La filiación de matrimonio homosexual en España en el contexto europeo

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La filiación de matrimonio homosexual en España en el contexto europeo* MARÍA DE ARÁNZAZU NOVALES ALQUÉZAR Universidad de Zaragoza 1.

INTRODUCCIÓN. UNA MIRADA AL DERECHO COMPARADO

Holanda, Bélgica y España fueron los primeros países europeos en reconocer la validez legal del matrimonio homosexual, en 2001, 2003 y en 2005, respectivamente. Comparando la filiación del matrimonio homosexual en los sistemas jurídicos de estos tres países que permiten acudir a la reproducción humana asistida, la pregunta que se plantea es si el reconocimiento legal de la igualdad entre los matrimonios heterosexuales y los homosexuales se ha traducido en estos sistemas en el reconocimiento de la igualdad con relación a la filiación. De los tres, España es el único en el que el reconocimiento de la igualdad entre ambos matrimonios se ha traducido en el establecimiento del mismo régimen de filiación para el cónyuge-varón y para el cónyuge-mujer en los casos en que el contrayente haya tenido un hijo/a por el método de reproducción asistida. En España, se establece por tanto la filiación por naturaleza entre el cónyuge-mujer y el hijo/a de la madre biológica. Este desarrollo legislativo no ha tenido lugar ni en Holanda ni en Bélgica. En estos dos países la cónyuge-mujer ha de seguir recurriendo a la adopción. Este sistema cambiará muy probablemente en Holanda en un corto plazo puesto que existe un borrador de propuesta de ley que persigue establecer la filiación por naturaleza para el cónyuge-mujer. *

Artículo presentado en el Congreso Internacional «Nuevas orientaciones del Derecho Civil en Europa», Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 20 de noviembre de 2014. 809

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Sin embargo, un estudio más profundo de la ley escrita pero también de la práctica jurídica, demuestra que el reconocimiento legislativo en España no implica necesariamente una mayor protección de los intereses del cónyuge-mujer. En España, el legislador establece trabas a la filiación por naturaleza al exigirle a la cónyuge-mujer un consentimiento ante el Registro civil que no es exigido al cónyuge-varón. Si la mujer-cónyuge no cumple con tal requisito, la filiación por naturaleza no es posible, y el cónyuge-mujer tiene que tomar la vía de la adopción. Además, la práctica registral en sí misma, por el desconocimiento de la ley de algunos funcionarios del Registro, es otro escollo que las mujeres-cónyuge han de superar. En Holanda, sin embargo, aunque el legislador no ha establecido la filiación por naturaleza en los matrimonios lésbicos, sí que ha acercado la situación de la cónyuge-mujer a la del cónyuge-hombre a través de la flexibilización de las condiciones para la adopción. Además, en la práctica de los tribunales holandeses, los procesos de adopción se resuelven a favor de las cónyuges-mujer en un período relativamente corto (a veces dentro de unas semanas) sin que éstas necesiten personarse ante el juez en la gran mayoría de los casos. En Bélgica no se ha producido esta flexibilización de las condiciones para la adopción. Se aplican las mismas condiciones a las cónyuges-mujer que a otros adoptantes, lo que implica, entre otras cosas, que han de seguir un curso de preparación para la adopción y que, tras iniciar el procedimiento ante el tribunal, el ministerio público tiene que recopilar datos y pedir consejo con respecto a la adopción. Este proceso, que debería tardar no más de dos meses, dura en la práctica mucho más tiempo. De todas formas, en el caso español, no hay que olvidar la coexistencia de diversos regímenes y soluciones en materia de filiación (ya sea la derivada del uso de técnicas de reproducción asistida, o de la adopción, en el caso de matrimonios o parejas de hecho del mismo sexo), dependiendo de la normativa, estatal o autonómica aplicable al supuesto de hecho de que se trate.

2.

EL ESPÍRITU DE LA LEY 13/2005

La Ley 13/2005, de 1 de julio, que modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, responde a la necesidad de dar respuesta a una larga trayectoria de discriminación por razones de orientación sexual, al permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. El legislador podría haber optado por reconocer dos instituciones diferen810

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tes: por un lado, el matrimonio civil tradicional, heterosexual, y por otro, una regulación civil de los efectos de las uniones homosexuales, pero optó por dejar un solo matrimonio con los mismos efectos con independencia de la diversidad de sexo o no de los contrayentes. Sin embargo, esta ley se desentiende en gran medida de los efectos que para el ordenamiento jurídico español tiene la equiparación plena entre el matrimonio homosexual y el heterosexual, y la elección de un solo instituto para ambos supuestos de unión civil. En efecto, la equiparación consistió simplemente en añadir un nuevo 2.º párrafo al artículo 44 CC, para decir: «El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo». Las demás normas del Código civil que se modificaron, 16 en total, sólo vieron modificada su referencia a «marido» y «mujer» por el término «cónyuge», y la expresión de «padre» y «madre» por la de «progenitores» (v. gr.,artículos 66, 67, 154.1, 160.1, 164.2, 175.4, 178.2, 637.2, 1323, 1344, 1348, 1351, 1361, 1365.2, 1404 y 1458 CC); modificándose asimismo los artículos 46, 48 y 53 LRC. Para el resto de las normas que se refieren al matrimonio, a la Ley 13/2005 le bastó, como cláusula de cierre, con su Disposición Adicional Primera, que venía a imponer una interpretación extensiva de todas aquellas normas del ordenamiento jurídico español, que son muchísimas, que hacen referencia al matrimonio1. Cualquier otra interpretación de la Disposición Adicional Primera y del artículo 44,2 CC chocaría con la letra y el espíritu de la Ley 13/2005, tal como aparecen reflejados en su Exposición de Motivos: «la ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones –dice– cualquiera que sea su composición. En consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuración objetiva de la institución –sic–, serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como a la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción». Dicha equiparación obedecía, según expresaba la misma Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, a exigencias constitucionales de igualdad (ex artículo 14 de nuestra CE)2. 1. 2.

DA 1.ª: «Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes». Cuando en ella se dice: «la CE, al encomendar al legislador la configuración normativa del matrimonio, no excluye en forma alguna una regulación que delimite las relaciones de pareja de una forma diferente a la que haya existido hasta el momento, regulación que dé cabida a las nuevas formas de relación afectiva. Pero, además, 811

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3.

LA IMPOSIBILIDAD DE LA FILIACIÓN POR NATURALEZA PARA EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL

La Ley 13/2005 reconoció, aunque a posteriori, la imposibilidad de la filiación jurídica por naturaleza para el matrimonio homosexual. Así lo aclara el artículo 108 CC, al principio de la regulación de la filiación, cuyo primer párrafo, inalterado por aquella reforma, continúa diciendo: «La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí». Habla al final de «padre» y «madre», y así sigue haciéndolo tras la reforma sin que ello haya sido un olvido de la Ley 13/2005 dada la importancia que siempre ha tenido el matrimonio para presumir la paternidad del marido de la madre3.

4.

HIJOS DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL POR MEDIO DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

A la vista está que la falta de regulación específica en la Ley 13/2005 sobre determinados aspectos en materia de filiación, junto con el diferente tratamiento en los distintos textos legales, estatales y autonómicos, dibujan un panorama cuanto menos bastante discordante y contradictorio en cuanto al estatuto de los hijos del matrimonio homosexual se refiere.

3.

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la opción reflejada en esta ley tiene unos fundamentos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta por el legislador. Así, la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 CE), la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (artículo 1.1 CE) y la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (artículo 14 CE) son valores consagrados constitucionalmente cuya plasmación debe reflejarse en la regulación de las normas que delimitan el estatus –sic– del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta». CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G., «Copaternidad y matrimonio entre hombres: La derogación tácita y parcial de la proscrita gestación por sustitución, fundada en razones de igualdad», Revista de Derecho Privado, núm. 4, Madrid, Reus, julio-agosto, 2014, p. 6: «Así se observa hoy en los artículos 116 y ss. CC, que natura rerum no parecen ser aplicables a las parejas de homosexuales, aunque se les llame matrimonio». Tras la llamada de atención hecha al respecto por el Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto legal, que en su redacción originaria nada advertía al respecto, en su tramitación se añadiría el siguiente párrafo a la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005: «Subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116, 117 y 118 del Código, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artículos sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales».

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Para hacer más complejo aún si cabe el panorama que se describe, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, pese a ser objeto de debate, discusión y aprobación con posterioridad a la vigencia de la Ley 13/2005, obvió la totalidad de enmiendas presentadas a los artículos 6, 7 y 8 del Proyecto, referidos a la determinación de la filiación, en las que se hacían evidentes y coherentes consideraciones sobre la equiparación entre los matrimonios heterosexuales y homosexuales, en aquellos casos en los que la equiparación podía producirse, de forma que, en el caso de fecundación de mujer casada con otra mujer, con esperma de donante, no estaba prevista la atribución de la doble maternidad por vía del consentimiento de la cónyuge no fecundada, debiendo recurrir a ésta por vía de la adopción sucesiva prevista en el artículo 175.4 CC, pero con las limitaciones de edad previstas en el artículo 175.1 del mismo cuerpo legal4. Surgió, entonces, un debate en la doctrina habida cuenta de la igualación entre todos los matrimonios que estableció el legislador en 2005, y con fundamento en el artículo 14 CE, en el artículo 44.2 CC y en la disposición adicional primera de la Ley 13/20055. Finalmente, el legislador, aprovechando la tramitación de la ley sobre la transexualidad, que fue la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, añadió en su Disposición Adicional 1.ª un nuevo apartado 3 al artículo 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante, LTRHA) de 2006, que establece: «Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal que consiente en que, cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido». Aun dejando problemas interpretativos la norma, como señala CERDEIRA: «quedaba, al menos, con ella reconocido legalmente en favor de los matrimonios lésbicos su acceso a la inseminación artificial y a la consiguiente determinación directa de la doble maternidad (fundada una en la gestación y la otra en el consentimiento a tal inseminación)»6. Recientemente, la STS de 5 de Diciembre 4. 5.

6.

Es más, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, aún hablaba, y sigue hoy hablando, de la «mujer» y de su «marido» (v. gr., artículos 6.3 y 8.1). Vid. CERDEIRA (n. 3), pp. 53-69; CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G, «La "comaternidad": matrimonio entre mujeres y filiación», en GARCÍA RUBIO, M.ª P. y VALPUESTA FERNÁNDEZ, R. (dir), El levantamiento del velo: las mujeres en el Derecho privado, Valencia, 2011, pp. 423-450. CERDEIRA (n. 3), p. 6. 813

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de 2012 de la Sala Primera falló un caso en que nacidas dos menores por Técnicas de Reproducción Asistida, se declara una segunda filiación materna de la mujer que fue ex esposa de la madre biológica, pues ambas prestaron consentimiento a la inseminación, la madre biológica inició el expediente registral para la rectificación del error con la finalidad de identificar a su cónyuge, y existió posesión de estado. Por lo que respecta al matrimonio homosexual entre dos hombres, esa irresponsabilidad del legislador que se desentiende de las consecuencias de la equiparación del matrimonio tradicional entre hombre y mujer con el matrimonio homosexual, es todavía más patente, pues la naturaleza impide aplicar a tales uniones matrimoniales las técnicas de reproducción asistida. Si el matrimonio «gay» quiere tener hijos, y no quiere adoptar, ha de acudir a la gestación por sustitución fuera de España, toda vez que el contrato de alquiler de útero se encuentra prohibido por el artículo 10 LTRHA, y esta prohibición forma parte del orden público internacional español. En relación con la llamada «maternidad subrogada total» (la parcial se refiere a la donación de gametos de un tercero), prohibida en España por el artículo 10 LTRHA, se ha generado una disputa entre la DGRN, manifestada en su Resolución de 18 de febrero de 2009 y en su Instrucción de 5 de octubre de 2010, favorable a reconocer en España la copaternidad surgida de la utilización de la maternidad subrogada total por matrimonios «gays», a través de un control puramente formal de la decisión de la autoridad pública extranjera ex artículo 81 RRC7, y el TS que, contrario a dicho reconocimiento, exige un control material o de fondo, como se muestra en su reciente sentencia de 6 de febrero de 2014 (aprobaba en Pleno, aunque con un voto particular suscrito por cuatro Magistrados). Es decir, la discusión se ha establecido entre quienes defienden un control conforme a la ley del país de origen del menor, donde se haya practicado la maternidad subrogada (según proponen la DGRN y el voto particular a la STS de 6 de febrero de 2014), y un control conforme a la ley española, que defiende el TS al amparo del artículo 23 LRC, desde el que ha de entenderse por pura cuestión de jerarquía normativa, aquel artículo 81 RRC, así como el artículo 85 RRC8. En efecto, según el párrafo 2.º del artículo 23 LRC: «También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de 7. 8.

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Y que habría que tramitarse mediante exequatur, según propuso la Instrucción de 5 de octubre de 2010. Cfr. en tal sentido, los posibles futuros artículos 96 y 98 de la nueva LRC. Véanse los puntos 3 y 4, sobre todo, del FJ 3.º de la STS de 6 de febrero de 2014.

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asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española». En cualquier caso, el escollo sigue vigente pues vigente sigue el artículo 10 LTRHA. La mayoría de la doctrina, conforme con la posición defendida en la STS de 6 de febrero de 2014, niega la posibilidad de reconocer efectos filiativos a la utilización en el extranjero de la maternidad subrogada por un matrimonio homosexual, pues aquel artículo niega validez y efectos al pacto de «alquiler de útero» o «vientre de alquiler», al fundarse, precisamente, en razones de orden público, como son la dignidad de la mujer y el interés del menor (ex artículos 10 y 39 CE)9, y la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado civil; advirtiendo incluso, que de no haber tal norma específica, habría que llegar a igual conclusión por la ilicitud de la causa, que por su inmoralidad, presenta aquel pacto (ex artículo 1275 CC)10. Como la filiación en España es determinada por el parto, se atribuiría a la madre natural (a la que ha «alquilado su útero»), quedando como única salida a los dos varones unidos en matrimonio homosexual para alcanzar la doble paternidad el mecanismo de la adopción (ex artículo 177.2.3 CC, que la Ley 13/2005 sí reconoce expresamente en su Preámbulo a favor de todo matrimonio «homosexual»), o bien que en el caso de que uno de los esposos hubiera dado su material reproductor, éste reclame su paternidad biológica (conforme al artículo 10.3 LTRHA), y que el otro proceda luego a instar la adopción del hijo biológico de su cónyuge (ex artículo 176.2.2 CC)11. El resto de la doctrina sostiene diferentes posiciones. Desde quienes 9.

Véase el punto 5, en particular, del Fundamento Jurídico 3.º de la STS de 6 de febrero de 2014. 10. Entre tantos otros, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R, «Hijos made in California», en Aranzadi Civil, 3/2009); DE VERDA Y BEAMONTE, J. R., «Inscripción de hijos nacidos mediante gestación por sustitución...», en Diario La Ley, núm. 7501, 2010; FARNÓS AMORÓS, E, «Inscripción en España de la filiación derivada del acceso a la maternidad subrogada en California», en Indret, enero, 2010; BENAVENTE MOREDA, P., «La filiación de los hijos de parejas, casadas o unidas de hecho, del mismo sexo...», en ADC, 2011, pp. 75 y ss.; LASARTE ÁLVAREZ, C, «La reproducción asistida y la prohibición legal de maternidad subrogada admitida de hecho por vía reglamentaria», Diario La Ley, núm. 7777, Sección doctrina, de 17 de enero de 2012. 11. Son las opciones que ofrece la propia STS de 6 de febrero de 2014, en parte del punto 11 de su Fundamento de Derecho 5.º. Vid. DÍAZ-AMBRONA, D, «Las técnicas de reproducción asistida con especial referencia a las parejas del mismo sexo», en LASARTE ÁLVAREZ, C. (dir.), Familia, Matrimonio y Divorcio en los albores del siglo XXI, Madrid, 2005, pp. 157-167; LLEDÓ YAGÜE, F., «El matrimonio entre personas del mismo sexo y su repercusión en las relaciones familiares», en ZARRALUQUI Y LLEDÓ (dir.) El nuevo Derecho matrimonial, Madrid, 2007, p. 315. 815

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niegan el carácter prohibitivo y sancionador del artículo 10 LTRHA12, hasta quienes proponen eludir su aplicación13. Algunos autores sólo ven como solución admitir de lege ferenda la maternidad subrogada. Es el caso de Encarna ROCA Í TRIAS o de VELA SÁNCHEZ14, que estima que no hay otra alternativa legal ante el tenor literal del artículo 10 LTRHA, que constituye un gran escollo para la inscripción de la doble paternidad por sustitución. En este grupo me incluyo yo, por motivos de coherencia legislativa, ya que no es de recibo que el legislador equipare completamente en 2005 el matrimonio homosexual al heterosexual y, acto seguido, se desentienda de las consecuencias que dicha equiparación trae consigo. No faltan 12. Como por ejemplo ATIENZA, M., «De nuevo sobre las madres de alquiler», en El Notario del siglo XXI, núm. 27, 2009, quien niega la existencia de prohibición y de sanción en aquel artículo 10 LTRHA pues aunque tal norma declare nulos los pactos de vientres de alquiler, «la nulidad no equivale (o, por lo menos, no equivale necesariamente) a una sanción, de manera que de ahí no se puede seguir que el antecedente de esa consecuencia jurídica (la nulidad) sea un acto prohibido, un acto jurídicamente ilícito». Asimismo, HEREDIA CERVANTES, I, «La DGRN ante la gestación por sustitución», en RCDI, 2013, II, pp. 714 y 715; y en El Notario del siglo XXI, núm. 54, marzo-abril 2014, quien incluso participó en la redacción de la RDGRN de 18 de febrero de 2009, como subdirector de la Dirección. HEREDIA concluye que el artículo 10 LTRHA es una norma meramente obligacional, pero que, no por contener la nulidad del contrato, contiene una norma prohibitiva. En su contra, la STS de 6 de febrero de 2014, que defiende la congruencia del artículo 19 LTRHA consigo mismo, prohibiendo el pacto de «gestación por sustitución» y negando después efectos a dicho pacto, pues afirma en el punto 11 de su Fundamento de Derecho 3.º: «El argumento no puede estimarse, puesto que la filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es justamente la consecuencia directa y principal del contrato de gestación por sustitución. No puede admitirse la disociación entre el contrato y la filiación que sostienen los recurrentes [...]. Además, es importante tomar en consideración que la ley no se limita a proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución. También prevé cuál debe ser el régimen de la filiación del niño que sea dado a luz como consecuencia de dicho contrato: la filiación materna quedará determinada por el parto y se prevé la posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico». 13. Es el caso de ROCA Í TRIAS, E, Libertad y familia, Valencia, 2014, p. 153, que entiende que en el caso en que uno de los esposos haya prestado su material reproductor, una vez reclamada y concedida su paternidad, pueda presumirse la paternidad del otro cónyuge, obviando la exclusión que de los artículos 116 y ss. del Código civil hace el Preámbulo de la Ley 13/2005. (Ver nota 3). 14. VELA SÁNCHEZ, A, J., «El interés superior del menor como fundamento de la inscripción de la filiación derivada del convenio de gestación por encargo», Diario La Ley, núm. 8162, 2013; VELA SÁNCHEZ, A. J., «La gestación por encargo desde el análisis económico del derecho: medidas anticrisis desde el Derecho de Familia», Diario La Ley, núm. 8055, 2013; VELA SÁNCHEZ, A. J., «Soluciones prácticas para la eficacia en España de un convenio de gestación por encargo: de nuevo a propósito de la STS de 6 de febrero de 2014», Diario La Ley, núm. 8309, 2014; VELA SÁNCHEZ, A. J., «Los hijos nacidos de convenio de gestación por sustitución no pueden ser inscritos en el Registro Civil español», Diario La Ley, núm. 8279, 2014. 816

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quienes, aun admitiendo la imperatividad del artículo 10 LTRHA proponen de lege lata su inaplicación al caso del matrimonio «gay» alegando ya la defensa del «interés superior del menor«15, o reclamando una «interpretación flexible» del mismo sobre la base del elemento sociológico en la interpretación de las normas jurídicas que contiene el artículo 3.1 CC16. En cierto modo, sosteniendo un mero control formal de legalidad, lo decía la propia RDGRN de 18 de febrero de 2009 (al inicio de la séptima de sus razones contenidas en su Fundamento Jurídico 4.º): «es indudable que los contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes españolas» (vid. artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida). Es indudable también que «la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto» (artículo 10.2 de la Ley 14/2006). «Ahora bien, dicho precepto no es aplicable al presente caso», terminaba diciendo. Esta es también la solución que, variando su criterio anterior, sostiene CERDEIRA incluso aunque se aceptase como límite de la cuestión un control material conforme al Derecho español, si bien CERDEIRA considera que no se ha utilizado la técnica jurídica más adecuada para llegar a tal solución, que según él sería, de momento, la derogación tácita (y parcial, en el caso) de aquel artículo 10 LTRHA, ya que en este caso se cumplen los requisitos de la derogación tácita de normas17, como ya sostuvo el prof. DE 15. Por ejemplo, MORENO SÁNCHEZ MORALEDA, A., «La determinación de la filiación mediante gestación de sustitución reconocida en el Derecho Internacional Privado español», Revista Aranzadi doctrinal, año 2014, núm. 1, pp. 289-215; MORENO SÁNCHEZ MORALEDA, A., «La inscripción de los hijos de españoles nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución: comentario a la Sentencia TS de 6 febrero 2014», Revista Aranzadi doctrinal, año 2014, núm. 4, pp. 125-134, que defiende que el orden público internacional español debe entenderse «atenuado» y ceder ante el interés superior del menor. Asimismo, DE TORRES PEREA, J. M., en el Diario La Ley, núm. 8281, 2014, que comentando críticamente la STS de 6 de febrero de 2014, propone «neutralizar la aplicación, según dice, del artículo 10 LTRHA en interés del propio menor». 16. Vid. SÁENZ SANTURTÚN PRIETO, J, «La maternidad subrogada...», en Diario La Ley, núm. 8293, 2014, p. 17. 17. CERDEIRA (n. 3), pp. 10-27: «En mi opinión, todos los requisitos, de forma y fondo, que se exigen para la derogación, en general, de cualquier norma, y para que, en particular, dicha derogación sea tácita, concurren en el presente caso; que, de menor a mayor importancia, son los que siguen: 1. La igualdad jerárquica, en el presente caso, entre la norma derogada y las normas derogatorias, coadyuvadas todas ellas, en su efecto derogatorio, desde la propia Constitución [...]. 2. La posterioridad (material) de la normativa derogatoria, en el presente caso [...]. 3. Identidad de materia y de destinatarios, y el inútil juego entre ley general y ley especial, existente entre las normas derogatorias y la derogada en el presente supuesto de derogación tácita [...]. 4. La incompatibilidad material (de fines y principios), habida entre la norma derogada (sobre gestación por sustitución) y las normas derogatorias (sobre matrimonio «homosexual») [...]». 817

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CASTRO18, reiterada jurisprudencia y hoy sostiene el artículo 2.2. CC tras la reforma del Título Preliminar de 197419. CERDEIRA sostiene la derogación tácita y parcial del artículo 10 LTRHA por motivos de coherencia del ordenamiento jurídico y razones de igualdad entre el matrimonio homosexual y los demás, pues el artículo 7.3 LTRHA admite la inseminación artificial a favor de los matrimonios lésbicos20. La argumentación favorable a la inscripción en el Registro Civil de la co-paternidad obtenida por las técnicas de reproducción asistida que sostiene la RDGRN de 18 de febrero de 2009 se basa en dos argumentos: a) Evitar la discriminación entre hijos adoptivos y naturales: Al ser posible la adopción por los matrimonios «gay», cabía lógicamente reconocer la co-paternidad obtenida por las técnicas de reproducción asistida, por exigencias constitucionales de igualdad, que impide la discriminación entre hijos adoptivos y naturales21. b) Evitar la discriminación entre el matrimonio lésbico y el matrimonio homosexual entre dos hombres22. El nuevo artículo 7.3 LTRHA (añadido 18. DE CASTRO, F, Derecho Civil de España, Madrid, Reus, 1984, p. 360. 19. Artículo 2.2 CC: «Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior». 20. CERDEIRA (n. 3), pp. 3-27. En concreto, en p. 13: «no solo el espíritu de la Ley 13/2005 es confrontable con el del artículo 10 LTRHA 2006, sino que dentro de esta misma Ley, hay otra norma, con su propio espíritu consecuente con el de la Ley 13/2005, pero [...] contradictorio con el del artículo 10 LTRHA-2006, y que cronológicamente resulta, en su texto también, posterior a esta última norma: me refiero al nuevo apartado 3 del artículo 7 LTRHA, que fue introducido por la Ley 3/2007 (del transexual), precisamente para permitir la inseminación artificial a favor de los matrimonios lésbicos, en coherencia con aquella Ley 13/2005». 21. En el primer argumento de su Fundamento de Derecho 4.º decía, en efecto: «En primer término, la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento y de la filiación de los nacidos en California en favor de dos sujetos varones no vulnera el orden público internacional español ya que también en Derecho español se admite la filiación en favor de dos varones en casos de adopción, sin que quepa distinguir entre hijos adoptados e hijos naturales, ya que ambos son iguales ante la Ley (artículo 14 de la Constitución española). Si la filiación de un hijo adoptado puede quedar establecida en favor de dos sujetos varones, idéntica solución debe proceder también en el caso de los hijos naturales». 22. En efecto, en el segundo argumento de aquel mismo Fundamento Jurídico 4.º señala: «En segundo término, la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento y de la filiación de los nacidos en California en favor de dos sujetos varones no vulnera el orden público internacional español, ya que en Derecho español se permite que la filiación de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres, personas del mismo sexo (artículo 7.3 de la Ley 14/2006). Por esta razón, no permitir que la filiación de los nacidos conste en favor de dos varones resultaría discriminatorio por una razón de sexo, lo que está radicalmente prohibido por el artículo 14 de la Constitución Española». 818

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en 2007) no hizo sino confirmar, abundar en lo que ya desde la exigencia –constitucional– de igualdad contenía la Ley 13/2005, equiparando la filiación de matrimonio heterosexual con la filiación de matrimonio lésbico. Pero quedaba al margen la filiación por utilización de técnicas de reproducción asistida en el caso de matrimonio homosexual entre dos hombres. De todas formas, no es la DGRN la institución encargada de llevar hasta sus últimas consecuencias la Ley 13/2005, para quitar a los irresponsables legisladores el trabajo sucio que deriva de un previo trabajo sucio realizado por ellos mismos. Sin embargo, la equiparación entre el matrimonio homosexual y el heterosexual que decidió el legislador en 2005 exigirá, más pronto o más tarde, por motivos constitucionales de igualdad y no discriminación por razones de orientación sexual (artículo 14 CE), la derogación expresa del artículo 10 LTRHA23, pues igualados con el artículo 7.3 LTRHA los matrimonios lésbicos y los heterosexuales, solo queda hoy culminar dicha igualación, consagrada en general por el artículo 14 CE, permitiendo la gestación por sustitución a favor de los matrimonios entre hombres. De lo contrario, de aplicarse el artículo 10 LTRHA a tales uniones matrimoniales, quedarían éstas discriminadas, no solo frente a los matrimonios tradicionales, sino también frente a los matrimonios entre mujeres. Así, en cierto modo, lo razonó la propia RDGRN de 18 de febrero de 2009, como ya se ha visto24. En relación con la «maternidad subrogada parcial», con «alquiler de óvulo», esta técnica no genera estos problemas o, mejor dicho, el «orden 23. En el mismo sentido, CERDEIRA (n. 3), pp. 26-27: «De momento, en efecto, he dicho. Pues, probablemente, sea cuestión de tiempo que dicha derogación del artículo 10 LTRHA se haga expresa y su alcance sea total, permitiendo, siempre por exigencias de igualdad, la gestación subrogada en los propios matrimonios lésbicos, o también a favor de las uniones gay no casadas (como cabe ya hoy aplicar el artículo 8.2 LTRHA a las uniones de hecho lésbicas –cfr. la reciente STS 15 enero 2014–, a fin de igualarlas a todas las parejas de hecho intersexuales, a las que ya la primera LRHA de 1988 les permitió el recurso a tales técnicas, en dicho artículo 8.2); e incluso para permitirla, finalmente, a cualquier hombre, cualquiera que sea su estado civil, a fin de igualarlo con la realidad que actualmente el artículo 6.1.2 LTRHA permite a favor de cualquier mujer, cualquiera que sea su estado civil. Al estar todo ello fundado en razones constitucionales de igualdad, ninguna inmoralidad, según creo, puede achacársele a cualquiera de tales posibles evoluciones. Como ya dije en el comienzo mismo de este trabajo, con la Ley 13/2005 nuestro legislador no ha hecho más que destapar la caja de Pandora». 24. Ver nota 21. 819

CUARTA SECCIÓN. DERECHO DE FAMILIA

público internacional español» no puede, por ejemplo, prohibir que una mujer reciba un óvulo de su amiga, de su madre o de su hermana en Estados Unidos (u otros países que no exigen, como España, el anonimato en la donación de gametos), y ese hijo se inscriba en España como hijo suyo conforme a la regla general del artículo 10 LTRHA de que la filiación se determina por el parto. Más aún, ese acto de recibir gametos en el extranjero contra las prohibiciones del Estado español (anonimato en la recepción...) no tendrá ninguna consecuencia jurídica, pues el Estado español no puede impedir que la transferencia de embriones en una mujer se realice fuera de España (maternidad subrogada parcial).

5.

HIJOS DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL POR MEDIO DE LA ADOPCIÓN

Estudiamos aquí tanto la adopción por un cónyuge homosexual del hijo del otro como la adopción simultánea por ambos cónyuges homosexuales. La Ley 13/2005, de 1 de julio, que modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio abre, para los homosexuales no sólo la admisión de derechos y prestaciones sociales, sino también la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción, posibilidad a la que se llega, tras una mera referencia en la Exposición de motivos de la Ley y con la modificación de los artículos 175.4 y 178.2 CC. Así, por lo que se refiere a la incidencia de la Ley 13/2005 en materia de adopción, el modificado artículo 175.4 posibilita la adopción simultánea por ambos cónyuges (con independencia de su sexo) y la adopción por uno sólo de los cónyuges (igualmente con independencia de su sexo) del hijo de su consorte, tras contraer matrimonio con éste. Por su parte, la modificación introducida en el artículo 178.2, posibilita la adopción, por parte de un miembro de una pareja de hecho, del hijo del otro, progenitor del mismo (adopción sucesiva), no sólo cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante (sea el matrimonio heterosexual u homosexual y por tanto referido al supuesto de adopción existiendo matrimonio entre progenitor y adoptante), sino también (párrafo 2.º) cuando «sólo uno de los progenitores haya sido determinado...», suprimiéndose la referencia a la necesidad de que el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor. Se introduce, por tanto, la posibilidad de que, existiendo una pareja de hecho homosexual, uno de los miembros de la citada unión, adopte al hijo del progenitor cuya filiación está determinada, conservan820

45. LA FILIACIÓN DE MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN ESPAÑA EN EL CONTEXTO...

do en tales casos igualmente la filiación respecto del progenitor determinado (filiación por naturaleza en un caso y por adopción en el otro). A la vista está que la falta de regulación específica en la Ley 13/2005 sobre determinados aspectos en materia de filiación, junto con el diferente tratamiento en los distintos textos legales, estatales y autonómicos, dibujan un panorama cuanto menos bastante discordante y contradictorio en cuanto a la filiación adoptiva se refiere. Ha de resaltarse, no sin extrañeza, el diferente tratamiento que en materia de adopción se produce, ya con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2005, dependiendo de la normativa, estatal o autonómica aplicable (lo que evidentemente enturbia aún más si cabe el panorama). Así, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, en vigor con posterioridad a la Ley 3/2005, niega en su artículo 39 la posibilidad de que un cónyuge homosexual adopte al hijo del otro25. Igualmente el artículo 235-30.2.ª de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro segundo del Código civil de Cataluña relativo a la persona y la familia permite la adopción simultánea de un menor por los miembros de una pareja estable (con independencia del sexo de sus miembros). Se permite igualmente en el artículo 235-32 la adopción de los hijos del cónyuge y de la persona con quien el adoptante convive en pareja estable y, en este caso, frente a lo que sigue manteniendo sin excepciones el Código civil en su artículo 175, no es necesario que el adoptante sea mayor de 25 años (artículo 235-30 1b). En cualquier caso, la opción de la adopción (que en la práctica suele ser la adopción internacional), suele estar muy mercantilizada y burocratizada y es muy difícil de obtener26, particularmente en caso de matrimonios 25. Artículo 39 Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia: «1. La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior. 2. Sin embargo, subsistirán los vínculos jurídicos con la familia paterna o materna, según el caso, en los supuestos siguientes: 1.º) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge de la persona adoptante, aunque el consorte hubiera fallecido. 2.º) Cuando sólo uno de los progenitores esté legalmente determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que el adoptante solicite tal efecto, el adoptado sea mayor de doce años y el padre o la madre tengan un vínculo que deba persistir. 3. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales». 26. Vid. entre otros, SALES PALLARÉS, L, «¿Es la adopción internacional una opción real? Respuesta para los matrimonios del mismo sexo desde el Derecho Internacional Privado», en RDP, núm. 6, 2009, pp. 1063-1087. 821

CUARTA SECCIÓN. DERECHO DE FAMILIA

homosexuales, a quienes la ley del menor, que es la aplicable en estos casos, niega de antemano la idoneidad27. Hay que añadir que la mercantilización de cualquiera de estas técnicas (tanto de la inseminación artificial como de la adopción), se encuentra tipificada como delito (artículos 220.2 y 221 CP), aunque como advierte QUIÑONES ESCÁMEZ, hay que tener en cuenta que la primera de tales normas solo es aplicable si la mujer gestante es española y todo transcurre en territorio español y, sobre todo, que el artículo 221 CP solo es aplicable cuando haya compensación económica (no si se hace gratuitamente)28. Como CERDEIRA hace notar, muchos creerán que tales leyes que impiden la adopción por matrimonios «homosexuales» son, precisamente, las más conformes al interés del menor: «Es el perjuicio, y el prejuicio extra-jurídico, que subyace, más radicalmente, en la posición que se aferra a la aplicación del artículo 10 LTRHA a fin de impedir la doble paternidad, en aras del interés del menor. Se obvia con ello que en la declaración de constitucionalidad de la Ley 13/2005, contenida en la STC 198/2012, de 6 noviembre, se hace expresa referencia a la idoneidad, a observar super casum, de los matrimonios «homosexuales» para ser padres y madres conjuntamente de un mismo hijo, sin que con ello se vulnere el superior interés de éste«29. Esto es, el juez habrá de decidir, caso por caso, acerca de la idoneidad de los homosexuales, individualmente o casados, para adoptar hijos sin que, como sigue diciendo la STC 198/2012, el deber de protección integral de los hijos que se deriva del artículo 39.2 CE (artículo que se alegó en ese recurso y que se alega siempre en estos casos) quede «afectado por el hecho de que se permita o se prohíba a las personas homosexuales adoptar, bien –dice– de forma individual, bien conjuntamente con su cónyuge». Además, como recoge la STC 124/2002, «el juez que conoce del proceso de adopción tiene la facultad de denegarla cuando sea contraria al interés del menor, sea cual sea el motivo y después de su correcta valoración, que se realiza mediante el procedimiento reglado pertinente«30, y presuponer que perjudica al menor la orientación sexual de los padres es contrario al artículo 14 CE31. 27. Así lo recuerda, como crítica a la STS de 6 de febrero de 2014, DE TORRES PEREA, J. M. en el comentario que hace a la citada sentencia en el Diario La Ley, núm. 8281, 2014. 28. QUIÑONES ESCÁMEZ, A., «Doble filiación paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada», en Indret, p. 10. 29. CERDEIRA (n. 3), p. 17. 30. STC 198/2012, de 6 de noviembre. 31. En efecto, la STC 198/2012, añade, a mayor abundamiento: «En un sentido muy similar, aunque salvando las evidentes diferencias, porque allí la cuestión de fondo 822

45. LA FILIACIÓN DE MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN ESPAÑA EN EL CONTEXTO...

Es legítimo, por supuesto, el debate previo acerca de la idoneidad de los matrimonios homosexuales para la filiación conjunta, para concluir el debate negándola, cosa que sucede en Portugal por ejemplo. Pero admitida la equiparación entre todos los matrimonios sin exclusión de tales mecanismos filiatorios, como es el caso de la Ley española 13/2005, y refrendada la constitucionalidad de tal decisión legislativa, se debe ya prescindir de ese debate y atender a las consecuencias de lógica-jurídica de la decisión del legislador, por un mínimo de coherencia del ordenamiento jurídico, y de respeto hacia el poder legislativo32. Lo otro es poner mucho cuidado en la elección de quienes nos representan a la hora de elaborar las leyes (en un sistema como el español que permite poca libertad de elección), para impedir males mayores.

6.

ALGUNAS DECLARACIONES RECIENTES DEL TS Y DE LA DGRN SOBRE LOS HIJOS DE LA PAREJA DE HECHO HOMOSEXUAL POR REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

Fue sin embargo la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, absolutamente ajena a la institución de la filiación, la que en su Disposición Adicional Primera, añade un párrafo 3 al artículo 7 de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Asistida, permitiendo lo que la LTRHA de 2006 no había permitido originariamente: la doble maternidad matrimonial por naturaleza. Un nuevo interrogante se abre tras esta regulación, para intentar justificar la razón que pueda avalar la no asimilación en dicha disposición adicional, de tal supuesto, al de la doble maternidad no matrimonial, cuando tal posibilidad existe desde 1988 para las parejas de hecho heterosexuales33. era la de una eventual discriminación por razón de identidad sexual y presencia de disforia de género y no por razones de orientación sexual, y aunque entonces no se trataba de una cuestión de adopción sino de la determinación del régimen de visitas de un progenitor transexual, dijimos en la STC 176/2008, de 22 de diciembre (FJ 7), posteriormente confirmada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia P.V. c España de 30 de noviembre de 2010, "que lo que en modo alguno resulta constitucionalmente admisible es presumir la existencia de un riesgo de alteración efectiva de la personalidad del menor por el mero hecho de la orientación sexual de uno u otro de sus progenitores. Ello implica que la adopción de una decisión judicial consistente en suprimir, suspender o limitar el derecho de comunicación de los padres con sus hijos menores con fundamento, de forma principal o exclusiva, en la transexualidad del padre o de la madre, deba calificarse como una medida discriminatoria proscrita por el artículo 14 CE"». 32. En el mismo sentido, CERDEIRA (n. 3), p. 18. 33. Vid. CALLEJO RODRÍGUEZ, C, «La llamada doble maternidad «por naturaleza». La preva823

CUARTA SECCIÓN. DERECHO DE FAMILIA

Completa tal panorama, en cuanto a la filiación derivada del uso de técnicas de reproducción asistida, la situación relativa a la atribución de la «doble paternidad por naturaleza» como consecuencia de la posición mantenida por la DGRN tras su Resolución de 18 de febrero de 2009 en relación con el recurso a la denominada «gestación por sustitución». Tras el recurso presentado por la Fiscalía, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia de 17 de septiembre de 2010 que estimó el recurso presentado, anula la inscripción de la doble paternidad en el Registro Civil. El último instrumento con el que contamos en este momento en relación con el problema de la doble paternidad (que obviamente afecta no sólo al caso concreto sino a todos aquellos en los que como matrimonio homosexual, heterosexual, o individualmente se recurra a la maternidad/ paternidad a través de la «gestación por sustitución», y en tal clave ha de ser entendido el problema) se encuentra en la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 (BOE 7 octubre) sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, dictada con la finalidad de «establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante estas técnicas de reproducción asistida». En cualquier caso, es claro que como el artículo 7 LTRHA exige que las dos mujeres lesbianas estén casadas, recientemente la STS de 18 de enero de 2012, Sala Primera desestima la reclamación de maternidad instada por la compañera sentimental de la madre respecto de una menor nacida por técnicas de reproducción asistida durante el período de convivencia, sin que sea posible la aplicación analógica del régimen del matrimonio a parejas o uniones estables34. Sin embargo, cuando entra en juego el «interés superior del menor» poco importa si la pareja homosexual ha contraído matrimonio o no. Una reciente sentencia plenaria del TS, de 15 de enero de 2014 declara judicialmente la filiación extramatrimonial, por la vía de la posesión de estado de una mujer homosexual, tras la ruptura de su relación de pareja con otra mujer, en relación con el niño nacido durante dicha relación mediante técnicas de reproducción asistida con material genético de un donante lencia de la voluntad de ser progenitora», en La Ley, núm. 8240, 2014. 34. Se alega como fundamento de la desestimación: «La falta de legitimación de la recurrente proviene del hecho de que cuando era pareja con la hoy demandada y nació la niña no había posibilidad legal de que las personas del mismo sexo contrajeran matrimonio, ni adoptar los hijos del progenitor del mismo sexo; esa es la única causa por la que la actora, hoy recurrente, no pudo figurar como progenitora en su día ni en la actualidad, y ello no supuso, ni supone discriminación alguna y sí solo aplicación de la legislación vigente en nuestro ordenamiento». 824

45. LA FILIACIÓN DE MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN ESPAÑA EN EL CONTEXTO...

anónimo. Especialmente relevante es el punto 2 del Fundamento Jurídico Tercero, el cual dispone que «... por otra parte, y como también se ha puntualizado, el curso de la acción ejercitada no escapa a la ponderación o ajuste que debe realizarse conforme al interés superior del menor y, por tanto, a las concreciones y funciones que el ordenamiento jurídico le asigna. En efecto, desde su configuración como principio constitucional, reforzado por los Textos internacionales de referencia, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, y Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A30172/92, así como por el propio desarrollo de la legislación nacional, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, debe señalarse que, como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor (STS de 5 de febrero de 2013, núm. 26/2013), su proyección sobre la protección de la vida familiar alcanza, sin distinción, a las relaciones familiares con independencia, como razón obstativa, de la naturaleza matrimonial o no de la misma, o al hecho de la generación biológica tomado como principio absoluto, en sí mismo considerado, de forma que incide en la existencia del lazo de familiaridad establecido con el niño permitiendo o favoreciendo su desarrollo conforme al libre desarrollo de la personalidad del menor...»35.

7.

CONCLUSIÓN

La práctica demuestra que se legisla para la finalidad que, en cada momento, motiva cada reforma (fecundación asistida, igualdad de sexos en el matrimonio, inscripción en el Registro del cambio de sexo, o modernización del Registro Civil), sin tener una visión global de las consecuencias jurídicas que cada reforma provoca. Y no puede olvidarse que uno de los fundamentos constitucionales de la Ley 13/2005 que equiparó todos los matrimonios civiles, según expresa también su Exposición de Motivos, fue, junto a la dignidad de los homosexuales (ex artículo 10.1 CE), la igualdad entre todos los ciudadanos, sin discriminación por razón de sexo (ex artículo 14 CE)36, ni de orientación 35. Vid. DÍAZ MARTÍNEZ, A, «Acción de reclamación de filiación ejercida por la mujer que no fue la madre gestante: nuevo paso en la doble maternidad derivada de reproducción asistida», en Aranzadi Civil-Mercantil, vol. 1, núm. 10, 2014, pp. 37-50. 36. Cuando en su Exposición de Motivos dice: «la CE, al encomendar al legislador la configuración normativa del matrimonio, no excluye en forma alguna una regulación que delimite 825

CUARTA SECCIÓN. DERECHO DE FAMILIA

sexual (circunstancia ésta que cabría añadir hoy por virtud de la Carta Europea de derechos fundamentales, integrada en nuestra Constitución europea37). Pudiendo haberlo hecho, no creó, pues, la Ley 13/2005 otra clase de matrimonio; no creó un matrimonio paralelo al tradicional, para establecer dos clases de matrimonio (uno heterosexual y otro homosexual)38, sino que mantuvo una misma y única institución, la matrimonial, que indistintamente puede integrarse hoy por dos personas de idéntico o de diverso sexo39. las relaciones de pareja de una forma diferente a la que haya existido hasta el momento, regulación que dé cabida a las nuevas formas de relación afectiva. Pero, además, la opción reflejada en esta ley tiene unos fundamentos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta por el legislador. Así, la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 CE), la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (artículo 1.1 CC) y la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (artículo 14 CE) son valores consagrados constitucionalmente cuya plasmación debe reflejarse en la regulación de las normas que delimitan el estatus –sic– del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta». 37. El artículo 81.1 de la Carta dispone: «Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual». 38. En efecto, un debate distinto que queda fuera de este trabajo es si el Estado debió regular los «efectos civiles del matrimonio homosexual» junto al matrimonio heterosexual tradicional. Desde época de los griegos y de los romanos sabemos ya que justicia es tratar diferente a lo que es diferente. A mi juicio, no cabe duda de que el Estado debe regular los efectos de las uniones matrimoniales homosexuales, pues no le corresponde decidir acerca de las preferencias sexuales de la ciudadanía. Cosa distinta es que al resultado de esa regulación deba llamársele «matrimonio» palabra que, etimológicamente, significa «oficio de madre», siendo el caso, además que, de hecho, es el Derecho canónico el que durante siglos ha ido creando el contenido de una institución tan compleja como es el matrimonio a través de un procedimiento prueba-error en materia de impedimentos, causas de nulidad, etc. que no se puede discutir. Que el Estado, apropiándose de la palabra «matrimonio» haya tenido la desfachatez de «inventar el matrimonio desustanciado» que lo único que hace es confundir a la ciudadanía acerca de sus opciones vitales, y de decir que, hoy en día el contenido del matrimonio tradicional, con sus caracteres de indisolubilidad, heterosexualidad, etc. no forma parte de las conciencias de los ciudadanos que contraen un «mero matrimonio civil» y que integran «la realidad social del tiempo actual» ex artículo 3 del CC, es otra cosa. Vid. NOVALES ALQUÉZAR, A., Las obligaciones personales del matrimonio en el Derecho comparado, tomo I, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2009, pp. 187-315. 39. Sería deseable que el TS, que en la STS de 6 de febrero de 2014 niega, como buena parte de la doctrina, que la aplicación del artículo 10 LTRHA a los matrimonios «gay» constituya una discriminación por razón de sexo (Por tres razones: 1. Porque esta 826

45. LA FILIACIÓN DE MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN ESPAÑA EN EL CONTEXTO...

Al ser ese el espíritu de la Ley 13/2005, esto es, el establecimiento de una sola institución matrimonial para las personas homosexuales y las heterosexuales, cualquier excepción, como pudiera ser la exclusión de las técnicas de reproducción asistida, al margen de su posible inconstitucionalidad (por vulnerar aquella razón constitucional igualitaria), debería haberse hecho expresamente, como, en efecto, han hecho otros Códigos al regular el matrimonio homosexual (como por ejemplo el francés, excluyendo solo la inseminación artificial, y permitiendo la adopción por matrimonios «homosexuales»; o como el portugués, que excluye de toda filiación, tanto adoptiva, como por reproducción asistida a los matrimonios homosexuales, en coherencia, precisamente, con su consideración legal como método supletorio al natural)40. Y como, en efecto, ha hecho también nuestro propio legislador en otros casos, pues cuando ha querido establecer una excepción a la regla general, lo ha hecho explícitamente, como cuando niega la aplicación de los artículos 116 y ss. del Código civil a los matrimonios «homosexuales», al decir en su Preámbulo: «Subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116, 117 y 118 del Código, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artículos sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales»41. Pero ese mismo legislador no ha establecido norma se aplica a todas las uniones, casadas o no, con independencia del sexo de sus componentes, aplicándose, así, a todas las personas; 2. Porque dicha norma se fundamenta en un hecho, objetivo y biológico como es el parto, que si bien puede darse en los matrimonios lésbicos, resulta, en cambio, imposible en los matrimonios «gay». 3. Quedaría, además, negada la maternidad biológica de la gestante que, por exigencias del artículo 39.2 CE, impone el artículo 10.2 LTRHA) al decir: «La desigualdad sustancial entre los supuestos de hecho excluye en principio la existencia de un trato discriminatorio por el hecho de que la consecuencia legal de uno y otro supuesto sea diferente», recordara también que la igualdad «sustancial» entre todos los matrimonios, heterosexuales y homosexuales, que expresamente ha establecido el legislador, pudiendo haber creado dos instituciones diferentes, tiene una serie de consecuencias jurídicas que no es posible ocultar ni desconocer. 40. Sobre la adopción, dice el artículo 3 de la Ley portuguesa de 2010: «Las alteraciones introducidas por la presente ley no implican la admisibilidad legal de la adopción, en cualquiera de sus modalidades, por personas casadas con un cónyuge del mismo sexo. (...). 2. Ninguna disposición legal en materia de adopción puede ser interpretada en sentido contrario a lo dispuesto en el número anterior». Y en la Ley portuguesa 32/2006, sobre procreación médicamente asistida, tras decir, en general, en el artículo 4.1: «Las técnicas de PMA son un método subsidiario, y no alternativo, de procreación», añade, en particular, su artículo 6.1: «Solo las personas casadas que no estén separadas judicialmente o de hecho, y las que, siendo de sexo diferente, vivan en condiciones análogas a los cónyuges al menos durante dos años, pueden recurrir a las técnicas de PMA». 41. Por la misma razón natural de ineptitud procreatoria, tampoco son, en principio, aplicables a los matrimonios entre homosexuales los criterios de determinación de la 827

CUARTA SECCIÓN. DERECHO DE FAMILIA

como excepción explícita la exclusión de las parejas homosexuales de la reproducción asistida, pudiendo haberlo hecho. Por otro lado, (no sé si esto afecta a la dignidad de los homosexuales ex artículo 10 CE), me llama poderosamente la atención la insistencia de las personas homosexuales en que a su unión se le llame también «matrimonio», en vez de «unión con efectos civiles» u otras denominaciones semejantes, sobre todo en una época como la presente, de una «desustanciación» casi completa de la institución matrimonial en España, en que se puede una persona casar hasta cuatro veces al año, dado que se puede solicitar el divorcio del matrimonio recién celebrado a los tres meses de la boda42. En cualquier caso, es un hecho que el artículo 14 CE está incluido entre los derechos fundamentales que gozan en España de especial protección, y es otro hecho que, precisamente, la gestación por sustitución es la única salida posible para los matrimonios «gay», a fin de quedar éstos igualados a los demás matrimonios que, a diferencia de aquéllos, sí cuentan con otras vías alternativas dentro de las propias técnicas de reproducción asistida a fin de alcanzar el mismo resultado. Como escribe CERDEIRA: «Es, en definitiva, la diferencia biológica o natural la que, legal y ficticiamente, hay que salvar, o superar, para así lograr la igualdad total entre todos los matrimonios en España»43. Como quiera que sea, hoy se regula la procreación asistida como sistema alternativo a la procreación, como queda patente en el actual artículo 6.1 LTRHA de 2006, donde, frente al debate que su redacción originaria suscitó44, queda claro que toda mujer, con o sin pareja, puede someterse filiación no matrimonial de los artículos 120 y ss. CC, especialmente el del reconocimiento paterno (cfr. v. gr.,artículo 124.2 in fine). 42. Como aragonesa que soy, gusto de utilizar palabras de mi tierra y creo firmemente que el insulto «desustanciado» típico de Aragón, sería aplicable al matrimonio civil español en la actualidad. 43. CERDEIRA (n. 3), p. 25. 44. La LRHA de 1988 decía en su artículo 6.1: «toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la presente Ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilización de aquellas de manera libre, consciente, expresa y por escrito». Y en su Exposición de Motivos se limitaba a decir: «En esta Ley se hace referencia a dos previsibles aplicaciones de estas técnicas de reproducción asistida, en nuestra nación: la gestación de sustitución y la gestación en la mujer sola; posibilidades que llevan a interrogar si existe un derecho a la procreación; si este derecho es absoluto y debe satisfacerse por encima de conflictos entre las partes consideradas insalvables, de extracción ética, o porque chocan contra el bien común que el Estado debe proteger; o finalmente, en el caso de la gestación de sustitución, si las partes pueden disponer libremente en los negocios jurídicos del derecho de familia, aun en 828

45. LA FILIACIÓN DE MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN ESPAÑA EN EL CONTEXTO...

a tales técnicas: frente al silencio que guardaba el Proyecto originario, se introduciría finalmente, a instancia de ERC, un nuevo segundo párrafo en su artículo 6.1, para decir: «La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual»45. ERC justificó su enmienda en «la finalidad de reforzar el derecho a la maternidad de todas las mujeres». Aunque aún haya quien dude o incluso niegue la importancia de este añadido46, lo cierto es que tiene una gran trascendencia y obedecía a la intención de igualar el matrimonio lésbico con el matrimonio tradicional, o intersexual. Como hace notar CERDEIRA, cierto es que «la Ley 13/2005 no hacía referencia en su Exposición de Motivos a la reproducción asistida, al referirse sólo a la adopción, pero lo hacía ad exemplum (al indicar tal efecto del matrimonio homosexual "entre otros", según terminaba diciendo); y, no se olvide, lo hacía dentro del texto expositivo, que en su correspondencia con el texto legal, con el articulado de la Ley 13/2005 al que aquél interpreta, reflejaba el espíritu de aquella reforma legal española que, a diferencia de otros Códigos europeos que admiten dicho matrimonio, no creaba dos clases de matrimonio (para conceder al homosexual menos efectos), sino uno sólo. Recuérdese el espíritu de la reforma expresado en dos de sus normas: una, el nuevo 2.º párrafo añadido al artículo 44 CC, cuando dice: «El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo»; y otra, la disposición adicional primera, al decir: «Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes»47. Ambas normas reflejan el espíritu general de la Ley 13/2005 que, recuérdese, queda paladinamente reflejado en el siguiente fragmento de su Exposición de Motivos (en donde solo se hace referencia, aunque enumerativa, a la adopción, entre otros efectos): el supuesto de un contrato o acuerdo previo entre ellas. Son sin duda dos aplicaciones de las técnicas de reproducción asistida en las que las divergencias de opinión serán más marcadas, y cuya valoración jurídica resulta dificultosa, no solo en nuestra nación, como lo aprueban las informaciones foráneas». 45. El párrafo se introdujo a instancia de ERC, en su enmienda núm. 35 ante el Congreso. 46. Vid. ZURITA MARTÍN, I., Comentarios científico-jurídicos a la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida [Ley 14/2006, de 26 de mayo], dir. LLEDÓ YAGÜE, Madrid, 2007, p. 34; DÍEZ SOTO, M., «Comentario jurídico al artículo 6» en Francisco LLEDÓ YAGÜE y Carmen OCHOA MARIETA(dirs)/Óscar MONJE BALMASEDA (coord.), Comentarios científico-jurídicos a la ley sobre técnicas de reproducción humana asistida (Ley 14/2006, de 26 de mayo), Madrid, Dykinson, 2007, p. 110; JIMÉNEZ MUÑOZ, F. J., «Unas reflexiones sobre la nueva ley de técnicas de reproducción humana asistida de 2006», RGLJ, 2009, p. 649. 47. CERDEIRA (n. 3), p. 21. 829

CUARTA SECCIÓN. DERECHO DE FAMILIA

«la ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composición. En consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuración objetiva de la institución –sic–, serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción». Desde su publicación, ha habido una permanente reticencia para llevar la Ley 13/2005 hasta sus últimas consecuencias. Pero admitida la equiparación entre todos los matrimonios sin exclusión del régimen jurídico de la filiación, como es el caso de esa ley, y refrendada la constitucionalidad de tal decisión legislativa, se debe atender a las consecuencias de lógica-jurídica de esta decisión, por el principio fundamental de coherencia del ordenamiento jurídico, y por motivos de respeto hacia el poder legislativo. En cualquier caso, parece adecuado reflexionar con cierto sosiego sobre instituciones tan esenciales y básicas de nuestro ordenamiento jurídico como son el matrimonio y la filiación, en este caso, derivada del matrimonio homosexual, equiparado desde 2005 en sus efectos por el legislador al matrimonio tradicional heterosexual, filiación que, estimamos, no puede quedar al arbitrio de los vaivenes y demandas sociales, por muy dignas de protección que sean. Resta decir que la equiparación entre el matrimonio homosexual y el heterosexual que decidió el legislador en 2005 exigirá, más pronto o más tarde, por motivos constitucionales de igualdad y no discriminación por razones de orientación sexual (artículo 14 CE), la derogación expresa del artículo 10 LTRHA pues, en efecto, el artículo 39 CE, tan citado en contra de la maternidad subrogada como protección de la mujer gestante en cuando madre, es norma cuya sede es «De los principios rectores de la política social y económica» del texto fundamental, que por lo tanto queda fuera del núcleo duro de los derechos fundamentales entre los que sí se encuentra en cambio el principio de igualdad o no discriminación del artículo 14. En cualquier caso, esa derogación corresponde al legislador y no a los aplicadores del Derecho. Los jueces no pueden desvincularse del sistema de fuentes, por el principio de sujeción al imperio de la ley que establece el artículo 117.1 CE. Como afirma la propia STS de 6 de febrero de 2014: «Hay cambios en el ordenamiento jurídico que, de ser procedentes, debe realizar el parlamento como depositario de la soberanía nacional, con un adecuado debate social y legislativo, sin que el juez pueda ni deba suplirlo». De derogarse el 830

45. LA FILIACIÓN DE MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN ESPAÑA EN EL CONTEXTO...

artículo 10 LTRHA, España no sería el primer país del mundo en admitir la maternidad subrogada total, que es legal en países asiáticos, como la India; en el Estado de California, o en Inglaterra y Escocia, entre otros; y con ciertas limitaciones, en Francia, Bélgica, Grecia, Israel o Canadá, países en los cuales una pareja de hombres puede seguir un proceso de filiación subrogada.

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