LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL NIÑO EN EL MODELO DE LA AUTORIDAD PARENTAL. EL CASO DE EL SALVADOR

LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL NIÑO EN EL MODELO DE LA AUTORIDAD PARENTAL. EL CASO DE EL SALVADOR1 Mario Francisco Mena Méndez2

SUMARIO

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Este artículo fue publicado en la Revista Española “Anuario de Justicia de Menores”, Sevilla, 2006. En la web existe referencia de publicación en el siguiente sitio http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2518187 2

El autor es Maestro en Derecho de Infancia y Adolescencia por la Universidad Internacional de Andalucía, candidato a Dr. por la Universidad Pablo de Olavide, España, Docente de la Facultad Multidisciplinaria de Occidente de la Universidad de El Salvador y Asistente de Despacho de la Procuradora Adjunta de la Familia, de la Procuraduría General de la República.

INTRODUCCIÓN............................................................................................................... 3 1. EL NIÑO Y LA FAMILIA. EL MODELO DE LA CSDN Y EL DIDH .................................. 5 1.1 LA COMPATIBILIDAD DE LA DOCTRINA DE LA CIUDADANÍA DEL NIÑO CON EL ESTATUTO DE LA FAMILIA.............................................................................................. 9 2. APROXIMACIÓN AL MODELO DE LA AUTORIDAD PARENTAL Y SUS VARIANTES13 2.1 LA AUTORIDAD PARENTAL COMO UN CONJUNTO DE FACULTADES Y DEBERES DE PADRES E HIJOS ..................................................................................................... 19 2.2 LA AUTORIDAD PARENTAL COMO UNA FUNCIÓN DE LOS PADRES .................. 20 2.3 LA AUTORIDAD PARENTAL COMO INSTITUCIÓN IUSNATURALISTA .................. 23 3. REFLEXIÓN FINAL ..................................................................................................... 30 Autoridad parental y los lastres civilistas.......................................................................... 30 Aprender de las buenas prácticas de otros ...................................................................... 31 Construir un sistema autónomo ....................................................................................... 33 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................ 35 JURISPRUDENCIA E INSTRUMENTOS DEL DIDH RELACIONADOS .......................... 37

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INTRODUCCIÓN La condición jurídica del niño en el ámbito de las relaciones familiares es un tema poco explorado en la doctrina jurídica salvadoreña. Detrás de esta tendencia omisiva estaría la sombra del paradigma tradicional que ve al niño como un receptor inerte de la protección de los adultos y por ello la reflexión sobre la conveniencia de dotar al niño de un status jurídico en su relación con aquellos carece de sentido. Este pensamiento redunda en la estructura normativa de la relación niño-adulto desde la postura del sujeto adulto por ser el único sujeto de derecho activo en la relación familiar. En esto consiste en resumidas cuentas el modelo de la autoridad parental que en El Salvador sirve de marco a los derechos del niño en la familia. Como veremos en este artículo la ausencia de una reflexión doctrinaria local sobre la relación entre la institución de la autoridad parental en su versión contemporánea y la condición jurídica del niño en la familia es el testimonio que en nuestra cultura jurídica (y a decir verdad en la mayor parte de la cultura jurídica latinoamericana) aún no permea el modelo de niño que la Convención sobre los Derechos del Niño (CSDN) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) erigen para que sirva de modelo a la legislación interna de los Estados.3 El aporte de la Convención Sobre los Derechos del Niño a este nuevo modelo fue la transformación de su perfil normativo: de un mero receptáculo de los deseos de los adultos el niño se convierte en CIUDADANO: sujeto con autonomía y capacidad de diálogo en relación a la titularidad y al ejercicio progresivo de sus derechos así como en lo relativo a sus vínculos con la familia, la comunidad y el Estado. Por su parte el Derecho Internacional de los Derechos Humanos –en especial la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia definitiva de la Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002– reafirmó la tendencia emancipadora del estatuto de los derechos del niño con relación a la institución de la autoridad parental con el aporte de elementos jurisprudenciales sustantivos a favor 3

Una demostración de la insensibilidad oficial sobre este particular se constata en el ámbito del derecho internacional privado vigente en El Salvador. El Estado ha suscrito únicamente dos de los cinco convenios sobre los derechos del niño de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya y del ámbito interamericano impulsado por la OEA no ha suscrito ninguno de los cuatro convenios vigentes.

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de procurar un sistema jurídico autónomo con el interés del niño como eje del sistema. Este modelo de niño procedente del derecho internacional es el referente trascendental que debe tenerse presente para evitar que insospechadamente discursos justificativos que a simple vista parecen no contradecirle asomen como sustrato ideológico de acciones bienintencionadas encaminadas a su protección. Entre tales discursos el discurso de la subsunción de los derechos del niño en la institución de la autoridad parental es uno de ellos. En que medida este modelo viabiliza o socava el desarrollo del niño y la evolución de sus facultades, en que aspectos contrarían al prototipo establecido por la CSDN y el DIDH son las preguntas que servirán de guía a la presente reflexión.

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1. EL NIÑO Y LA FAMILIA. EL MODELO DE LA CSDN Y EL DIDH Al referirse a la condición participativa del niño - es decir de ciudadanía - que dibuja la CSDN la doctora de nacionalidad argentina Cecilia Grossman dice: “Los derechos acordados a los niños configuran precisamente, el poder que se les otorga destinado a tutelar sus intereses vitales mediante el reclamo de determinados comportamientos, tanto por parte del Estado como de las personas que los tienen bajo su cuidado. ... El interés del niño ligado al ejercicio de sus derechos fundamentales representa el imperioso deber de respetar las diferentes etapas evolutivas de la niñez con sus propias demandas y expectativas.”4 La doctrina de la ciudadanía del niño goza de amplio respaldo en el ámbito de la doctrina latinoamericana del derecho de infancia5 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos6. En palabras de García Méndez, connotado autor latinoamericano del derecho de infancia, la necesidad de hablar de la ciudadanía del niño está ligada a la construcción de

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Víd. Grossman Cecilia, et al. “Los Derechos del Niño en la Familia, Discurso y Realidad”. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1996. P 45 y 46. El lector encontrará que en este artículo se abunda en referencias doctrinarias y jurisprudenciales extranjeras sobre todo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de Argentina y España ante la escasez de fuentes doctrinarias nacionales referentes a la temática de estudio.

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Para ampliar las referencias sobre la doctrina de infancia en América Latina ver Grossman, et al citado en el pie de página anterior; otro texto cardinal es el de Cillero Bruñol, Miguel. "Infancia, Autonomía y Derechos: Una cuestión de principios" en "Infancia", Boletín del Instituto Interamericano del Niño Nº 234, Montevideo. 1997; García Méndez, Emilio, en el texto que se cita en la referencia de pie de página 5.

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Sobre la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos acerca de la protección de los derechos del niño disponible en el sitio Web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ver: a) Sentencia definitiva del caso Villagrán Morales y otros (Caso de los niños de la calle) vrs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999; b) Sentencia de reparaciones del caso Villagrán Morales y otros vrs. Guatemala. Sentencia de 26 de mayo de 2001; c) Sentencia definitiva del caso “Instituto de Reeducación del menor” vrs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004; d) Sentencia de la Opinión Consultiva OC- 17/02 de 28 de agosto de 2002 solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño; e) Sentencia definitiva del caso Bulacio vrs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003; f) Sentencia definitiva del caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vrs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004; y g) Sentencia definitiva del caso de las hermanas Serrano Cruz vrs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005.

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la democracia. Dice: “El advenimiento de la democracia en la década de los 80 y la persistencia de deficiencias y malestares sociales, antes atribuidos exclusivamente a las formas autoritarias de dominación, pusieron en evidencia la complejidad del tema provocando un cambio gradual de perspectiva cuyos resultados positivos, en términos de análisis y producción legislativa, comienzan a ser percibidos hoy con mayor claridad. Para decirlo sin rodeos, la lucha por consolidar y extender la democracia, se convirtió también en la lucha por extender el status de ciudadanía a todos los habitantes de un país. En este sentido, conviene recordar aquí, que este "programa ciudadano" se encontraba de alguna manera ya inscrito en todas las Constituciones liberales de nuestra región.”7 Para esta doctrina es necesario escindir el estatuto de los derechos familiares del niño de la institución de la autoridad parental como su entidad rectora con el objeto explícito de viabilizar la estrategia emancipadora de la CSDN.8 La posición escicionista se apoya en que la CSDN consolidó el proceso de evolución de los derechos del niño y a partir de allí su estatuto dejó de necesitar el respaldo “prestado” de otras instituciones para justificar su sitio en el sistema jurídico. El novísimo aporte de la CSDN es la proposición que el niño es un ciudadano. Respecto a este cambio en la condición jurídica del niño el Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos A.A. Cançado Trindade, en la jurisprudencia de la sentencia definitiva 0C–17/02, comenta: “Los derechos del niño en fin se desprendieron de la patria potestas (del derecho romano) y de la concepción de la indisolubilidad del matrimonio (del derecho canónico). En el propio derecho de familia, - enriquecido por el reconocimiento, en el siglo XX, de los derechos del niño, en el plano internacional, - el fundamento de la autoridad parental pasa a ser el , cuyo estatuto o condición jurídica adquiere en fin autonomía propia. (Párrafo 38). 7

Víd. García Méndez, Emilio. La legislación de menores en América Latina: una doctrina en situación irregular en “Derecho de la infancia/adolescencia en América Latina: de la situación irregular a la protección integral.” Editorial Edino, Ecuador, 1994. P. 141.

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Esta estrategia puede sintetizarse en los principios generales de la CSDN que inspiran su interpretación y que fueron así definidos por el Comité de los Derechos del Niño órgano de vigilancia de la aplicación de la CSDN: a) La no discriminación, b) El interés superior del niño, c) La supervivencia y desarrollo del niño, y d) La participación.

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Es sorprendente que, frente a este notable desarrollo de la ciencia jurídica contemporánea, todavía exista una corriente doctrinal que insiste en que la Convención sobre los Derechos del Niño se limita a crear obligaciones estatales. Esta postura me parece inconvincente y jurídicamente infundada, por cuanto tales obligaciones existen precisamente en razón de los derechos humanos del niño consagrados en aquella Convención de las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. (Párrafo 39). Además, aquella corriente de pensamiento deja de apreciar precisamente la gran conquista de la ciencia jurídica contemporánea en el presente dominio de protección, a saber, la consagración del niño como sujeto de derecho. Es este, a mi juicio, el Leitmotiv que permea toda la presente Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no titubea en afirmar que todos los seres humanos, independientemente de su condición existencial, son sujetos de derechos inalienables, que le son inherentes (párr. 41), y en subrayar el imperativo de atender a las necesidades del niño (párr. 28). (Párrafo 40). El niño pasa así a ser tratado como verdadero sujeto de derecho, reconocida de ese modo su personalidad propia, distinta inclusive de las de sus padres. Así, la Corte Interamericana sostiene, en la presente Opinión Consultiva, la preservación de los derechos sustantivos y procesales del niño en todas y cualquiera circunstancias (párr. 113). La concepción kantiana de la persona humana como un fin en sí mismo abarca naturalmente los niños, todos los seres humanos independientemente de las limitaciones de su capacidad juridical (de ejercicio).” (Párrafo 41). Por otra parte la autora española Roca Trias, infiere la ciudadanía del niño apoyándose en el pensamiento del eximio profesor inglés en derecho de familia Eekelaar: “Para Eekelaar si las relaciones se basan en el reconocimiento de los derechos, el punto de partida es que existe un sistema en el que el derecho de uno impone a otro un deber; y si bien es cierto que pueden coincidir, creando un cierto conflicto, esta es una imagen de la propia sociedad. Para Eekelaar este sistema obliga en

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varias formas: i) reconociendo el derecho a formular reclamaciones; ii) poniendo atención en estas reclamaciones y iii) justificando las decisiones que se toman en los términos de estas reclamaciones. La conclusión es que una reclamación implica un derecho cuando la disposición de los poderes y los deberes de los demás y de la comunidad son tales que permiten que esta reclamación se formule como una opción realista. La interpretación anterior se basa en el preconcepto de que no es bueno que el Estado actúe como protector, sino que debe legislar de acuerdo con los derechos de los ciudadanos. Por ejemplo, en el caso de la Children Act 1989, se deduce la existencia de derechos que pertenecen, en este caso, al menor, que está legitimado para reclamar su efectividad. Por tanto, se produce una evolución desde el proteccionismo típico de un sistema liberal, hacia la emergencia de los derechos de los ciudadanos. De esta manera puede decirse que el derecho, el entero sistema jurídico, se convierte en algo parecido a un sistema de ingeniería social, cuyas bases son las necesidades de los ciudadanos, transformadas en derechos.”9 Al referirse a “ciudadanía” la doctrina de infancia alude al sentido lato del concepto que trasciende de aquel significado que lo reduce al ejercicio del sufragio y a la participación en cargos de elección popular. La “ciudadanía” en sentido lato comprende un status jurídico dotado de medios jurídicos ciertos y eficaces para requerir la protección de los intereses propios y además influir en los asuntos que trascienden la esfera de los intereses individuales. Así, “ciudadanía” es tener la calidad de sujeto autónomo y dialogante en los distintos ambientes en que el sujeto desenvuelve sus actividades: la familia, la comunidad y el Estado.10 El Comité de los Derechos del Niño, instó a los Estados para aplicar el status de ciudadanía del niño en el diseño de las políticas que especialmente le afecten: 9

Víd. Roca Trias, Encarna. “Métodos y derechos en el derecho de familia”. documents de treball de la divisió de ciéncies jurídiques económiques i socials Collecció de Dret. Facultad de Derecho, Universidad de Barcelona, 1996. P. 35.

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Arendt, H. Los orígenes del totalitarismo, “Siguiendo a Hannah Arendt, se trata de comprender a los derechos humanos como un proceso constante de construcción de ciudadanía, que se expresa en la fórmula del reconocimiento del ”. citada en Cillero Bruñol, Miguel. "Infancia, Autonomía y Derechos: Una cuestión de principios" en: "Infancia", Boletín del Instituto Interamericano del Niño Nº 234, Montevideo. 1997. P. 36.

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“Ahora bien, el artículo 12 exige que las disposiciones sean sistemáticas y permanentes. La participación de los niños y las consultas con los niños tienen también que tratar de no ser meramente simbólicas y han de estar dirigidas a determinar unas opiniones que sean representativas. El énfasis que se hace en el párrafo 1 del artículo 12 en "los asuntos que afectan al niño" implica que se trate de conocer la opinión de determinados grupos de niños sobre cuestiones concretas; por ejemplo la opinión de los niños que tienen experiencia con el sistema de justicia de menores sobre las propuestas de modificación de las leyes aplicables en esa esfera, o la opinión de los niños adoptados y de los niños que se encuentran en familias de adopción sobre las leyes y las políticas en materia de adopción. Es importante que los gobiernos establezcan una relación directa con los niños, y no simplemente una relación por conducto de ONG o de instituciones de derechos humanos. En los primeros años de vigencia de la Convención, las ONG desempeñaron una importante función innovadora al adoptar estrategias en las que se daba participación a los niños, pero interesa tanto a los gobiernos como a los niños que se establezcan los contactos directos apropiados.” (Párrafo 12).11

1.1 LA COMPATIBILIDAD DE LA DOCTRINA DE LA CIUDADANÍA DEL NIÑO CON EL ESTATUTO DE LA FAMILIA El status de ciudadanía del niño en la familia lejos de desequilibrar el sistema de las relaciones jurídicas entre padres e hijos por las temidas concesiones desproporcionadas a favor del hijo en desmedro de la autoridad del padre –como supone el pensamiento mas recalcitrante y deseoso de revertir los avances de la CSDN en esta materia– ha sido defendido por diferentes teóricos como una institución que no desentona con el estatuto vigente acerca de la protección jurídica de la familia –que no del niño– y por ende que no vulnera la autoridad paterna y materna. La centralidad de la familia en el sistema jurídico familiar –y los otros ámbitos que la acogen como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos– no queda entredicha con la transformación que la condición 11

Víd. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5 (2003) “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44)” 34º período de sesiones, 19 de septiembre a 3 de octubre de 2003; CRC/GC/2003/5 de 27 de noviembre de 2003.

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ciudadana del niño proyecta a su interior. De la constatación de la arquitectura del sistema jurídico salvadoreño categóricamente puede afirmarse que la sospecha de que la condición ciudadana del niño amenaza el lugar privilegiado de la familia en el andamiaje normativo es un temor infundado ya que la Constitución de la República de El Salvador a la cabeza de las disposiciones relativas a los derechos sociales destaca el reconocimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad.12 El art. 32 de la Constitución correspondiente al capítulo II, sección primera, acerca de la familia en este punto cita: “La familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico.” 13 El Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce también a la familia “como elemento natural y fundamental de la sociedad”, con derecho a “la protección de la sociedad y el Estado”. Esta protección aparece consagrada en los artículos 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La española Roca Trías, dice sobre el tema de la relación entre el estatuto jurídico de la familia y la condición de ciudadanía del niño: 12

Vid. Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña, CORELESAL. “Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia”. Ediciones de la Unidad Técnica Ejecutiva, 2ª edic. San Salvador. 1994. P.137 que cita: “Varios países han seguido la misma práctica de encabezar la normativa social con las normas protectoras de la familia, lo cual ha sido interpretado por algunos autores en el sentido de que así se evidencia que se considera a la familia como destinataria de gran parte de las restantes normas protectoras en los ordenes social, laboral, cultura, económico y por eso a la protección familiar se le coloca en primera línea”.

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Sobre el concepto “familia” este artículo se orienta por lo dicho en la sentencia definitiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC- 17/02 de 28 de agosto de 2002. “El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se refirió a la titularidad de los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es importante considerar el alcance que tiene el concepto de familia para radicar los deberes y facultades a los que hacemos referencia. La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido en diversas ocasiones que el concepto de vida familiar "no está reducid[o] únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio". (Párrafo 69).

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“Hay que dejar bien claras algunas afirmaciones para evitar que el derecho de familia caiga en alguno de los errores que diferentes corrientes críticas ya estudiadas han señalado. i) La familia no es un grupo estatal; es decir, la familia no forma parte de la organización del Estado, aunque éste tenga un evidente interés en controlar su organización y estructura para evitar las lesiones de los derechos fundamentales. ii) La familia no tiene en sí misma ningún reconocimiento legal superior o distinto del que se atribuye a los miembros que forman parte de ella. Cuando el art. 39.1 CE asume su protección, lo hace como valor instrumental, no como valor per se.14 iii) No existe ningún concepto jurídico de familia en el ordenamiento constitucional español; por tanto la política jurídica del Estado en el ámbito familiar debe ser capaz de detectar las necesidades de los diferentes grupos y ofrecerles o no la protección acordada en el art. 39.1 CE. iv) Las bases de cualquier regulación son los derechos fundamentales de los ciudadanos, que no cambian de condición por estar integrados en un grupo familiar. Por ello deben tenerse en cuenta los arts. 10, 14, 32 y 39 CE, como líneas generales de actuación en este ámbito. (Ver la STC 184/90 y otras concordantes y la 222/1992). De lo anterior se deducirá una importante conclusión: la familia no es un grupo autónomo, a pesar que determinadas interpretaciones del art. 9.2 CE pueden en principio propugnar una conclusión contraria.15 “La cláusula interés familiar es una de las generales, cuya finalidad es la de proteger el derecho de sus componentes frente a las posibles decisiones arbitrarias de alguno de los miembros del grupo: el interés de la familia se identifica con la protección de los derechos fundamentales y por ello, la cláusula es perfectamente efectiva.”16 14

En el Art. 39.1 de la Constitución Española se establece: Capítulo Tercero. De los Principios Rectores de la Política Social y Económica. “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.”

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Víd, Roca Trias, Encarna. “Métodos y derechos en el derecho de familia”. Op. Cit. P. 32

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íbidem. P. 38.

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Siguiendo a esta autora la compatibilidad entre estas dos instituciones - la familia y la condición ciudadana del niño - es jurídicamente sostenible apoyándose en los alcances de la noción del “interés familiar”. La autora argentina Grossman citando a Ross dice que el interés familiar es la satisfacción del interés de todos los miembros del grupo familiar y no representa el interés de una entidad en abstracto: “atribuir el interés a un todo supraindividual es usar una expresión metafórica para la experiencia individual de coparticipación de intereses”.17 La noción del “interés familiar” tiene sitio en el sistema jurídico salvadoreño y por ello es viable adecuar la noción de la ciudadanía del niño apoyándose en la misma.18 En esta reflexión sobre cómo dar vida a la ciudadanía del niño en su familia, conviene observar el ejemplo de la Convención Europea de Derechos Humanos en cuyo texto cada sujeto conserva su identidad no obstante su membresía al grupo familiar. La Convención reconoce el derecho a “la vida familiar”; o sea, el derecho es del individuo, del sujeto

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Víd. Grossman, Op Cit. P. 42. En ampliación de esta idea dice la autora: “Este interés del núcleo no se contrapone al interés personal de sus integrantes, sino que dentro de una dinámica funcional se conjugan el interés individual y el interés del grupo familiar. El desarrollo y la realización personal deben estar en armonía con el funcionamiento de la familia como una comunidad de afectos y solidaridad, lo cual en definitiva, constituye una expresión de las responsabilidades sociales de la persona… no se trata, pues de que un interés prime sobre el otro, sino que es necesario lograr la conjunción dialéctica en la cual el individuo tome en cuenta en su acción no sólo sus propias necesidades y anhelos, sino también la satisfacción de los requerimientos de los otros integrantes de la familia. De la misma manera tampoco puede pensarse en la realización de un interés familiar en desmedro del interés individual. Naturalmente que esta composición es una meta a lograr, un ideal a alcanzar. Todos sabemos que en la vida real, en el acontecer diario, no es tarea fácil esta conciliación entre las aspiraciones personales y el bienestar del conjunto de la familia... Esta comprensión de la relación entre interés individual y el interés familiar es aplicable al interés del niño. No es posible concebir una decisión que lo favorezca y que, al mismo tiempo, perjudique a todo el grupo familiar, como tampoco puede imaginarse una determinación que beneficie a la familia y lesione el bienvivivir del niño. Al mismo tiempo que se debe dar la posibilidad satisfacer sus necesidades personales, su bienestar no puede ser pensado sin ”.

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Son ejemplos de la utilización de la cláusula general del interés familiar en el Código de familia salvadoreño las siguientes disposiciones: Capítulo I relaciones personales entre los cónyuges. Igualdad de derechos y deberes. Art. 36 (2). “No se infringe el deber que tienen los cónyuges de vivir juntos, cuando tuvieren que separarse para evitar graves perjuicios para cualquiera de ellos o para los hijos, o cuando por cualesquiera circunstancias especiales que redunden en beneficio de los intereses de la familia, calificados de común acuerdo, uno de los cónyuges tuviere que residir temporalmente fuera de la residencia común.” capitulo II Régimen Patrimonial del Matrimonio. Sección primera. Disposiciones generales. Protección para la vivienda familiar. Art. 46 (fine). “Cuando no pudiere obtenerse el consentimiento de uno de los cónyuges, el juez, a petición del otro, podrá autorizar la destinación, la enajenación, la constitución de derechos reales o personales o la sustitución, según el caso, atendiendo al interés de la familia.”

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particular; no reconoce, en cambio, a la familia como un ente distinto a cada uno de sus integrantes; por eso, la Convención no dice “la familia tiene derecho a.....”, sino “toda persona tiene derecho a la vida familiar”. En el Documento Base y la Exposición de Motivos del Código de Familia de El Salvador, se admite la posibilidad de considerar desde el punto de vista constitucional que la familia no es un ente autónomo para efectos de la titularidad de derechos y en consecuencia deja expedito el camino para establecer una condición jurídica autónoma a sus miembros. El documento dice: “El tema de la personificación de la familia, pese a que se planteó ya desde hace mucho tiempo, es todavía polémico y no se conocen muchos ordenes jurídicos que hayan acogido la tesis personificadora… la normativa constitucional por su indefinición sobre el tema, da cabida a cualquiera de las posiciones antagónicas sobre el mismo. Como reconoce Castan Tobeñas, quien patrocina la personificación, en este punto hay que proceder sin precipitaciones, pues la atribución a la familia de personalidad jurídica, requiere todavía una seria gestación doctrinal”. 19 Con este somero planteamiento sobre el modelo de niño que la CSDN, el DIDH y la doctrina de Infancia ofrece a los Estados para que sirva de piedra angular en la organización de los sistemas jurídicos domésticos pasemos a examinar el modelo de la autoridad parental en el sistema normativo salvadoreño.20

2. APROXIMACIÓN AL MODELO DE LA AUTORIDAD PARENTAL Y SUS VARIANTES El Art. 206 del código de familia estipula la institución de la autoridad parental en estos

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Vid. Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña, CORELESAL, “Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia”. Op. Cit. P. 196.

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La Sala de lo Constitucional ha sentado jurisprudencia explícita en el sentido que la CSDN es parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta jurisprudencia dice: “En ese sentido, al establecer que los menores de edad sean procesados en iguales circunstancias – procesales– que los adultos, se verifica la violación tanto al art. 35 inc. 2° Cn. como al art. 40 CSDN, que de manera refleja ignora el art. 144 inc. 2º Cn., el cual determina el valor y posición de los tratados que confluyen en los objetivos constitucionales o amplían el ámbito de protección y garantía conferido por la Ley Suprema –como es el caso de los tratados que pertenecen al DIDH-“. Vid. Sentencia de inconstitucionalidad de la ley antimaras, procesos acumulados 52-2003/56-2003/57-2003, dictada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de El Salvador a las quince horas del uno de abril de dos mil cuatro.

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términos: “La autoridad parental es el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y además, para que los representen y administren sus bienes... Hijo de familia es quien está sujeto a autoridad parental.”21 La concepción salvadoreña sobre la institución de la autoridad parental tiene también reflejo en autores de la doctrina jurídica hispana. Francisco Messineo citado en el Documento Base y la Exposición de Motivos del Código de Familia de El Salvador, dice: “Contemporáneamente se suele definir a la patria potestad como conjunto de poderes en los cuales se actúa orgánicamente la función social confiada a los progenitores, de proteger, educar, e instruir a los hijos menores de edad, en consideración a su falta de madurez síquica, y de su consiguiente incapacidad de obrar.” 22 Obsérvese que en esta fuente se califica esta definición como “contemporánea” y de ello se colige su intención de conferirle acierto y validez frente a otras definiciones procedentes de otras perspectivas doctrinarias. En relación al respeto del interés del niño la doctrina de la autoridad parental marcó un distanciamiento de la precedente doctrina de la situación irregular,23 pero a juzgar por los paradigmas de protección de los derechos del niño establecidos en la CSDN se observa

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En relación a la consolidación del proceso de tutela de los derechos del niño el código de familia fue un primer avance en armonizar los institutos jurídicos familiares con la Constitución de 1983 y con la Convención Sobre los Derechos del Niño (CSDN) ratificada por El Salvador el 27/04/90 y publicada en el Diario Oficial de fecha 09/05/90.

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Víd. Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña, CORELESAL. “Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia”. Op. Cit. P. 641.

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En términos generales la doctrina de la situación irregular justificaba la intervención pública en la familia de condición socioeconómica precaria para “proteger al menor” (léase su internamiento y la negación de sus derechos fundamentales) a efectos de someterlo a medidas (muchas veces medidas administrativas al margen del control judicial) orientadas a su preparación a la adultez y a asumir adecuadamente sus responsabilidades ciudadanas. En la doctrina de la situación irregular la norma excluía absolutamente cualquier consideración al grado de aptitud psicofísica del niño para incidir en la satisfacción de sus necesidades actuales y en la evolución del desarrollo de su personalidad y en consecuencia la noción de derecho subjetivo carecía de utilidad como técnica de tutela.

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que en la estructura normativa de la autoridad parental todavía perviven dos problemas nada despreciables que interfieren en la tutela de los derechos del hijo: a) La impronta de la negación de la autonomía del niño, y b) La noción de la preeminencia de los deberes del niño con relación a los derechos. Esto se debe a que el modelo salvadoreño de la autoridad parental vigente recoge los basamentos epistemológicos del precedente régimen jurídico de la familia que se basaba en el derecho civil de las personas - de tradición jurídica romano canónica cuyo crisol es el derecho patrimonial - y en el cual la persona humana y sus derechos fundamentales no son puntos cardinales para la interpretación y aplicación del derecho. Es perceptible como en sede legislativa al regular el código de familia la institución de la autoridad parental se continuó veladamente con el modelo autoritario de familia del vetusto código civil conservando los padres el poder material y simbólico para dominar a los hijos.24 Esta situación deriva dos consecuencias trascendentales para la condición jurídica del niño: a) La sobredimensión del estado transitorio de carencia de habilidades psico materiales adecuadas para el ejercicio de ciertos derechos y deberes, y b) La renuencia a reconocer normativamente como capacidad jurídica las habilidades psico materiales presentes.25

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El enfoque sociojurídico del derecho sugiere que el análisis de un texto legal debe incluir además del estudio exegético la observación de los resultados empíricos que produce la norma en el quehacer de las personas a quienes se dirige específicamente la misma. Este análisis tiene el aval del principio de la igualdad material que en contraposición a la igualdad formal, promueve la adopción de garantías a efectos de viabilizar en los sujetos destinatarios de la norma la realización de los supuestos previstos en la misma. Sobre la aplicación de la igualdad material como manifestación de la igualdad jurídica la jurisprudencia de la sentencia de inconstitucionalidad de la ley antimaras citada anteriormente dice al respecto: “Por ello, la distinción entre minoría y mayoría de edad viene a constituir una especifica manifestación de la igualdad jurídica, entendida ésta como igualdad valorativa, ya que resulta relativizada de dos maneras: se trata, en primer lugar, de una desigualdad relacionada con igualdades fácticas parciales y, al mismo tiempo, de una desigualdad relacionada con determinados tratamientos o consecuencias jurídicas. Y es que, en realidad, la personalidad es siempre la misma, y si bien en la minoría de edad aquélla se presenta, con frecuencia, complementada con otra voluntad, ello no supone la desaparición de la personalidad, sino entraña su mantenimiento y reafirmación, sobre todo por el papel activo que le corresponde al Estado en la referente al desarrollo integral del menor, de conformidad al inc. 1° del Art. 35 Cn”

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El deber de los funcionarios de estimar la capacidad jurídica relativa del niño si bien es cierto rige por efecto del Art. 12 CSDN concerniente al principio de escuchar al niño en todo procedimiento que le afecte, no puede decirse que tiene aplicación satisfactoria. Al utilizar la técnica de la escucha-diálogo por ejemplo en el expediente judicial de familia, en términos

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En estas condiciones el perfil de niño resultante es el de un sujeto de derecho pasivo recipiente inanimado de la protección de los adultos que en relación a él ejercieren la autoridad parental. En términos del positivismo garantista el niño carece de status jurídico. Ferrajolli en su obra “Derechos y Garantías: la ley del más débil” define el status como: “La condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios de éstas.” 26 Con relación a la insuficiencia del concepto de la autoridad parental (o patria potestad según otras denominaciones que todavía se conservan en el continente americano pero que no varían su contenido esencial) el documento de UNICEF "Construyendo Pequeñas Democracias", al referirse a los valladares que enfrenta la aplicación de las disposiciones de la CSDN, al estrellarse con el concepto de la autoridad parental, dice: “Si queremos que el Artículo 12 (de la CSDN) sea una realidad dentro de la familia, el principio de escuchar a los niños y de tener seriamente en cuenta sus puntos de vista debe ser incorporado al concepto y definición legal de patria potestad.” (resaltado propio). (ello implicaría que) “Desde la más temprana edad se debe: a) fortalecer al niño para que exprese sus opiniones y la tendencia a que esas opiniones sean tenidas debidamente en cuenta; b) proveer al niño de suficiente información para permitir que las opiniones del niño sean informadas; c) explicar todas las decisiones, especialmente aquellas que vayan contra los deseos expresados por el niño, y d) indicar cuales son las decisiones que el niño puede tomar por sí mismo.”27 Con el ejemplo del deber de convivencia del hijo con los padres podemos explicar mejor el funcionamiento del modelo de la autoridad parental. Es curioso como la doctrina

generales no se demuestra suficientemente su adecuada utilización. No sería temerario inducir que la escucha del niño es reducida a una mera solemnidad procesal desperdiciándose su potencial como técnica de tutela del interés del niño y de su preparación para la toma de sus propias decisiones. 26

Víd. Ferrajoli, Luigi. “Derechos y Garantías: la ley del más débil”. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez. Edit. Trotta, Madrid, 2ª. Edic. 2001. P. 37.

27

Víd. Children’s Rights Office, Gran Bretaña. "Construyendo Pequeñas Democracias", Trad. e incorporación de información sobre legislación latinoamericana y el análisis de la legislación argentina realizado por la Dra. Silvia Chavenneau de Gore, UNICEF, Argentina. 2000. P. 28.

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salvadoreña y argentina se refiere a esta situación pero con apreciaciones muy diferentes. En la fuente salvadoreña no se advierte la limitación al ejercicio de los derechos del niño que impone el modelo de la autoridad parental, mientras que la doctrina argentina no duda en señalar a este instituto como una limitante para semejantes derechos. En la legislación salvadoreña, el deber de convivencia del hijo con sus padres encuentra su fundamento en las disposiciones legales siguientes: Código de Familia. Art. 212. Deber de convivencia. “El hijo bajo autoridad parental deberá vivir en compañía de su padre y madre o con aquél de ellos que lo tenga bajo su cuidado personal. No puede, sin su permiso dejar el hogar y si lo hiciere podrán los padres hacerlo volver usando el procedimiento establecido en la ley, si fuere necesario. Lo anterior es aplicable al caso en que el cuidado personal del hijo haya sido confiado por los padres o el juez, a otra persona.” Ley Procesal de Familia. Art. 177. Ejecución de sentencia sobre el cuidado personal y convivencia. Cuando la sentencia confiare el cuidado personal de un menor a uno de los padres u otra persona determinada, el Juez ordenará día y hora para hacer efectiva la entrega del menor, para lo cual citará a la persona con quien convive éste, salvo que estuviere bajo el cuidado de la persona a quien se le confió. Si el citado no compareciere, el Juez solicitará al Instituto Salvadoreño de Protección al Menor la localización del menor para hacer efectiva la entrega. En todo caso se respetará la integridad física y moral del menor. De igual manera se procederá cuando se resuelva sobre el deber de convivencia de un menor, inclusive cuando éste se negare a cumplir la sentencia.” El Manual de Derecho de familia de El Salvador sobre este particular comenta: “Si bien los padres tienen el deber de criar a sus hijos, también tienen el derecho de hacerlo en forma exclusiva. De otro lado, los hijos tienen derecho a ser asistidos por su padre, pero también el deber de vivir en compañía de ellos.” 28

28

Víd. Calderón Anita, et al. “Manual de Derecho de Familia”. Centro de Investigación y

17

La

doctrina

argentina

se

toma

del

documento,

"Construyendo

Pequeñas

Democracias". El comentario se refiere a la legislación de la provincia de Mendoza: “Tampoco pueden los hijos menores dejar la casa de sus padres sin autorización de ellos, quienes pueden pedir a las autoridades públicas que . En todo caso, la facultad de reclamar toda la asistencia necesaria para hacer entrar a los hijos bajo su autoridad, puede constituirse en una elíptica alternativa para llegar a la internación de los hijos, ejercida esta vez por las autoridades judiciales a quienes recurrirán los progenitores. Al no existir una previsión que contemple una ampliación de la esfera de libertad a medida que avanza la evolución de las facultades del niño, es posible que los padres reclamen la colaboración estatal hasta que sus hijos alcancen la mayoría de edad a los veintiún años. Es éste un ejemplo paradigmático que muestra una concepción de los derechos de los padres a controlar a los hijos en función de su propio beneficio y no en razón de proporcionarles dirección y guía de acuerdo con la evolución de sus facultades y de su interés superior.”29 En la doctrina local existen por lo menos tres de las perspectivas más conocidas que definen la naturaleza jurídica de la autoridad parental y cada una de ellas incidirá notablemente y en forma distinta sobre el ejercicio de los derechos del niño en la familia. La reflexión doctrinaria acerca de estas perspectivas no es un mero prurito académico ni una elucubración bizantina ya que como se tendrá oportunidad de observar en el desarrollo de este artículo a las secuelas generales mencionadas en el epígrafe precedente que resultan de subsumir los derechos del niño bajo el paraguas conceptual de la autoridad parental habría que adicionar las secuelas específicas que se derivan del posicionamiento doctrinario en alguna de tales perspectivas.

Capacitación del Proyecto de Reforma Judicial, 2ª edic. San Salvador, 1995. P. 591. El Manual de Derecho de Familia fue auspiciado por las instituciones oficiales nacionales y extranjeras impulsadoras de la nueva legislación de familia y su redacción estuvo a cargo de los abogados que dirigieron la formación de los operadores del sistema de justicia en el nuevo modelo de legislación familiar de allí su importancia como fuente para el estudio del derecho de familia en El Salvador. 29

Víd. Children’s Rights Office, Gran Bretaña. "Construyendo Pequeñas Democracias", Op. Cit. P. 31.

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Las corrientes derivadas de este modelo son: a)

La autoridad parental como un conjunto de facultades y deberes de padres e hijos,

b)

La autoridad parental como una función de los padres, y

c)

La autoridad parental como una institución iusnaturalista.

2.1 LA AUTORIDAD PARENTAL COMO UN CONJUNTO DE FACULTADES Y DEBERES DE PADRES E HIJOS Desde el punto de vista puramente legal, podría asumirse que la normativa familiar salvadoreña ha optado por esta perspectiva ya que el Art. 206 del código de familia literalmente dice: “La autoridad parental es el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces...”. Sobre esta perspectiva el autor civilista Mazzinghi, expone: “La patria potestas no es, en efecto, ni un poder conferido a los padres para que ellos se solacen en su ejercicio, ni una función asignada por la sociedad para que unas personas cuiden a otras.- Es...un conjunto de derechos y obligaciones, cada uno de los cuales participa de las características que hemos atribuido a los derechos subjetivos familiares. Y ese conjunto de derechos y obligaciones tiene su origen y su raíz en el orden natural....Los padres, pues, que han tenido la gracia de transmitir la vida física, son responsables ante Aquel que les ha conferido ese poder, de colocar a los seres nacidos de su unión en las condiciones más favorables para alcanzar su plenitud personal en todos los campos: físico, espiritual, intelectual, moral, afectivo que la norma vigente involucra en la fórmula ... El cumplimiento de esta responsabilidad es un deber de los padres, y es, al mismo tiempo, un derecho...Así, pues, aún cuando es muy grande y muy respetable el interés de los hijos en que los padres cumplan sus obligaciones hacia ellos, es también digno de ser tenido en cuenta el interés de los

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padres en ejercer sus derechos respecto de los hijos.”30 A primera vista esta perspectiva se orienta al equilibrio entre los derechos de los padres y del hijo, pero si se toma en cuenta la asimetría de poder en la relación que a todas luces es favorable a los padres, la omisión de la norma por privilegiar el resguardo del interés del niño se revertirá en su contra. Ligar los derechos familiares del niño a la definición de la autoridad parental como un “Conjunto de facultades y deberes” de padres e hijos es contrario al pleno desarrollo de la personalidad del niño ya que la función parental por excelencia de promover la madurez del hijo pierde la dimensión estructuradora de este instituto y se extravía entre regulaciones de contenido instrumental. Es decir que en esta doctrina la noción del niño como sujeto de derecho activo sobre el cual pivotaría el contenido, el ejercicio y la finalidad de la autoridad parental no queda asentada con contundencia. En la doctrina salvadoreña el Manual de Derecho de Familia ofrece un ejemplo acerca del funcionamiento operativo de la autoridad parental desde esta perspectiva. Con el mismo se devela la marginalidad del interés del niño en sus relaciones con el adulto: “Si bien los padres tienen el deber de criar a sus hijos, también tienen el derecho de hacerlo en forma exclusiva. De otro lado, los hijos tienen derecho a ser asistidos por sus padres, pero también el deber de vivir en compañía de ellos.”31

2.2 LA AUTORIDAD PARENTAL COMO UNA FUNCIÓN DE LOS PADRES Un ejemplo de esta perspectiva, se encuentra en la voz del Profesor español Rivero Hernández: “La patria potestad es una función que el Estado, la sociedad, confían a los padres; pero el ámbito de poder que ese officium les confiere, y el interés de los padres en ese marco, no es ya interés propiamente suyo, ni siquiera interés 30

Mazzinghi, citado en “Patria Potestad. Estudio de derecho comparado sobre los derechos familiares en las legislaciones de América”, Instituto Interamericano del Niño de la OEA, 2004. Si bien es cierto que los binomios conceptuales “facultades y deberes” y “derechos y obligaciones” tienen diferente connotación, la doctrina del autor es retomable dado el carácter a la vez activo y pasivo que en esta perspectiva se reconoce a los padres y al hijo en la regulación de su relación jurídica familiar.

31

Víd. Calderón Anita, et al. “Manual de Derecho de Familia”. Op. Cit. P. 591.

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familiar, sino precisamente en interés del hijo menor, al Estado y a la sociedad les interesa como se educa al menor, si goza y son respetados sus derechos fundamentales, cómo pasa de niño a ciudadano adulto, porque aquellos (Estado, sociedad) habrán de aceptarlo en su ámbito como sujeto activo cuando deje de estar dirigido y controlado por sus padres; no podrán rechazarlo luego: es, pues, evidente el interés público implicado en esta cuestión.”32 En el ámbito salvadoreño el Manual de Derecho de Familia además de apoyarse en la corriente del conjunto de facultades y deberes se apoya en la corriente sublite para explicar la naturaleza jurídica de la autoridad parental: “El concepto de función propio del derecho público, evidencia el empleo de una facultad orientada a un servicio. Por ello la patria potestad es una función de orden público que dentro de la relación paternofilial desempeñan los padres para la custodia, educación de los hijos y administración de sus bienes. La teoría en que se inscribe el código de familia de El Salvador es sin duda la de la función. En ella se concatenan los deberes, obligaciones y derechos de los padres con la promoción integral de sus hijos. Los hijos como personas tienen derechos y dignidad en consecuencia, la función que los padres tienen respecto de sus hijos es el logro del desarrollo armónico de su personalidad para que se conviertan en adultos responsables, respetuosos de sus semejantes, en fin, en seres útiles para su familia y la sociedad.33 “Como consecuencia de la filiación, los padres tienen la obligación de alimentar, proteger y educar a sus hijos menores; y para el cumplimiento de esos deberes, el ordenamiento jurídico asigna unos poderes, que son los que se agrupan bajo la denominación de autoridad parental. Sin embargo, la institución apuntada no puede entenderse como un derecho de los padres sobre los hijos, sino como una función a ellos encomendada. El titular, tiene unas facultades que no conforman en sentido técnico un derecho subjetivo, pues éste, es de libre ejercicio y se da en interés de quien lo ostenta, mientras que las potestades son poderes instrumentales enderezados al interés de otro y estrechamente ligados con el 32

Víd. Rivero Hernández, Francisco. “El Interés del Menor”. Edit. Dykinson, Madrid. 2000. P. 233.

33

Víd. Calderón Anita, et al. “Manual de Derecho de Familia”.Op. Cit. P. 592.

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cumplimiento de los deberes.”34 (Resaltado propio). Otro ejemplo doctrinario del ámbito local acerca de la definición de la autoridad parental como una función encomendada a los padres es la siguiente: (La autoridad parental es un) “conjunto de poderes en los cuales se actúa orgánicamente la función social confiada a los progenitores, de proteger, educar e instruir a los hijos menores de edad, en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente incapacidad de obrar”.35 Conviene reflexionar someramente en este punto de la exposición el significado para el derecho privado del concepto “función”. En la historia moderna del derecho privado el concepto función fue retomado como un aporte de León Duguit, quien se refirió al mismo ligándolo a la noción del derecho de propiedad. Duguit sostuvo que la naturaleza del derecho de propiedad no es un derecho para el exclusivo beneficio individual de su titular sino que su contenido es propiciar la realización de otras necesidades sociales de mayor entidad sobre el interés particular.36 Para los fines de esta exposición se podría asumir que si la naturaleza de la autoridad parental sería una función es porque estaría orientada a un interés que no es personal del padre o del hijo, ni siquiera simplemente familiar sino que se establece con un claro fondo de interés público. En una primera aproximación parecería que la debilidad técnica de la perspectiva anterior del “conjunto de facultades y deberes” quedo satisfecha ya que a contrario sensu, ahora la autoridad parental claramente se orienta como una institución al servicio del bienestar del hijo. Sin embargo, después de una mirada más detenida no es difícil concluir que esta doctrina todavía reproduce el discurso de la condición de minoridad del niño como la causa justificativa de la titularidad de sus derechos. En esta concepción el status de niño como sujeto titular de derechos por su condición misma de persona humana todavía no se advierte tal cual como acontece con la titularidad de los derechos

34

Ibídem. P. 586.

35

Víd. Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña, CORELESAL. “Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia”. Op. Cit. P. 415. Esta definición es atribuida a Francisco Messineo.

36

Víd. López y López, Ángel M. Estado Social y Sujeto Privado: Una reflexión Finisecular. Revista “Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”. Nº 25. Universita di Fiorenze. Italia. 1996. P. 118.

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fundamentales de la persona adulta. Para ciertos autores mientras el estatuto jurídico del niño en las relaciones familiares no se escinda del modelo de la autoridad parental, un progreso sería suprimir su naturaleza jurídica como “un conjunto de facultades y deberes” para precisarla tanto en la ley secundaria y en la jurisprudencia como una “función” parental (elegir esta posibilidad como la doctrina “menos inconveniente” para el desarrollo y bienestar del niño). El autor español Aláez Corral desde la perspectiva de la titularidad de los derechos fundamentales del niño es partidario de adecuar el modelo de la autoridad parental a una función de naturaleza constitucional: “Más problemático resulta el papel de los padres en la realización del mandato constitucional de protección del menor. La afirmación de la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales por parte del menor vino a alterar, la configuración de la patria potestad. La naturaleza jurídica de la patria potestad ya no es la de un poder sobre una cosa o sobre un sujeto, sino la de un conjunto de facultades y deberes orientado al cumplimiento de una función constitucional. Como consecuencia de lo anterior, cabe preguntarse si los padres, en virtud de su posición constitucional de garantes de los derechos del menor, no han pasado de ejercer un poder de naturaleza meramente privada a ejercer un poder de naturaleza jurídica semipública, que asemeja la relación paterno-filial a una relación administrativa de sujeción especial. Ello no quiere decir que ciertos aspectos de la relación paterno-filial durante la minoría de edad no sigan conservando naturaleza jurídico-privada, sino solamente que esta última perspectiva no basta para comprender las funciones de guarda y de representación que tienen los padres respecto de los hijos, así como la incidencia normativa de los derechos fundamentales de estos últimos sobre aquéllas. Con ello, sus derechos fundamentales pasarían a tener eficacia en el seno de la relación paterno-filial directamente frente a quienes ejerzan la patria potestad y no sólo indirectamente a través de la configuración legislativa de las potestades paternas.”37

37

Víd. Aláez Corral, Benito, “Minoría de Edad y Derechos Fundamentales”. Editorial Tecnos, Madrid. 2003. P. 89.

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2.3 LA AUTORIDAD PARENTAL COMO INSTITUCIÓN IUSNATURALISTA La doctrina colombiana nos ofrece un ejemplo de esta perspectiva: “(la obligación del cuidado personal y de la crianza de los hijos)... que gozan los padres tiene su origen en el mismo derecho natural y no se puede considerar como una concesión o delegación estatal.”38 La cita de los connotados autores argentinos Méndez y D’antonio, es otro ejemplo de una postura que contiene el sesgo iusnaturalista aunque prima facie no lo parezca: “Podría afirmarse sin temor a equivocaciones que el art. 265 CC (argentino) comprende en sí mismo, a la patria potestad toda. La generalidad de su contenido abarca el amplio espectro de conductas que la ley espera de los padres para el cumplimiento de la finalidad reconocida a la máxima institución protectora de la minoridad. Tan vasto es el ámbito de aplicación de esta norma que con la crianza y educación de los hijos, concretada teniendo como meta el desarrollo en plenitud de la personalidad filial, se satisface en su integridad el complejo funcional de derechos y deberes que integran la patria potestad.”39 El iusnaturalismo como basamento del sistema normativo demostró su flaqueza para adaptarse a las condiciones del modelo de Estado Constitucional de Derecho. Esto significó su desplazamiento por el modelo positivista contemporáneo. A diferencia del iusnaturalismo el positivismo contemporáneo tiene como signo el refuerzo de la tutela de los sujetos socialmente débiles por medio de la adopción en el sistema normativo de técnicas que expresamente se dirige a viabilizar la eficacia y la exigibilidad de los derechos de estos sujetos.40 En palabras de Ferrajolli, responde al pensamiento iusnaturalista toda postura que prescinde de la función garantista del ordenamiento 38

Víd. Suárez Franco, Roberto. “Derecho de Familia”. Filiación. Régimen de los incapaces. 2ª edic. Edit. Temis, Bogotá, 1992. P. 146.

39

Víd. Méndez Costa Ma. y D’antonio Daniel. “Derecho de Familia” Tomo III, Rubinzal Culzoni editores, Argentina, 1991. P. 228

40

Respecto al valor central del positivismo en la teoría del derecho el lector puede abundar en referencias en Ferrajoli, Luigi. “Derechos y Garantías: la ley del más débil”. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez. Edit. Trotta, Madrid, 2ª. Edic. 2001; y Zagrebelski, Gustavo. “El derecho dúctil. Ley, Derechos y Justicia”. Edit. Trotta. 3ª. Edic. Valladolid. 1999; Peña Freire, Manuel. “La garantía en el Estado constitucional de derecho”. Edit. Trotta, Madrid, 1997.

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jurídico en la realización de los derechos de la persona y en consecuencia promueve la complacencia y/o suficiencia del enunciado formal normativo para tener por sentada la existencia y realización de semejantes derechos.41 De las tres perspectivas doctrinarias aquí reseñadas la corriente iusnaturalista en particular es la que mas se distancia de los fines garantistas sobre los que reside la CSDN. En el ámbito del derecho de infancia son un eco del pensamiento iusnaturalista las doctrinas que propenden el desplazamiento de la garantía de la eficacia de los derechos y del adecuado funcionamiento de la autoridad parental desde la exigencia del respeto irrestricto del marco jurídico positivo a expectativas religiosas o como en este caso éticas por “el comportamiento natural” o el “instinto de protección parental” que la procreación misma despierta en la conciencia de los padres de familia. De suyo se desprende que esta visión adolece de las garantías de eficacia del derecho del niño y significa un pedestre retorno epistemológico a la tradición civilista romano canónica donde los derechos del niño se estimaban de naturaleza estrictamente privada y la responsabilidad de facilitar su ejercicio y vigilancia se confiaba enteramente a los padres (especialmente al varón) quienes actuarían “por su conciencia natural del deber de proteger a sus hijos”. Este argumento implica la despublificación del derecho del niño con repercusiones negativas sobre sus experiencias de vida en el sentido que la norma reguladora de situaciones propias de la autoridad parental apertura un extenso halo de incertidumbre para lograr en una situación específica determinar el límite divisorio entre el entorno del ámbito privado de la familia (con miras al respeto de la intimidad de la vida familiar) y por contraparte el ámbito donde la posibilidad de control del respeto de los derechos del niño es legítima como un asunto de interés público, así definido en la perspectiva de la CSDN. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el respeto a la intimidad familiar es un deber estatal tan importante como el control del ejercicio de la autoridad

41

El positivismo garantista no conjura toda especie de iusnaturalismo del sistema jurídico. En palabras de García Figueroa, existe conexión intrínseca entre derecho positivo y iusnaturalismo pero su vinculación debe encauzarse por las instituciones de naturaleza positivista como sucede con las corrientes del No Positivismo Principalista. Dice: “Si existen principios en el derecho, existe una relación conceptual necesaria entre derecho y moral.” Vid. “Interpretación y Argumentación jurídica”. Alfonso García Figueroa, et al. Edición del Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, 2003. P. 121.

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parental. Las disposiciones que directamente se refieren a la limitación de la intervención pública en el ámbito familiar son los Arts. 8.1 de la CSDN, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos42. La regla general es la no intervención pública en el ámbito familiar. De allí que situar la naturaleza de la autoridad parental como institución iusnaturalista deja de ser una opción inocua de los doctrinarios que gustarían que el respeto de la intimidad familiar tuviese una importancia desproporcional en desmedro de la garantía de los derechos del niño. Existen precedentes claros en el Manual de Derecho de Familia que denotan que la corriente iusnaturalista boga también en el océano del sistema jurídico salvadoreño: “La moderna concepción del derecho de familia, identifica a la patria potestad como una función que los padres ejercen para la protección del hijo. Esa función es propia de la maternidad y paternidad y no necesita la imposición de la ley.”43 Nótese como el Manual da lugar a la confusión en la definición de la naturaleza jurídica de la autoridad parental al referir textualmente: “Esa función es propia de la maternidad y paternidad y no necesita la imposición de la ley”. En primer lugar porque con la doctrina iusnaturalista el Manual adopta sin un criterio diferenciador las tres perspectivas aquí reseñadas para explicar la naturaleza jurídica de la autoridad parental, complicando la labor hermenéutica de desentrañar la naturaleza de este instituto. En segundo lugar por que esta perspectiva es incoherente con la opción de política legislativa del Estado salvadoreño que al positivar la figura de la autoridad parental en el código de familia opto por ofrecer una primera garantía orientada a asegurar su vigencia, 42

Estas disposiciones dicen: art. 8.1 CSDN “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.” El art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dice: “Artículo 17. 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.” El Art. 11 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, dice: “Protección de la honra y de la dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas ingerencias o esos ataques.”

43

Víd. Calderón Anita, et al. “Manual de Derecho de Familia”, Op. Cit. P. 592.

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sustrayéndola del ámbito de la liberalidad de los adultos para convertirla en una conducta exigible y sujeta al escrutinio público.44 Una tercera desventaja de seguir por el camino iusnaturalista es la pérdida de la exigibilidad del respeto de los derechos del niño frente a la comunidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos reafirmó esta exigibilidad en su sentencia OC17/02: “La presente Opinión Consultiva de la Corte Interamericana sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño da un notable aporte a la construcción jurisprudencial de las obligaciones erga omnes de protección de los derechos de la persona humana en todas y cualquiera circunstancias. La Opinión Consultiva afirma categóricamente el deber general de los Estados Partes en la Convención Americana, como garantes del bien común, de organizar el poder público para garantizar a todas las personas bajo sus respectivas jurisdicciones el libre y pleno ejercicio de los derechos convencionalmente protegidos, - obligación ésta exigible no sólo en relación con el poder estatal sino también en relación con ". (Párrafo 65). La inclusión acrítica en el Manual de Derecho de Familia de las tres perspectivas derivadas del modelo de la autoridad parental en sí misma dice mucho sobre la indiferencia con que la doctrina local se ha referido a la autoridad parental tanto como un conjunto de facultades y deberes, una función o una institución iusnaturalista, sin reparar en las secuelas que esta yuxtaposición implicaría para la inconformidad del estatuto jurídico local del niño con los principios de la CSDN y el DIDH.45

44

Al respecto el autor Peña Freire explica como en el modelo del Constitucional de Derecho la positivación es la primera garantía que el sistema ofrece para la realización de los derechos:“…tras la positivacion de los derechos en el estado legislativo de derecho, es la ley como expresión de la voluntad general, la fuente absoluta del derecho y los derechos, y esa misma ley la que define el ámbito de libertad de cada cual, los derechos vinculados a la misma así como los medios específicos de su tutela.”Víd. Peña Freire, Manuel. “La garantía en el Estado constitucional de derecho”. Edit. Trotta, Madrid, 1997. P. 137.

45

En rigor de verdad, los autores del manual sugieren expresamente que el modelo de la autoridad parental salvadoreño es de contenido democrático: “Como puede notarse, el cambio operado en la nueva normativa se contrapone a la del código civil. De la orientación patrimonialista y patriarcal de éste, enfila a una personalista e igualitaria a cargo de los dos progenitores. Su interés se centra en la protección de la persona del hijo, lo cual se pone de

27

Que la autoridad parental no pertenece al ámbito del derecho natural queda mejor explicitado en las palabras de la autora española Elías Méndez, quien reflexiona desde la perspectiva del modelo de Estado de Derecho, y dice: “A pesar que el derecho natural al cuidado y la educación de los niños corresponde a los padres y de que los poderes públicos deben atenerse a ello, no incurriendo en intromisiones injustificadas en la vida familiar, lo cierto es que el Estado no solo está legitimado sino también está obligado por la Constitución a supervisar y garantizar el cumplimiento de los deberes paternos frente a los hijos. Constatamos así que al Estado corresponde un papel activo al contrario que el caso del Estado liberal del siglo 19, el marco del Estado Social de Derecho, garantizado en Constitución, fundamenta el deber de vigilancia de los poderes públicos sobre la realización de los derechos fundamentales.”46 En el estado actual del derecho constitucional la autoridad parental se convierte en una institución cuyo ejercicio es de interés público en desmedro del ámbito privado en el que cultural e históricamente se le situaba antes. En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos la publificación de los derechos del niño con repercusiones sobre la institución de la autoridad parental ha quedado manifiesta en el voto concurrente del Juez A.A. Cançado Trindade en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC17/02: “Es este un imperativo de ordre public internacional, que implica el reconocimiento de que los derechos humanos constituyen el fundamento básico, ellos propios, del ordenamiento jurídico. Y los valores, que le son siempre subyacentes, - además de perfectamente identificables, - cuidan de darles expresión concreta. No hay que pasar desapercibido, por ejemplo, que ya el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 invocaba la . Y, manifiesto a lo largo de sus regulaciones.” Vid. Calderón Anita, et al, “Manual de Derecho de Familia”, Op Cit. P. 600. Sin embargo, el desacierto de los autores fue no reparar en la necesidad de construir el correspondiente sistema de garantías para la eficacia de esta institución. 46

Vid. Elías Méndez, Cristina. La protección de los menores de edad en Alemania desde una perspectiva constitucional. “Revista de Estudios Políticos”. Número 111, ene, 2001. Edición del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001. P. 110.

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una década después, el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 advertía con toda propiedad que . (Párrafo 67) --- “En suma, en el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, movido por consideraciones de ordre public internacional, estamos ante valores comunes y superiores, verdaderamente fundamentales e irreductibles, captados por la conciencia humana. Esta última encuéntrase siempre presente, ha acompañado e impulsado toda la evolución del jus gentium, del cual - tengo la plena convicción - es la fuente material por excelencia.” (Párrafo 68). Finalmente Aláez Corral, desde la doctrina de la titularidad de los derechos fundamentales del niño se manifiesta sobre los aspectos públicos inmersos en el ejercicio de la autoridad parental: “Sin pretender ubicar la relación paterno-filial o tutelar durante la minoría de edad dentro de la categoría de las relaciones administrativas de sujeción especial, quizás sí sea posible asimilarlas a éstas como relaciones privadas de sujeción especial, en las que la especialidad de la sujeción unilateral de un sujeto privado por otro también privado permite publificar muchos aspectos de esa relación y equiparar parte de la actuación del padre o tutor sobre el menor a una actividad estatal. Ello plantea el interrogante de si la relación paterno-filial puede seguir siendo contemplada simplemente desde el prisma de la eficacia horizontal entre terceros, o, por el contrario, la naturaleza semipública de dichos actos, derivada de la especial sujeción que implica imponer a los padres la obligación de respetar y promover el disfrute de los derechos fundamentales por parte del menor, como si se tratase de una administración pública, permite hablar de una eficacia directa entre particulares… A los efectos de demostrar la analogía existente con ciertos aspectos de la relación paterno-filial, (basta decir) que los elementos característicos de una relación jurídico-administrativa de sujeción especial son: la existencia de un poder con capacidad para imponer unilateralmente obligaciones (poder público), la imposición de dichas obligaciones sobre los ciudadanos en el marco de una relación jurídico- pública, la debilitación del principio de legalidad por la necesidad de autoorganización administrativa, la vigencia de los derechos fundamentales,

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aunque con una eficacia más limitada. Buena parte de estos elementos se encuentran presentes en la relación paternofilial durante la duración de la patria potestad. En primer lugar, (en la legislación civil española) los padres o tutores poseen, conforme a los arts. 154 y ss., y 267 y ss. CC, una potestad sobre los hijos o tutelados para imponerles unilateralmente obligaciones, de la que es correlato el deber de obediencia de éstos (arts. 154.4, 155 y 268 CC)47. En segundo lugar, es cierto que ni el padre ni el tutor reúnen todos los requisitos del moderno concepto de poder público, pero la relación jurídica que existe entre ellos y los menores que se encuentran bajo su responsabilidad se corresponde más con una función pública que con un derecho, que es la característica propia de la actuación de los entes públicos. En tercer lugar, la capacidad de los padres y tutores para imponer obligaciones a sus hijos o tutelados en su interés no es ajena al derecho, sino que se inserta en el seno de una relación jurídica… En cuarto y último lugar, ya se ha visto cómo los derechos fundamentales del menor o tutelado tienen vigencia también en el interior de esa relación…48

3. REFLEXIÓN FINAL Autoridad parental y los lastres civilistas Es notorio que someter los derechos familiares del niño en el modelo de la autoridad parental es parte del desfase epistemológico de la doctrina y la legislación doméstica que contrasta desfavorablemente con los principios de la CSDN y el DIDH. La principal razón de este contraste es la anulación del carácter instrumental de la autoridad parental para orientarse en función del control paterno y materno. La situación del niño es sumamente 47

En la legislación de familia salvadoreña algunos artículos con un contenido equivalente a los citados por el autor español son: a) Con relación a la potestad de los padres: “Formación moral y religiosa Art. 213.- El padre y la madre dirigirán la formación de sus hijos dentro de los cánones de moralidad, solidaridad humana y respeto a sus semejantes; fomentarán en ellos la unidad de la familia y su responsabilidad como hijos, futuros padres y ciudadanos. La formación religiosa de los hijos será decidida por ambos padres.” b) Con relación a los deberes de los hijos: “Art. 204.- Son deberes de los hijos: 1º) Guardar a sus padres respeto y consideración; 2º) Obedecerles mientras estén bajo su cuidado personal.”

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Víd. Aláez Corral, Benito. “Minoría de Edad y Derechos Fundamentales”. Op. Cit. P. 89.

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desventajosa en este modelo en primer término por la carta de legitimidad según la “modernidad” que se le adjudica al haber abjurado de las aberrantes premisas de la precedente doctrina de la situación irregular. Sin embargo, como se ha establecido hasta aquí en ella no han desaparecido las raigambres epistemológicas de la tradición civilista romano canónica: tal como se regula en la actualidad la autoridad parental es aún marco propicio para el control ilimitado sobre las actividades del niño impidiendo el desarrollo de sus experiencias de aprendizaje en especial de los derechos de libertad.49 La autoridad parental por eso se convierte en un bastión jurídico y cultural que goza de la salvaguarda de los sectores de la doctrina defensores del stablishment, ansiosos por conservar el prototipo de familia reproductor de las relaciones de dominación que el Estado Constitucional de Derecho y el pensamiento positivista garantista intentan dejar atrás. Producto de estas amarras epistemológicas el sistema doméstico adolece de un rezago normativo denunciado por El Comité de los Derechos del Niño: “Legislación y cumplimiento. El Comité valora que la Convención se aplique directamente en la legislación interna, pero es motivo de preocupación que aún no haya terminado el proceso de reforma legislativa para garantizar los derechos del niño y ajustar la legislación cabalmente a la Convención. (Párrafo 7). Insta al Estado Parte a acelerar el proceso de reforma legislativa para que sus leyes se ajusten a la Convención. También lo alienta a velar por que se apruebe con la participación de toda la sociedad civil, en particular los niños, la ley de niños y adolescentes que la Asamblea Legislativa está debatiendo desde mayo de 2002 y a que ajuste cabalmente la legislación nacional a lo que dispone la Convención.” (Párrafo 8).50 Aprender de las buenas prácticas de otros En un ejercicio no exhaustivo de derecho comparado se observa que en lo tocante a 49

Según el Comité de los Derechos del Niño, los derechos contenidos en la CSDN se pueden clasificar en: a) Derechos de prestaciones (servicios a proporcionar); b) Derechos de protección (frente a diferentes formas de explotación); y c) Derechos de participación (tomar en cuenta la palabra del niño). Entre estos últimos se comprenden los derechos de libertad establecidos en la CSDN, en las siguientes disposiciones: La libertad de expresión (art. 13); la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 14); la libertad de asociación (art. 15); el respeto de la vida privada (art. 16); el respeto de la dignidad del ser humano (art. 28).

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Víd. Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño al Segundo Informe Periódico de El Salvador sobre el cumplimiento de la CSDN, de 4 de junio de 2004. (CRC/C/15/Add. 232).

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los sistemas domésticos existen modelos ejemplares que limitan la autoridad parental a su función por excelencia: Propiciar el desarrollo de la personalidad del niño. El sistema jurídico español, por ejemplo, señala expresamente como fin de la autoridad parental “El salvaguardar la formación de la personalidad del menor de toda intervención de signo autoritario”, y por otra parte garantiza al niño la posibilidad de ejercer sus derechos fundamentales (llamados por el código civil español “de la personalidad” art. 162-1) y en el ámbito de la educación (Art. 6 de la Ley Orgánica española 1/1996 de protección jurídica del menor) por ser parte del ámbito de su formación y del desarrollo de su personalidad.51 En lo referente a Alemania en 1968 un tribunal protegió el ejercicio del derecho de un niño sin alusión a ninguna otra institución jurídica más que a la dignidad por su condición de persona. La sentencia es alusiva al control del Estado sobre su cuidado y educación. El tribunal alemán estableció que el control no se justifica por el legítimo interés de la sociedad en la educación de la nueva generación, ni siquiera en consideraciones socioestatales. Específicamente dijo: “La obligación del Estado ”.52 En el caso de la legislación argentina, específicamente de la ciudad de Buenos Aires, encontramos otro ejemplo de como un ordenamiento jurídico local recoge adecuadamente la tutela del interés del niño. Véase como en la estructura de la Ley de Protección Integral de los Derechos del Niño, la Niña y el Joven, el principio del Interés Superior del Niño es un principio rector, valga el énfasis, de primer orden. No es trivial que la disposición referente al interés superior del niño este al inicio de la referida ley. En su Art. 3º dice: “A todos los efectos legales se entiende que se corresponden con el interés superior del niño y joven las acciones tendientes a favorecer su pleno desarrollo físico, psicológico, educativo, cultural, moral, espiritual y social, para lograr el 51

Víd. Rivero Hernández, “El Interés del Menor”. Op Cit. P. 165.

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Víd. Elías Méndez, Cristina. La protección de los menores de edad en Alemania desde una perspectiva constitucional. Op. Cit. P. 118.

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desenvolvimiento de sus potencialidades y el despliegue integral y armónico de su personalidad.” Finalmente del sistema de Naciones Unidas retomamos otra experiencia prototipo sobre la adecuada tutela del derecho del niño. El Comité de los Derechos del Niño pide a los Estados considerar la posibilidad de incluir en su legislación disposiciones expresas para que el niño presente reclamaciones de forma directa acerca de la aplicación de la CSDN ante los tribunales sin requerir del auxilio obligatorio de un adulto quien podría anular su iniciativa en caso de disentir sobre la necesidad de su reclamo. En la precitada Observación General Nº 5, el Comité de los Derechos del Niño, dice: “Algunos Estados han indicado al Comité que la inclusión en su Constitución de garantías de los derechos para "todos" es suficiente para garantizar el respeto de esos derechos en el caso de los niños. El criterio para saber si es así consiste en determinar si, en el caso de los niños, los derechos aplicables tienen efectividad realmente y se pueden invocar directamente ante los tribunales. El Comité acoge con satisfacción la inclusión de artículos sobre los derechos del niño en las constituciones nacionales, reflejando así los principios clave de la Convención, lo que contribuye a subrayar la idea esencial de la Convención: que los niños, al igual que los adultos, son titulares de los derechos humanos. Sin embargo, esa inclusión no garantiza automáticamente que se respeten los derechos de los niños. A fin de promover la plena aplicación de esos derechos, incluido, cuando proceda, el ejercicio de los derechos por los propios niños, puede ser necesario adoptar disposiciones adicionales, legislativas o de otra índole.” (Párrafo 21).

Construir un sistema autónomo La propuesta doctrinaria de compatibilizar la corriente de la autoridad parental como “función” con la doctrina de los derechos fundamentales del niño en el ámbito familiar aunque limitaría y orientaría el ejercicio de la autoridad parental no es el sucedáneo apropiado para la garantía de los derechos del niño en el ámbito familiar. En esta posibilidad el niño continuaría sin un estatuto jurídico propio para la promoción y defensa de sus intereses. La solución de fondo para que la CSDN y el DIDH se conviertan en el umbral axiológico del sistema local es zanjar definitivamente la dependencia intrínseca del

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estatuto del niño de la institución de la autoridad parental como su referente y justificativo. Según la doctrina y la jurisprudencia de infancia citadas en este artículo la estrategia indicada es promover un marco jurídico que responda a estos principios: a) El niño como sujeto de derecho activo, b) Un estatuto integral que regule el universo de situaciones en que participa el niño, y c) Desde el punto de vista operativo con autosuficiencia para regular lo concerniente a la tutela de sus intereses.53 El Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 5, se pronuncia en este sentido: “El Comité subraya que, en el contexto de la Convención, los Estados han de considerar que su función consiste en cumplir unas claras obligaciones jurídicas para con todos y cada uno de los niños. La puesta en práctica de los derechos humanos de los niños no ha de considerarse como un proceso caritativo que consista en hacer favores a los niños.” (Párrafo 11).

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Si se me permite utilizar una metáfora musical para explicar mi punto de vista sobre este tema en el ámbito nacional lejos de contar con un estatuto con la estructura normativa semejante a una “sinfonía”, con unidad lógica y sistemática, el conjunto normativo es un acopio de disposiciones fragmentarias y a veces disonantes más próximas a la “rapsodia”. Por ello no me atrevería a hablar que en El Salvador existe un estatuto nacional de protección. Un estatuto nacional que podría considerarse una buena “sinfonía jurídica” es el estatuto brasileño que reúne en un mismo instrumento normativo lo relativo a los derechos fundamentales del niño, la protección escolar, las instituciones del ámbito familiar (adopción, tutela, autoridad parental, etc.), los delitos contra el niño, la prevención contra el desamparo del niño, lo pertinente a las políticas públicas y de participación de la comunidad, el financiamiento del sistema de protección y las disposiciones procesales y de fondo para el menor infractor.

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JURISPRUDENCIA E INSTRUMENTOS DEL DIDH RELACIONADOS Sentencia de inconstitucionalidad de la ley antimaras en los procesos acumulados 522003/56-2003/57-2003, dictada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador a las quince horas del día uno de abril de dos mil cuatro. Comité de los Derechos del Niño de NU. Observaciones Finales al Segundo Informe Periódico presentado por El Salvador el 4 de junio de 2004. (CRC/C/15/Add. 232). Comité de los Derechos del Niño de NU. Observación General Nº 5 (2003), “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44)”, 34º período de sesiones, del 19 de septiembre al 3 de octubre de 2003. CRC/GC/2003/5. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia OC 17/02 de 28 de agosto de 2002 solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.

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