es un caso especial del principio de igualdad: a supuestos similares, un trato jurídico similar. Tal planteamiento se manifiesta sobre todo en los supuestos de omisiones inconstitucionales relativas que lesionan el principio de igualdad. En ellas, parece que el recurso a la analogía resulta inexcusable para salvar la constitucionalidad de la ley omisiva o, en su caso, reparar el perjuicio ocasionado precisamente por no tratar del mismo modo casos aparentemente similares. La interpretación analógica permite profundizar la igualdad en la ley eludiendo el enunciado de la ley para extenderlo a todos los supuestos análogos al regulado en la norma expresa emanada de ese enunciado. De esta manera se crea, tras la valoración de las similitudes, una norma implícita que satisfaría semejante fin igualador. Sin embargo, este planteamiento soslaya el hecho del elemento diferencial del supuesto que, justamente, pueda ser la circunstancia que constitucionalmente justifique un tratamiento jurídico diverso. La reserva de ley congela el elemento diferencial. El mandato de igualdad puede justificar la analogía para asegurar la no discriminación en supuestos similares. Pero el elemento diferencial de esos supuestos puede justificar un régimen jurídico también diferenciado. La Constitución permite modular el efecto del mandato de igualdad exigiendo únicamente que la diversidad sea razonable. Ahora bien, cuando hay una reserva de ley, el único competente para decidir en principio sobre la razonabilidad de la diferencia es el legislador, no el juez. Mientras el legislador no se pronuncie al respecto, la Constitución no ordene el tratamiento unitario de la materia, y el juez ordinario no puede sustituir esa decisión legislativa mediante la analogía, aunque la posibilidad de un régimen jurídico diferenciado sea lesiva del principio de igualdad.

Debe señalarse también que si el juez recurre a la analogía, y con independencia de que medie o no una reserva de ley, lo será porque valora que la similitud de los supuestos, el regulado y el no regulado, es tal que puede extenderse la regulación del primero al segundo. Lo que en ciertos casos puede suscitar la duda sobre si en realidad no se está ante un silencio de la ley, esa que regula el primer supuesto, y no del legislador, que afecta al segundo. Aún más, es posible que el supuesto no contemplado debiera estarlo, con lo que se podría estar ante una omisión inconstitucional relativa y no absoluta, siendo quizá más propio hablar de interpretación extensiva. De ahí también que sea utilizada la analogía como técnica adecuada para suplir las omisiones de la ley, salvando la constitucionalidad de esta última, en especial si está en juego el principio de igualdad.
El rigor del planteamiento aquí defendido sobre la relación entre el juez y un silencio legislativo cuando media una reserva de ley se atempera haciendo una interpretación estricta del objeto de la reserva. El juez puede extender analógicamente la regulación del supuesto similar al del silencio del legislador contenido en una norma con rango de ley, siempre que, parafraseando a OTTO Y PARDO, esto no altere la reserva misma. Habrá de determinarse de modo preciso la materia afectada por la reserva y qué ámbito, pues, de su tratamiento jurídico debe serlo por ley.
Imagínese que no hay ley que establezca las condiciones de democracia interna de un partido político (arts.22, 23, 53 y 81 CE), aunque el art.6 CE ordena que su estructura y funcionamiento han de ser democráticos. El sujeto que impugne ante un juez ordinario la decisión del órgano del partido competente estatutariamente, por la que rechaza su solicitud para ser candidato en la lista electoral presentada por el partido a las elecciones generales, porque dicha lista se confecciona de forma exclusiva por el secretario general del partido, enfrenta al juez a un dilema.

No hay ley que establezca el régimen de democracia interna del partido político en cuestión, y la Constitución no es aplicable de forma directa, pues ni el art.6 ni el art.22 establecen en qué puede consistir esa democracia interna. Son dos las situaciones posibles. Por un lado, puede entenderse que a falta de ley, los estatutos de cada partido pueden regular esa democracia interna. El art.6 ordena que el partido tenga mecanismos de democracia interna, pero no reserva la materia a la ley. Los estatutos del partido político deberán recoger mecanismos de democracia interna, a falta de ley que los desarrolle. Ahora bien, el juez puede entender que no le vincula lo que establezcan esos estatutos en lo que hace a la democracia interna del partido político, haya o no ley, e incluso puede considerarlos contrarios a los arts.6 y 22 CE. También puede suceder que los estatutos nada digan sobre la democracia interna del partido. El juez se enfrenta en un caso o en el otro ante una laguna, bien ab initio, como sucede en este último supuesto, o una laguna creada por su decisión de invalidar las normas que el estatuto del partido contiene sobre democracia interna en el mismo. ¿Puede llenar esa laguna realizando una interpretación analógica de los criterios de democracia interna que la Ley Orgánica Sindical pudiera establecer para las organizaciones sindicales (art.7 CE y art.28 CE)?
Por otro lado, el juez pudo entender que mientras no haya ley orgánica sobre el particular, la actuación de los órganos de los partidos es libre (vinculación negativa a la Constitución de los sujetos privados), y no asiste a ninguno de sus afiliados el derecho a ser candidato. Opción que también es posible si existen normas sobre democracia interna en los estatutos del partido, entendiendo que esos estatutos son manifestación de aquella libertad. En consecuencia, si la decisión del órgano del partido es adecuada a los estatutos, desestimará la pretensión individual.
En este último caso, el juez infringe la Constitución, porque el art.6 CE establece que los partidos políticos deben poseer una estructura y funcionamiento democráticos, y puede suceder que los estatutos del partido conformen esa estructura y su funcionamiento de una manera no democrática. Los partidos políticos deben tener una estructura y funcionamiento democráticos porque esa es la situación jurídica querida por la Constitución, sin perjuicio de que los concretos instrumentos de esa democracia los precise el partido en sus estatutos o el legislador en una ley orgánica. Por tanto, su democracia interna no depende de la existencia o no de una ley, pero tampoco puede ser el propio partido político quien establezca en qué consiste su democracia interna.

Pues bien, lo que se acaba de decir constituye el residuo de eficacia directa que el art.6 CE conserva y al que está vinculado el juez, de tal forma que invalidará aquellos estatutos de un partido que no lo estructuren de forma democrática y estimará los ataques dirigidos contra el funcionamiento no democrático del mismo, aplicando directamente el mandato del art.6 CE. Con ello, el juez niega validez a la norma implícita derivada del silencio del legislador que habilita a los estatutos de los partidos para establecer los mecanismos de democracia interna, e incluso para no establecerlos, y opta por aplicar directamente el art.6, aun a falta de ley orgánica que lo desarrolle. Con ello invalida la situación jurídica contraria a la Constitución consistente en un partido sin estructura y funcionamiento democráticos.
El juez estimará la pretensión individual y anulará la decisión tomada por el órgano aludido, por muy competente que sea para ello de acuerdo con los estatutos de su partido, al considerar que vulnera el mandato de democracia interna del art.6 CE. ¿Puede el juez dar un paso más e integrar la laguna sobre democracia interna? La técnica, obviamente, de integración de esa laguna resulta ser la analógica, dada la similitud entre partidos políticos y organizaciones sindicales y la identidad de razón, pues la Constitución impone a ambos la democracia interna. ¿Podría el juez, además de anular la decisión impugnada, establecer medidas que aseguren la democracia interna del partido aplicando analógicamente las previstas para tal caso en la Ley Orgánica Sindical?

Parece irrefutable que, pese a no existir una reserva de ley expresa sobre la democracia interna, el poder público sólo puede regular esa materia mediante ley orgánica, pues afecta al desarrollo de un derecho fundamental, el de asociación, en este caso política (art.22 y art.81,1 CE). Si esto es así, sólo los estatutos de cada partido o la ley orgánica son competentes para establecer los instrumentos de democracia interna, y no el juez ordinario. La cuestión ahora es dilucidar si la confección de las listas electorales pertenece a la estructura y funcionamiento del partido, toda vez que si es así, tal materia estaría reservada a la ley (o a los estatutos del partido a falta de ley). Si se responde afirmativamente a esa cuestión, el juez no puede suplantar el debate público y plural en el seno del legislativo sobre esa materia, que viene exigido por la CE, dando por bueno otro debate por analogía. Ciertamente, ese debate también es público y plural, pero acontecido no obstante sobre una materia distinta (confección de listas electorales para elecciones sindicales), por muy similares que resulten los supuestos. Si el juez se decide por aplicar analógicamente la ley mencionada, soslaya que, además de similitudes, hay diferencias que saltan a la vista en la naturaleza y funciones de uno y otro tipo de asociación política que pueden justificar, e incluso exigir, un trato legislativo diverso, o, cuando menos, siendo propiamente una opción de política legislativa (son muchas las posibilidades constitucionalmente legítimas de democracia interna en una y otra organización) que semejante opción sea decidida tras un específico debate y votación en el seno del legislativo. Así pues, el juez tan sólo puede anular la decisión por ser contraria a la Constitución, dando cierta eficacia directa al art.6 CE, y no ampararla en el silencio legislativo. Pero en modo alguno podría establecer medidas concretas de democracia interna.
Si el juez decide ir más allá estableciendo esas medidas, dado el carácter valorativo de la interpretación analógica, el juez suplanta la labor del legislador y arropa en una aparente asepsia jurídica una decisión política, pues, con ella cierra la inicial apertura constitucional, operación para la que no es competente. Una competencia que tampoco puede fundamentarse en el hecho de que, en último término, la actuación judicial posee una nimia transcendencia, dado que el legislador puede disponer en sus leyes en contra, incluso, de lo establecido en el fallo judicial (sin perjuicio del efecto de cosa juzgada y de que el legislador no puede corregir la sentencias ya dictadas). La función de la reserva de ley es la de evitar, precisamente, que un poder público distinto al legislador pueda realizar la opción política que la Constitución ha dejado abierta. En este caso, no la democracia interna, pues la impone directamente, sino los términos concretos de esa democracia interna.
Cosa distinta es que se considere que la confección de las listas electorales no entra en el ámbito de la estructura y funcionamiento del partido, y, por tanto, es una materia que no tiene por qué articularse democráticamente. En este caso, sí podría aplicarse analógicamente las medidas previstas por la Ley Orgánica Sindical. Es cierto que aquí el juez también sustituye al legislador, e incluso al propio partido político, en la especificación de los mecanismos de democracia interna. Sin embargo, esta indudable creación normativa del juez ordinario no es una competencia asumida de suyo por el juez, sino un efecto jurídico querido por el ordenamiento jurídico cuando no media reserva de ley en una materia cuyo régimen jurídico ya está ordenado por la Constitución, en este supuesto: la estructura y funcionamiento de un partido político que la CE ordena sea democrático. El juez no sustituye la voluntad legislativa por la suya, sino que da cumplimiento al mandato constitucional restableciendo una situación jurídica no-contraria a la Constitución haciendo uso de los instrumentos que el propio ordenamiento le ofrece (art.4 Co.Civ.).

5. El fallo del juez ordinario en supuestos de control de silencios legislativos
El fallo que dicte el juez ordinario no consiste en establecer el derecho aplicable enjuiciando su validez (lo que a lo sumo constará en los fundamentos de la resolución judicial), sino en resolver todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de alegación y debate por las partes en el proceso. Así pues, su fallo no consistirá en la declaración de una inconstitucionalidad por omisión, sino en la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, esto es, en el restablecimiento de una situación jurídica no contraria a la Constitución (arts.359 y 372,3 LECiv., supletoria a estos efectos para la LJCA, DA 6ª, arts.142 y 742 LECrim. y art.98 LPL). Para poder hacer tal cosa debe decidir el derecho aplicable y, ahora sí, tendrá que controlar los silencios del legislador y decidir si de ellos deriva o no una norma implícita que regula la situación jurídica litigiosa, y de existir, si es o no contraria a la Constitución, de lo que dependerá su aplicabilidad.

La LJCA es la de mayor interés, pues lo habitual será que los impugnados con motivo de un silencio legislativo sean actos administrativos, y la más precisa, en el caso del ordenamiento jurídico español, a la hora de fijar el contenido del fallo. El art.41 LJCA señala que, estimada la pretensión, el fallo declarará que el acto administrativo, que la Administración Pública pretendía amparar en el silencio legislativo, no es conforme a derecho (pues, tal silencio constituye una omisión inconstitucional absoluta que deja sin cobertura al acto impugnado), y en su caso procederá a su anulación total o parcial (art.83,1 y art.84,a LJCA). Aún más, conforme al art.42 LJCA el individuo recurrente puede pretender también el reconocimiento de una situación jurídica individual que a su juicio haya sido menoscabada por el acto administrativo impugnado, y se adopten las medidas oportunas para el pleno restablecimiento de la misma (art.84,b LJCA). Si el juez considera inconstitucional el silencio del legislador de cuya norma implícita es ejecución el acto impugnado, podrá resolver el reconocimiento de la situación jurídica individual y adoptar las medidas adecuadas que vendrán limitadas por la presencia de la reserva de ley en la materia sobre la que recae el silencio, en los términos indicados en el epígrafe anterior.
El juez español carece de competencias para adoptar medidas como las Legislative Injunctions norteamericanas o los Mandados de injunção brasileños para solventar dichos silencios (ni siquiera posee instrumentos similares a las einstweilige Anordnungen de los tribunales alemanes). Las primeras son medidas de intervención que pueden ordenar los jueces norteamericanos para obligar a un poder público a dictar las normas requeridas para restablecer una situación conforme a un mandato constitucional, si el órgano judicial entiende que ésta es la única forma de lograr el fin perseguido por la Constitución, incluso so pena de sanciones a la autoridad rebelde (sanciones que pueden llegar a la privación de libertad por desacato). Ante la resistencia del poder público a ejecutar la orden judicial, el juez puede hacer efectivas las sanciones que acompañan a la desobediencia, e incluso adoptar las medidas oportunas para suplir la pasividad de ese poder público. Las segundas, que resultan de los art.5, LXXI, art.102,I, q) y II, a) y el art.105, I, h) de la Constitución brasileña de 1988, consisten en las órdenes judiciales dirigidas a garantizar el ejercicio de un derecho fundamental cuando éste depende de una actividad normadora del poder público.


La generalización, e incluso corrección, del resultado de ese control concreto de las omisiones absolutas, para evitar que sea un control casuístico, se logrará mediante la doctrina jurisprudencial que al respecto sienten los tribunales superiores, trátese del tribunal supremo en el orden jurisdiccional competente, unificando doctrina sobre el sentido que debe dársela al silencio del legislador en ciertas materias; o bien de la doctrina que el tribunal constitucional competente establezca sobre el particular cuando conozca de las impugnaciones contra la resolución judicial que se haya topado con un silencio del legislador, por vulnerar un derecho fundamental, o directamente contra los actos u omisiones de los particulares o poderes públicos que los vulneren como consecuencia de una omisión absoluta. Dado que el control jurisdiccional de los silencios del legislador únicamente puede solventarse en la fase de determinación del derecho aplicable en el proceso judicial ordinario que verse sobre la impugnación de un acto lesivo de una situación jurídica protegida por la Constitución, ni la posible casación del fallo de ese proceso ni su impugnación en sede constitucional podrá tener como su objeto exclusivo semejante control; ni siquiera los fallos poseerán efectos erga omnes (a excepción de la sentencia desestimatoria de un recurso de amparo en el caso español, art.164 CE). Por este motivo, la generalización del resultado del control sobre el silencio se obtendrá mediante la vinculación general a la doctrina jurisprudencial que sienten unos y otros tribunales, en especial, la vinculación de los jueces y tribunales ordinarios a la doctrina emanada de las sentencias del tribunal constitucional, manifestada en los fundamentos jurídicos de su sentencia (art.5,1, art.6 y art.8 LOPJ, y art.1,6 Co.Civ.). El juez constitucional, por tanto, sólo controla indirectamente la omisión absoluta, o bien señalando su existencia en los fundamentos de su sentencia, si lo impugnado es la decisión judicial que no advirtió la omisión inconstitucional, o si lo impugnado son los actos mismos ya atacados ante el juez a quo, si éste los ampara no advirtiendo la omisión inconstitucional; o bien el control indirecto tiene lugar confirmando la existencia de una omisión absoluta, si las partes en el proceso han impugnado el fallo del juez ordinario, precisamente, porque éste apreció la presencia de esa omisión. Pero en ninguno de los dos el juez constitucional hará una declaración de inconstitucionalidad por omisión.
Respecto del control jurisdiccional del silencio de la ley y las omisiones relativas inconstitucionales, ya se ha hablado del deber del juez ordinario de elevar al juez constitucional la cuestión de inconstitucionalidad. El fundamento de este planteamiento radica en la convicción de que la norma implícita derivada de la omisión de la ley no puede desligarse del enunciado de la ley del que trae causa. Como también se ha dicho, y no se va a insistir en ello, la inconstitucionalidad por omisión es un motivo de impugnación de la ley omisiva, cuya expulsión del ordenamiento, por este u otro motivo, sólo puede decidir el juez constitucional.
Cosa distinta es que, y a ello también se ha hecho mención, el juez ordinario esté obligado a hacer una interpretación conforme a la Constitución de esa ley con el fin de neutralizar su posible inconstitucionalidad, que en este caso consistiría en el rechazo de toda interpretación del silencio de la ley que genere situaciones jurídicas contrarias a la Constitución, intentando integrar la laguna creada optando por otras interpretaciones que, cuando menos, no le sean contrarias. Es aquí donde, desde luego, la interpretación extensiva de la ley es de suma utilidad. Más discutible es el caso de la analógica, pues como se ha dicho, es razonable que el elemento diferencial de los supuestos, el regulado expresamente por la ley y el supuestamente omitido por ella, justifique un régimen jurídico diverso. Si es así, sólo podrá constatarse una omisión inconstitucional relativa, si los actos de ejecución de esa ley, que han sido impugnados ante el juez ordinario por crear una situación jurídica contraria a la Constitución, son una ejecución necesaria de la misma, originada en su omisión. Si no es así, son estos actos, y no la ley, los únicos infractores de la Constitución. En cualquier caso, el juez ordinario debe apreciar ese elemento diferencial y ponderar si justifica un trato jurídico diverso de las situaciones supuestamente omitidas, de forma que lo planteado sea en realidad un silencio del legislador y no de la ley. Si ese elemento diferencial carece de significación jurídica para justificar un régimen jurídico propio (sin perjuicio de que el legislador posteriormente se lo imponga), e incluso si la norma constitucional impone expresa o tácitamente un trato unitario de las situaciones, sería admisible la interpretación analógica con las cautelas ya advertidas.

B. La impugnabilidad ante el TC de la decisión judicial sobre el derecho aplicable en el caso de un silencio legislativo mediante el recurso de amparo por lesión de la tutela judicial efectiva (art.24 CE)

Se ha dicho más arriba que el juez ordinario infringe la Constitución si interpreta el silencio del legislador o de la ley de manera manifiestamente no conforme a la Constitución. Esto sucede siempre que resulte evidente que el juez ordinario podía interpretar ese silencio extrayendo del mismo una norma implícita no contraria a la Constitución, rechazando, por tanto, aquella otra que transformaría el silencio legislativo en una omisión inconstitucional. Al igual que en la interpretación de la ley, el juez debe optar por la interpretación más favorable a la constitucionalidad de las consecuencias jurídicas del silencio legislativo. Así pues, si ante un silencio que de forma manifiesta puede integrarse conformando una situación jurídica no contraria a la constitución, el juez selecciona como derecho aplicable la norma implícita resultante de una interpretación del silencio, que genera una situación jurídica contraria a la Constitución, este juez se ha desvinculado del sistema de fuentes al no hacer valer sus reglas de validez. Tal comportamiento priva a la decisión judicial del debido fundamento en derecho, o lo que es lo mismo en este caso, muta esa decisión en una arbitraria selección del derecho aplicable.
Es el juez ordinario, naturalmente, el único competente para seleccionar el derecho aplicable; ahora bien, su selección debe servir para fundar jurídicamente su decisión, y resulta dudoso que pueda entenderse fundada en derecho esa selección arbitraria. Con ella no sólo puede lesionar alguno de los derechos fundamentales garantizados en la CE, sino también el mismísimo derecho a la tutela judicial efectiva del art.24 CE.

Es cierto que esta tesis y su consecuencia en el ordenamiento jurídico, una posible impugnación mediante un recurso de amparo (art.44 LOTC) de esa decisión judicial por vulneración de la tutela judicial efectiva, es polémica. El TC siempre ha sostenido que era cuestión de mera legalidad ordinaria la selección de las normas aplicables, competencia exclusiva de los jueces y tribunales (art.117,3 CE). Sin embargo, el TC ha matizado esta afirmación señalando que esa selección debe serlo de la normativa que permita convenir en el carácter motivado de la resolución (art.120,3 CE). La decisión judicial estará fundada en derecho, si la selección del derecho aplicable no es arbitraria, no es manifiestamente errónea o no se aparta del sistema de fuentes.
Dice el TC en su sentencia 126/94:
"Conforme este tribunal ha tenido ocasión de reiterar, la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales (...) Sin embargo, este principio general admite excepciones, pues «el control por parte del Tribunal de la selección de la norma aplicable llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales... podrá producirse si se ha tratado de una selección arbitraria, manifiestamente irrazonable; o ha sido fruto de un error patente; si se ha desconocido o no se ha tenido en cuenta por el Juez la ordenación constitucional y legal de los controles normativos (art.106,1 y 163 CE)... O, en fin, si de dicha selección se ha seguido daño para otro derecho fundamental distinto al de la tutela judicial efectiva e igualmente tutelado a través del recurso de amparo» (STC 233/1991)" (FJ-5º)
Para añadir en el fundamento 6º:
"Ahora bien, a efectos del canon del art.24,1 CE, la cuestión no es nunca desde un punto de vista material, la de la mayor o menor corrección en la interpretación de la legalidad, o en la selección de la norma aplicable. Por el contrario, el criterio sólo puede situarse, so pena de afectar al propio ámbito del recurso de amparo constitucional, en el terreno de la arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad" (las cursivas son del TC)
Parece que no resulta del todo incorrecto introducir ese matiz en la impugnabilidad de la selección judicial del derecho aplicable siempre que se lesione un derecho fundamental "porque la normativa aplicable es manifiestamente inaplicable" (BORRAJO y otros, haciendo mención a lo afirmado en sentencias como las SSTC 23/88 FJ-1, 126/94 FJ-5º, 22/94 FJ-2º, 151/94 FJ-3º, 139/95 FJ-2º). Lo cuestionable parece ser que es el hecho de que pueda impugnarse la decisión alegando que lo vulnerado no es, o no es sólo, un derecho fundamental distinto a la tutela judicial efectiva (art.24 CE), sino ésta misma, al carecer de un fundamento en derecho la decisión judicial por realizar de forma arbitraria la selección del derecho aplicable o haberla hecho cometiendo un error patente o sin respetar el sistema de fuentes.
Las críticas arrecian sobre este planteamiento por su vaguedad en la precisión de los términos en los que se entiende vulnerado por esos motivos el art.24 CE. Una indeterminación que puede acabar por hacer del TC un tribunal de última instancia. A juicio de sus críticos únicamente, sería admisible la impugnación, si con la selección manifiestamente arbitraria, errónea o contraria al sistema de fuentes del derecho aplicable se viola el contenido propio de la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, esa crítica no invalida en último término la aseveración de que, al menos, la selección arbitraria y desvinculada del sistema de fuentes del derecho aplicable por el juez ordinario vulnera la tutela judicial efectiva al privar de fundamento jurídico a su resolución, sino que lo que cuestiona es el criterio del TC, ciertamente un tanto vago, para establecer los contornos de la lesión. En este sentido, quizá debieran precisarse tales contornos, orientándolos hacia un control de mínimos. La lesión tendrá lugar si, y sólo si, es manifiestamente arbitraria la selección, o, dicho en otros términos, si, cupiéndole al juez la posibilidad de elegir una de entre varias soluciones no contrarias a la Constitución, opta infundadamente por la que de forma evidente es contraria a la Constitución. Para esta investigación esto sucedería cuando un silencio del legislador o de la ley, que, en efecto, permite la deducción de una norma implícita contraria a la Constitución (convirtiendo ese silencio en una omisión inconstitucional), ofrece manifiestamente otras soluciones interpretativas que, al menos, no son contrarias a la norma constitucional. Si faltan esas opciones interpretativas constitucionalmente conformes, o si éstas no resultan evidentes, sólo podrá impugnarse en los recursos de amparo ante el TC dicha decisión judicial, que selecciona y aplica la norma implícta contraria a la Constitución emanada de un silencio, en el supuesto de que tal selección lesione un derecho fundamental distinto al de la tutela judicial efectiva. No cabe entender que un error en la interpretación del silencio o una simple discrepancia sobre la adecuación a la Constitución de la norma implícita lesionan el art.24 CE, aunque sí puedan hacerlo de cualquier otro derecho fundamental.

Pongamos por caso lo ya dicho sobre el derecho a la objeción de conciencia. La resolución del juez, en el ejemplo allí expuesto, desestimando la impugnación de la decisión de la autoridad militar de no eximir al peticionario del deber de cumplir el servicio militar porque el motivo alegado no es religioso, habrá lesionado la tutela judicial efectiva si arguye la inaplicabilidad del art.30,2 CE, afirmando, sin más, el carácter programático del precepto, y deduciendo de la falta de su desarrollo legal la prohibición del ejercicio de una derecho a la objeción de conciencia por motivos distintos a los religiosos. Desde luego, no se vulnera la tutela judicial efectiva por el hecho de extender la normativa del Real Decreto 3011/1976 a todos los casos de objeción de conciencia, ni tampoco sucede tal cosa si estima que, faltando el desarrollo legal de otras objeciones de conciencia, el régimen jurídico de la objeción de conciencia resulta exclusivamente de la normativa existente. En ninguno de estos dos últimos casos sería impugnable la decisión judicial, ni siquiera por vulneración del art.30,2 CE, menos aún por lesión de la tutela judicial efectiva del art.24 CE, sin perjuicio de que sigan siéndolo los actos de la Administración militar.
La impugnación de la decisión judicial con motivo del empleo de la analogía merece un análisis más detenido, pues el TC se ha manifestado al respecto en diversas ocasiones. Se trata de dilucidar si el TC puede entrar a enjuiciar por lesiva de la tutela judicial efectiva, la apreciación que haya hecho el juez ordinario sobre las condiciones previstas por el art.4,1 Co.Civ. para decidir sobre el empleo o no de la analogía (falta de ley, similitud de los supuestos e identidad de razón). JIMENEZ CAMPO ha destacado dos lineas jurisprudenciales coetáneas del TC al respecto.

Una que rehúsa sustituir al juez ordinario en la apreciación del empleo de la analogía, aunque el TC sea consciente, y así lo haga saber, de que al juez le cupo la posibilidad de integrar analógicamente la laguna y con ello alcanzar una solución, probablemente, de una más evidente conformidad con la Constitución, que la impugnada. Con ello, y como destaca el citado autor, al respetar la decisión del juez ordinario de no hacer uso de la analogía, el TC lleva la lesión de la posición jurídica individual constitucionalmente garantizada, la igualdad de trato en los casos conocidos por el TC, a la omisión de la ley, sanando a la decisión judicial del posible vicio de no emplear la analogía para, justamente, subsanar esa omisión. De haber un trato discriminatorio lo será en la ley, como consecuencia de su omisión, y no en su aplicación (SSTC 207/88; 109/88; 209/88; 45/89). Así pues, dado que el juez ordinario con su apreciación no vulnera el art.24 ni el principio de igualdad ni el concreto derecho fundamental alegado por el recurrente, sino el legislador con su omisión en la ley, el objeto de impugnación serán los actos administrativos de ejecución de esa ley, e indirectamente la ley misma por incurrir en una inconstitucionalidad por omisión (art.55 LOTC). Semejante argumento, como señala JIMENEZ CAMPO, y cita en su apoyo la STC 83/83, podría justificar el indebido planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad sobre esas leyes omisivas, cuando en rigor no se trata sino de "una laguna, que pudo y debió ser colmada analógicamente".

Coincidiendo con la crítica hecha por JIMENEZ CAMPO a esta línea jurisprudencial, el planteamiento del TC, sobre todo a la luz de las resoluciones judiciales impugnadas (todas ellas desestimando la pretensión del demandante y haciendo aplicación del contenido discriminatorio de la ley omisiva), soslaya el hecho de que la decisión del juez ordinario de no emplear la analogía para integrar la laguna legal, sin discutir su competencia, que la tiene, para apreciar si concurren las condiciones necesarias que imponen el uso de la analogía, no le habilita para aplicar sin más la norma implícita discriminatoria deducible de la omisión. Con tal operación el juez no ha controlado la inconstitucionalidad de la omisión y se ha vinculado a la norma implícita que crea una situación jurídica contraria a la Constitución, arguyendo que la analogía no es posible. El TC, con su razonamiento, está admitiendo esta tesis de la hipotética vinculación del juez al silencio de la ley, sea cual sea el resultado. En efecto, si al juez le era posible una apreciación de las circunstancias más favorable a la eficacia del principio de igualdad o del derecho fundamental en cuestión, y el TC ha reconocido en esas sentencias que en efecto tal opción era posible, ya no se trata de sustituirle o no en su apreciación sobre el empleo de la analogía, sino de constatar que ha vulnerado la Constitución al aplicar una norma inconstitucional cuando le cupo resolver la cuestión de conformidad con la Constitución, haciendo uso de la interpretación analógica. Apreciar que existe una omisión inconstitucional, puede habilitar al juez para hacer uso de la analogía, esto es evidente. Pero lo que ya no lo es tanto es el hecho de que el juez ordinario pueda decidir libérrimamente sobre el empleo de la analogía, una vez constatada la omisión inconstitucional, y que semejante decisión no pueda ser enjuiciada en su constitucionalidad, como parece razonar el TC.
La otra línea jurisprudencial del TC parece dar la razón a las críticas aquí hechas. En diversos casos, el TC enjuició el empleo hecho por el juez ordinario de la analogía porque su uso se hizo en disfavor de los derechos fundamentales del recurrente (STC 148/88). Este argumento se extendió al caso de que el disfavor del derecho fundamental en cuestión derivase de la decisión judicial de no emplear la analogía (justo el mismo caso que los que acontecen más arriba en la primera de las líneas jurisprudenciales; 103/90; 167/91), estimándose el amparo e incluso haciendo uso el TC de la analogía, no empleada por el juez a quo, para restablecer en su integridad el derecho fundamental menoscabado.
En el primer supuesto, empleo de la analogía en perjuicio de los derechos fundamentales del recurrente, es la decisión judicial la que lesiona el derecho fundamental del recurrente, siendo irrelevante si la ley es o no inconstitucional por omisión. En cualquier caso, la decisión del juez de integrar de esa forma una laguna legal no transforma por sí misma la omisión de la ley aplicada en inconstitucional por omisión. La situación contraria a la Constitución la crea el juez al deducir una norma implícita inconstitucional con el empleo de la analogía, no necesariamente la ley. Es discutible que así sea en todos los casos posibles que integran el segundo grupo de supuestos: aquellos en los que se rehúsa el empleo de la analogía, cuando su uso pudo evitar la lesión de un derecho fundamental.

El rechazo del juez ordinario a hacer uso de la analogía puede, como sucedía en los casos citados en la primera de las líneas jurisprudenciales, abocarle a la aplicación de la norma implícita contraria a la Constitución derivada de la omisión de la ley (resultado que bien pudo evitarse acudiendo a semejante técnica). En estos casos, el juez a quo no invalida la norma implícita deducible del silencio del legislador o la ley cuya aplicación vulnera la Constitución. Sin embargo, su infracción de la Constitución, y esto es lo capital para convenir la impugnabilidad de la resolución judicial, incluso por vulneración del art.24 CE, no radica en su decisión sobre hacer uso o no de la analogía, cuestión que es de su exclusiva competencia, sino en su elección del derecho aplicable, cuando era manifiesta la contrariedad constitucional de la norma implícita deducible del silencio legislativo.
Lo importante aquí es destacar, con JIMENEZ CAMPO, que es errónea la conexión que establece el TC entre inconstitucionalidad por omisión y analogía en su primera línea jurisprudencial. Ni la negativa a emplear la analogía es consecuencia inexcusable de la vinculación del juez al silencio legislativo, ni por ese motivo éste se muta en una omisión inconstitucional, exonerando al juez de toda culpa; y tampoco el empleo de la analogía en disfavor de un derecho fundamental transforma el silencio legislativo del que trae causa en una omisión inconstitucional. La falta de vinculación del juez a las omisiones inconstitucionales relativas o absolutas convierten su decisión sobre el empleo de la analogía en un supuesto autónomo de posible lesión de un derecho fundamental. Puede ser cierta la existencia de la omisión inconstitucional, y que así se aprecie por el TC, pero esto no sana la decisión del juez sobre el empleo de la analogía, si con ello ha menoscabado un derecho fundamental.

En efecto, que el juez haga o no uso de la analogía no es cuestión que por de pronto suponga menoscabo alguno de la tutela judicial efectiva o de cualquier otro derecho fundamental, a excepción quizá del principio de igualdad en el caso de omisiones relativas inconstitucionales. La analogía es un instrumento de integración que el ordenamiento pone en manos del juez y cuya utilización es obligada en el español si se dan las condiciones del art.4,1 Co.Civ., cuya apreciación es cosa judicial; y la discusión sobre el acierto o desacierto en ello es cuestión, en principio, de mera legalidad ordinaria (salvo si supone una grosera violación del principio de igualdad, de la tutela judicial efectiva, o de otro derecho fundamental). Así pues, el TC no podrá enjuiciar tal apreciación judicial, con las salvedades mencionadas, sin perjuicio de que pueda hacer uso de la analogía, con el límite también de la reserva de ley, para resolver la cuestión ante él planteada. Su uso de la analogía lo será para complementar su estimación del amparo y restablecer en su integridad el derecho vulnerado, pero no para sustituir la apreciación judicial sobre su empleo. Sobre este asunto se volverá en el siguiente capítulo.