LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

. Costantino MORTATI, Appunti per uno studio ... , ob.cit., pág.927 not.4. Un lúcida crítica al planteamiento de este autor puede encontrarse en el artículo de Mª Angeles AHUMADA RUIZ, El Control de constitucionalidad ... , ob.cit., pág.178, del que se recoge aquí ahora el rechazo a concebir la omisión como un incumplimiento "culpable" y "doloso" de un mandato constitucional. Críticas que también pueden extenderse a quienes asocian las omisiones inconstitucionales con comportamientos arbitrarios del legislador, como es el caso de SEUFERT que cree ver una conducta arbitraria del legislador siempre que no ejerce sus funciones con el fin y por los motivos para los que se le han atribuido (véase sus Die nicht erfüllten Gesetzgebungsgebote ... , ob.cit., pág.87). El legislador habría incurrido en un exceso de poder con sus silencios. Según estas ideas, si hay razones objetivas que justifican el silencio del legislador, no se puede hablar de omisión inconstitucional. Pero no se aclaran cuáles puedan ser esas razones objetivas que actúan de «causa de justificación» del comportamiento «doloso» del legislador quiescente.
. Se entiende aquí por laguna jurídica la denominada laguna técnica, es decir los casos en los que quien tiene la competencia para regular una determinada materia no lo hace, haciendo imposible técnicamente la aplicación de semejante norma a esa materia. No se trata aquí, por tanto, del problema más general que plantea saber si los sistemas jurídicos son completos y por ello cerrados, o si son incompletos (abiertos) y pueden adolecer de lagunas, en el sentido de materias que no son objeto de ningún deber ser jurídico. Para ambas cuestiones véase ALCHOURRON/BULYGIN, Normative Systems, Springer, Wien/New York, 1971, pág.116 y ss. Una categorización exhaustiva puede consultarse en José Luis VILLAR PALASI, La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos, Tecnos, Madrid, 1975, pág.67 y ss.
. La incorrección de este planteamiento deriva ya, a nuestro juicio, de sus postulados: una concepción sancionadora del ordenamiento jurídico, que convierte a todo lo que no es objeto de un mandato o una prohibición jurídicamente sancionada en irrelevante para el derecho, y una errónea consideración de las omisiones como comportamientos jurídicamente inocuos.La crítica a esa concepción del derecho puede verse en el primer capítulo, en especial pág.9 y ss, del libro de Ignacio de OTTO Y PARDO, Lecciones ... , ob.cit.; La crítica a esa concepción aplicada a la teoría de los ordenamientos completos, utilizando como cláusulas de cierre los principios de permisión o de prohibición puede verse en la obra citada de ALCHOURRON/BULYGIN, Nomative Systems, pág.119 y ss. Una certera contestación a esa visión inocua de las omisiones puede leerse en el libro de Carlos SANTIAGO NINO, Etica y derechos humanos, Ariel, Barcelona, 1989, pág.317 y ss, y en especial pág.326 y ss. Para un análisis desde la perspectiva de la lógica proposicional y deóntica en el que se demuestra que a una omisión le siguen siempre un cambio en el estado de cosas o un acto, consúltense los Cap.II a V, y en particular las pág.62 y ss, dedicadas a las abstenciones de hacer o no hacer, del libro citado de v. WRIGHT, Norma y Acción ... . Un caso claro de aplicación de estos postulados es la doctrina de la state action del S.Ct.US, según la cual sólo una acto de los poderes públicos puede lesionar un derecho individual, no una omisión. Señala SUNSTEIN que, al menos, una omsión del poder público preserva el estado de cosas existente, cuando, quizá, la Constitución pretende, precisamente, cambiarlo. Consúltese su libro The Partial Constitution, Harvard Uni.Press, Cambridge//Massachusett, 1993.
. Esta afirmación aleja los silencios legislativos y su control del sumamente problemático concepto de fraude de constitución. Una categoría vidriosa desde el punto de vista jurídico. Véase de MORTATI, Istituzioni di Diritto Pubblico, Vol.II, CEDAM, Padova, 1976 (9ª edic.), pág.1413 y 1414. Consúltese también el trabajo, sumamente crítico con esta y otras categorías similares, de Giuseppina MIGNEMI, Sull'inesistenza dell'eccesso di potere legislativo, Rivista trimestrale di Diritto Pubblico, nº1, 1995, pág.167 y ss, pág.170. Véase también el artículo de Livio PALADIN, Osservazioni sulla discrezionalità e sull'eccesso di potere del legislatore ordinario, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1956, pág.993 y ss; y de PIZZORUSSO su Il controllo della Corte costituzionale sull''uso della discrezionalità legislativa, Rivista trimestrale de Diritto Pubblico, nº3, 1986, pág.795 y ss. Para una visión general de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la doctrina italianas sobre este tema véase el comentario a la sentencia de 12 julio de 1995, nº313, de Alfonso CELOTTO, Corte costituzionale ed "eccesso di potere legislativo", Giurisprudenza Costituzionale, Fasc.5, 1995, pág.3724 y ss.
. Consecuencia a la que, por cierto, conduciría también el planteamiento que MORTATI trata de contestar, pues según lo dicho, la laguna ocasionada con motivo del silencio legislativo, no sólo deja fuera del derecho la materia objeto de una y otro, sino que el régimen jurídico de esa materia podrá establecerlo el juez ordinario acudiendo a los instrumentos de integración de lagunas.
. Distinción que a los efectos de las lagunas jurídicas implica tan sólo que si la laguna procede de un silencio relativo, en los criterios de integración de la laguna podrá optarse en primer término por la interpretación extensiva de la ley omisiva, mientras que si es un silencio absoluto probablemente habrá que recurrir a una interpretación analógica de otras leyes para llenarla, si es posible.
. Véase un caso similar en el que el BVerfG señala que no hay una omisión inconstitucional relativa porque el precepto constitucional que tal omisión supuestamente lesiona no precisa de mediación legislativa para ser aplicable directamente por los jueces. BVerfGE 10, 302(329). Es el caso, también, de la STC 15/82, relativa a la garantía del derecho a la objeción de conciencia, y que más abajo se comentará.
. Un buen ejemplo de esta autorregulación de los particulares en el ámbito de un permiso constitucional pueden ser los derechos fundamentales. Su eficacia entre terceros no es sino una forma de amparar esa autorregulación en el seno del permiso contenido en un derecho fundamental (permiso para realizar todas las conductas posibles en el marco de la abstractamente definida por la Constitución en un derecho fundamental) frente al ejercicio de poder público por una de ellas, que reduce esas posibilidades sin habilitación constitucional para ello.
. Lo que sólo sería posible si la omisión relativa tiene como consecuencia directa la prohibición de tales servicios, cuya existencia permite la Constitución. Si, en cambio, esa prohibición proviene de una autoatribución por el legislador de la competencia exclusiva sobre un ámbito material que afecta a los servicios civiles, que tiene como consecuencia la práctica prohibición de su existencia mientras el legislador no se pronuncie sobre el particular (por ejemplo, exigiendo una autorización administrativa, cuyo procedimiento no regula, y aparejando una sanción a quien realice la conducta sin haber obtenido dicha autorización), o deroga sin más el reglamento que las regula, de existir éste, e impide que otra forma jurídica distinta a la ley lo haga, sin promulgar ley alguna sobre tales servicios, en realidad no hay silencio contrario a la Constitución, sino un posible vulneración de los arts.30,3 y 97,1 CE al asumir el legislador competencias que la Constitución no le atribuye en exclusiva.
. En estos casos de silencio del legislador posconstitucional no se suelen producirse lagunas jurídicas plenas, pues ese vacío lo suelen llenar total o parcialmente las normas preconstitucionales. Tal es así, que autores como MORTATI (Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali ... , ob.cit., pág.931, nota 8ª), que cita a LERCHE (aunque en realidad LERCHE refiere esta cuestión sencillamente para afirmar que es prácticamente imposible encontrar omisiones absolutas perfectas en los complejos ordenamientos modernos, y no tanto pensando en que no las hay por la permanencia del legislador preconstitucional, Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven ..., ob.cit., pág.352), considera que la sucesión de legisladores hace prácticamente imposible la existencia de omisiones absolutas. Para TROCKER (Le omissioni del legislatore ... , ob.cit., pág.110), si hay normas preconstitucionales aplicables, se trataría de una omisión absoluta impropia, al decir de este autor.
. Javier JIMENEZ CAMPO, La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones, Revista Espalola de Derecho Constitucional, nº20, 1987, pág.35 y ss, pág.58.
. Aún admitiendo que sea correcto imponer semejante deber de depuración normativa al legislador, su observancia no obsta para que el legislador posconstitucional pueda incurrir, no obstante, en una omisión inconstitucional, pues puede derogar esa normativa preconstitucional, y no regular la materia objeto de la misma, creando una laguna jurídica y generando una nueva situación jurídica contraria a la Constitución.
. Ese efecto derogatorio es indudable cuando la Constitución contiene una cláusula de la especie de la Disposición Derogatoria IIIª CE. No es este el lugar para entrar en la polémica doctrina de la inconstitucionalidad sobrevenida que construye el TC en sus sentencias 4 y 11 de 1981. No obstante, compartimos la crítica hecha a esa doctrina expuesta en el voto particular del magistrado RUBIO LLORENTE con motivo de la primera de las sentencias citadas.
. Contrariedad que también puede darse por las omisiones que las normas preconstitucionales contengan.
. Cuestión que rechaza de plano el TC español en el FJ-6º de su STC 11/81. No puede deducirse del silencio del legislador posconstitucional, ni siquiera de alguno de sus actos sobre la derogación o no del derecho preconstitucional (como el derogar parte de la normativa preconstitucional en la dispoción derogatoria de una ley posconstitucional), que éste adquiera por ello una renovada validez al ser asumido por el legislador posconstitucional como si fuera una creación suya.
. Citado por Mª Angeles AHUMADA RUIZ en su trabajo El Control de Constitucionalidad de las omisiones, pág.177. Esa sentencia resuelve un caso de supuesta vulneración del derecho de reunión y manifestación, al serles prohibida a los recurrentes una manifestación en una calle de una ciudad por el Gobernador Civil porque no se presentó en tiempo y forma la solicitud de autorización conforme a la legislación citada en el texto.
. La STC 37/86, que desestima una cuestión de inconstitucionalidad en la que se impugna el apartado 7º del art.49 del Estatuto de los Trabajadores por omitir el reconocimiento de una indemnización a favor del trabajador en el supuesto de la extinción automática de su contrato de trabajo a causa de la muerte del empresario (tipo de extinción que sí prevé el citado precepto), señala entre otros razones para rechazar la cuestión que no hay tal omisión, pues la laguna de la ley se integra por el art.81,2 de la Ley preconstitucional de Contratos de Trabajo que regula la existencia de dicha indemnización. No hay tal omisión de la ley posconstitucional, pues es aplicable la ley preconstitucional, y las dudas que sobre su constitucionalidad puedan plantearse, no repercuten sobre el Estatuto de los Trabajadores. Indica, además, el TC, que tampoco sería posible advertir la omisión del art.49,7 del Estatuto porque no existe. Sólo se daría esa omisión si "hubiera debido contener necesariamente la prescripción omitida" (FJ-1º). Lo que no es así, pues el precepto se limita a enunciar las causas de extinción del contrato, y no tiene por qué disponer su régimen jurídico.
. Ninguna de las partes en esta sentencia se ha cuestionado el rango de la norma suspuestamente aplicable al caso. Si lo que hace el citado Real Decreto 3011/1976 es, al menos, regular el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, se debe plantear si ese Decreto no habría que considerarlo derogado por infringir la Constitución, en este caso, una reserva de ley, toda vez que la materia es objeto de una. El TC, en su sentencia 11/81, sostuvo que no cabe aplicar con efectos retroactivos las normas que contienen reservas de ley, o dicho de otro modo, las normas preconstitucionales sólo pueden ocasionar infracciones materiales de la Constitución y no formales, pues su forma de producción no está establecida por la Constitución. Con tal motivo, deben derogarse sólo si su contradicción con la Constitución es material. Así lo pone de manifiesto el Voto Particular formulado por el Magistrado RUBIO LLORENTE a la STC 4/81, abundando en las diferencias entre la inconstitucionalidad y la derogación. Sin embargo, que una materia sea objeto o no de una reserva de ley no sólo es cuestión formal que afecta al modo de producción de la norma que la regula, cuando esa materia son los derechos fundamentales. En ese caso, las infracciones a una reserva puede que no sólo sean infracciones formales de la Constitución, máxime cuando la reserva de ley en el Estado democrático se justifica por el tratamiento que se desea dar a la normativa de una materia, hasta el punto de concebir las reservas de ley como garantías de los derechos fundamentales. Cuestiones que el propio TC puso de manifiesto al afrontar un supuesto derecho al rango que recurrentes en amparo pretendían deducir del art.81,1 o del art.53,1 CE. El TC sí considera posible que como consecuencia de la insuficiencia del rango de la norma se vulnere el derecho fundamental. Lesión que puede impugnarse en el recurso de amparo (véanse las SSTC 140/86 FJ-6º y 119/91 FJ-6º, y los AATC 324/82 y 87/84). Hay, pues, un tratamiento normativo que está sujeto a reserva de ley, esto es, el Constituyente ordena que las normas que han de regular cierta materia sean fruto de una determinada forma de producción y posean un cierto rango; y para materias como los derechos fundamentales, que esto sea así es una garantía de los mismos. Si la norma que lo regula carece del rango necesario, no sólo se lesiona formalmente la Constitución, también es posible que la lesión sea material, pues se vulnera el derecho fundamental mismo. Cuando se impone una sanción penal por una norma preconstitucional infralegal, y no por una ley orgánica, no sólo se infringe la forma, también el derecho fundamental, pues éste consiste además en que las sanciones penales sólo puedan decidirse de acuerdo con cierto procedimiento de creación normativa.
. No parece correcto el argumento en virtud del cual, dado que el derecho a la objeción de conciencia es en realidad una exención de configuración legal del cumplimiento del deber de prestar un servicio militar obligatorio, y es este deber el impuesto por la Constitución, si el legislador no establece el régimen jurídico de la exención, el deber constitucional permanece sin excepciones posibles. En primer lugar, la Constitución establece sólo el deber de defender España, que además configura técnicamente como una potestad (derecho-deber), pero no el tener que hacerlo prestando una servicio militar obligatorio, cuya existencia y régimen jurídico, como el de sus exenciones, deberá fijarlos el legislador. Es cierto que la Constitución lo califica de servicio obligatorio, pero también lo es que la ley deberá regular con las debidas garantías la objeción de conciencia, así como las demás cuasas de exención del servicio militar obligatorio. Por lo tanto, tanto el servicio militar obligatorios como sus exenciones son de configuración legal. En segundo lugar, parece que el punto de partido, a tenor del aparatdo 2º del citado art.30 CE, es el servicio militar obligatorio, pero también la Constitución establece que la objeción de conciencia es una causa de exención de ese servicio obligatorio. El hecho de que el legislador regule el primero, el servicio militar, y no la objeción de conciencia, no supone sin más que permanece el deber militar sin poder eximirse de él por motivos de conciencia, al contrario, a ese deber debe acompañarle por imperativo constitucional esa exención, que es la única expresamente mencionada en el art.30,2 CE. Si la ley que regula el servicio militar obligatorio no estableciese la exención por razones de conciencia, incurriría probablemente en una omisión inconstitucional relativa. En tercer lugar, el legislador no está habilitado por la Constitución para distinguir entre "razones" de conciencia que sí pueden eximir del deber de prestar el servicio military y las que no tienen ese efecto. El art.30,2 CE no distingue, ni lo hace el art.16 CE, al que está estrechamente ligado. La posibilidad de que el legislador sólo regule una de los motivos de la objeción de conciencia (como sucedía en el mosmento en el caso que resolvió la sentencia comentada), sólo puede significar que para ese motivo ya hay un régimen jurídico, del que carecen los restantes, pero en modo alguno puede afirmarse que los restantes motivos de objeción ya no pueden ser causa de exención del servicio militar. Que lo sean o no depende de la aplicación que se haga del art.16 y del art.30,2 CE, no de la ley. Es cierto que esto podría suponer una trato desigual entre objetores, pues uno estarían sometidos a un régimen y otros no. Sin embargo, la Constitución no impone una trato unitario de todas las causas de objeción, y por tanto, deja abierta la posibilidad de distintos regímenes jurídicos.
. Hasta el momento han reiterado la doctrina de la citada sentencia 31/94, la 47, 98, 240, 281, 307 todas de 1994, la 12/95 y la 47/96.
. La STC 31/94 no es una continuación ni es una ruptura de la STC 206/90 que tantas veces cita. En realidad la doctrina que apunta la STC 206/90 será continuada por esa STC 88/95, y no por la 31/94.
. El TC adopta una actitud similar en la STC 96/96, FFJJ-22º y 23º, donde sostiene que "al recaer la declaración de inconstitucionalidad sobre un precepto que excluye a las Comunidades Autónomas de un ámbito competencial reconocido en sus Estatutos de Autonomía, y no -como es la regla- sobre lo que el texto dice expresamente (se impugnaba una precepto de una ley por ciertas omisiones, considerando el TC y los recurrentes que la inconstitucionalidad sólo afecta a esas omisiones, que son las que generan el menoscabo competencial, pero no el enunciado del precepto) ... este Tribunal no debe ebtrar siquiera a examinar cuál haya de ser la regulación básica" sobre cierta materia, pues "ese juicio implicaría la reconstrucción de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal Constitucional de una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde" (FJ-22º).
. No es ocioso hacer mención a la sentencia antecedente de esta autocuestión de inconstitucionalidad. La STC 209/88 resolvía estimar el amparo interpuesto contra una sentencia que confirmaba una resolución administrativa que consideraba correcta la imposición a un matrimonio de la acumulación de sus rentas en la declaración del IRPF, pese a que dicha imposición encontraba cobertura en diversos preceptos de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre. Recurrente y TC consideraron lesiva del principio de igualdad esa obligación de declarar conjuntamente cuando entre dos personas media el matrimonio. El TC no encuentra motivo alguno que haga razonable esa selección y diversificación hecha por el legislador según se trate de parejas casadas o no casadas para imponer la mencionada obligación. "Las diversificaciones normativas son conformes a la igualdad, en suma, cuando cabe discernir en ellas una finalidad no contradictoria con la Constitución y cuando, además, las normas de las que la diferencia nace muestran una estructura coherente, en terminos de razonable proporcionalidad, con el fin perseguido" (STC 209/88, FJ-6º). Aunque no lo menciona expresamente como "omisión", en el FJ-11º de esta sentencia el TC advierte la existencia de un silencio de la ley que constituye también una nueva discriminación, pues el art.24,7 de la citada Ley 44/1978 (que tras su reforma por la Ley 48/1985 pasará a ser el art.24,1 b) no contempla la celebración del matrimonio como una de las causas que debe dar lugar a un periodo impositivo nuevo, lo que sí señala como tal omisión legislativa el Voto Particular a la misma, en su punto cuarto, del Magistrado GARCIA-MON GONZALEZ-REGUERAL, al que se adhiere DIAZ EIMIL. Aún más, el Voto Particular indica que el único objeto que puede tener la autocuestión de inconstitucionalidad que se eleva al Pleno con esta sentencia es, precisamente, esa omisión. Pese a mencionarlo como una posibilidad, el TC tampoco se pronuncia sobre la admisibilidad de un interpretación analógica del art.24,7 que evitara ese efecto discriminatorio.
. No debe olvidarse aquí que la STC 11/81 ya sostuvo en su FJ-4º que la función del recurso es la de "enjuiciar, exclusivamente, los textos legales y las fórmulas legislativas que no se encuentran derogadas". "Si se admite la distinción entre norma como mandato y texto legal como signo sensible mediante el cual el mandato se manifiesta o el medio de comunicación que se utiliza para darlo a conocer, la conclusión a la que hay que llegar es que el objeto del proceso constitucional es básicamente el último y no el primero". Sin que por ello, como bien se cuida el TC de señalar a continuación, "el Tribunal tenga que renunciar a poder establecer lo que se ha llamado acertadamente una sentencia interpretativa". Téngase en cuenta también la STC 96/96, que, citando siempre a la STC 45/89, llegará a la conclusión de que su fallo debe ser la mera declaración de inconstitucionalidad, sin nulidad, de un determinado precepto de una ley como consecuencia de sus silencios. En la fómula del fallo señala que los efectos de esa declaración de inconstitucionalidad serán los establecidos en sus FFJJ-22º y 23º, donde razona la inconveniencia del aparejamiento de la nulidad a la declaración de inconstitucionalidad del precepto impugnado porque la inconstitucionalidad se afirma de la norma emanada de las omisiones del enunciado del perecpto y no de la norma explícita que contiene ("como es la regla", dice el Tc, FJ-22º), que no es contrario a la Constitución. Lo curioso es el efecto que parece fijar el FJ-23º a esa declaración de inconstitucionalidad, la imposición al legislador de la tarea de corregir esa inconstitucionalidad en un plazo de tiempo razonable, reparando las mencionadas omisiones.
. Para un detenido estudio de los silencios reglamentarios véase el libro de Konrad WESTBOMKE, Der Anspruch auf Erlaß von Rechtsordnunggen ... , ob.cit.; y los dos trabajos de Wolf-Rüdiger SCHENKE, Rechtsschutz gegen das Unterlassen vin Rechtsnormen, Verwaltungs Archiv, Hf.3, 1991, pág. 308 y ss, pág.335 y ss; y el ya citado Rechtsschutz bei normativem Unrecht, en particular la pág.189 y ss, y pág.332 y ss. Para el caso español consúltese el trabajo de María CALVO CHARRO, Naturaleza jurídica de la potestad reglamentaria ... , ob.cit., con abundantes referencias bibliográficas. Según la autora, a la vista de la última tendencia de los tribunales contecioso-administrativos españoles, el acto de ejercicio de la potestad reglamentaria no es un acto político, sino un acto administrativo debido (aunque discrecional en el cuándo si la ley no le impone plazo alguno), cuya omisión es controlable jurídicamente. No obstante la ley puede convertir el ejercicio de la potestad reglamentaria en una acto discrecional y graciable, si nada dispone acerca de su desarrollo reglamentario, es decir, si no hay remisión legal al reglamento, o si habiéndola, la remisión está revestida con la forma de un permiso, no con la de un mandato.
. Sobre el concepto de autonomía, en este caso de autonomía política como poder de disposición sobre la ley, véase Ignacio de OTTO Y PARDO, Derecho Constitucional. Sistema ... , ob.cit., pág.245 y ss. Como es bien sabido, la Constitución no sólo debe limitar al poder, aunque ésta es sin duda su primordial función, en ella también debe cumplirse otra de igual importancia: la Constitución también debe hacer viable la gobernación de una comunidad. La Constitución es un instrumento de gobierno limitado y controlado, pero de gobierno al fin y al cabo.
. Sobre este concepto, y su repercusión en el control de los silencios legislativos consúltese el libro de José Joaquim GOMES CANOTILHO, Costituçao dirigente e vinculaçã do legislador ... , ob.cit., pág.403 y ss. Véase la revisión crítica que él mismo hace de sus postulados, y su contestación a quienes los han interpretado erróneamente, acerca de la Constitución dirigente en su artículo Revisar la/o romper con la Constitución dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reflexivo, Revista Española de Derecho Constitucional, nº43, 1995, pág.9 y ss, en particular sus págs.18 y 19. Téngase en cuenta que el término "ejecutor" no significa, desde luego, que sea un mero ejecutor, es decir, que al legislador sólo le quepa transcribir en una ley lo que la Constitución ya ha predeterminado y le impone. Además de las dificultades técnicas e interpretativas de una norma constitucional de tal especie, debe admitirse que la intensidad y extensión con la que la Constitución puede predeterminar la mediación legislativa es una cuestión de grado y ponderación (precisamente esta gradación ponderada es la fuente de las incertidumbres que plantea la Constitución dirigente). Aquí, el legislador ejecutor es aquel que sólo puede asumir como contenido de su ley la única posibilidad constitucionalmete predeterminada, privándole la Constitución de su facultad de libre elección entre otras posibilidades políticamente posibles de tratar jurídicamente el objeto de la norma constitucional que establece esa remisión imperativa; o si bien no tiene predeterminado el contenido de la ley, no es libre para decidir sobre si legisla o no (las denominadas reservas de ley imperativas).
. Estos planteamientos pueden verse en autores como Jakob SEIWERTH (Zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde ... , ob.cit., en particular la pág.44 y ss), Konrad STAHLER (Verfassungsrechtliche Nachprüfung gesetzgeberischen Unterlassens, München, 1966, pág.1 y ss), Friedrich JÜLICHER (Die Verfassungsbeschwerde ... , ob.cit.), Leo SEUFERT (Die nicht erfüllten Gesetzgebungsgebote ... , ob.cit., pág.24 y pág.29 y ss), José Joaquim GOMES CANOTILHO (Costituçao dirigente e vinculaçã do legislador ... , ob.cit., pág.327 y ss; Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1995, pág.1089), Francisco FERNANDEZ SEGADO (Los nuevos desafios de nuestro tiempo para la protección jurisdiccional de los derechos, Revista Vasca de Administración Pública, nº39, 1994, pág.25 y ss, pág.67 y ss); Jorge MIRANDA (Manual de Direito Constitucional, ob.cit., pág.520).
. Esta STC 24/82 resuelve un recurso de inconstitucionalidad, por cierto desestimándolo, interpuesto contra la Ley 48/1981, de 24 de diciembre, sobre clasificación de mandos y regulación de ascensos en régimen ordinario para los militares de carrera. Los recurrentes alegaban entre otros motivos impugnatorios la omisión por dicha ley de la regulación de la asistencia religiosa castrense en otras confesiones distintas a la católica, lo que supuestamente lesionaría el art.14 CE. Advierte el TC en el citado FJ que "no resulta fácil admitir" esta alegación, que pretende fundarse en la oportunidad que debió aprovechar el legislador para, en esa Ley, ampliar la asistencia religiosas a otras confesiones, pues, como los propios recurrentes reconocían, y el TC les recuerda, no parece que esa ley sobre clasificación de mandos y ascensos, sea "la norma más idónea" para acometer tal tarea. En otras palabras, el TC reconoce que al legislador le es perfectamente posible abordar esa cuestión en otro momento y en otra norma. Este texto ha sido transcrito por el TC en diversas ocasiones en las que se alegaba la inconstitucionalidad por omisión de una ley, así en la STC 74/87 FJ-4º (recurso de inconstitucionalidad, desestimado -sentencia interpretativa de rechazo-, contra el art.520,2 e) de la LECrim., redactado por la Ley 14/1983, de 12 de diciembre) o en la STC 87/89 FJ-2º (conflicto positivo de competencias planteado por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña contra el Gobierno de la Nación, entre otros motivos, por la omisión de los mecanismos de participación de la Generalidad de Cataluña en el proceso de revisión de las demarcaciones notariales en la que incurre la modificación del art.72 del Reglamento Notarial practicada por el Real Decreto 1209/1984, de 8 de junio, por el que se modifican determinados artículos del mencionado Reglamento Notarial. Esa omisión impedía, según la opinión de los recurrentes, el ejercicio de las competencias en tal materia por la Comunidad Autónoma recurrente; el TC declaró que no había tal omisión, y falló que la competencia controvertida era del Estado). Dice la STC 317/94 (FJ-4º): "la inconstitucionalidad de una norma por omisión sólo puede entenderse producida cuando es la propia Constitución la que impone al legislador la necesidad de integrar su texto en aspectos no contemplados por ella".
. Véase el libro de Leo SEUFERT, Die nicht erfüllten Gesetzgebungsgebote ... , ob.cit., pág.179 y ss. Este es el clásico razonamiento en los silencios lesivos del principio de igualdad. La Constitución ordena el trato no discriminatorio. Si un silencio genera un trato discriminatorio, el legislador tiene la obligación de repararlo. Si no procede en tal sentido, su silencio es una omisión inconstitucional. Este planteamiento, no obstante, suscita diversas interrogantes, y no es la menor aquella atinente a la identificación del silencio constitutivo de una omisión inconstitucional: ¿el primero, que lesiona directamente el principio de igualdad? ¿El segundo, el que incumple el deber de reparación? ¿Ambos a un tiempo?
. Existen ciertas similitudes, es cierto, pero deben tomarse con cautela, pues no parece que la intención final de PESTALOZZA haya sido la de distinguir reservas imperativas y reservas dispositivas en el sentido aquí referido cuando habla por su parte de mandatos constitucionales sustituibles e irreemplazables. Véase su artículo, "Noch verfassungsmässige" und "bloss verfassungswidrige" Rechtslagen. Zur Feststellung und kooperativen Beseitigung verfassungsimperfekter Zustände, en "Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts", Vol.I, pág.519 y ss, Strack (hrsg.), J.C.B.Mohr, Tübingen, 1976, pág.526 y ss. En él se describe como mandato constitucional sustituible, aquel que puede satisfacerse mediante la concretización que los jueces pueden hacer del mismo, sin necesidad de que medie la intervención legislativa, aunque el mandato le tenga por destinatario. En este caso no es necesario acudir a la declaración de la inconstitucionalidad por omisión, pues los jueces ordinarios debieron aplicar directamente la Constitución. Los mandatos irreemplazables, son aquellos que requieren inexcusablemente la intervención del legislador, pues sin ella el mandato constitucional es de imposible aplicación por los jueces ordinarios (sería el caso de los mandatos del Cap..III, Tit.I CE). Aquí sí debe declararse la inconstitucionalidad de la omisión. En último término, PESTALOZZA distingue uno de otro en función del residuo de eficacia directa del mandato constitucional. Son mandatos reemplazables aquellos dotados con cierta eficacia que permite su aplicación por los poderes públicos aunque el legislador no lo haya desarrollado. Son irreemplazables, cuando esto es imposible. La traducción de los términos vertretbare y unvertretbare Aufträge se toma de AHUMADA RUIZ, que menciona esta distinción en su El Control de Constitucionalidad de las omisiones legislativas ... , ob.cit., pág.181.
. No debe confundirse la reserva de ley imperativa con las remisiones expresas imperativas a las que refiere REQUEJO PAGES en su trabajo Constitución y remisión normativa. Perspectivas estática y dinámica en la identificación de las normas constitucionales, Revista Española de Derecho Constitucional, nº39, 1993, pág.115 y ss, pág.134 y ss. REQUEJO define a éstas como remisiones que se efectúan "en beneficio de formas de existencia indisponible a las que encomienda la regulación de algunas materias con carácter exclusivo" (pág.134-135), por oposición a las remisiones expresas dispositivas que son los casos en los que la Constitución "encomienda a ciertas formas -de existencia no necesaria- la tarea de ordenar eventualmente entre distintos sujetos la producción, bajo determinadas formas, de concretas materias con determinado alcance" (pág.134). Es evidente, que la imperatividad de la remisión a la que refiere el autor citado se proyecta sobre la indisponibilidad de la forma jurídica destinataria de la remisión, que debe ser esa forma y no otra la que regule la materia, que además es una forma jurídica cuya existencia no depende del ejercicio de la remisión ni agota el objeto de su competencia en lo remitido, y no sobre la ejecución de la misma. El propio autor señala que la única remisión necesaria es la realizada en favor de los órganos tutelares del ordenamiento jurídico (pág.135, not.33 y pág.142 y ss).
. En el caso de los derechos fundamentales, la imperatividad de la reserva, lo que hace de su mandato una orden irreemplazable, se manifiesta si es imposible ejercer el derecho fundamental sin la mediación legislativa ordenada. Cuestión que conecta esa imperatividad con la identificación de deberes positivos de protección de derechos fundamentales (grundrechtliche Schutzpflichten).
. Véase la pág.338 del libro de José Joaquim GOMES CANOTILHO, Costituçao dirigente ... , ob.cit.
. Recuérde lo ya dicho sobre la BVerfGE 1, 97. Sobre el aprticular Klaus SCHLAICH, Das Bundesverfassungsgericht ..., ob.cit., nºmarg.221, pág.133 (condiciones de admisibilidad de un Verfassungsbeschwerde en el caso de una omisión legislativa).
. Váese el libro de Rüdiger ZUCK, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, C.H.Beck, München, 1988 (2ª edic. rev.), nºmarg.506 a 508, pág.227 y ss (condiciones para reconocer la existencia de la infracción constitucional por el silencio: identificar la norma constitucional imperativa que impone el deber de legislar, debe probarse la total inactividad del legislador al respecto y la insuficiencias de las medidas existentes para ejercer el derecho fundamental supuestamente vulnerado, debe concretarse la omisión, probar la existencia de un deber positivo de protección del derecho fundamental a cargo del legislador y precisar cuáles son esos deberes de hacer a cargo del legislador sin los que es imposible el disfrute del derecho fundamental).
. Esta formalización del criterio que hace de un silencio una omisión inconstitucional ha merecido duras críticas a las formal-procesales, especialmente las de Leo SEUFERT, en su libro ya citado Die nicht erfüllten Gesetzgebungsgebote ... , pág.40 y ss, siendo él mismo un defensor de la segunda tesis aquí expuesta que, desde la perspectiva de este trabajo, le conduce al inútil esfuerzo de rastrear en la Constitución esas obligaciones expresas y concluyentes de legislar. Esta formalización domina la doctrina alemana, seducida por el cambio operado por la jurisprudencia del BVerfG en lo tocante a la admisión a trámite de quejas constitucionales (Verfassungsbeschwerde) cuyo objeto de impugnación era una omisión relativa o absoluta,y los argumentos manejados por el Tribunal para estimar o desetimar la queja. Véanse sus E 6, 257 o la E 15, 46. Sobre el particular véase el artículo de Wolf-Rüdiger SCHENKE, Rechtsschutz gegen das Unterlassen ... , pág.313 y ss, y pág.318 y ss. En realidad, no parece que la intención del BVerfG sea la de definir qué sea una omisión inconstitucional según criterios procesales, sino, más bien establecer, dada la peculiaridad del control, cuándo puede conocer, en qué condiciones y con qué resultado, es decir, estableciendo el ámbito de su propia competencia, definiendo lo que sea la declaración de inconstitucionalidad por omisión.
. Sobre estas cuestiones véase el artículo de LECHNER, Zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde ... , ob.cit.
. Ya se dijo más atrás que el argumento de la arbitariedad no es de recibo, pues exige una conducta dolosa, lo que resulta irrelevante para determinar si hubo o no una omisión inconstitucional (IV, C). GOMES CANOTILHO es de los que opina que no cabe hablar de omisiones inconstitucionales en las normas de programación final (precisamente la quintaesencia de la Constitución dirigente), así en su Direito Constitucional, pág.1089.
. Sobre los fines o tareas del Estado consúltese entre otros Peter LERCHE, Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven ... , ob.cit., pág.341 y ss. De interés son también los trabajos de Erhard DENNINGER, Verfassungsauftrag und gesetzgebende Gewalt, pág.767 y ss; y la de Helmut KALKBRENNER, Verfassungsauftrag und Verpflichtung des Gesetzgebers, Die öffentliche Verwaltung, Hf.2 (1963), pág.41 y ss. Un análisis genérico sobre la doctrina de las tareas del Estado puede consultarse en SCHEUNER, Ulrich, Staatszielbestimmungen, en "Festschrift fúr Forsthoff zum 70. Geburtstag", pág.325 y ss, Schnur (Hrsg.), C.H.Beck, München, 1974 (2ª edic.).
. Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts ... , ob.cit., § 1,2 párrafos 19 y 21, págs.11 y ss. Lo que es coherente con la apertura propia de la Constitución democrática, y la ponderación que los órganos de la justicia constitucional deben realizar entre la consiguiente autonomía del derecho infraconstitucional y su respeto a la Constitución en el momento del examen de constitucionalidad; lo que se sintetiza en estas palabras de OTTO Y PARDO: "Ley constitucionalmente correcta no es ley conforme con la Constitución -por eso no cabe hablar de mayor o menor conformidad- sino que es ley no contraria". "(...) para considerar legítima la ley no es preciso que se demuestre que es conforme a la Constitución, sino que basta con que no se demuestre que es contraria" (Derecho Constitucional, Sistema ... , ob.cit., pág.47-48 y 148 respectivamente, la cursiva es del autor).
. Esta idea difiere con mucho del reconocimiento de una hipotética discrecionalidad del legislador praeter constitutionem, que excluya en esas materias sobre las que la Constitución guarda silencio la posibilidad de un control de constitucionalidad de las normas emanadas en uso de esa discrecionalidad legislativa. El argumento, que se esgrime para defender aquella discrecionalidad, es que en ese terreno un juez constitucional sólo puede hacer un juicio de oportunidad, lo que queda más allá de sus competencias, dado que su control carecería de la norma constitucional que le sirve de parámetro, pues se trata de lagunas constitucionales. El caso italiano es paradigmático. La Corte Constitucional italiana no puede hacer juicios de merito, como dice la doctrina italiana, sino sólo es competente según el art.134 CI, y el art.28 de la Ley de 11 de marzo de 1953, nº87, para realizar el juicio de legitimidad constitucional de la ley o de los actos con fuerza de ley. Se entiende por juicio de merito aquel que consista en una "valoración de naturaleza política y todo control del uso del poder discrecional del Parlamento" (art.28 citado). Palabras de las que se ha deducido esa doctrina sobre la discrecionalidad del legislador paeter constitutionem. Sobre el particular consúltese Alessandro PIZZORUSSO, Il controllo della Corte costituzionale, ob.cit., pág.795 y ss, donde intenta delimitar el sentido de esa discrecionalidad para mitigar su efecto excluyente. En este sentido niega que sea un instituto equiparable a la doctrina de las Political Questions argüída por la Corte Suprema de los EEUU -véase su sentencia Baker vs. Carr, 396 U.S. 186 (1962)-, pues esta última es una técnica de self-restraint utilizada por la Corte Suprema y derivada de la División de Poderes, mientras que el caso italiano deriva la incompetencia de la laguna constitucional (pág.815 y ss). Consúltese también el artículo de Livio PALADIN, Osservazioni sulla discrezionalità, ob.cit., pág.993 y ss. Sobre la doctrina de las Political Questions consúltese el libro de Laurence H. TRIBE, American Constitutional Law, Foundation Press, Mineola, New York, 1988 (2ª edic.), pág.96 y ss; y el opúsculo de Louis HENKIN, Is There a «Political Questions» Doctrine?, Yale Law Journal, Vol.85, 1976, pág.597 y ss. Tampoco parece una doctrina que pueda ser importada al ordenamiento alemán, Klaus STERN así lo asevera en su Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, ob.cit., Bd.II, § 44, II 3, pág.961 y ss. Sostiene este autor que las diferencias estructurales de ambos sistemas impiden la traslación de sus doctrinas, así como el uso de la doctrina de las "cuestiones políticas" no habilita al juez para "denegar justicia" y no resolver alegando que se trata de cuestiones políticas, o que deban resolver las instancias políticas competentes. Si existe una norma que regule el caso sometido al conocimiento del juez constitucional, éste debe aplicarla y no excusar su aplicación sosteniendo semejante tesis. Otra tanto podría decirse para el caso español.
. No obstante, la existencia de ese permiso explícito, sí tiene relevancia en el ámbito constitucional, pues tal permiso implica una norma de competencia, atribuyendo a un sujeto un determinado poder jurídico. Si el permiso es implícito, porque la materia no es objeto de una norma constitucional, falta tal atribución de competencias, cuya dilucidación debe remitirse al juego de las reglas de validez del sistema de fuentes de ese concreto ordenamiento jurídico.
. Habría cierta semejanza con las potestades discrecionales regladas de la Administración Pública.
. Esta autonomía del legislador, y en su caso del gobierno, repercute en el alcance del control de sus actos u omisiones corrigiendo el posible activismo judicial, encubierto en un desaforado uso de la aplicación directa de la Constitución para corregir o sancionar las normas o silencios de aquéllos.
. Desde este punto pueden construirse los límites a la hipotética discrecionalidad legislativa, distintos a los de la discrecionalidad administrativa. La distinta calidad de la función legislativa respecto de la función ejecutiva y la potestad reglamentaria, impide importar sin más la doctrina del exceso de poder del Derecho Administrativo al terreno del Derecho Constitucional. Los límites en los fines y en los medios impide que la discrecionalidad se transforme en arbitrariedad. Véase la obra de Peter LERCHE, Übermass und Verfassung. Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhaltnissmaßigkeit und der Erfordlichkeit, De Gruyter, Berlin, 1961, en especial pág.61 y ss.
. Estas razones avalan como la técnica de control jurídico de los silencios legisltivos más idónea la propia de los controles concretos de constitucionalidad, articulados en torno a la impugnación del acto de aplicación de esa norma implícita lesivo de una posición jurídica constitucionalmente garantizada.
. RUBIO LLORENTE y otros, Derechos fundamentales y principios constitucionales. (Doctrina jurisprudencial), Ariel, Barcelona, 1995, pág.XI.
. En cierto modo, este planteamiento, que se fija en las consecuencias normativas del silencio, es recogido en la STC 171/94 cuando sostiene en su FJ-5º que "el verdadero fondo del asunto es la tacha de inconstitucionalidad por omisión (...) De mecanismos de conexión entre los dos procesos que corrían paralelos ante órdenes jurisdiccionales diversos, y, sobre todo, de las consecuencias de esa omisión: las resoluciones contradictorias del orden social y del orden contencioso administrativo".
. Sobre todo esto véase Juan Luis REQUEJO PAGES, Constitución y remisión normativa ... , ob.cit., pág.143 Dice el autor: "Y ello porque éste (el ordenamiento jurídico), para ser realmente tal, debe asegurar con las más severas garantías que las proyecciones normativas sobre el entorno que aspira a organizar responden con la mayor de la fidelidades al contenido abstractamente formulado por el propio Ordenamiento para situaciones similares a aquéllas sobre las que tales proyecciones pretenden incidir. Un aseguramiento de esta especie sólo se alcanza si se habilita a ciertos órganos para la fiscalización de las actuaciones realizadas en cada estadio precedente por los órganos autorizados al efecto; fiscalización en la que cada producto normativo resultante de aquellas actuaciones ha de ser contrastado con las formas jurídicas localizadas en estadios anteriores al objeto de comprobar si en ellas se ha estado en todo punto a lo en aquéllas preceptuado".
. No se trata de un remedo de la Political Questions Doctrine, pues no se trata de que ciertas materias sea tomadas como políticas y las decisiones del legislador sobre las mismas sean inmunes al control jurídico, sino de saber hasta donde puede llegar el control jurídico. Desde luego, el punto de partida es justo el contrario al de la doctrina de las cuestiones políticas (que no es sino la versión norteamericana de la doctrina europea de los actos políticos del gobierno), la irrenunciabilidad del control. La doctrina de las Political Questions puede que tenga que ver con el carácter incidental del modelo norteamericano de justicia constitucional, que impide realizar un control abstracto de constitucionalidad. Para el juez norteamericano, ese control abstracto de constitucionalidad y lo que como control supone, desvinculado de una concreta litis, planteará inevitablemente Political Questions que deben resolver los órganos políticos y no los jurisdiccionales. Quizá, el fondo de verdad que palpita en esa idea, ha hecho que en los modelos europeos se haya atribuido en exclusiva el control abstracto de constitucionalidad a un único órgano jurisdiccional estrechamente vinculado al legislador. Véase de Mauro CAPPELLETTI su Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Giuffrè, Milano, 1970, pág.102 y ss.
. Sobre el concepto de reserva de ley aquí utilizado véase a Ernst-wolfgang BÖCKENFÖRDE, Gesetz und gesetzgebende Gewalt. Von dem Anfängen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus, Duncker & Humblot, Berlin, 1980 (2ª edic. rev. y aument.), epílogo, pág.375 y ss; y el libro ya citado de Ignacio de OTTO Y PARDO, Derecho Constitucional. Sistema ... , ob.cit., pág.151 y ss, y pág.229 y ss.
C. Los silencios legislativos y las lagunas jurídicas: el concepto de omisión inconstitucional
MORTATI, en su conocido trabajo sobre los remedios jurisdiccionales contra el comportamiento omisivo del legislador, pretende distinguir entre la omisión del legislador (léase aquí silencio legislativo) y la laguna jurídica, argumentando que el primero es consecuencia del incumplimiento de una obligación de hacer y el segundo no, de lo que deduce a renglón seguido que la omisión es siempre el resultado de un acto de voluntad y la laguna puede producirse de modo involuntario. Asimismo este autor insinúa que la sentencia que afronta una laguna puede integrarla sin más, mientras que la que declara la inconstitucionalidad por omisión no integra laguna alguna, incluso dicha declaración puede generarla. Es obvio que aquí no se comparte esa concepción dolosa de la omisión legislativa ni que su única conexión con las lagunas sea a través de la sentencia que declara la inconstitucionalidad por omisión. Probablemente el desacuerdo proviene del distinto enfoque con el que aquí se aborda el control del silencio legislativo y su relación con las lagunas jurídicas.

Sin duda, en esa defensa de la omisión dolosa palpita la censura de la decidida voluntad política del legislador de permanecer callado, actuando la declaración de inconstitucionalidad por omisión como sanción de esa voluntad de no legislar. Semejante enfoque persevera en la naturaleza política del silencio y ahonda aún más en los inconvenientes que esa parcial visión suscita. De hecho, ubica el control jurídico de los silencios legislativos, precisamente, en un terreno más cenagoso: el del control de una decisión política abierta y decidida de no legislar, exonerando a los silencios culposos de ese control, que son asimilados a las simples lagunas jurídicas.
Con la distinción entre omisiones y lagunas, Mortati pretende eludir las objeciones al control de los silencios legislativos que resultan de la identificación de ambos fenómenos. Quienes hacen semejante identificación razonan que el resultado de la falta de norma jurídica que regula cierta materia (laguna), provocada por la quiescencia legislativa (silencio), es la simple irrelevancia jurídica de la materia aún no regulada; una relevancia que sólo alcanzará con su futura regulación, que es la que debe estar sujeta a un control jurídico. La irrelevancia de la materia objeto del silencio legislativo no permite articular control jurídico alguno sobre ese silencio, porque no hay objeto jurídico que controlar. La única consecuencia del silencio legislativo es la de mantener fuera del derecho una materia determinada. Por tanto, el silencio carece de consecuencias jurídicamente relevantes, es sólo una circunstancia política. Un planteamiento éste, que es de todo punto incorrecto, como hemos intentado demostrar en las páginas antecedentes. Los silencios sí tienen consecuencias jurídicas, al menos la conservación del statu quo ya lo es.
Bien es cierto, que los valedores de dicha tesis conceden en ocasiones cierta relevancia jurídica a los silencios legislativos (sobre todo si afectan a normas constitucionales imperativas, derechos fundamentales o cometidos del Estado social); aunque el problema jurídico para ellos consistiría ahora en saber cómo llenar la laguna. Por tanto, un problema de contenidos que conduciría a concebir el control de los silencios del legislador que generan lagunas, como un instrumento en manos de los jueces ordinarios de imposición al legislador de la obligación de legislar con ciertos contenidos, de lo que ya se habló críticamente más arriba.

MORTATI, por su parte, dirá, que una omisión inconstitucional es un incumplimiento doloso de un mandato constitucional cometido por el legislador mediante su silencio, sugiriendo que lo lesivo no es el silencio o sus consecuencias, sino la decidida voluntad política de no legislar, y frustrar con ello el mandato constitucional. Es la voluntad infractora del legislador, y no las consecuencias del silencio doloso, lo que debe someterse a control jurídico, pues semejante voluntad hace relevante jurídicamente el silencio legislativo al infringir la Constitución. Sin embargo, las lagunas, aunque también puedan nacer de un silencio legislativo, no son el precipitado de una decisión política del legislador. Las lagunas constituyen inercias legislativas. Esta ausencia de voluntad política en los silencios legislativos culposos, o, lo que es lo mismo, en las lagunas jurídicas, no impide, a juicio de MORTATI, dotar de relevancia jurídica a la cuestión, tan sólo hace innecesario el control del silencio porque el legislador no ha infringido la Constitución. Dado que no hay infracción constitucional ni voluntad política manifestada tácitamente por el legislador en su silencio, cualquier juez puede integrar la laguna con los medios que el ordenamiento pone en sus manos.
Paradójicamente, la brillante construcción de MORTATI, somete a control jurídico aquello que más le repugna a este tipo de control: la consciente decisión política de no legislar, de frustrar los mandatos constitucionales con su silencio. Dicho en otros términos, MORTATI propone un control jurídico de la decisión política (dolosa) de no legislar, lo que, como se ha visto, plantea serios reparos (que en este libro también se comparten), en particular respecto de la sanción de esa voluntad dolosa. Sin embargo, abandona a la actividad judicial integradora de lagunas los casos en los que el legislador calla culposamente, sosteniendo que esto es posible al no haberse manifestado voluntad política alguna (por ese motivo los jueces pueden intervenir), circunstancia que, justamente, permitiría articular de forma menos controvertida un control jurídico de estos silencios legislativos.

Pero, quizá, MORTATI desde luego no lo dice, tan brillante solución no es en realidad el resultado lógico de una distinción razonada teorícamente entre lagunas y silencios legislativos, sino la constatación de que si los silencios legislativos se identifican con lagunas jurídicas estamos atribuyendo a los jueces el poder de legislar mediante la integración de esas lagunas. Si la laguna jurídica es integrada por los jueces ordinarios, facultad que les atribuye el ordenamiento jurídico, y si el silencio legislativo, sea cual sea su causa, es una laguna jurídica, los jueces ordinarios estarán sustituyendo al legislador en su función legislativa cada vez que integren la laguna generada por la quiescencia del legislador. Para evitar las consecuencias lógicas del silogismo, MORTATI negará su premisa: la identificación entre silencios y lagunas; y a partir de esa negación construirá su tesis.
Sin embargo, no hace falta negar la evidente conexión entre silencio del legislador y lagunas jurídicas para defender el control jurídico de la quiescencia del legislador, y forzar a un tiempo un concepto sumamente discutible de omisión inconstitucional (la que la identifica con los silencios legislativos dolosos), con el fin de evitar que los jueces al amparo del silencio legislativo sustituyan al legislador en su función legislativa procediendo a integrar la laguna jurídica provocada por la omisión legislativa. Basta con no confundir silencios y lagunas, sin necesidad de acudir a la distinción entre silencios dolosos y silencios culposos (criterio que, por cierto, es fuente de mayores incertidumbres que certezas).
Ahora bien, tampoco la identificación entre silencios legislativos y lagunas jurídicas es correcta. Las lagunas jurídicas son sólo una de las posibles consecuencias del silencio del legislador. Es más, precisamente la omisión inconstitucional supone la inexistencia de una laguna jurídica en sentido estricto (la absoluta falta de una norma explícita o implícita aplicable al acaso, si es que tal tipo de laguna es posible), porque la inconstitucionalidad de la omisión se afirma de la norma implícita que provoca, directa o indirectamente, el silencio legislativo. La omisión inconstitucional es, a lo sumo, la causa de una laguna axiológica: la que provoca el juez al invalidar esa norma implícita contraria a la Constitución.

En efecto, el silencio legislativo y su conversión en una omisión inconstitucional, y la existencia de lagunas jurídicas son cuestiones de índole diversa; aunque íntimamente relacionadas entre sí. Las lagunas jurídicas suscitan cuestiones de aplicabilidad y no de validez, como es el caso de los silencios del legislador; aunque ambas remitan a una norma de competencia. En las lagunas jurídicas se trata de saber qué norma es aplicable para llenar el vacío normativo que aqueja a cierta materia y quién es competente para decidir qué norma es aplicable, no para hacerla. En los silencios legislativos emerge el delicado asunto de si la quiescencia del legislador puede tener consecuencias normativas y si esas consecuencias normativas son o no contrarias a la Constitución. Ese silencio se torna en omisión inconstitucional precisamente cuando su consecuencia jurídica es la existencia de una norma implícita que regula una materia, y semejante norma es contraria a la Constitución. La existencia de una laguna jurídica supone la inexistencia de una regla jurídica sobre el poder público, mientras que la omisión inconstitucional la supone.
Ni todo silencio legislativo tiene como consecuencia una laguna jurídica, pues puede ocurrir que la materia sobre la que el legislador puede o debe pronunciarse, y no la ha hecho, esté ya regulada por otras normas o lo pueda ser por las creadas por otros sujetos; ni toda laguna jurídica tiene su origen en un silencio legislativo, pues esa laguna puede producirse por la expulsión del ordenamiento de las normas que hasta el momento regulaban la materia objeto de la laguna. El silencio legislativo, absoluto o relativo, puede generar en efecto lagunas jurídicas o no hacerlo, o simplemente conservar las existentes. Pero, si el silencio legislativo genera o conserva simplemente una laguna jurídica, no por ello es constitutivo de una omisión inconstitucional.

El caso más claro de silencio legislativo que no crea laguna jurídica alguna es aquel en el que la norma constitucional puede ser aplicada directamente por la Administración o por los jueces ordinarios sin necesidad de mediación legislativa (normas constitucionales autoaplicativas, permisivas y normas constitucionales imperativas); aunque esta mediación pueda ser posible. Piénsese si no en el caso del derecho a la objeción de conciencia del art.30,2 CE. El silencio del legislador sobre la ley que debe establecer su régimen no implica la existencia de una omisión inconstitucional, porque si bien puede ser constitucionalmente indiferente, e incluso inadecuado (pues la falta de la ley puede generar una cierta incertidumbre y falta de unidad en el criterio de aplicación a seguir del art.30,2 CE), su silencio no genera una situación contraria a la Constitución pues el derecho a la objeción de conciencia goza de eficacia directa. Si los jueces ordinarios no lo aplicaran directamente aduciendo la falta de la ley, no por ello el silencio se convierte en inconstitucional por dar cobertura a actos de aplicación contrarios a la Constitución, porque en realidad el silencio del legislador no impide la aplicación directa del art.30,2 CE. Por tanto, quienes violan ese derecho individual son los jueces ordinarios porque no aplican una norma constitucional dotada de eficacia directa.

1. Supuestos de omisión inconstitucional en casos de silencios legislativos que generan posibles lagunas jurídicas

Si la laguna jurídica puede ser integrada por cualquier sujeto del ordenamiento jurídico, incluso mediante la autorregulación entre particulares, el silencio legislativo sólo podrá convertirse en omisión inconstitucional si la quiescencia del legislador conlleva la imposibilidad de que se realice en el ordenamiento jurídico la situación jurídica querida por la Constitución. La norma constitucional permite su existencia, incluso puede ordenarla, sin indicar quien tiene la competencia para introducir poder público en esa materia. No es necesario que se regule esa materia ni que quien lo haga sea el legislador, ahora bien, quien haga uso del permiso o quien cumpla la orden no podrá hacerlo para que tal regulación consista en una prohibición. La introducción de poder público permitida u ordenada por la Constitución en una materia ha de servir para regular su modo de existencia en el ordenamiento jurídico, no para negarle la existencia. La diferencia entre la norma constitucional que permite y la que ordena la existencia de la regulación de una materia no sólo radica en la distribución de competencias, sino también en las causas que pueden mutar el silencio en una omisión inconstitucional. Si hay permiso, esto significa que queda a la discrecional decisión de los Poderes del Estado introducir poder público en una materia, lo que no impide que los particulares se autorregulen siempre que no se ejerza poder público entre ellos. Si su regulación es objeto de una orden, son esos Poderes del Estado los únicos que pueden asumir su regulación, pues la norma constitucional quiere que esa materia sea objeto del uso del poder público, lo que está vedado a los particulares.

Tomando el ejemplo de los servicios civiles del art.30,3 CE, este precepto permite su existencia y no establece quién es competente para regularlo. Tampoco el precepto constitucional es aplicable directamente sin la intermediación de alguno de los órganos del Estado que tienen atribuida la función de crear normas. De todo ello puede concluirse (al menos como primera hipótesis) que a falta de norma explícita o implícita sobre la competencia, entrarían en juego las reglas ordinarias del sistema de fuentes de la CE, siendo posible que tal servicio se regulase por un Real-Decreto del gobierno en uso de su potestad reglamentaria. Sin perjuicio de que una norma con rango de ley posterior pudiese modificar esa reglamentación gubernamental, y sin perder de vista las competencias que sobre esa materia pudieran tener las Comunidades Autónomas. El silencio del legislador, que es el que ahora interesa (y lo mismo podría decirse del silencio de los otros Poderes del Estado mencionados), podría convertirse en una omisión inconstitucional si los preceptos de una ley incurren en una omisión que puede significar la prohibición efectiva de su existencia. Pero no si ese silencio tan sólo produce una laguna jurídica.
El otro supuesto es aquel en el que la norma Constitucional le atribuye su regulación al legislador (reserva de ley). Como en el caso anterior, la regulación sobre esa materia puede existir o no, y de existir sólo el legislador podrá establecerla, pero no podrá disponer de su existencia o de esa materia con una prohibición. Si el legislador es el único competente para regular una materia determinada, su silencio puede crear una laguna que exclusivamente puede llenar él. Ese silencio puede transformarse en una omisión inconstitucional, si esa laguna implica que esa materia está regulada de forma contraria a la querida por la Constitución, lo que no puede subsanarse ni con la aplicación directa de la Constitución, ni con la sustitución del legislador por algún otro sujeto del ordenamiento jurídico, so pena de que esa sustitución viole la reserva de ley.

Veamos algunos ejemplos. Señala JIMENEZ CAMPO que una resolución judicial para levantar el secreto de una comunicación privada requiere de una doble habilitación: la previsión constitucional de ese límite al secreto de las comunicaciones y la articulación del mismo en una norma legal que sea aplicable por el juez que dicta la resolución. Para el citado autor, el secreto de las comunicaciones sería un derecho individual "retórico" si a la competencia del juez para limitarlo no le acompaña necesariamente la ley (por el juego de los arts.53,1 y 81,1 CE) "que establezca los supuestos y procedimientos para el efectivo despliegue de la competencia de este modo nombrada". Si se entendiese que el límite previsto por el precepto constitucional tiene eficacia directa y el juez es competente para levantar el secreto de las comunicaciones sin ley que establezca las condiciones de ejercicio de esa competencia, la quiescencia legislativa sería una omisión inconstitucional al crear una norma implícita que pone a disposición del juez la existencia o no del derecho al secreto de las comunicaciones. En esa hipótesis, habría una infracción formal, pues el silencio actuaría como norma en blanco que habilita al juez para establecer en qué casos, y cómo, limitar el derecho fundamental en cuestión, y una infracción material, por las características propias del derecho fundamental en cuestión, al vulnerar directamente el secreto de las comunicaciones colocando a sus titulares en una posición desprotegida frente al juez.
También sería una omisión inconstitucional del legislador el caso de la inexistencia de la ley que prevé el art.18,4 para limitar el uso de la informática con el objeto garantizar los derechos al honor, la intimidad y el pleno ejercicio de otros derechos. Tal silencio podría crear una situación de desamparo de los individuos frente al uso de la informática. La norma implícita derivada del silencio legislativo consistiría en entender que ese uso no tiene límites mientras el legislador no los trace. No en vano ha dicho el TC que:
"habría que convenir en que un sistema normativo que, autorizada la recogida de datos incluso con fines legítimos, y de contenido aparentemente neutro, no incluyese garantías adecuadas frente a un uso potencialmente invasor de la vida privada del ciudadano, a través de su tratamiento técnico, vulneraría el derecho a la intimidad de la misma manera en que lo harían las intromisiones directas en el contenido nuclear de ésta" (STC 143/94, FJ-7º)
Asimismo, la falta de ley que regule la objeción de conciencia se transformaría en una inconstitucionalidad por omisión si de ello se dedujese que el derecho individual a no cumplir el servicio militar por razones de conciencia queda en suspenso hasta que el legislador decida regularlo, o dicho en otros términos, quedaría prohibido objetar al servicio militar, aunque la Constitución ordene su existencia en el ordenamiento jurídico.

Todos estos supuestos de silencios legislativos que crean o mantienen lagunas jurídicas suscitan inevitablemente la cuestión de la analogía como técnica de integración de éstas últimas. Es ésta una cuestión que se tratará más adelante, en el epígrafe V de este trabajo. No obstante, hay que indicar ya que el uso o no de la analogía no es por sí mismo decisivo para la definición de lo que sea una omisión inconstitucional. Lo realmente importante no es tanto la técnica que se utilice para integrar una laguna jurídica, aunque ésta sea generada por el silencio legislativo, como el hecho de que el uso de la analogía remite necesariamente al juez que la utilizará para resolver el vacío legal que ha causado un silencio legislativo. El silencio legislativo puede actuar de título que habilita al juez para ser él quien concrete la norma implícita que regulará la materia en cuestión, bien extrayendo del silencio la consecuencia jurídica oportuna que regle la materia (el silencio genera una norma implícita no contraria a la Constitución o la laguna es integrada por normas preexistentes), o bien, una vez haya concluido la inconstitucionalidad de esas consecuencias (el silencio es una omisión inconstitucional), integrando la laguna que su decisión crea acudiendo a la analogía. Un límite infranqueable a su integración de la laguna generada es la existencia de una reserva de ley sobre la materia objeto del silencio legislativo. En este caso, el silencio no habilita al juez para establecer por sí mismo la regulación de la materia; aunque la solución dada por el juez a la cuestión sea perfectamente constitucional. Si lo hace, estará infringiendo la reserva de ley establecida por la Constitución. Lo de menos es si el juez ha creado la norma implícita utilizando la analogía u otra técnica interpretativa de integración del ordenamiento jurídico. Lo importante es determinar si es o no competente para hacerlo.


2. Omisiones inconstitucionales y vigencia de las normas preconstitucionales con rango de ley

Resta por indagar los casos en los que el silencio del legislador posconstitucional se ve suplido en todo o en parte con la aplicación de normas preconstitucionales. El supuesto se plantea como sigue. Podría sostenerse que el silencio del legislador posconstitucional sobre cierta materia permite que ésta siga estando regulada por normas preconstitucionales, de cuya constitucionalidad se duda. Si, en efecto, la normativa preconstitucional es contraria a la Constitución, ese silencio deviene en una omisión inconstitucional porque conserva una situación jurídica contraria a la Constitución. A nuestro juicio, éste es un planteamiento incorrecto, aunque ese silencio del legislador posconstitucional (relativo o absoluto) pueda ser constitutivo de una omisión inconstitucional por otros motivos.

Afirmar que todo silencio legislativo que conserve una situación jurídica regulada por normas preconstitucionales supuestamente contrarias a la Constitución, es una omisión inconstitucional, elude el efecto derogatorio que acompaña a la entrada en vigor del texto constitucional, y que los jueces ordinarios tienen obligación de hacer valer en el ejercicio de su función exclusiva de establecer cuál sea la norma aplicable al caso. Aquel argumento, que empareja las omisiones inconstitucionales con la vigencia del derecho preconstitucional, descarga sobre el legislador posconstitucional el cometido de depurar el ordenamiento jurídico expulsando mediante su derogación todas aquellas normas preconstitucionales contrarias a la Constitución. Un cometido cuya dejación provocaría la inconstitucionalidad del silencio legislativo al permitir la pervivencia de la normativa preconstitucional contraria a la Constitución.
La vigencia del derecho preconstitucional resulta de su no derogación al no contrariar lo dispuesto por la Constitución, una norma posterior en el tiempo y superior en rango, no del silencio de un Poder del Estado posconstitucional. Una norma preconstitucional sigue vigente, por tanto, válida y aplicable, tras la entrada en vigor de la Constitución porque no la contradice, pues de hacerlo, los Jueces y Tribunales ordinarios son quienes deben expulsarla del ordenamiento al entender que está derogada. La vigencia del derecho preconstitucional no resulta sólo de la inactividad derogatoria del legislador posconstitucional. A lo sumo, el silencio legislativo posconstitucional es la condición de la aplicabilidad del derecho preconstitucional. No cabe entender que el legislador posconstitucional ha asumido como propia la normativa preconstitucional por el simple hecho de no enmendarla o derogarla.

Si el legislador posconstitucional no ejerce la competencia legislativa que le atribuye la Constitución, y en su lugar los jueces ordinarios aplican una normativa preconstitucional, debe convenirse en que esta última no es contraria a la Constitución hasta que no se pruebe lo contrario. En ese caso, el silencio del legislador posconstitucional es posible que sea constitucionalmente indiferente o no sea adecuado a lo querido por la Constitución, incluso que le sea contrario, pero no conserva una situación contraria a la Constitución. Quien la conserva es el juez ordinario que, debiendo tener por derogada la normativa preconstitucional, no lo ha hecho. Es el juez quien tiene el deber de invalidar la situación jurídica contraria a la Constitución, provocada por la normativa preconstitucional aplicable a falta de legislación posconstitucional, mediante el instrumento de la derogación.
El hecho de que la normativa preconstitucional sea aplicable a una materia que la Constitución ha hecho objeto, incluso, de una reserva de regulación, no quiere decir que se exonere al legislador posconstitucional del deber de regular esa materia cuando lo estime oportuno si no se le impone plazo alguno para hacerlo. La Constitución quiere que esa materia sea regulada conforme a los procedimientos por ella establecidos para crear normas por los Poderes del Estado posconstitucionales. Un permiso o mandato, según el caso, que es compatible con otro efecto querido también por ella. Mientras esos Poderes del Estado guarden silencio, los jueces ordinarios aplicarán las normas preconstitucionales no derogadas. Por consiguiente, en la medida que la Constitución no deroga todo el ordenamiento preconstitucional, da cobertura a esta última posibilidad.
Ahora bien, esto no significa que el legislador posconstitucional con su silencio no pueda incurrir en una omisión inconstitucional, pues el que haya normas preconstitucionales perfectamente aplicables a la materia, no le exonera del cumplimiento del mandato constitucional de hacer, o del deber de remediar situaciones contrarias a la constitución cuya causa directa no sea la normativa preconstitucional aplicable -puesto que debería estar derogada en ese caso-, sino su silencio sobre extremos que la regulación de la materia debiera contemplar y no lo hace. Por tanto, en esos casos, la posibilidad de incurrir en omisiones inconstitucionales es similar a las ya expuestas en los apartados anteriores.

Veamos de nuevo un ejemplo. El TC en su STC 36/82 resolvió las incognitas sobre las condiciones que debe reunir la comunicación previa, y la autoridad a la que hay que dirigirla, en el caso de reuniones en lugares de tránsito público, según lo dispuesto por el art.21,2 CE. El TC argumentó que la supuesta laguna legislativa, pues una ley debía establecer esas condiciones de ejercicio del derecho de reunión (art.53,1 CE), estaba cubierta por la ley 17/1976, la cual debía entenderse derogada en su mayor parte, aunque los requisitos formales que tal ley establecía podían llenar aquella laguna siempre que se les diera una interpretación constitucionalmente adecuada (en ese caso, leyendo en el art.5,2 de dicha ley "comunicación previa" donde decía "solicitud de autorización"). El TC no se plantea la existencia de un silencio legislativo (no haber promulgado la ley que debía concretar esos requisitos para ejercer el derecho de reunión) causante de esa laguna, que parece habilita a esa ley preconstitucional, de dudosa constitucionalidad, a llenar ese espacio normativo vacío. Podría pensarse que la falta de diligencia del legislador en la concreción de la Constitución ha creado una situación en la que los jueces ordinarios están aplicando normas contrarias a la Constitución. Pero lo cierto es que el silencio del legislador posconstitucional no les obliga a aplicar dichas normas, pues pueden considerarlas derogadas. Al igual que el caso de la necesidad de intervención del legislador para concretar las condiciones en las que un Juez o Tribunal puede resolver el levantamiento del secreto de las comunicaciones (art.18,3 CE), la mediación legislativa para precisar los términos del art.21,2 CE es necesaria si no se desea vaciar de contenido constitucional el derecho de reunión, pues la CE no sólo quiere que ese derecho se ejerza en libertad, sino que, además, quiere que para ejercerlo en un lugar de tránsito público deban cumplirse ciertos trámites.
De esto sólo puede deducirse que la constitucionalidad de esa normativa preconstitucional no exonera al legislador posconstitucional para que adecue la legislación vigente a lo querido por la Constitución. El planteamiento del TC es correcto, ya que no hay una omisión contraria a la Constitución.




D. Tres casos de silencios legislativos en el ordenamiento jurídico español: el derecho a la objeción de conciencia, el ejercicio de las libertades de expresión y de información a través de televisiones de ámbito local y el régimen jurídico de la unidad familiar en el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas

Con ocasión de diversos casos de silencios del legislador o de la ley en el ordenamiento español, el TC se ha pronunciado sobre su constitucionalidad y los efectos que una omisión inconstitucional podía tener en el sistema jurídico español. Bien es verdad que el TC no ha elaborado una doctrina al respecto, como así ha sucedido en el caso del BVerfG alemán. Sin embargo, esto no ha impedido que el TC haya intentado dar respuesta a alguna de las cuestiones arriba apuntadas. Los dos primeros casos (el derecho a la objeción de conciencia y el régimen de las televisiones locales) suscitan la cuestión de la existencia misma de una omisión inconstitucional y su relación con la aplicabilidad de las normas constitucionales. Dentro de estos supuestos, en el caso del derecho a la objeción de conciencia, se trata del carácter autoaplicativo del art.30,2 CE en cuanto a la existencia del derecho mismo, aunque el legislador esté llamado a desarrollarlo; y en el caso de la televisión local, el TC defenderá el mismo planteamiento que mantuvo en el caso del derecho a la objeción de conciencia, esta vez para las televisones locales por cable, pero dejará en manos del legislador la existencia misma del derecho a crear las televisones por ondas hertzianas. En el último (la unidad familiar en el IRPF), el TC aborda el delicado asunto de los efectos que deben aparejarse a la declaración de una inconstitucionalidad por omisión.

El párrafo segundo del art.30 CE dispone que la ley regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia. Hasta el año 1984 no se promulgó la ley reguladora de tal materia (Ley, 48/1984, de 26 de diciembre), y en el año 1982 el TC en su sentencia 15/82, de 23 de abril, resolvió un recurso de amparo en el que se suscitaba la cuestión de cuáles podían ser las consecuencias que la falta de dicha ley podía tener sobre la eficacia del mencionado precepto. Recurrente, Ministerio Fiscal y Abogado del Estado coinciden en afirmar que el Real Decreto 3011/1976, de 23 de diciembre, que regulaba la objeción de conciencia por motivos religiosos, y era la norma aplicable en aquellas fechas, podría entenderse derogado por diversos motivos, atinentes todos a omisiones en su regulación. Por un lado, el susodicho Real Decreto permite sólo la objeción por razones religiosas excluyendo cualquier otro motivo, lo que en último término impide el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia por motivos distintos al regulado por esa norma preconstitucional. Por otro, contradice la norma constitucional al no contemplar las "suficientes garantías" exigidas por ella y vulnera el principio de igualdad al no establecer la prestación cívica sustitutoria de la militar, discriminando onerosamente a quienes optan por ésta última. Ante el vacío normativo que ocasionaría la derogación del Real Decreto se proponen dos soluciones, o aplicar directamente el art.30,2 CE o hacer una interpretación extensiva del Real Decreto a todas las demás causas de objeción. Sin embargo, la postura que va a adoptar el TC es otra.

Según el TC la reserva de ley del art.30,2 CE no tiene como fin atribuir al legislador el poder de reconocer el derecho a la objeción de conciencia, sino el de regularlo para dotarlo de plena eficacia. No se pronuncia sobre la derogación o no del mencionado Real Decreto, únicamente advierte que el derecho reconocido ya en el art.30,2 CE no necesita de la interpositio legislatoris para ser eficaz. Dice la sentencia que salvo en los casos que así lo establezca expresamente la CE o se desprenda de la naturaleza del derecho en cuestión, todos los derechos fundamentales gozan de eficacia directa, incluido el derecho a la objeción de conciencia y "la dilación en el cumplimiento del deber que la Constitución impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella" (FJ-8º). Si fuere de otro modo, se estaría ante una "negación radical" del derecho a la objeción de conciencia. Sólo dándole eficacia directa se cumple el mandato constitucional de su reconocimiento y efectiva garantía. El derecho a la objeción de conciencia puede ser ejercido entonces por cualquier motivo, no sólo el religioso, y la falta del desarrollo legal sólo supone que se aplaza la incorporación a filas de quien alegue una objeción de conciencia al servicio militar hasta que la ley regule su situación.
De todo ello cabe deducir que el art.30,2 CE impone un deber al legislador cuya falta de ejecución no permite convertir en deber lo que la Constitución reconoce y garantiza al ciudadano como un derecho: el de no prestar el servicio militar por razones de conciencia, sean cuales sean éstas. La responsabilidad por la "dilación" en el cumplimiento del deber no debe recaer en el ciudadano, sino sólo en el Estado. Y sólo la ley, y no su ausencia o sus silencios, puede imponer al ciudadano el deber de prestar un servicio, sea éste militar o civil. En este caso, el silencio del legislador no es constitutivo de una omisión inconstitucional porque no impide que el derecho a la objeción de conciencia sea eficaz, aunque sólo con ese mínimo contenido suspensivo. El silencio del legislador se llena con la aplicación directa de la Constitución. Por este motivo, no cabe derivar del silencio legislativo una norma implícita que impida el ejercicio del derecho fundamental a la objeción de conciencia hasta que el legislador no regule su régimen jurídico, ni, a la vista del citado Real Decreto 3011/76, considerar prohibida toda objeción de conciencia motivada en razones distintas a las religiosas.

Podría decirse que la cara opuesta al discurrir de la solución dada por el TC a un hipotético caso de silencio del legislador, que bien pudo ser un caso de omisión inconstitucional absoluta, eludido, sin embargo, por el TC con la aplicación directa del precepto constitucional, son las sentencias en las que se señala en sus fundamentos jurídicos la existencia de una omisión del legislador que en un supuesto conduce a la estimación de un amparo constitucional y a la aplicación directa de la Constitución (STC 31/94, televisiones por cable de ámbito local) y en el otro a la desestimación para evitar que una sentencia del TC desplace al legislador en el ejercicio de sus funciones (STC 88/95, televisiones por ondas hertzianas de ámbito local).
En ninguno de los dos casos era necesario el planteamiento de la autocuestión de inconstitucionalidad porque no se trata de una omisión relativa que haga dudar de la constitucionalidad de la Ley 10/1988 de Televisión Privada. De hecho, en ninguna de las dos sentencias, 31/94 y 88/95, la Sala eleva la autocuestión al pleno, lo que debiera haber sucedido si en efecto la lesión de los derechos fundamentales del art.20,1,a y d CE derivase de actos administrativos cuya cobertura estuviese en la citada Ley. De declarar algo inconstitucional en una hipotética autocuestión de inconstitucionalidad debieran haberlo sido el art.1,2 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y Televisión y el art.25 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, y, como se comprobará, no por sus omisiones, sino por lo que dicen. Como indica el propio TC en su STC 88/95 FJ-4º, en realidad, el silencio se produce porque el conjunto de la normativa aplicable a la televisión, sea por ondas hertzianas o por cable, de ámbito nacional o local, no contempla el procedimiento de concesión administrativa que ordena la radiodifusión televisiva, aunque si contempla sanciones administrativas para quien explote un servicio de difusión televisivo sin la debida habilitación jurídica para hacerlo. Bien puede entenderse, que el legislador no tiene por qué regular unitariamente la radiodifusión televisiva y que hasta el momento sólo lo ha hecho de la Televisión pública y la privada por ondas hertzianas de ámbito nacional, sin perjuicio de que el legislador regule sucesivamente las restantes modalidades de radiodifusión televisiva. De ello cabría deducir que, si bien la Ley 10/1988 no es inconstitucional por no regular otras modalidades de televisión privada distinta a la hertziana de ámbito nacional (no habría omisión relativa), sí puede ser contrario a la Constitución el hecho de que el silencio del legislador suponga la imposibilidad jurídica de la existencia de esas otras modalidades, incluso su prohibición (omisión absoluta).

En ambos casos resueltos por el TC, la Administración Pública requiere el cese de emisiones y el desmantelamiento de las instalaciones de difusión, so pena de ser sancionados administrativamente, a unos canales privados de televisión de ámbito local cuya única diferencia estriba en que uno se difunde por cable y el otro lo hace a través de ondas hertzianas. Los recurrentes en un caso y otro sostienen que el art.20,1, a y d CE les reconoce el derecho a crear el medio de difusión de sus opiniones e información, en este caso mediante la televisión, y aquellos actos de la Administración vulneran este derecho al impedirles ejercerlo por el medio elegido. Sin embargo, Abogado del Estado y Ministerio Fiscal coinciden en definitiva en abordar la cuestión como una mero problema administrativo: la Administración Pública no impide el ejercicio del derecho a opinar e informar por medio de la televisión de los recurrentes, tan sólo somete ese ejercicio a la satisfacción de un requisito administrativo para poder emitir, obtener la oportuna concesión administrativa, cuya cobertura debe buscarse en la publicatio de la radiodifusión, que, considerada un servicio público esencial, está reservada al Estado, y cuyo disfrute como medio de ejercicio del citado derecho del art.20 CE es devuelto por el Estado a los particulares mediante concesiones administrativas.
El TC, obligado a ser coherente con su jurisprudencia sobre radiodifusión, considera que la reserva al Estado de la radiodifusión no sólo no infringe el art.20, sino que hay razones técnicas y económicas que exigen una ordenación de ese medio de ejercicio de los derechos a opinar e informar para asegurar el igual acceso de todos al mismo. De ahí la constitucionalidad del art.1,2 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y la Televisión, que las declara como servicios públicos de titularidad estatal y del art.2 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, que reitera esa declaración para las telecomunicaciones. El art.25 de dicha Ley 31/1987 engloba en las telecomunicaciones a todo tipo de televisión, cuya gestión por particulares requiere de una previa concesión administrativa, y remite el régimen jurídico de cada modalidad de televisión a su legislación específica. En el tiempo de la sentencia únicamente poseían ese régimen jurídico específico la televisión por ondas hertzianas de ámbito nacional (Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada) y el llamado "tercer canal" de titularidad pública (Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del tercer Canal de Televisión).

El TC observa en este sistema normativo de la televisión una laguna legislativa que implica en último término la prohibición de ejercer los derechos fundamentales a opinar e informar mediante la televisión de ámbito local. Si todo tipo de televisión es un servicio público de titularidad estatal y toda gestión indirecta de ese servicio requiere de una concesión administrativa cuyo régimen jurídico establecerá su legislación específica, y si todo ello es constitucionalmente adecuado para garantizar el principio de igualdad en el uso y disfrute de ciertos medios de comunicación, debe concluirse que la falta de legislación específica que regule el régimen de la concesión administrativa pertinente para ejercer los derechos del art.20 CE mediante la televisión local, sea ésta por cable o por ondas hertzianas, priva a los particulares de ese medio de ejercicio al carecer de medio legal de acceso al mismo. Un impedimento para disfrutar de los derechos del art.20 que se transforma en prohibición cuando su ejercicio mediante la televisión local es objeto de una sanción administrativa al considerar esa actividad una infracción de carácter muy grave, a tenor del art.33,2 a de la Ley 31/1987 de Ordenación de las Telecomunicaciones: realización de actividades o prestaciones sin título administrativo habilitante, cuando sea legalmente necesario. Señala el TC en la sentencia 31/94 FJ-6º:
"Por lo que hace a la televisión local por cable, la omisión del legislador en su desarrollo, plasmada en la ausencia de regulación legal del régimen concesional de esa modalidad de televisión, viene de hecho a impedir no ya la posibilidad de obtener la correspondiente concesión o autorización administrativa para su gestión indirecta, sino siquiera la de instar su solicitud, lo que comporta, dentro del contexto de la normativa aplicable, la prohibición pura y simple de la gestión por los particulares de la actividad de difusión televisiva de alcance local y transmitida mediante cable. Precisamente, en el vacío legislativo existente, con la consiguiente prohibición de la actividad resultante del mismo, radica el fundamento último de las Resoluciones administrativas impugnadas, en las que se requiere a los recurrentes en amparo el cese en sus emisiones de televisión local por cable y el desmontaje de sus instalaciones por carecer de la concesión administrativa previa para emitir, la cual, como es obvio, no era posible obtener"
Esa omisión inconstitucional en el conjunto del sistema normativo sobre televisión deja sin cobertura constitucional a los actos administrativos impugnados en el amparo, que pretenden apoyarse precisamente en ese sistema que les habilita para actuar de esa forma. Insiste el TC en la misma sentencia, ahora en su FJ-7º:
"Ni la publicatio de la actividad de difusión televisiva permite en modo alguno eliminar los derechos de comunicar libremente el pensamiento y la información (...) ni, en lo que atañe a derechos fundamentales de libertad, puede el legislador negarlos por la vía de no regular el ejercicio de la actividad en la que consisten, pues no es de su disponibilidad la existencia misma de los derechos garantizados ex Constitutione, aunque pueda modular de distinta manera las condiciones de su ejercicio, respetando en todo caso el límite que señala el art.53,1 C.E."

Pero, dicha omisión contraria a la Constitución no afecta a ninguna de las normas aplicables. El resultado de los argumentos esgrimidos por el TC y de su fallo es, sin más, la aplicación directa del art.20,1 a y d CE en lo tocante a las emisiones de televisión local por cable, como sucedió en la sentencia anterior sobre el derecho de objeción de conciencia. No en vano, en su FJ-7º recoge parte de los razonamientos argüidos, y más arriba expuestos, de la STC 15/82 respecto de la posición del legislador cuando el derecho fundamental en cuestión necesita de su mediación con el objeto de ser plenamente eficaz.
Sin embargo, y como sucedió en la STC 15/82, si es posible deducir del art.20 CE un régimen jurídico mínimo para cierta modalidad de televisión, no sólo se resquebraja el carácter exclusivo y excluyente de cualquier otra modalidad de régimen jurídico de la televisión distinto a su publicatio, declarándola un servicio público de titularidad estatal, sino que, además, no hay omisión legislativa alguna. Como en aquella ocasión, y dado que la Constitución no exige un tratamiento formal o materialmente unitario de la televisión, hay que convenir que el silencio del legislador sobre alguna modalidad de televisión únicamente significa que para esa televisión es aplicable directamente el art.20, sin perjuicio de que pueda ser necesaria en términos generales la intervención del legislador para ordenar el medio televisivo (que es lo pretendido con las citadas leyes, que en tanto ordenadoras del medio pueden ser perfectamente adecuadas a la Constitución). Por consiguiente, la declaración de la televisión como servicio público será inconstitucional en tanto impida o prohíba cualquier otra modalidad de televisión. La STC 31/94 reinterpreta el Estatuto de la Radio y Televisión y la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones presuponiendo la aplicabilidad directa del art.20 CE para todas aquellas modalidades de televisión no reguladas legalmente. El deber del legislador es ordenar ese medio, modulando los efectos de la aplicación directa del art.20. Mientras no lo haga, el precepto constitucional despliega toda su eficacia directa. El silencio legislativo no crea norma implícita alguna que desplaza a la norma constitucional, que es la que se aplica a falta de desarrollo legal. Así sucedió también en la STC 15/82.

En el caso de entender que no es directamente aplicable el art.20 CE, sólo son posibles dos soluciones. O bien el art.1,2 de la Ley 4/1980 del Estatuto de la Radio y de la Televisión y el art.25 de la Ley 31/1987 de Ordenación de las Telecomunicaciones son inconstitucionales, en conexión con el art.33 de la misma ley, y no por omisión precisamente, sino por prohibir toda televisión que carezca de concesión y, por consiguiente, toda actividad televisiva que aún no tenga regulado su régimen concesional, o, teniéndolo, carezca de la preceptiva licencia. Un resultado que deslegitimaría desde la perspectiva constitucional la declaración como servicio público de toda modalidad de televisión. O bien, segunda solución, los mencionados preceptos de las leyes 4/1980 y 31/1987 son constitucionales porque el efectivo ejercicio del derecho a crear televisión, como libertad instrumental de los derechos a opinar e informar, está a disposición del legislador. Solución que es consecuencia de la legitimidad constitucional de la publicatio de ese medio de difusión. Esta última parece la opción por la que se inclinará la STC 88/95 para las televisiones de ámbito local que se sirven de las ondas hertzianas para emitir.
En realidad la interpretación conjunta de aquellos preceptos crea una norma explícita que reserva al Estado el medio televisivo sea cual sea su modalidad, que remite su específico régimen jurídico a sucesivas leyes y que sanciona toda actividad televisiva que carezca de título legal habilitante. No hay un silencio legislativo sobre las televisiones locales por cable que suponga su práctica prohibición, sino una prohibición terminante derivada de la normativa aplicable. Como la propia STC 31/94 reconoce (FJ-4º), el origen de todo el planteamiento debe buscarse en la excluyente declaración expresa de la televisión como un servicio público cuyo régimen jurídico requiere de la mediación legislativa pertinente. Y en esa normativa tienen cobijo las resoluciones administrativas impugnadas. Por este motivo, el TC debe hablar de esa hipotética omisión legislativa, como si de una omisión absoluta se tratare, y no de la inconstitucionalidad por omisión de las leyes citadas. De esta forma sortea la obligada autocuestión de inconstitucionalidad, que implicaría un cuestionamiento de su propia doctrina sobre la publicatio de la radiodifusión, deja sin cobertura a las mencionadas resoluciones, y otorga el amparo aplicando directamente el art.20.

La coherencia aparente de esa postura del TC se quiebra con la STC 88/95. En esta ocasión se trata de una televisión, también local, pero sus emisiones se propagan a través de las ondas. En lo que resta el supuesto es similar. Sin embargo, el TC utiliza esa diferencia técnica para extraer en ambos casos una consecuencia distinta del mismo razonamiento. También aquí es constitucionalmente adecuada la publicatio de la televisión, y también se habla de la omisión legislativa sobre la televisión de ámbito local, pero aquí ni siquiera se va a tratar de indagar si está o no justificada la inaplicación directa del art.20 CE para cubrir esa laguna legislativa. El TC soslayará la cuestión mediante un subterfugio: no hay inconveniente en otorgar el amparo y dar cobertura constitucional a la actividad televisiva local mientras sea por cable, pues esta modalidad de televisión no plantea el problema técnico de la asignación de frecuencias, que sí lo hace cuando la televisión local es por ondas hertzianas. Dice el TC que no es necesario en este último supuesto indagar si el art.20 CE reconoce un derecho a emitir mediante televisión local por ondas hercianas. Y añade (FJ-7º):
"Por medio de la STC 31/1994, y las que la han seguido, este Tribunal obviando la pasividad del legislador, ha venido a posibilitar un contenido mínimo, en el sentido de la STC 15/1982, de las libertades de expresión y comunicación, incorporando un derecho a la televisión (...) reconociendo directamente, ex Constitutione, y como remedio de urgencia, el derecho a operar en este ámbito por el concreto medio del cable, teniendo en cuenta la "escasa complejidad técnica" de su regulación y la especificidad de un soporte, se añade, que no supone el agotamiento de un medio escaso"
"De este modo, y teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento no prevé específicos pronunciamientos de inconstitucionalidad por omisión, el Tribunal se ha visto impulsado a abrir un contenido mínimo, a la espera del correspondiente desarrollo legislativo, al instrumento de la televisión en el ámbito de la sociabilidad (sic) local"

El TC estima correctamente que no es tarea suya ordenar las frecuencias de emisión, pero yerra creyendo que así lo haría con un fallo estimatorio. Las limitaciones técnicas del medio televisivo, sostiene el TC, cuando éste es por ondas hertzianas, a diferencia del uso del cable, exige la mediación legislativa para su ordenación. Si el TC anula las resoluciones administrativas que suspenden las emisiones de una cadena de televisión local que se había autoatribuido una frecuencia de emisión, sería su fallo lo que atribuye esa frecuencia al recurrente, condicionando "el innegable ámbito propio de libertad de configuración del legislador" (FJ-7º). En realidad el fallo de la sentencia no atribuye ninguna frecuencia, únicamente da aplicación directa al art.20 CE, al igual que en la STC 31/94.

Pues bien, si en efecto es legítima constitucionalmente la publicatio del medio televisivo, si hay un silencio legislativo sobre la televisión local y de resultas del mismo el TC dota de eficacia directa a un contenido mínimo del art.20; si este contenido mínimo sólo alcanza para dar cobertura a la televisión local por cable, pero no a la difundida a través de las ondas hertzianas, pues las condiciones técnicas de esta última exigen la intervención del legislador en todo caso para ordenar el acceso a las frecuencias de emisión; si el TC no puede desplazar o condicionar siquiera con sus sentencias al legislador en su decisión sobre la atribución de frecuencias; el silencio legislativo, debe concluirse, alberga una norma implícita que prohíbe el ejercicio de los derechos fundamentales del art.20,1 a y d CE mediante la televisión local por ondas hertzianas, impidiendo la aplicación directa del precepto constitucional como en el caso de las locales por cable. El TC debió, y en esta ocasión con mayor razón, declarar la existencia de una omisión inconstitucional, anular las resoluciones administrativas de suspensión de las emisiones y estimar el amparo de los recurrentes, aplicando directamente el art.20 CE. Pero el TC optó por considerar necesaria la mediación legislativa en la ordenación de frecuencias y descartar la aplicación directa de la Constitución.
Sin embargo, tampoco es cierto aquí que haya un silencio legislativo contrario a la Constitución. La prohibición de este tipo de televisión local por ondas hertzianas deriva de los preceptos más arriba citados, del mismo modo que el caso de la televisión local por cable. Sólo que aquí, la inconstitucionalidad de esos preceptos de los que se deduce la prohibición es aún más clara en los términos que lo plantea el TC, pues el factor técnico (escasez de frecuencias) impide dar eficacia directa a ese contenido mínimo del art.20. Mientras que en la STC 31/94 la aplicación directa de ese contenido mínimo del art.20 CE es un presupuesto de la decisión del TC; en la STC 88/95 la aplicación o no de ese contenido mínimo se esgrime como un posible remedio al vacío legal existente, que el TC descarta porque estima que tal aplicación le llevaría a extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. En el primer caso la ley modula la eficacia directa del art.20 y le da plena efectividad más allá del mínimo directamente aplicable. En el segundo caso, sólo la ausencia de ley permitiría la aplicación de ese mínimo contenido constitucional del citado art.20 CE.
Esa idea del TC de que, si diera efectividad a ese contenido mínimo su sentencia estimatoria se convertiría en una atribución de frecuencias tampoco es correcta. El equívoco razonamiento del TC quizá provenga de su empeño en señalar que el silencio del legislativo sobre el particular, le impulsa, como dice el propio TC, a abrir ese contenido mínimo, que tampoco puede aplicar al caso controvertido porque le conduciría a suplantar al legislador. El TC no desea suplantar al legislador, pero acaba por hacerlo con el Constituyente, porque dispone en su sentencia de la eficacia directa del contenido mínimo del art.20. Si hay tal contenido mínimo, si éste está dotado de eficacia directa, si el legislador tan sólo puede desarrollar ese contenido para dotar de plena eficacia al derecho fundamental en cuestión, o la normativa sobre televisión es inconstitucional, y no precisamente por ser omisiva, al prohibir toda modalidad de televisión no regulada legalmente; o, admitida la legitimidad de la publicatio del medio televisivo, mientras el legislador no regule esa modalidad televisiva local, hay que darle plena eficacia a ese contenido mínimo del art.20 que daría cobertura a todas las modalidades de televisión no reguladas por el legislador. Tertium non datur; aunque el TC pretende lo contrario.

En la STC 45/89, de 20 de febrero, el TC aborda por primera vez de manera expresa las consecuencias de una inconstitucionalidad por omisión, al resolver con un pronunciamiento estimatorio la autocuestión de inconstitucionalidad planteada por una de sus Salas respecto de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF en adelante). Se suscitan ante el TC dos cuestiones que coinciden en el aspecto omisivo del que adolecen. Por un lado, el art.4,2 de la Ley 44/1978 es contrario a la Constitución porque no abre posibilidad alguna de sujeción al impuesto distinta al sometimiento conjunto y solidario de todos los integrantes de la unidad familiar, y al deber de formular conjuntamente una declaración única cuando la "sujeción conjunta es imposible o carece de toda justificación" (FJ-11º). Por otro lado, el art.24,1 b de la misma Ley, sin razón alguna que lo justifique, no contempla la celebración del matrimonio entre las excepciones a la regla general del año natural para el período impositivo, prescrita en el art.23, que permiten dar lugar a un período nuevo desde el momento en el que concurra alguna de ellas. El TC reconoce en el FJ-11º de la sentencia que ambos supuestos constituyen omisiones contrarias a la Constitución porque de ellas se deducen situaciones jurídicas que atentan contra el principio de igualdad.
La relevancia de esta sentencia quizá no esté tanto en el hecho de la declaración de la inconstitucionalidad de una ley por las omisiones de sus preceptos, como en sostener que, ni en el caso del art.4,2 ni en el del art.24,1 b, la nulidad del precepto es la consecuencia de su inconstitucionalidad. Dice la sentencia en el FJ-11º:
"La conexión entre inconstitucionalidad y nulidad quiebra, entre otros casos, en aquellos en los que la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión"
Lo que ya había anunciado unos párrafos antes al señalar que:

"(sin que) la constatación de tal inconstitucionalidad determine, claro está, anulación alguna, pues para restablecer en este punto la igualdad que la Constitución impone basta con afirmar, con los efectos inherentes a nuestra Sentencia, que el art.24,1 b) de la Ley 44/1978, en cuanto regla discriminatoria ex silentio, no podrá aplicarse en el futuro en los procedimientos y procesos relativos a situaciones nacidas bajo su vigencia" (FJ-10º)
El motivo último de la desconexión entre inconstitucionalidad y nulidad es el hecho de que los preceptos como tales no son contrarios a la Constitución, pues la sujeción conjunta y solidaria y la obligación de formular una declaración única de todos los miembros de la unidad familiar son perfectamente compatibles con la Constitución, sin perder de vista los resultados "irracionales e incompatibles, a su vez, con la igualdad" a los que conduciría resolver su nulidad (FJ-11º). El propio TC se cuida de advertir que le compete en exclusiva al legislador decidir sobre el modelo de sujeción al impuesto que estime oportuno. Opciones que no tienen por qué violar la Constitución en todos aquellos supuestos "sin duda la mayoría, en los que entre los miembros de la unidad familiar sujetos conjunta y solidariamente al impuesto medien las relaciones que justifiquen" el sistema adoptado en éste. Sobre este tipo de pronunciamientos se hablará en el último epígrafe de este trabajo.


E. ¿Qué es inconstitucional en la omisión? El objeto del control de los silencios legislativos

En este momento, indicado qué es una omisión inconstitucional del legislador, la cuestión es la identificación de qué debe controlar el órgano jurisdiccional competente cuando se topa con un silencio legislativo. Resuelto este interrogante, se habrá precisado el objeto del control jurídico de los silencios legislativos y sus consecuencias. En definitiva, se habrá definido en qué términos puede darse una declaración de inconstitucionalidad por omisión.



Es obligado precisar en este instante qué legislador ve sometidos sus silencios al control jurídico-constitucional que aquí se pretende indagar. En una primera aproximación, lo dicho hasta el momento puede predicarse de todos aquellos sujetos del ordenamiento, habitualmente órganos del Estado en sentido estricto, que tienen atribuida directamente por la Constitución potestades normativas. Se puede precisar aún más el concepto afirmando que bajo la denominación legislador pueden comprenderse tanto los sujetos que tienen atribuida la potestad de dictar normas con rango de ley como también normas con rango reglamentario. Así pues, los silencios legislativos de los que aquí se habla pueden ser del legislador parlamentario - Cortes Generales en el caso de la CE-, del Gobierno, o de cualquier otro sujeto, habitualmente entes territoriales, que gozan de autonomía política - como las Comunidades Autónomas, pues la CE les atribuye potestad normativa propia en todas aquellas materias que puedan asumir y asuman en sus Estatutos -. Todos ellos son sujetos cuyos silencios normativos pueden ser constitucionalmente indiferentes o generar o conservar situaciones jurídicas contrarias a la Constitución.
No obstante, el silencio legislativo, objeto de esta investigación, puede delimitarse de forma aún más precisa. Por un lado, en este libro interesan sólo los silencios que suponen una vulneración de la Constitución, toda vez que se trata de indagar el control constitucional de los silencios legislativos, y en particular, el control que tiene lugar en la jurisdicción constitucional, y no el control jurídico genérico de la inactividad de los órganos del Estado. También quedan fuera de este trabajo el análisis de los silencios reglamentarios cuando se trata tanto de reglamentos de desarrollo o ejecución de una norma con rango de ley, cuanto de reglamentos independientes. Todo ello sin perjuicio de que, al menos en el caso español, estas normas puedan vulnerar la Constitución con ocasión de sus silencios, y ser objeto de impugnación con tal motivo ante el TC a través del recurso de amparo (art.43 LOTC) o por el procedimiento del art.161,2 CE y Tit.V LOTC; y, además, les sea de aplicación la mayor parte de las tesis expuestas en este trabajo. Por otro lado, presenta mayor interés el análisis del silencio del legislador parlamentario, por su posición en el ordenamiento jurídico y las especialidades en los controles de sus actos, que el del legislador territorial, como las Comunidades Autónomas, sin querer eludir la debida mención al silencio del legislador autonómico.

Antes de seguir adelante debe hacerse una última precisión, esta vez sí en lo tocante al ordenamiento jurídico español vigente. Adviértase que el legislador parlamentario estatal sólo pueden serlo las Cortes Generales, pues es obvio que el Gobierno no dispone de silencios en su actividad creadora de normas con rango de ley, pues o bien actúa por mandato de las Cortes (decretos-legislativos), y su silencio, transcurrido un tiempo, comporta la caducidad de su potestad delegada (art.82 CE); o bien su actividad legiferante tiene su origen en un supuesto habilitante cuya apreciación originaria es una facultad discrecional suya (decretos-ley). Así pues, por silencio legislativo se debe entender en este libro el silencio del legislador parlamentario y el del legislador territorial, Cortes Generales y Comunidades Autónomas en el supuesto español.

1. Alcance de la vinculación del legislador a la Constitución, las reservas de ley y los deberes de legislar. Las tesis obligacionales de la inconstitucionalidad por omisión

Este parece el momento propicio para indicar cuál es el objeto de control jurídico en un silencio legislativo. Cuestión que ha generado no pocas confusiones y dificultades debido a la autonomía política de la que gozan tanto el legislador parlamentario como el territorial en su función legislativa, que supuestamente haría de su ejercicio una actividad política inmune al control jurídico y, por consiguiente, al jurisdiccional. El escollo a salvar es el erigido por la aparente incompatibilidad entre aquella autonomía política, que haría lícitos los silencios, y este control jurídico y jurisdiccional. Si la función legislativa, al menos en lo tocante a la toma de la decisión de legislar y el contenido concreto de la legislación, es de naturaleza política y consistente en un juicio de oportunidad, los sujetos encargados de su control jurídico no están capacitados para valorar semejante decisión, y de hacerlo suplantarían al legislador, realizando con su control lo que no es sino otro juicio de oportunidad politica diverso y sustitutivo del hecho o hipotéticamente hecho por el legislador.

La respuesta usual con la que se pretende soslayar esa dificultad es aquélla que sostiene que, de haber control jurídico de los silencios legislativos, lo será en los casos en los que la propia Constitución, que reconoce en general la autonomía política del legislativo, se la niega, convirtiéndolo en ejecutor de aquellas normas en las que la Constitución se muestra como Constitución dirigente. Esta es la tesis que se ha denominado en esta investigación "obligacional", según la cuál, el juez competente controlará el incumplimiento por el legislador de sus obligaciones de legislar sobre ciertas materias que la Constitución le impone de forma expresa y concluyente -de ahí la sutil conexión que en esta tesis une las omisiones inconstitucionales con la lesión de las reservas de ley por el propio legislador-. Un control que normalmente iniciará un individuo, si el silencio legislativo lesiona alguno de sus derechos fundamentales (sin descartar una acción popular para el caso de infracción de normas constitucionales imperativas), ejerciendo el derecho a que el legislador cree la norma necesaria para el ejercicio del derecho fundamental en cuestión, siempre que ese deber de legislar esté previsto en la Constitución en los términos mencionados. De esta manera, el objeto del proceso judicial será, y esto es de suma importancia, dilucidar si en efecto existe tal obligación de legislar, cuál es su ámbito, y, en su caso, declarar la inconstitucionalidad de la omisión legislativa, sea ésta absoluta o relativa, reconociendo el derecho individual a que el legislador legisle. La aparente corrección de esta tesis ha favorecido su extensión. No en vano, el TC se ha contagiado de ella, y así la STC 24/82 ha dicho en su FJ-3º que:

"la inconstitucionalidad por omisión sólo existe cuando la Constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace"

La tesis obligacional señala, cuando define qué sea la omisión inconstitucional del legislador, que tal fenómeno sólo puede darse cuando sobre el legislador pesa un deber de legislar expreso y concluyente, impuesto por la Constitución. De una forma u otra se busca ese deber en la norma que contiene la reserva de ley o se transforma la lesión de una norma constitucional imperativa (una prohibición o una orden), como bien ha observado SEUFERT, en un cometido constitucional para el legislador, consistente en legislar para reparar el menoscabo ocasionado a la Constitución si se posterga la norma constitucional imperativa (Verfassungsaufträge); toda vez que, incumplido ese deber de reparación, se incurre en una omisión contraria a la Constitución. La búsqueda de semejante obligación de legislar es posible, dicen sus valedores, porque en el seno de la Constitución pueden identificarse normas que imponen al legislador la obligación de regular una materia (reservas de ley), reduciendo, sino eliminando, su autonomía política tanto en la decisión misma sobre legislar, cuanto en la elección de los contenidos de la ley. De este modo, dirán, se ha juridificado, o, para ser exactos, la Constitución ha juridificado lo que inicialmente es un acto político del legislador, que como tal no podría someterse a control jurídico alguno, y de hacerlo, se desnaturalizaría el control practicado. La vinculación del legislador a la Constitución torna su signo, y de ser negativa (el ámbito de libre configuración del ordenamiento amparado en la apertura constitucional) se muta en positiva (la ejecución de la única posibilidad constitucionalmente lícita) en los casos de normas constitucionales que prescriben una reserva de ley imperativa. Dicha juridificación, además, no sólo justifica, sino que exige la práctica de un control jurídico sobre la ejecución que el legislador haga de las normas constitucionales, en concreto, el control que debe llevar a cabo el juez constitucional.

Esta tesis se ve obligada a construir un novedoso concepto de reserva de ley. Habría, en fin, dos tipos de reservas de ley en la Constitución: las dispositivas y las imperativas. Las primeras, las típicas, serían aquellas en las que sólo se atribuye una competencia normativa al legislador y su contenido es eminentemente negativo: ningún otro sujeto del ordenamiento jurídico puede regular esa materia reservada y es irrenunciable la potestad legislativa en esa materia. Ahora bien, la decisión sobre el cuándo y cómo hacerlo, es cuestión de oportunidad que apreciará el legislador discrecionalmente (de ahí el carácter dispositivo de la reserva). Idea que entronca con los denominados por PESTALOZZA mandatos constitucionales sustituibles, por oposición a los irreemplazables. Serían reservas de ley imperativas o irreemplazables aquellas que, además de atribuir una competencia exclusiva al legislador, le hacen destinatario de una obligación inexcusable de legislar sobre la materia reservada. Pero una obligación que no consiste sólo en el deber de establecer por sí mismo la regulación de la materia reservada, es decir, en la irrenunciablidad de la potestad legislativa en las materias reservadas y la prohibición constitucional de remisiones en blanco a otras normas de rango inferior en esas materias, sino en el deber de tomar la decisión misma de legislar. Es ese carácter imperativo de la reserva lo que transforma la función legislativa en ejecución de la Constitución. Además, es una obligación en sentido estricto, por cuanto se reconoce a los individuos un derecho a la norma legal. Así pues, la fuente del deber que incumple el legislador con sus silencios es la reserva de ley imperativa, el momento obligacional de la reserva. De este modo, toda omisión inconstitucional es un silencio legislativo infractor de una reserva de ley imperativa.
En suma, el resultado lógico de la conexión entre silencio legislativo, reserva de ley y omisión inconstitucional, para las tesis obligacionales, es la aseveración de que todo silencio legislativo que incumpla una obligación constitucional de legislar (reserva de ley imperativa) es por definición inconstitucional, con independencia de si el silencio genera o no una situación jurídica contraria a la Constitución; dicho en otros términos, la situación jurídica contraria a la Constitución no es la norma implícita derivable del silencio, sino el silencio mismo cuando afecta a una reserva de ley imperativa. En ese caso, los silencios son siempre omisiones inconstitucionales sin necesidad de que se pruebe la lesión real y efectiva de la Constitución.

Si se entiende que la mera existencia de hecho de un silencio legislativo es ya una omisión inconstitucional, es decir, si la inconstitucionalidad se predica de lo que es un simple hecho -el silencio legislativo respecto de una reserva de ley imperativa-, y no de sus consecuencias normativas -que ese silencio sea fuente de una norma que infringe la Constitución, convirtiéndolo en una omisión inconstitucional al crear o conservar situaciones jurídicas contrarias a la Constitución-, hay que admitir que se controla un acto político, la decisión sobre legislar o no, cumpliendo o incumpliendo, respectivamente, con la reserva de ley imperativa. Bastaría con advertir que no hay la ley exigida por una reserva de ley imperativa, para afirmar que hay una omisión inconstitucional. En este caso, se confunde la inadecuación o la indiferencia con la Constitución del acto político del legislador consistente en guardar silencio sobre cierta materia, lo que puede ser posible e incluso permitido por la Constitución, con que esa decisión, por haber sido tomada, ya sea contraria a la Constitución. Otra consecuencia deducible de este planteamiento es que la omisión constitucional existe siempre que el legislador no promulgue la ley exigida por una reserva imperativa, aunque los jueces ordinarios puedan realizar una interpretación conforme a la Constitución de ese silencio y evitar con ella la generación de una situación jurídica contraria a la Constitución.
Para evitar las radicales consecuencias a las que tal planteamiento podría conducir (o los silencios son inmunes por ser actos políticos, o son siempre lesivos de la Constitución, y, en esa medida, controlables jurídica y jurisdiccionalmente), habida cuenta de la inexistencia de procedimientos jurisdiccionales adecuados para realizar semejante control, y la irrelevancia de la prueba de una efectiva y real lesión de un precepto constitucional para establecer si hay o no una omisión inconstitucional, los valedores de esta tesis proponen dos formas de precisar aún más el concepto de omisión inconstitucional, y que en último término vendrán a coincidir en un mismo punto. Una es la que reduce a un concepto formal-procesal la omisión inconstitucional, indicando que el silencio legislativo sólo se transforma en omisión inconstitucional cuando, como acto impugnable de un Poder público, reúne las condiciones necesarias para poder admitirse a trámite un recurso jurisdiccional contra él o sus consecuencias. La otra forma consiste en considerar que un silencio legislativo sólo se transforma en omisión inconstitucional si la inobservancia de una reserva de ley imperativa lesiona la posición jurídica de un individuo garantizada por un derecho fundamental.

Ambas, en fin, no son sino formulaciones del concepto de omisión inconstitucional en términos procesales, guiadas por el fin de juridificar lo que es un acto político del legislador. Bien es cierto que su ubicación procesal y metódica es distinta, pues para la primera el concepto se refiere a una cuestión de admisibilidad procesal de la impugnación y para la segunda de fundamentación de la misma. La primera define la omisión inconstitucional como un silencio legislativo que reúne las condiciones para admitir a trámite una impugnación del mismo. El concepto es, pues, de naturaleza formal. La segunda, una vez admitida a trámite la impugnación, hace lo propio pero en función de las exigencias que el sujeto jurisdiccional, que haya de ejercer el control, le impone al razonamiento que conduzca a la estimación de dicha impugnación (que en efecto hay tal obligación constitucional de legislar y que su omisión lesiona un derecho fundamental). En este caso, la omisión inconstitucional plantea cuestiones de fondo que el juez debe dilucidar en su sentencia. Para la primera, sólo son admisibles a trámite los silencios de la ley, nunca o en excepcionales ocasiones los silencios del legislador porque la impugnación carecería de objeto (norma o acto impugnable) e incluso de motivo impugnatorio (difícilmente un silencio legislativo puede lesionar una norma constitucional, o más en particular, un derecho fundamental); luego toda omisión inconstitucional es relativa. Para los segundos, son admisibles unos y otros silencios, ya que son posibles omisiones absolutas y relativas, sólo que éstas últimas siempre deben ser admitidas a trámite porque siempre plantean una cuestión de fondo (la lesión de un derecho fundamental).

Resulta evidente que, a la luz de ambas opciones, el control puede desviarse de su fin depurador, pues el sujeto que controla puede declarar la inconstitucionalidad por omisión no sólo cuando en efecto el legislador guarda silencio y no ejecuta el mandato constitucional, sino también advirtiendo sin más que lo ejecutado no es adecuado a la finalidad perseguida con esa obligación impuesta por la Constitución. Con ello, el juez constitucional tenderá a decir lo que debe hacer el legislador, y no a declarar simplemente qué no debe hacer. Este problema se manifiesta de forma virulenta con los llamados cometidos del Estado social a cargo del legislador y su deber de configuración de los derechos sociales.
Ya la BverfGE 1, 97(105) señalaba que lo esencial para el desarrollo del Estado social sólo puede hacerlo el legislador. El legislador está obligado a practicar una política social y esforzarse por proporcionar a los individuos unas condiciones de vida que la hagan soportable (el conocido Daseinfürsorge). Sólo cuando el legislador desobedece ese deber de forma arbitraria, "esto es, sin razón objetiva alguna", pudiera extraerse de aquí una pretensión ejercitable en el recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde). Por consiguiente, la arbitrariedad, que la Constitución española interdicta en el apartado tercero de su art.9, en la consecución de los cometidos sociales constitucionalmente impuestos, permitiría la persecución judicial del silencio legislativo. Sin embargo, esta apreciación del alto Tribunal alemán, aparentemente favorable al control de silencios legislativos en el terreno de los cometidos del Estado social, no es sino una "huida hacia delante", valga la expresión (no se olvide que párrafos antes en aquella misma sentencia el propio BverfG negaba que pudieran controlarse los silencios legislativos). El individuo difícilmente podrá probar que la inactividad legislativa carece de "razón objetiva". O dicho de otra forma, le será muy sencillo al legislador demostrar que había tal razón.
No parece el criterio de la arbitrariedad del silencio legislativo, al menos definida en los términos que lo hace el BVerfG, el mejor modo de plantear la cuestión, máxime cuando, como señala el TC en su sentencia 45/89:
"(...) La naturaleza de los principios rectores de la política social y económica que recoge el Cap.III del Tit.I de nuestra Constitución hace improbable que una norma legal cualquiera pueda ser considerada inconstitucional por omisión, esto es, por no atender, aisladamente considerada, el mandato a los poderes públicos y en especial al legislador, en el que cada uno de los principios por lo general se concreta. No cabe excluir que la relación entre alguno de esos principios y los derechos fundamentales (señaladamente el de igualdad) haga posible un examen de este género (cf., por ejemplo, nuestra STC 155/1987), ni, sobre todo, que el principio rector sea utilizado como criterio para resolver sobre la constitucionalidad de una acción positiva del legislador, cuando ésta se plasme en una norma de notable incidencia sobre la entidad constitucionalmente protegida" (FJ-4º)

Tampoco el razonamiento del TC es diáfano en esta ocasión, y realiza una muy discutible exclusión de la inconstitucionalidad por omisión relativa, de lo que bien puede deducirse que para el caso de la absoluta el rechazo es radical. La confusión e incertidumbre quizá nazcan de la identificación de los cometidos del Estado social con el reconocimiento de derechos sociales (derecho a la salud, derecho al trabajo, a una vivienda digna, derecho a disfrutar de un medio ambiente sano, etc.), como fin de la norma que contiene el cometido, y no con la existencia de ciertas situaciones jurídicas (salud pública, medidas de protección del trabajo, reglamentación sobre vivienda, normas sobre protección del medio ambiente, etc.), que, naturalmente, se componen también de esos derechos sociales, pero no son su único contenido. La arbitrariedad del silencio del legislador se produce desde el instante mismo en que su silencio genera o conserva una situación jurídica contraria a la querida por el Constituyente, con independencia de que se reconozcan o no derechos sociales.
Esos cometidos del Estado social no son normas programáticas cuya concreción en el ordenamiento esté a disposición del legislador, en absoluto. Son mandatos sobre el fin a perseguir, y como tales vinculan al legislador.
El caso de los cometidos del Estado social, y su positivización en normas de programación final, permite sostener que, al menos en los casos de silencios del legislador (omisión absoluta), la simple quiescencia legislativa puede ser motivo para presumir que se ha incurrido en una omisión inconstitucional. Pero el rigor de esta afirmación se palía a la vista de la estructura de estas normas de programación final, pues la existencia de una acción de los poderes públicos sea cual sea su clase, encaminada a dar satisfacción al mandato en cuestión (y no olvidemos que en el caso español los mandatos se dirigen a todos los poderes públicos y no sólo al legislador, sin perjuicio de la existencia de ciertas reservas de ley específicas), rompería de plano la presunción, pues la omisión inconstitucional se produce en la consecución del fin, pero difícilmente en la elección del medio para lograrlo.

En el caso español, y a la luz del art.53,3 de la Constitución, podría sostenerse que al juez le vincula el silencio del legislador sobre los principios rectores del Cap.III del Tit.I CE. Dice el precepto que esos principios informarán la actividad de todos los poderes públicos, pero, sólo podrán ser alegados ante los jueces "de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". Dicho así, parece que actúan como meros principios inspiradores de la actividad estatal, que no tienen por qué concretarse en específicas acciones, y que en todo caso, el juez sólo puede hacer valer aquello que previamente haya concretado en el ordenamiento el legislador. Tal planteamiento es correcto desde la perspectiva de los derechos sociales y de su amparo ante los tribunales, pero no respecto de los fines que la Constitución ordena perseguir en dicho Cap.III. Debe distinguirse entre la tarea que la Constitución impone al Estado, en general, y al legislador, en particular, y las posiciones jurídicas individuales que protegen los derechos sociales y que constituyen el elemento subjetivo de la situación jurídica cuya existencia es impuesta inexcusablemente por la Constitución. Lo indisponible a los poderes públicos, incluido el propio juez, es la existencia de dichas situaciones jurídicas objetivamente consideradas. El juez también está vinculado al mandato de existencia de la situación jurídica, que es el objeto del cometido del Estado social, de modo que tendrá que hacer valer ese mandato frente a todo lo que lo contraríe, incluido el silencio legislativo, que, en muchos de los supuestos del Cap.III, genera o conserva una situación jurídica contraria a la Constitución (piénsese por ejemplo en la seguridad social y la protección de la salud pública de los arts.41 y 43 CE). Este es uno de los aspectos del sentido informador de los principios de este Capítulo.
Volviendo a la tesis obligacional, ésta anuda la existencia y control de omisiones legislativas inconstitucionales a los casos de estricta vinculación positiva a la Constitución de quienes tienen atribuida la competencia para crear normas. Sin embargo, ni es correcto pensar que la vinculación del legislador a la Constitución se da siempre y exclusivamente en términos estrictamente positivos, ni lo es afirmar que tal vinculación positiva, de darse, elimina todo residuo de politicidad en la observancia de la reserva de ley, como sostiene esta tesis obligacional. Por una parte, a nuestro juicio, el legislador cumple con su vinculación a la Constitución siempre que no la contraríe, o dicho entre otros términos, los silencios de la Constitución (lagunas constitucionales) no son sino permisos para el legislador. Por otra parte, tan radical comprensión de la vinculación del legislador a la Constitución, concebida como una rigurosa vinculación positiva, entra en contradicción con la apertura constitucional exigida por el principio democrático.

Sin duda hay normas constitucionales que imponen al legislador una conducta, pero esa norma constitucional imperativa no es la reserva de ley, pues la reserva es sólo una técnica para articular las distintas formas jurídicas que componen un ordenamiento y precisar el tratamiento normativo de una materia, que bien puede acompañar a un mandato constitucional, sin tener que identificarse con el mismo. La apertura constitucional impone un mínimo de autonomía política en la decisión del legislador, impidiendo la identificación entre la vinculación positiva a la Constitución y su simple ejecución.

La reconducción a unidad del ordenamiento, como expresión de la vinculación positiva a la Constitución, no implica en modo alguno que todo acto deba ser la mera ejecución de la Constitución. La Constitución, como indica HESSE, no es un código que pretende agotar la regulación jurídica de una materia, sino un marco normativo sin pretensión de exhaustividad. Lo que la Constitución no regula de forma explícita no es que no pueda existir o sea irrelevante para el ordenamiento jurídico. Mientras la Constitución no lo prohíba expresamente, esa realidad podrá existir en el ordenamiento jurídico del modo querido por las normas infraconstitucionales, en particular, por la ley. No hay, entonces, lagunas constitucionales, sino materias en las que los poderes constituidos gozan de autonomía en su función creadora de normas. Para el legislador, por tanto, no opera de forma absoluta el principio de que todo lo que no esté permitido explícitamente le está prohibido (vinculación positiva en sentido estricto), como tampoco lo hace para el Gobierno cuando la Constitución le atribuye directamente la potestad reglamentaria (caso del art.97,1 CE). Uno y otro, legislador y Gobierno, no sólo pueden decidir regular lo no previsto en la Constitución, sino que gozan además de autonomía para decidir cuándo y cómo regular una materia, y no necesitan de un permiso explícito para hacerlo; sin perjuicio de que una vez que decidan crear una norma, sí estén positivamente vinculados en la forma y en la materia a lo establecido en la Constitución.

Autonomía, que no libertad y menos aún soberanía, pues estas últimas implican una inexistencia de deberes. Ningún poder constituido, por definición, puede ser libre y soberano, ni siquiera el legislador. La autonomía del legislador significa que la Constitución le atribuye un margen de discrecional decisión para crear normas y determinar su contenido, para disponer de sus propias normas y de las de rango inferior; pero siempre está presente el deber de respetar el marco constitucional. Un deber que no sólo se tiene en cuenta en el control jurídico de su creación normativa explícita, sino que también está presente en el control de sus silencios cuando éstos pueden generar o conservar situaciones que son contrarias a aquel marco constitucional. En fin, la naturaleza de la vinculación del legislador a la Constitución en ese tipo de silencios no es distinta a la del supuesto de las leyes. En ambos casos el legislador debe respetar los límites materiales trazados por las normas prohibitivas, los contenidos impuestos por los mandatos y los límites formales derivados de las reglas de validez del sistema de fuentes que establezca la Constitución.


2. La pretendida naturaleza política del control de los silencios legislativos. La norma implícita en el silencio legislativo como objeto de control jurídico

Aquella efectiva autonomía política del legislador no convierte en acto político su decisión sobre legislar, si con ello se quiere decir que es un acto inmune al control jurídico, es decir, de oportunidad incondicionada (o condicionada sólo por los límites materiales y formales que impone la Constitución). La decisión de legislar es un acto político, pero no en ese sentido inmunizador, sino en cuanto es una decisión que se adopta sin someterse a parámetros objetivo-normativos, aunque ese juicio de oportunidad lo sea de oportunidad condicionada, porque su transformación en una norma válida depende de su no contradicción con la Constitución. El silencio legislativo no sólo es un acto político (de oportunidad), también puede ser un acto jurídico si de él derivan consecuencias normativas, que como tales sí que están condicionadas por la Constitución (oportunidad condicionada). Precisamente, esta doble faz del silencio legislativo pone de manifiesto que su perfil político no es el único desde el que abordar la quiescencia legislativa. En esta investigación se trata justamente de hacerlo desde esa otra cara normativa, encarnada en la norma implícita que llena el vacío provocado en un principio por el silencio legislativo. Por lo tanto, no sólo hay omisión inconstitucional en la Constitución dirigente, también es posible en la Constitución abierta.

El silencio legislativo provoca la aplicación de esa norma implícita, que consiste en la norma jurídica reguladora de la situación jurídica objeto, a un tiempo, del silencio legislativo y de la norma constitucional afectada por ese silencio. Su existencia díficilmente se aprecia en abstracto, en especial si el silencio lo es del legislador (omisión absoluta), pues semejante norma, que es implícita al carecer de enunciado normativo que la soporte en su literalidad, existe a resultas de la interacción del silencio legislativo, la norma constitucional reguladora de la situación jurídica objeto del silencio y las normas jurídicas en presencia, que pueden incidir en esa situación jurídica como consecuencia de la quiescencia legislativa. La norma implícita es creada por la Administración o los jueces llamados a llenar el vacío generado inicialmente por el silencio legislativo, cuando deben establecer el régimen jurídico de aquella situación jurídica. De ahí, que, en buena parte, la inconstitucionalidad por omisión sea una cuestión de interpretación jurídica.
Sostiene en una reciente publicación RUBIO LLORENTE que la omisión del legislador en su fijación del "óptimo posible ... en cada momento" de los valores constitucionalizados "es simplemente otro modo de actuar sobre esos valores", por lo que su omisión no podrá tacharse de inconstitucional en la medida en que la Constitución no precisa ese óptimo cuya determinación deja al juego político que precede a la decisión legislativa de adoptar una u otra postura. Y así es y así lo exige también la apertura constitucional. Ahora bien, el autor reconoce que el silencio no es sólo silencio, sino otro modo de actuar sobre esos valores, y, por extensión, sobre la ordenación del Estado y la sociedad que al legislador le competa. A nuestro juicio, ese modo de actuar proviene de una decisión política en sentido estricto, es decir, de una decisión no predeterminada por el ordenamiento jurídico, de libre conformación y regida por motivos de mera oportunidad. Esa decisión no puede ser objeto de un control jurisdiccional, es cierto, ni siquiera jurídico, no porque sea política, sino porque lo es al carecer de un parámetro normativo-objetivo que vincule o condicione la decisión, de manera que impide un juicio de validez sobre la misma. Esas decisiones pueden ser más o menos oportunas o eficaces, pero de ellas no puede decirse que valen o no valen en términos jurídicos, entre otras razones porque en sí mismas no son todavía actos normativos. Si sobre tales decisiones pretendiesen pronunciarse los órganos llamados a ejercer el control jurisdiccional, éstos estarían desplazando al legislador en una decisión que la Constitución le atribuye en exclusiva, la de legislar.

Sin embargo, un silencio, y lo ponen de manifiesto las propias palabras arriba citadas de RUBIO LLORENTE, también es un "actuar", un hacer pasivo del que emana una norma implícita. De la misma manera que del acto político de legislar puede resultar una norma explícita (un enunciado que contiene una norma expresa), del acto político de no legislar puede resultar también una norma implícita (norma carente de enunciado o deducible mediante la interpretación de un enunciado preexistente). En ambos casos hay dos actos políticos no controlables jurisdiccionalmente por los motivos más arriba expresados, pero no son inmunes jurídicamente, porque sus resultados, que son actos normativos, sí lo son porque como tales deben sufrir el examen de su validez. Que el legislador decida actuar sobre los valores constitucionales mediante su silencio no es inconstitucional por sí mismo (el mero silencio legislativo no es sospechoso de inconstitucionalidad, como resultaría de una concepción ejecutiva del legislador, de la que se contagia la tesis obligacional y de la que huye formulando un concepto formal-procesal de omisión inconstitucional), pero ese "otro modo de actuar" sí puede resultar contrario a la Constitución si con él se conserva o se crea una situación jurídica contraria a la Constitución. Y esto sucede si el silencio legislativo provoca la aplicación a esa situación de una norma implícita contraria a la Constitución.
La tesis obligacional yerra en la identificación de la naturaleza del silencio legislativo. Considera que el silencio por principio es manifestación de una decisión política, y sólo pierde ese carácter si la Constitución elimina la decisión política al mutar al legislador en su ejecutor. La omisión inconstitucional es, pues, una no ejecución constitucional, una desobediencia a una obligación constitucional de ejecutar sus reservas de ley imperativas. Son muchas las dificultades que debe solventar esta idea para salir airosa del más mínimo análisis riguroso, y no son las menores aquellas atinentes a la teorización de una nueva categoría de reserva de ley, las supuestas reservas imperativas, e identificar sus casos concretos en una Constitución, y la exigibilidad de esas obligaciones. Todas estas dificultades se salvan con un simple cambio de enfoque. Sin necesidad de privar al silencio legislativo de su componente político, basta identificar el objeto de control de los silencios legislativos con su componente normativo, para poder construir su control jurídico, que, como se tratará de demostrar en el siguiente epígrafe, va de suyo.

No debe continuarse sin antes parar mientes en dos aclaraciones necesarias. Por un lado, no se trata de que el silencio legislativo se transforme en omisión inconstitucional porque pueda ser objeto de control. Más bien es al contrario: el control jurídico-jurisdiccional del silencio legislativo es posible porque en ese silencio hay un componente normativo del cual debe comprobarse su validez, para poder hacer uso del mismo como derecho aplicable. Esa faz normativa del silencio es la norma implícita que de él puede manar y que regula de cierta manera una situación jurídica dada. Lo que se debe controlar jurídicamente (decidir si es válida o no) es precisamente esa consecuencia jurídica de la decisión política de no legislar, y no la decisión misma. Esa consecuencia normativa no es sino la situación jurídica creada por el silencio. Si la situación jurídica es el conjunto de normas que regulan cierta realidad, el régimen jurídico de esa realidad que resulta de la quiescencia legislativa es la norma implícita cuya validez hay que comprobar, y deberán hacerlo los sujetos del ordenamiento encargados de semejante función: los órganos jurisdiccionales.

Como expone REQUEJO PAGES, un ordenamiento jurídico esta compuesto por diversos procedimientos de concreción sucesiva de normas enunciadas en preceptos de creciente o decreciente abstracción según se ascienda hacia la Constitución (primer enunciado normativa del ordenamiento) o se descienda hacia las resoluciones judiciales (norma última y definitiva del ordenamiento). La necesidad de que existan sujetos encargados de la tutela del ordenamiento jurídico, o dicho con otras palabras, la necesidad de que haya sujetos del ordenamiento cuya tarea consista en verificar la eficacia de sus prescripciones normativas mediante su concreción en una norma precisa y específica, que es la aplicada a la situación jurídica de la que el mencionado sujeto conoce, deriva de la esencia misma de todo ordenamiento jurídico, que lo es en la medida en que las diversas situaciones de la realidad se verifican en los términos queridos por él (el ordenamiento obliga, vale). Son, pues, los sujetos del ordenamiento encargados de su tutela, los órganos jurisdiccionales en definitiva -aquellos cuya función es la de determinar de forma potencialmente irrevocable el concreto y específico permiso, prohibición o mandato establecido y perfilado de forma cada vez más precisa en los distintos y sucesivos estadios del ordenamiento jurídico-, los que deben controlar la adecuación de cada concreción antecedente con los enunciados y sus concreciones, localizados en los peldaños inmediatamente superiores hasta llegar a la Constitución. El órgano jurisdiccional debe controlar entonces si el enunciado normativo (la norma expresa que éste contiene) o, en su caso, la norma implícita (que del enunciado o de su inexistencia pueda derivarse) que hipotéticamente debe aplicar (concretar aún más en una nueva norma) es lo que el ordenamiento jurídico quiere que sea, esto es, si crea la situación jurídica que el ordenamiento impone o permite.

Por otro lado, el silencio legislativo es naturalmente un acto político que consiste en la decisión, consciente o inconsciente, de no legislar. Pero, en todo caso, aquí por acto político no debe entenderse acto discrecional e inmune a todo control jurídico, ya lo hemos dicho. En realidad, desde una perspectiva jurídico-formal, que es la que aquí interesa, político hace referencia a una distribución de competencias. La Constitución atribuye al legislador la competencia para decidir de acuerdo a su libérrima voluntad, por tanto, sin un parámetro previo normativo, un determinado asunto, o proceder a realizar determinados actos a los que el ordenamiento apareja ciertas consecuencias jurídicas. Y sólo él es competente para tomar esa decisión, en este caso, sobre el cuándo y con qué contenido va a legislar una materia; incluso si hacerlo constituye una orden constitucional, sin que nadie pueda sustituirle en su adopción (reservas de ley). La mayor o menor imperatividad de la reserva de ley afecta al mayor o menor margen de discrecionalidad en la decisión legislativa, que deberá valorar en su momento el sujeto que practique el control jurídico del silencio para delimitar el ámbito de su propia competencia. La reserva de ley, por tanto, puede dar un mayor o menor margen de acción al legislador, describiendo el marco en el que puede operar y, por ello, los parámetros precisos de su control para cuando cumpla con la reserva. Con su silencio, aquellos datos ayudarán a perfilar la situación jurídica de cuya existencia no puede disponer el legislador y qué aspectos de esa situación son de libre definición por el legislador, lo que ofrece instrumentos para saber si la norma implícita emanada del silencio es o no contraria a la Constitución.
No hay, pues, reservas de ley más o menos imperativas, ni en ellas se contiene el deber de legislar o el mandato de concretar en el ordenamiento las directrices constitucionales. A un mandato constitucional, que los hay, bien puede acompañarlo una reserva de ley, y con ello, se establece que la ejecución de ese mandato le compete al legislador, en ese doble sentido de exclusión de otros tratamientos jurídicos de la materia y de irrenunciabilidad de la potestad legislativa. En fin, la reserva a ade una norma de competencia al mandato constitucional, si es que hay tal mandato y no es un permiso sin más. La variedad está en la norma constitucional (órdenes, prohibiciones, permisos) y no en la reserva de ley, cuya presencia es irrelevante para definir la omisión inconstitucional, aunque lo sea para calibrar la respuesta del ordenamiento ante la misma.