LA CONCEPCION ESTÁNDAR DEL HÁBEAS CORPUS: UNA INTERPRETACION INSUFICIENTEMENTE GARANTISTA

July 21, 2017 | Autor: Juan Mocoroa | Categoría: Derecho constitucional, DERECHO PENAL, Garantias Constitucionais

Descripción

JULIO CÉSAR RIVERA (H), JOSÉ SEBASTIÁN ELIAS, LUCAS SEBASTIÁN GROSMAN, SANTIAGO LEGARRE

Tratado de los Derechos Constitucionales Tomo III Coautores: Gustavo Arballo, Fernando Basch, Alberto B. Bianchi, Pedro A. Caminos, Mario Cámpora, Alejandro Carrió, Siro De Martini (h), lberto F. Garay, Lucila González Bréard, Germán González Campaña, María Lorena González Tocci, Augusto Guevara Palacios, Emilio A. Ibarlucía, Martín Juárez Ferrer, Julio E. Lalanne, Pablo Luis Manili, María Guadalupe Martínez Alles, José Milton Peralta, Juan M. Mocoroa, Juan Pablo Montiel, Federico Morgenstern, Juan Pablo Mugnolo, Alberto Nanzer, Patricio Nazareno, Santiago Ottaviano, Pablo A. Palazzi, Pablo Pejlatowicz, Gabriel Pereira, Mónica Pinto, Leonardo Pitlevnik, Marina Prada, Agustina Rodríguez, Felicitas Rossi, Rodrigo Sánchez Brígido, María Florencia Saulino, María Carlota Ucín, Alfredo Urteaga, Francisco Verbic, Alfredo M. Vítolo, Javier H. Wajntraub, Pablo Zalazar

LA CONCEPCION ESTÁNDAR DEL HÁBEAS CORPUS: UNA INTERPRETACION INSUFICIENTEMENTE GARANTISTA

Por Juan M. Mocoroa (1) I. PRESENTACIÓN Y PROPÓSITO

Pensar en el hábeas corpus como garantía constitucional en Argentina, es pensar la historia de una decadencia. Como esos viejos matrimonios que, con el pasar de los años ya no generan lo que forjaron antaño, el hábeas corpus no reclama entusiastas defensores. Compárese su actualidad y trascendencia, por ejemplo, con el portentoso y garantista pasado, presente y futuro de la más joven acción de amparo (2). Nada de esto se debe a que las prevenciones en contra del ius puniendi estatal se hayan visto aminoradas. No es producto, tampoco, de cierta minoración del resquemor ciudadano frente a la posible violación de derechos en el ámbito de la libertad personal o de movimientos por parte del Estado. Esta débil creencia, intuyo, se asienta sobre una insatisfacción: la concepción adoptada en nuestro país sobre el hábeas corpus no es suficientemente garantista. Debido (1) Estoy en deuda con Fernando Machado Pelloni por varias conversaciones mantenidas sobre el hábeas corpus que, sin lugar a dudas, contribuyeron a que me formara una opinión respecto del instituto más informada y meditada. De ahí que la influencia de su pensamiento es notoria en este escrito. Sin embargo, no puedo emplear eso como excusa de los errores que aquí permanezcan, que son imputables únicamente a mi persona. Un agradecimiento especial a Sebastián Elías, por sus muchas observaciones a una versión anterior de este texto. (2) Sobre la comparación del diferente desarrollo en la actualidad entre hábeas corpus y amparo, véase CARRIO, Alejandro, “Habeas corpus y razonabilidad” en RIVAS, Adolfo A. (Dir.) - MACHADO PELLONI, Fernando M. (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, AdHoc, Buenos Aires, 2003 y MACHADO PELLONI, Fernando M., “Resquicio constitucional y apertura a influencias externas e internas para un hábeas corpus federal pleno” en RIVAS, Adolfo A. (Dir.) - MACHADO PELLONI, Fernando M. (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003 (Ambos autores resaltan cómo, en la comparación, el hábeas corpus resulta menos desarrollado en sus posibilidades tuitivas de los derechos de los individuos).

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a ello, no puede brindar aseguramientos adecuados para la libertad personal. Incluso, en los ámbitos en los que advertimos su mayor eficacia, esto es una consecuencia de una transformación del radio de su actuación. Y no, en verdad, de una adaptación coherente con los presupuestos que informan la concepción estándar de esta garantía. En este capítulo, entonces, mi intención es doble. Por un lado, describir cuál es la practica interpretativa y normativa que los actores relevantes brindan para esta garantía. De ahí que centraré mi atención, especialmente, en las interpretaciones brindadas por la dogmática constitucional respecto del instituto y la jurisprudencia de nuestros Tribunales. Por otro, me interesaría criticar, en parte, la situación actual que se describe. Para esto, sostendré que esta interpretación generalizada adolece de un defecto: es, como anticipé, insuficientemente garantista. Y, a decir verdad, esto redunda en una aporía. La garantía por antonomasia de los derechos fundamentales, destinada a la tutela de los individuos en situaciones en las que una robusta protección jurídica se torna necesaria dada la desigual correlación de fuerzas entre aquéllos y el Estado, no alcanza a cumplir eficazmente su principal cometido. No lo logra dado que la intelección generalizada de la garantía la vincula de un modo inescindible respecto de la noción de “competencia” y, en este sentido, no logra captar la potencialidad de su utilización para analizar aspectos sustantivos de las medidas restrictivas de la libertad adoptadas por la autoridad. A esta postura, que anuda el hábeas corpus a una cuestión procedimental, la llamaré concepción estándar. A esta interpretación, la contrapondré con una visión alternativa. Será mi propósito aquí brindar una justificación alternativa que pueda lograr dos objetivos: (i) ofrecer una explicación de una específica modalidad del hábeas corpus —ie., hábeas corpus correctivo— que, según se verá, ni puede derivarse coherentemente de la concepción estándar ni presenta los déficits de eficacia que denunciaré a su respecto; y (ii) presentar las bases para una interpretación alternativa que, prospectivamente, pueda asegurar condiciones de no dominación respecto del poder punitivo estatal, en cualquiera de los momentos en los que la libertad personal pudiera verse amenazada —ie., previo a la privación de la libertad, en el modo en que se ejerce esa privación y, además, en la forma en que se ejerce esa severa restricción—. Develado el propósito que busco, es necesario que muestre cómo se desarrollarán, someramente, mis argumentos. En primer lugar, haré algunas (breves) consideraciones conceptuales sobre la noción de “garantías constitucionales”. El objetivo aquí será demostrar una obviedad: el hábeas corpus es una garantía constitucional. Se justifi-

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ca el recorrido propuesto, pese a esto, en cuanto es necesario mostrar cuál es la justificación de la idea de garantías constitucionales para, luego, estar en mejores condiciones de identificar cuán garantista es una determinada práctica y cuánto se acerca o se aleja de aquella justificación. Más tarde, describiré el core de la practica interpretativa argentina a su respecto. De este modo, haré referencia al campo de acción que, tradicionalmente y sin muchos cuestionamientos, la práctica jurisprudencial argentina le adjudica a esta garantía. En efecto, si bien se demostrará que ella es entendida como predispuesta para tutelar los derechos fundamentales frente al poder punitivo, sólo lo es, sin embargo, en un limitado caso: ante la ausencia de orden emitida de autoridad competente para disponer la restricción. Por las razones que brindaré, considero que se trata de una posición indeseable; si bien correcta de conformidad a los antecedentes que conforman el núcleo conceptual del hábeas corpus argentino. Y lo es por cuanto es insuficientemente garantista. Mi objetivo, por último, será demostrar que una interpretación unilateral, como la que se describirá, ni asegura genuinas condiciones de no dominación frente al poder punitivo ni explica adecuadamente algunas modalidades de hábeas corpus que podemos considerar eficaces en la actualidad; y que, ni bien se las analice, son agradables desviaciones de la concepción estándar. II. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

El núcleo conceptual del constitucionalismo presupone dos cuestiones básicas. Por una parte, controlar y limitar al poder; por la otra, proteger los derechos fundamentales, principal, aunque ni excluyente ni exclusivamente, respecto de posibles violaciones por parte del Estado. Para proceder de esta manera, emplea un arsenal de instituciones y herramientas que sólo pretenden lograr la eficacia de la telesis descripta. Es más, podría asumirse, todos los elementos caracterizantes y definicionales del “constitucionalismo” tienen ese objetivo y, en suma, es posible reconstruirlos como protectivos de cierto conjunto de derechos que deben considerarse “fundamentales”. No obstante, es de destacar, de nada servirían, ni relevancia alguna tendrían, si los particulares afectados no pudieran recurrir a un poder independiente que, con fuerza institucional, declare la violación del derecho y disponga de los remedios necesarios para hacer cesar la transgresión detectada. Para todo esto, el pensamiento constitucionalista ha recurrido a la noción de “garantías” (3). (3) Según da cuenta Sánchez Viamonte el primer documento constitucional argentino en el que se emplea la expresión “garantía” debe rastrearse hasta el decreto de seguri-

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Sin embargo, hay que reconocerlo, pese a su uso extendido en el lenguaje común de los operadores del derecho, no es un concepto fácil. En efecto, se trata de un término marcadamente ambiguo y polisémico (4). En principio, es común pensarlas como instituciones que provee el sistema jurídico para “la salvaguarda de los derechos constitucionales y del sistema constitucional” (5). Empero, tal cuestión no provee de una adecuada ayuda para su delimitación conceptual. Es que, nótese, el abanico protectivo que se insinúa en esa descripción es tan amplio que, en rigor de verdad, hace colapsar todas las instituciones propias y características del Derecho Constitucional en la común noción aquí estudiada (6). Y, desde un punto de vista teórico, no es de ninguna ayuda para aislar la institución que aquí interesa de otras que pudieran asemejársele.

dad individual dictado por el Triunvirato el día 23 de Noviembre de 1811. Conf. SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, El constitucionalismo. Sus problemas, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957, p. 123. A partir de esto y del cumulo de antecedentes a su respecto concluye que las “garantías” son las disposiciones constitucionales que constituyen la seguridad individual (p. 125). A fin de analizar la extensa progenie en los antecedentes constitucionales del hábeas corpus en América, resulta indispensable GARCIA BELAUNDE, Domingo, “El hábeas corpus en América Latina (Algunos problemas y tendencias recientes)”, Revista IIDH, 20, 1994, ps. 41-62 (demuestra con ejemplos históricos cómo las antiguas colonias españolas concibieron y desarrollaron una idea del hábeas corpus mucho antes que se globalizara la institución). (4) Sobre esto Vid. FERREYRA, Raúl G., Notas sobre derechos y garantías, Ediar, Buenos Aires, 2004, passim. (5) Conf. BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, 2a ed. actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 1069. Y, más adelante, aclara y agrega que se trata de “…los medios que la Ley Fundamental pone a disposición de los hombres para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos últimos sea un simple, catálogo de buenas intenciones. La garantía es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por si intermedio, pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el instrumento que tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia”. (6) Adviértase que, como afirmaba en su hora Carlos SÁNCHEZ VIAMONTE, “…cuando todo es garantía, nada es garantía”. Y, más adelante, insinúa la necesidad de afinar la precisión conceptual “[la] amplificación de un concepto que debe ser estricto desde el punto de vista técnico jurídico, lo desnaturaliza y lo priva de contenido institucional”. Conf. SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, Los derechos del hombre en la Revolución francesa, UNAM - Ediciones de la Facultad de Derecho, México, 1956, p. 84. No obstante, advierto, aunque acuerdo, como surge de lo dicho, con esta afirmación lo hago por razones divergentes. Pues, el mentado publicista lo hacía con una finalidad exclusivamente proyectiva: asegurar la eficacia al máximo de la institución para la protección de los derechos y, al mismo tiempo, evitar su desvalorización progresiva. Mi opinión, mucho más modesta, sólo pretende señalar la necesidad de evitar malos desacuerdos generados por una deficiente utilización del lenguaje; ella, por lo tanto, es independiente del pensamiento subyacente referido a la valorización (o no) de las garantías en cuanto tales. Y esto por cuanto, sucintamente, no advierto el criterio a emplear para realizar esa afirmación sin efectuar un análisis previo a nivel conceptual destinado a deslindar su utilización de usos semejantes.

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En suma, es usual verificar que en el lenguaje de los juristas y de la práctica constitucional se emplea el término con un haz de significados que, de ningún modo, pueden reducirse a un único término que los englobe (7). Aun podría aventurarse a manifestar que las tipologías sobre este concepto son relativas a la mirada de cada autor que sobre ellas se ocupe. Al margen de ciertas concepciones que ya pueden considerarse canónicas con el paso del tiempo y su generalización por parte de los autores y de la jurisprudencia (8). Desde un punto de vista de la teoría general del derecho, las garantías fueron definidas como aquellos procedimientos funcionalmente dispuestos por el sistema jurídico para asegurar la máxima corrección y la mínima desviación entre planos o determinaciones normativas del derecho y sus distintas realizaciones operativas; entre las exigencias constitucionales normativas y la actuación de los poderes públicos, entre los valores inspiradores del sistema constitucional y su configuración normativo-constitucional (9). A mi modo de ver, esta concepción posee dos ventajas que la diferencian de las anteriores exploraciones que describí. En primer lugar, pone el acento en la necesidad de observar que las garantías poseen una finalidad muy concreta: asegurar el mantenimiento de las exigencias normativas prefiguradas por las cláusulas constitucionales. En segundo, presupone la posible existencia de un hiato entre aquellas condiciones y la realidad. Entonces, asume que las garantías constituyen un lazo, un puente entre aquéllas y esta última. En suma, tiende a asegurar una distancia fina entre condiciones normativas —i.e., estipuladas constitucionalmente— y el mundo que habitamos. Favorecen, finalmente, que el programa constitucional de respeto por los derechos pueda ser alcanzado. En todo caso, y en términos generales, puede decirse que, como afirma Luigi Ferrajoli, se trata de “…la expresión del vocabulario jurídico que designa cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo” (10). Este autor efectúa, a su vez, una doble distinción;

(7) Una adecuada descripción de cómo la doctrina nacional y extranjera ha entendido el concepto de “garantías” puede encontrarse en DALLA VIA, Alberto, “Las garantías en el Derecho Constitucional Argentino”, Revista Argentina de Derecho Constitucional, año I, nro. 2, 2000, ps. 3 y ss. (8) Véase LINARES, Juan F., Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, 2a ed. actualizada, 2a reimpr., Astrea, Buenos Aires, 2002, ps. 219/221. (9) Conf. PEÑA FREIRE, Antonio, La garantía en el Estado Constitucional de Derecho, Trotta, Madrid, 1997, p. 28. (10) Conf. FERRAJOLI, Luigi, “Garantías constitucionales”, PIZZOLO, Calogero (trad.), Revista Argentina de Derecho Constitucional, año I, nro. 2, 2000, p. 38.

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disocia el concepto de garantías, por un lado, en positivas y negativas y, por otro, primarias (a las que llama, también, sustanciales) o secundarias (o jurisdiccionales). Las primeras —ie., las positivas y negativas—, imponen obligaciones de prestación y la prohibición de lesionar, por lo que son correspondientes a aquellas expectativas particulares que configuran los derechos subjetivos. A partir de la segunda distinción, defiende que las primarias serían las obligaciones o prohibiciones correspondientes los derechos subjetivos garantizados. Finalmente, las jurisdiccionales son las obligaciones a cargo de los órganos judiciales encargados de aplicar las sanciones o de declarar la anulación, ya se trate en el primer caso de actos ilícitos o en el segundo actos inválidos que violan los derechos subjetivos y, con ello, lo relativo a las garantías primarias (11). A partir de todo lo que se ha dicho es posible definir las garantías constitucionales, siguiendo a Ferreyra, como “…las herramientas de naturaleza reactiva y defensista que se ofrecen a los habitantes para que, en cada caso singular o general en que se repute producida una vulneración de un derecho fundamental y/o las reglas que estatuyen sobre la supremacía constitucional puedan acudir a ellas y obtener la preservación del derecho o restablecimiento del equilibrio constitucional... instrumentos especiales que la Constitución crea —o autoriza a crear— para tutelar, proteger, asegurar y/o prestar satisfacción al ejercicio de los derechos fundamentales de base o jerarquía constitucional…” (12). A mi criterio, esta incursión conceptual identifica correctamente, además, la justificación del instituto. Adviértase que las garantías cumplen, al menos, una función sustantiva y relacional. En este sentido, a partir de la intención de salvaguardar ciertos valores, ni vinculados ni relativos a cuestiones epistémicas, pueden llegar a dificultar el conocimiento de ciertos hechos. Además, son relacionales en tanto establecen un puente entre la consagración de un determinado derecho en un efecto normativo y la posibilidad fáctica de su tutela. Una forma plausible de reconstruir este hiato necesario puede ser pensarlas en su aspecto reactivo. En este sentido, favorecen la exclusión de condiciones de dominación por parte del Estado o de cualquier otro sujeto. Esto es, tienden a evitar afrentas a la libertad entendida como no dominación. Y, como veremos, el caso de la garantía que nos ocupa no es la excepción.

(11) Conf. FERRAJOLI, Luigi. “Garantías constitucionales”, cit., p. 43. (12) Conf. FERREYRA, Raúl Gustavo, Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, cit., p. 288.

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El hábeas corpus, como garantía constitucional, debiera pensarse como un reaseguro contra la dominación arbitraria generada, principalmente, por el ius puniendi estatal. Ya sea que ese intento de dominación provenga de condiciones (i) procedimentales o (ii) sustantivas que, a su vez, podrían entenderse referidas (a) al modo y (b) a la forma de ejercicio de aquel poder. Esta forma de entender la justificación del hábeas corpus ocupará mi atención en este texto. No obstante, aclaro, no es la forma usual en la que se lo analiza por parte de los dogmáticos. La ventaja de entenderlo de este modo, como se verá, es doble: (i) explica por qué no debe abandonarse el tradicional acercamiento al hábeas corpus y, sin embargo, (ii) permite aducir razones objetivas e imparciales respecto de por qué es posible sostener la aporía a la que me refería al comienzo. Y, entonces, remarca la necesidad de un fundamento más amplio que justifique un abanico de opciones para tutelar suficientemente la libertad personal o de movimientos. En suma, nos debería servir de ayuda para entender por qué la concepción estándar es insuficientemente garantista. III. HÁBEAS CORPUS: CONCEPTO

El hábeas corpus, como se sabe, es la garantía típica de la libertad personal. Se trata, suelen sostener los dogmáticos del Derecho Constitucional, del “paradigma de la libertad” (13). Y lo es, específicamente, de la libertad ambulatoria o de locomoción. Por eso, se insiste, es el “…arreglo institucional más obvio del control del ius puniendi en la medida en que la privación de libertad es el modo primario de su ejercicio, tanto en lo que respecta a las normas punitivas como al proceso penal” (14). Vale decir, se trata de un medio tuitivo destinado a asegurar la protección adecuada de la libertad física y ambulatoria en aquellos supuestos en los que ésta es restringida o amenazada sin el cumplimiento de los recaudos formales exigidos por la Constitución; o, agregaría, con arbitrariedad manifiesta (15). La etimología de esta acción, como ha sido remarcado por la doctrina, caracteriza su objeto: traer el cuerpo de una persona ante el juez (16). En este sentido, es (13) Conf. GELLI, María A. Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 3a ed. ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 522. (14) Conf. BASCUÑAN RODRIGUEZ, Antonio, “Derechos fundamentales y Derecho Penal” en SABA, Roberto et al, Los derechos fundamentales, SELA 2001, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 319. (15) En este mismo sentido, véase USSC, “Harris v. Nelson”, 394, US 286, 290-292 (1969) [“the fundamental instrument for safeguarding individual freedom against arbitrary and lawless state action”]. (16) Conf. GIL DOMINGUEZ, Andrés F. “El hábeas corpus” en MANILI, Pablo L. (Dir.), Derecho Procesal Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 189. La mis-

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una metáfora destinada a demostrar gráficamente que un individuo, cuando se ve restringido en su libertad personal por parte del Estado, debe estar a disposición del sujeto competente para ello; en principio, un magistrado judicial. El hábeas corpus es una garantía con profundas raíces históricas; ciertamente, sus orígenes son remotos (17). En efecto, es dable rastrear su genealogía hasta el derecho romano —i.e., interdicto de homine libero exhibendo, por el cual se procedía a la exhibición ante el pretor del hombre libre privado de la libertad por algún particular—, pasando por el derecho español —i.e., Fuero de Aragón de 1428, donde el justicia mayor podía interrumpir la aplicación de órdenes del monarca cuando afectaban la libertad y derechos de los hombres— y, finalmente, los antecedentes más conocidos y directos de fuente anglosajona —en particular la Carta Magna de 1215 y la denominada hábeas corpus Amendment Act de 1679— (18). Incluso, para identificar su nacimiento positivo en nuestro país es menester remontarse a poco de producida la revolución de Mayo. No obstante, a más de los antecedentes provenientes del constitucionalismo provincial, no es posible pensar esta institución sin tener en cuenta el notable avance legislativo producido por la ley 23.098. Y, en particular, por cuanto ha sido esta norma el antecedente principal tenido en cuenta en la reforma constitucional de 1994 para otorgarle jerarquía expresa de garantía constitucional desde la propia atalaya textual. Nótese que si bien desde antiguo fue considerado como una garantía emergente del texto proveniente del art. 18 de la CN, a fin de evitar cualquier ambigüedad y vaguedad a ese respecto, el constituyente decidió que era menester su expresa consagración a nivel constitucional (19). ma expresión puede encontrarse en BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de la Constitución reformada, 3a reimpr., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 395. (17) Gregorio Badeni, además de la lejanía histórica de sus antecedentes, señala su imprecisión. Conf. BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, cit., p. 1219. Véase, además, SAGÜES, Néstor P. Derecho Procesal Constitucional. Hábeas corpus, Astrea, Buenos Aires, 2008, ps. 3 y ss. Por otra parte, Machado Pelloni recuerda que “[e]n 1215, la Carta Magna inglesa impuso —sobre la base del reconocimiento del monarca— la regla de la libertad individual, pero no siendo suficiente, en el año 1679, se extendería y confirmara lo anterior por vía del hábeas corpus Amendment Act, pues se debió `… garantizar la efectividad de aquel principio, teóricamente proclamado con anterioridad de cuatro siglos y medio´”. Conf. MACHADO PELLONI, Fernando M. “Resquicio constitucional y apertura a influencias externas e internas para un hábeas corpus federal pleno”, cit., p. 176. (18) Respeto de los antecedentes del instituto, véase SAGÜES, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Hábeas corpus, cit., ps. 3/34. (19) Recuérdese que en Estados Unidos, a diferencia de la Constitución Argentina previa a la reforma constitucional de 1994, el hábeas corpus tiene un reconocimiento expreso desde el dictado de la Constitución. Aunque, en verdad, se trata de una forma oblicua de protección. Es que, el art. I, secc. 9, cláusula 2, dispone que el privilegio del

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Ahora bien, más allá de estos nobles antecedentes y de aquellos altos fines, deberíamos cuestionarnos si el desarrollo de la práctica constitucional argentina puede dar cuenta de unos y otros. A tales fines, en lo que sigue, describo lo que llamo la “concepción estándar”. A partir de su análisis, debiera surgir lo siguiente. El núcleo de la práctica constitucional argentina vincula la posibilidad de recurrir al hábeas corpus, como modo de tutela de la libertad personal frente al poder penal del Estado, casi de modo inescindible con el concepto de competencia. Un corolario de esta posición es que el ámbito de posibilidades de la garantía se estrecha. De esta manera, no incluye el control de las condiciones sustantivas de la forma de ejercicio de ese ius puniendi que, pues, queda al margen del core garantístico del hábeas corpus. La importancia de vincular ambas cuestiones —i.e., condiciones sustantivas de ejercicio del ius puniendi estatal y tutela a través de hábeas corpus— tendremos oportunidad de observarlo en la evolución de una de las modalidades de la garantía: el llamado hábeas corpus correctivo. Sostendré, en lo que sigue, que la aparición de esta modalidad se debe más a la necesidad de tutela sustantiva de la libertad de movimientos que, en verdad, a una adaptación coherente con la concepción estándar. De todos modos, antes, es preciso que aclare detalladamente qué entiendo por “concepción estándar”. De esto me ocupo en el próximo apartado. 1. La “concepción estándar” del hábeas corpus: dogmática y jurisprudencia 1.1. Presentación Identifico la “concepción estándar” con un modo tradicional de analizar el objeto del hábeas corpus. Según ésta, se determina un radio de acción bien delimitado para este tipo de acción. En efecto, en nuestro país tanto la dogmatica constitucional y penal como la jurisprudencia, entienden que su finalidad radica en la protección del individuo en contra de aprehensiones ilegales y arbitrarias dispuestas por “autoridad no competente” y “sin orden escrita” (20). Por eso se hábeas corpus no se suspenderá, salvo cuando la seguridad pública lo exija en casos de rebelión o invasión [“The Privilege of the Writ of hábeas corpus shall not be suspended, unless when in Cases of Rebellion or Invasion the public Safety may require it.”]. Sobre esto la posibilidad de suspensión del writ, véase USSC, “Ex parte Merryman”, 17 F. Cas. 144 (1861). (20) Véase un acercamiento crítico a este enfoque en CARRIO, Alejandro, “Habeas corpus y razonabilidad”, cit., p. 158; LOPEZ, Susana W. “El hábeas corpus” en SABSAY, Daniel (Dir) - MANILI, Pablo L. (Coord.), Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, t. II, Buenos Aires, 2010, p. 734.

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ha dicho que “…[d]esde su génesis histórica el hábeas corpus ha sido el medio para garantizar la libertad ambulatoria, derecho individual del que goza la persona, y así evitar los posibles avances del poder público. La finalidad…es disponer la libertad de una persona, es por ello que se lo puede entender como un medio contra las aprehensiones ilegales” (21). La conjunción de ambos recaudos, de este modo, determina cuáles son las posibilidades tuitivas del remedio constitucional para la tutela de la libertad personal. La jurisprudencia de nuestros tribunales, como dije, acepta esta forma de entender al hábeas corpus. Se fundamenta esta posición en que la “consagración [constitucional del hábeas corpus] se erige como el instrumento dirigido a proteger a todo habitante del suelo argentino de toda privación o amenaza de la libertad física o ambulatoria adoptada sin orden escrita de autoridad competente” (22). Por supuesto, comprender la garantía de este modo, compromete al intérprete con la delimitación del concepto de competencia. Es que, para no incurrir en ciertos déficits explicativos, es menester determinar en un iter interpretativo previo qué autoridad es la que posee la “competencia” necesaria para disponer el arresto de un individuo. Se trata, pues, de un interrogante que es de necesaria responsa a fin de la determinación de la procedencia de la acción. Sólo a partir de la delimitación precisa de quién es el sujeto competente para realizar una detención estaremos en condiciones de evaluar si ella ha sido dispuesta en legal forma o no. De todos modos, antes de identificar qué es lo que entiende nuestra jurisprudencia por “autoridad competente” es menester realizar dos tareas previas: (i) identificar esa práctica de un modo preciso y (ii) evaluar si puede dar respuesta a algunas inquietudes garantistas y tuitivas que subyacen bajo la justificación del hábeas corpus. En lo que sigue, intento una reconstrucción de decisiones judiciales para lograr (i) y, luego, pretendo efectuar (ii). A esta tarea, se dirigen mis próximas palabras. 1.2. La concepción estándar en la jurisprudencia: alcances y limitaciones Esta forma ortodoxa y clásica de asumir la funcionalidad del hábeas corpus puede verse en la jurisprudencia de la Corte Suprema de (21) LOPEZ, Susana W., “El hábeas corpus”, cit., p. 734. (22) Conf. Corte Sup., Secretaria de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: hábeas corpus, 1a ed., Corte Sup., Buenos Aires 2013, p. 11. Respecto de la dogmática, me parece suficientemente clara respecto de esta posición la dedicatoria del Prof. Néstor Sagüés en su obra dedicada al instituto: “A todos aquellos que, en cualquier lugar, se encuentren detenidos sin orden escrita de autoridad competente”. Conf. SAGÜES, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Hábeas corpus, cit., p. V (el énfasis es mío).

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Justicia de la Nación desde sus primeros precedentes. En efecto, por ejemplo, desde el caso “De la Torre”, quizás el primero respecto del que se expidió sobre esta materia, sostuvo esta interpretación (23). Es en este precedente donde podemos encontrar el origen de lo que llamo “concepción estándar”. Aquí, específicamente, se sostuvo dos puntos que son relevantes para la comprensión de este modo de acercarse a la garantía de hábeas corpus. Primero, la necesidad de que el hábeas corpus tenga la virtualidad de controlar las detenciones efectuadas por autoridad no competente. Y, segundo, una vez que un individuo se encuentra a disposición de un magistrado judicial la acción ya no es procedente. A partir de esta interpretación, en primer lugar, debemos distinguir (i) el origen de la restricción sobre la libertad —i.e., el procedimiento— y (ii) la justicia de esa restricción —i.e., aspecto sustantivo—. En segundo lugar, una vez que efectuamos esa distinción estaríamos en condiciones de determinar el rango de acción del hábeas corpus: sólo puede ocuparse de (i). Sin embargo, a su respecto, la Corte especificó que sólo podría ser empleado para aquellos casos en los que el sujeto que procedió a la detención carecía de un recaudo fundamental para actuar de ese modo: competencia. Es que, para el aseguramiento de (ii), el ordenamiento jurídico prevé vías alternativas, sin necesidad de recurrir a esta excepcional vía de acceso a la jurisdicción. Es en este sentido, entonces, que sostuvo: “[un Tribunal de Justicia] no puede entrar a juzgar sobre la justicia o injusticia de la orden de prisión no sobre la regularidad o irregularidad de los procedimientos de la autoridad de que ella hubiese emanado. […] [D]ebe limitarse a investigar el origen de la prisión, esto es por quién ha sido ordenada y por qué causa, a juzgar con estos datos, si ha sido decretada por autoridad competente; y resultando no haber sido así, mandar poner el preso en libertad” (24). Incluso, durante la efímera vigencia de la Constitución de 1949, que había previsto el instituto de modo expreso (25), sostuvo aquel Tribunal que esa reforma “…no innovó respecto a la naturaleza del há(23) Fallos 19:231, Corte Sup., “De la Torre, Lino”, 21/8/1877. (24) En este caso, a partir de las premisas que mencioné, entendió que las Cámaras del Congreso, eran competentes para “corregir” a terceros ajenos al Poder Legislativo y, en virtud de ello, disponer la detención de quienes hayan actuado en desacato de la autoridad. En el caso de marras, un individuo había hecho públicas las sesiones de una Cámara en violación a disposiciones por ella dictadas que establecían el carácter secreto de las sesiones. (25) Recuérdese que el art. 29 de la CN de 1949, dispuso en lo aquí pertinente: “Todo habitante podrá interponer por sí o por intermedio de sus parientes o amigos recurso de hábeas corpus ante la autoridad judicial competente, para que se investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restricción o amenaza a la libertad de su persona. El tri-

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beas corpus; sólo reafirmó su fundamento constitucional, con el categórico propósito de no confiarlo a la simple ley u menos la ley formal, cuya sanción ha sido atribuida a las legislaturas locales. Su objeto es dar efectividad a la garantía de la seguridad personal que hace a la libertad física. La detención o arresto que importa privación de la libertad personal dispuesta por autoridad incompetente, y aun la amenaza de ello, son las causas exclusivas del hábeas corpus… ” (26). Adviértase cómo, en este caso, especifica cuál es la denotación y alcance de la posibilidad de dar efectiva garantía a la seguridad personal: exclusivamente en el caso en que la autoridad de que se trate, y que ha procedido a la restricción de la libertad, carezca de competencia. Por ello, la Corte Suprema ha resuelto innumerables casos en los que aplicó esta posición. En efecto, sostuvo que “[u]na vez que la persona arrestada en conexión con un delito ha sido puesta a disposición del juez interviniente, el recurso de hábeas corpus resulta improcedente”; aun cuando en el origen de la restricción de la libertad, pueda identificarse que no estuvo justificada esa detención o que quien lo realizó no era competente para ello (27). Y, si esto es así, “[e]l hábeas corpus no es la vía adecuada para atacar el auto de prisión preventiva dictado por el juez que entiende en la causa”, siempre y cuando éste sea competente para entender en las actuaciones de que se trata (28). Del mismo modo, “[e]l hábeas corpus no es la vía para buscar la revocación de sentencias firmes, dictadas por los tribunales judiciales” (29).

bunal hará comparecer al recurrente, y comprobada en forma sumaria la violación, hará cesar inmediatamente la restricción o la amenaza”. (26) Corte Sup., 11/5/1950, “San Miguel, José S.”, Fallos 216:623. (27) Corte Sup., 6/7/1897, “Altini, Genaro y otros”, Fallos 68:316. (28) Conf. Corte Sup., 15/10/1969, “Asquini, Juan Victorio”, Fallos 275:102. Véase, entre muchos otros precedentes en los que se aplicó esta misma doctrina, Corte Sup., Fallos 212:435 (es improcedente el recurso extraordinario fundado en la violación del art. 18 de la CN por no mediar orden de detención contra la persona a favor de quien se dedujo el hábeas corpus o por provenir de juez incompetente, contra la sentencia que declara existir dicha orden y rechaza el hábeas corpus basándose en la interpretación de las normas del C. de Procedimiento en lo Criminal, “García, José Augusto” [1948]); Fallos 231:106 (es improcedente el recurso extraordinario, fundado en lo dispuesto por el art. 29 de la Constitución de 1949, contra la resolución que declara la incompetencia de un juez para conocer del recurso de hábeas corpus interpuesto en favor de quien se halla detenido a disposición de otro magistrado, si no se ha precisado en qué consiste la alegada violación de dicha cláusula constitucional; “Demichelis, Atilio” [1955]); Fallos 245:546 (es improcedente el recurso extraordinario deducido contra la resolución que deniega el pedido de libertad formulado por el procesado, detenido durante un lapso mayor que el fijado por la ley ritual; “Hillar, Alexe Juri” [1959]). (29) Corte Sup., 22/12/1971, “Eder, José Gregorio” , Fallos 281:377; Corte Sup., 16/12/1981, “Celada, Pablo Moises y otro”, Fallos 303:1354; Corte Sup., 6/10/1988, “Cormack, Tomás Eugenio y Fuentes, Jorge Oscar Celada”, Fallos 311:2058; Corte Sup.,

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Ahora bien, la misma Corte se encargó de develar cuál es el trasfondo de decisiones de este tipo. Es que, en su jurisprudencia, desde “[el] punto de vista de la Constitución…, es de precepto expreso, que nadie puede ser mantenido en prisión […] sin orden escrita de autoridad competente; que nadie puede serlo tampoco por hechos que la ley no haya clasificado de antemano como delitos; y que todo aquel, finalmente, que se halle restringido de cualquiera manera en su libertad individual, puede ocurrir por sí o por medio de sus parientes o amigos a la autoridad judicial competente, pidiendo que se investigue la causa de su prisión, y en caso de resultar ésta impuesta por autoridad incompetente por la ley para dictarla, se ponga al preso inmediatamente en libertad” (30). Vale decir que, en el marco de las decisiones de la Corte Suprema, la excepcionalidad del instituto queda sujeta a su estrecho vínculo con el concepto de competencia. En este desarrollo, entonces, será únicamente la vía adecuada para obtener la libertad en los supuestos en que la restricción provenga de autoridad incompetente. Empero, no ofrece ninguna protección cuando, si bien la autoridad es competente desde un punto de vista formal, ella actuó con exceso o hizo un ejercicio irrazonable de sus potestades en el caso concreto. Ante alguna de estas eventualidades, todo aquel “que se halle restringido de cualquier manera en su libertad individual” deberá procurar su protección en el marco de las reglas procesales ordinarias. En este cuadro, también, resalta el caso “Zariquiegui de Seara, Norma” (31). En este precedente la Corte Suprema afirmó que el hábeas corpus no es admisible si la privación de la libertad se originó en una causa seguida ante juez competente. Además, aclaró que no es posible discutir por este medio los defectos de procedimientos, ni la injusticia de la detención. De esta manera, pone de resalto que las cuestiones destinadas a demostrar que la detención no está justificada por falencias en el procedimiento no pueden ser analizadas y resueltas en el marco del hábeas corpus, por cuanto ésa es materia propia de los jueces de la causa. En suma, en la interpretación de la Corte Suprema, la acción de hábeas corpus se limita a servir de garantía contra detenciones 18/2/1988, “Pucheta, José Angel y otros”, Fallos 311:133. De todos modos, este último caso es muy importante debido a la disidencia del Dr. Jorge Bacqué que da una interpretación absolutamente distinta de la garantía; como analizaré más adelante. (30) Corte Sup., 9/4/1891, “Tripulantes sublevados del buque de guerra Chileno ‘La Pilcomayo’”, Fallos 43:321. (31) Corte Sup., 10/10/1987, “Zariquiegui de Seara, Norma I. s/Hábeas Corpus”, Fallos 310:2005. Sobre este caso, véase LOPEZ, Susana W. “El hábeas corpus”, cit., p. 740 y SAGÜES, Néstor P., “El hábeas corpus contra resoluciones judiciales”, LL 1988-D-227.

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arbitrarias —i.e., ejercidas sin competencia por parte de la autoridad— (32). Ahora bien, no puede cuestionarse por esta vía una cuestión que, en principio, es fundamental para determinar la calidad de “arbitraria” de una decisión. Y ella no es otra que su “razonabilidad”. Vale decir que, a partir del momento en que un individuo es colocado a disposición de quien, según las normas procesales pertinentes que atribuyen y distribuyen la competencia, es posible identificar como “autoridad competente” la virtualidad de la acción culminaría. El núcleo del hábeas corpus, como afirma Carrió, consiste en develar un interrogante que, a decir verdad, es bien preciso. Pues, “[t]odo el esquema del instituto gira en nuestro derecho en torno del concepto de `competencia´. De tal manera los tribunales sólo analizarán si la restricción a la libertad de que se trate, proviene o no de un funcionario con competencia para actuar” (33). De esta manera, el hábeas corpus sólo parecería funcionar a fin de la determinación del quién detiene; mas no del cómo lo hace. No es esta la interpretación que del instituto se hace en los Estados Unidos. En el país del Norte se ha reconocido de modo expreso la posibilidad de emplear la garantía para cuestionar, incluso, decisiones judiciales firmes. Refiere Alejandro Carrió que esta garantía ha sufrido importantes avances y transformaciones allí. Los que habrían permitido su reconfiguración, ya no en un mecanismo destinado a efectuar un mero control de legalidad de una detención, sino que se permitió que, a partir de él, se pudiera cuestionar las propias sentencias de condena dictadas por los tribunales de cada Estado (34). No obstante, en este supuesto, se requiere que el peticionante demuestre que el tribunal que impuso la condena carecía, en verdad, de jurisdicción para intervenir en el caso. De esta manera, se posibilitó que un tribunal federal controlara, incluso, la sentencia que adquiría los efectos de la cosa juzgada. Al margen de ello, es de notar que en una nueva evolución del instituto en los casos en que se tachara de falta de imparcialidad a los tribunales estaduales, los juzgados federales consideraban que el procedimiento era absolutamente nulo (32) Una descripción de estas decisiones en LOPEZ, Susana W. “El hábeas corpus”, cit., p. 745. Asimismo, críticas a este modo de asumir la funcionalidad de la garantía de modo tan limitado puede verse en CARRIO, Alejandro, “Habeas corpus y razonabilidad”, cit. y MACHADO PELLONI, Fernando M. “El hábeas corpus” en MANILI, Pablo L. Tratado de Derecho Procesal Constitucional, t. I, La Ley, Buenos Aires 2010. (33) CARRIO, Alejandro, “Habeas corpus y razonabilidad”, cit., p. 161. (34) Conf. CARRIO, Alejandro. “Habeas corpus y razonabilidad”, cit., p. 163. Para Fernando Machado Pelloni, en estos supuestos, “…el hábeas corpus alcanza su total dimensión […] como resguardo federal de la libertad personal ante los sistemas estaduales”. Conf. MACHADO PELLONI, Fernando M. “Resquicio constitucional y apertura a influencias externas e internas para un hábeas corpus federal pleno”, cit.

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y, por ende, estaban competencialmente habilitados para ejercer el control (35). Se trata, a su manera, de la imposición de un “sistema de control paralelo” (36); donde jueces federales de primera instancia revisan sentencias de superiores tribunales estaduales. A través de este procedimiento es posible la revisión de una condena dictada por esos tribunales a través de la actuación de jueces federales y, en su caso, de la Corte Suprema (37). Esta intelección, a mi criterio, es más garantista e importa una mayor proyección al hábeas corpus en procura de la defensa de la libertad personal. 2. Un concepto clave: competencia. Visión jurisprudencial Como hemos visto, la concepción estándar sostiene la procedencia del hábeas corpus en contra de las detenciones o arrestos ilegales

(35) A tales efectos deberíamos recordar los precedentes resueltos por la Corte Suprema de los Estados Unidos recaídos en (i) “Frank v. Magnum”, 237 US 309 (1915) [en este caso son muy importantes las disidencias de los justices Holmes y Hugues, en tanto sostuvieron que el hábeas corpus debía constituirse en la vía procesal apta para cuestionar decisiones judiciales que hayan sido una “cáscara vacía” por violentar los principios del debido proceso legal]; (ii) “Moore v. Dempsey”, 261 US 86 (1923) [en particular, nuevamente, la posición de Holmes que sostuvo que en los casos en los que la actuación judicial pueda considerarse como una “máscara” de tal, el único medio plausible para la defensa de la libertad lo constituía el hábeas corpus]; (iii) “Brown v. Allen” 344 US 443 (1953) [donde la USSC resolvió que en los casos excepcionales en los que una condena ha sido dictada en transgresión a los derechos constitucionales del acusado, el hábeas corpus es el único medio efectivo para preserva tales derechos]; (iv) “Fray v. Noia” 372 US 391 (1963) [la transgresión a cualquiera de los derechos constitucionales del imputado autoriza a recurrir a esta acción, aun cuando no se hayan agotado todos los recaudos procesales brindados por el sistema procesal estadual]. Véase, FEDERMAN, Cary, The Body and the State. Hábeas corpus and American Jurisprudence, State University of New York Press, Albany, 2006, passim. Análisis, por parte de la doctrina nacional de este desarrollo del derecho norteamericano, en CARRIO, Alejandro, “Habeas corpus y razonabilidad”, cit., p. 163; MACHADO PELLONI, Fernando M., “Resquicio constitucional y apertura a influencias externas e internas para un hábeas corpus federal pleno”, cit., (defiende la idea que el hábeas corpus alcanza su total dimensión como resguardo federal de la libertad personal ante los sistemas estaduales, en casos en que éstos pudieren ponerla en peligro) y SAGÜES, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Hábeas corpus, cit., ps. 36 y ss. (señala cómo en la era Warren la intervención de los tribunales federales por la vía del hábeas corpus aumentó de dos mil en 1961 a once mil en 1969). (36) Véase, FEDERMAN, Cary, The Body and the State. Hábeas corpus and American Jurisprudence, cit., ps. 8 y ss. (señala el carácter de “collateral attack” que importa el writ of hábeas corpus respecto de una decisión estadual que impuso una condena, dado que no se ataca directamente la decisión). (37) Conf. CARRIO, Alejandro D., “Habeas corpus y razonabilidad”, cit., p. 163; Id., Garantías constitucionales en el proceso penal, con la colaboración de Alberto Garay, 4a ed., 2a reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 152; MACHADO PELLONI, Fernando M., “Resquicio constitucional y apertura a influencias externas e internas para un hábeas corpus federal pleno”, cit. y SAGÜES, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Hábeas corpus, cit., p. 38 (resalta el carácter de control judicial federal sobre los procesos penales estaduales que implica esta visión).

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impuestos por autoridad incompetente. En principio, esa autoridad es, sin dudas, judicial. Sin embargo, es posible encontrar diversas decisiones judiciales en nuestro sistema que han tolerado que la restricción tenga como origen una decisión no judicial. En este sentido, entonces, no puede aceptarse que la competencia a la que se refiere esta concepción esté atribuida de manera exclusiva y excluyente a un juez. Es que, como sostuvo Carrió, “[d]iversos autores, en lo que podría calificarse más bien como una expresión de deseos, han sostenido que esta `autoridad competente´ no puede ser otra que la judicial, y que solo en excepcionales circunstancias en las que no resulta práctico el requerimiento previo de una orden judicial —tal el caso de personas descubiertas in fraganti en la comisión de un delito— cabría apartarse de dicha interpretación” (38). De todos modos, en algunas circunstancias se consideró que, por ejemplo, alguna de las Cámaras del Congreso poseía competencia, en ejercicio de sus facultades disciplinarias —en tanto privilegio colectivo— para la aplicación de sanciones restrictivas de la libertad física. En efecto, así lo sostuvo en el ya citado caso “De la Torre”. Sin embargo, en “Acevedo” aclaró que el Senado, en soledad, no era competente para juzgar el delito de desacato establecido por una ley penal. Si la ley calificó un hecho como desacato, sostuvo nuestra Corte Suprema, y determinó la pena con la que debe ser castigado un individuo por esa conducta, sometió a la jurisdicción de los tribunales ordinarios el juzgamiento del carácter ilícito de esa conducta; al igual que en todos los demás delitos que ella comprende. Por eso, concluyó, “[s]iendo esto así, es evidente que una sola de las Cámaras no puede reasumir por acto exclusivamente suyo, una facultad que quedó conferida al Poder Judicial en virtud de una sanción legislativa a que concurrieron, como a la formación de todas las leyes, las dos ramas del Congreso y el Poder Ejecutivo” (39). (38) CARRIO, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, con la colaboración de Alberto Garay, 4a ed., 2a reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 149. (39) Corte Sup., 1/8/1885 “Acevedo, Eliseo“, Fallos 28:406. Este caso, debe rescatarse especialmente por una cuestión no relacionada directamente al hábeas corpus y que, sin embargo, en los primeros años de jurisprudencia de la Corte Suprema fue muy importante. Este fallo cuenta con la disidencia de Uladislao Frías según la cual la Corte era incompetente para entender en el caso. Recuérdese, a tales efectos, que el art. 20 de la ley 48 dispuso: “Cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad nacional, o a disposición de una autoridad nacional o so color de una orden emitida por autoridad nacional o cuando una autoridad provincial haya puesto preso a un miembro del Congreso, o a cualquier otro individuo que obre en comisión del Gobierno Nacional, la Corte Suprema o los jueces de sección podrán, a instancia del preso, o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisión, y en caso de que ésta haya sido ordenada por autoridad o persona que no esté facultada por la ley, mandarán poner al preso inmediatamente en libertad”. Según el magistrado esta norma era inconstitucional

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En el trasfondo de la importancia de la autoridad judicial, como autoridad competente, la Corte entendió que: “...[d]entro [del] régimen [constitucional] de garantías, no existe otra autoridad competente para restringir la libertad de las personas que la de los jueces designados por la ley, y la norma es de más rigurosa aplicación aún en el presente caso, en que la causa invocada para la detención es la insania de la persona objeto de ella, desde que con arreglo a las leyes de la Nación ninguna personan puede ser tenida por demente sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente (Código Civil, artículo 140)” (40). Además, vinculado con la competencia del Poder Ejecutivo Nacional en tiempo de estado de sitio para negar el derecho de opción a salir del país, sostuvo: “de acuerdo con la parte 1ª del art. 23 de la Carta Fundamental, el estado de sitio comporta la suspensión de las garantías constitucionales, tanto de las relativas a las personas como a las cosas. La suspensión del ‘hábeas corpus’ en cambio produce sus efectos sólo en relación a la libertad de las personas, las que a partir de su declaración pueden ser arrestadas y detenidas sin orden escrita de autoridad competente, dejándose así de lado, la regla fundamental del art. 18. El estado de sitio más amplio que la suspensión del ‘hábeas corpus’ produce ésta por consiguiente, pero en la medida y con las restricciones señaladas especialmente en la misma Constitución.” Y, más adelante, en lo que aquí importa: “[p]ero el propio precepto restringe las facultades del presidente. No puede condenar ni aplicar penas. El excepcional poder de arrestar y trasladar a las personas es condicional y cesa como tal si aquéllas exteriorizan su propósito de salir del país. Que este poder del presidente respecto de la seguridad individual, tan cuidadosamente limitado en la clara redacción del artículo, deberá ser ejercitado dentro de los términos concedidos. Si los excediera sometiendo a juicio a las personas arrestadas y condenándolas, si se negara a autorizar el egreso del país a las personas arrestadas o trasladadas, si se las expatriara sin el consentimiento de ellas, si detuviera o trasladara a un miembro del Congreso, es de toda evidencia que las personas lesionadas por tales decisiones se hallarían porque ampliaba espuriamente los supuestos de competencia originaria de la Corte Suprema previstos por la Constitución Nacional en su art. 101 [hoy 116, CN]. Más allá del resultado de este pleito, en casos posteriores hubo un cambio de jurisprudencia. En efecto, a partir, principalmente, del caso “Sojo”, que se caracteriza porque sus propiedades fácticas son muy semejantes, se declaró incompetente en función de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso “Marbury”. Conf. Corte Sup., 22/9/1887, “Eduardo Sojo s/recurso de hábeas Corpus”, Fallos 32:120. Sin embargo, no declaró, como debía, la inconstitucionalidad de la norma legislativa inconstitucional que disponía cuál era el grado de competencia en ella podía intervenir. (40) Corte Sup., 16/11/1923, “Duba de Moracich María “, Fallos 139:154.

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autorizadas para deducir un recurso de ‘hábeas corpus’, desde que la libertad personal que éste tiene por fin proteger, no se halla totalmente suspendida, sino limitada y constitucionalmente reglamentada, tanto en lo comprendido dentro de los poderes acordados al presidente, cuanto en lo que implícita o expresamente lo prohíbe” (41). De este conjunto decisiones, me parece, podemos concluir que existe una panoplia de autoridades que son consideradas competentes para restringir la libertad y que, entonces, resulta incompleto limitarse a señalar en tal sentido a la autoridad judicial. De todos modos, y más allá de esto, también deberíamos concluir que la limitación del espectro de tutela a la restricción impuesta por autoridad incompetente es demasiado estrecha para una concepción más exigente de su funcionalidad y eficacia frente al poder penal estatal. Los fundamentos de esta forma alternativa de acercarse al hábeas corpus los analizo en el próximo acápite. 3. Una concepción alternativa y (más) garantista: el hábeas corpus como tutela frente a la dominación 3.1. Presentación Según hemos visto hasta aquí, una forma tradicional de analizar el campo de acción del hábeas corpus lo vincula de un modo inescindible con el concepto de competencia de la autoridad que impone la detención o arresto. Sin embargo, como también vimos, esto trae como consecuencia la expulsión del objeto de esta garantía la posibilidad de controlar el modo de ejercicio de esa competencia. Vale decir, exclusivamente se preocuparía por quién impone la restricción a la libertad y no cómo ella es ejercida. En pocas palabras, de este panorama se deriva la desvinculación del objeto de la acción del control de razonabilidad de la competencia. Esta presentación, como también vimos, tiene algunos problemas de importancia. En especial, respecto de la eficacia de esta garantía. Es que, en rigor, queda fuera de su alcance un elemento esencial de protección y tutela contra el ejercicio del ius puniendi estatal. Aquí, entonces, podríamos interrogarnos si existe una justificación alternativa tanto para justificar la garantía como para interpretar y dar sentido a algunas prácticas institucionales referidas al hábeas corpus. La finalidad de esto, por supuesto, es lograr una mayor efectividad en el ejercicio de tutela de esta acción.

(41) Corte Sup., 3/3/1933, “Don Marcelo T. de Alvear”, Fallos 167:267. Véase, también, 19/11/1945, “Doregger”, Fallos 203:256.

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Pienso que esa justificación alternativa debiera encontrarse en un modo diverso de acercarse a la garantía. Específicamente, me parece, podríamos considerar que el hábeas corpus no es otra cosa que un medio de garantizar la actuación estatal sin dominación en un marco específico de actuación: el ius puniendi estatal. Ya sea que la observemos de un modo (i) procedimental como (ii) sustantivo. Si aceptáramos esta forma divergente de acercarnos al hábeas corpus, entonces, no sería relevante exclusivamente la competencia de la autoridad que ordenó la restricción de la libertad de movimientos. Lo dirimente, en todo caso, habrá de ser que cualquier afectación no tenga efectos dominadores sobre el sujeto que se ve restringido por ella. Además, y de este modo, debería complementarse la obsesión por la competencia con el modo de ejercicio de ella. Es que, claramente, la restricción sobre la libertad efectuada sin sujeción a las normas atributivas de competencia, dispuestas por el ordenamiento jurídico, importa un caso claro de dominación. Sin embargo, no lo es menos si quien actúa de acuerdo a esas normas de sujeción, efectúa su actuación sin recurrir a estándares claros, precisos y constitucionalmente impuestos de cómo debe ser ese obrar (42). Es en este sentido que, como sostiene Machado Pelloni, las áreas que debería ocupar el hábeas corpus están determinadas por (i) el bloqueo o reparación en contra del arresto, la prisión o cualquier otra forma de privación de la libertad; (ii) la monitoreada custodia sobre los presupuestos esenciales del proceso legal debido hacia la aplicación d la ley penal sustantiva y, por último, (iii) el establecimiento de condiciones mínimas para personas legalmente afectadas en el goce de su derecho de circulación (43). La raíz común de este tríptico de funcionalidades descansa en la exclusión del ejercicio arbitrario del poder penal por parte del Estado. Y con esta exclusión, a no dudarlo, nos provee de buenas razones y argumentos para recurrir a la noción (42) Véase Corte Sup., 15/3/1988, “Mittelbach, Federico Eduardo”, Fallos 311:2084”, Disidencia del Juez Carlos S. Fayt. Allí se sostiene: “[la garantía del hábeas corpus] no está destinada a reemplazar los medios ordinarios instituidos para la resolución de las controversias, no obstante lo cual no cabe excluirla como forma idónea para la efectiva protección del derecho, con fundamento en una apreciación meramente ritual, puesto que el objetivo de la institución es aquella protección y no el resguardo de la competencia...”. Un análisis de esta posición puede encontrarse en BERTOLA, María Cristina, “Es el hábeas corpus un remedio contra las decisiones del juez cuando afectan derechos esenciales?”, LL 2007-C-1257. (43) Conf. MACHADO PELLONI, Fernando, “Hábeas Corpus: contribuciones a la causa del Estado de Derecho” en HERNANDEZ, Antonio M. (Dir.), Cuestiones constitucionales, 2014 (por aparecer); Id., SAGÜÉS, Néstor P. (Director), “Hábeas Corpus: 797 - 3”, JA 2012III, Número Especial, nro. 13, ps. 21 y ss.; Id., “Hábeas Corpus: pasado, presente y futuro. Teoría y práctica”, Estudios Constitucionales, año 5, nro. 1, Universidad de Talca, 2007, ps. 31-58.

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de no dominación. Es que ella debiera complementar, rectamente entendida, a la concepción estándar dado que si auscultamos desde este punto de vista a la libertad, las afectaciones dominadoras pueden provenir de flancos diversos a la falta de competencia. 3.2. Fundamento subyacente: libertad como no dominación En los últimos años, en el ámbito de la filosofía política, existe una discusión muy interesante sobre los alcances del concepto de libertad. En este escenario, por ejemplo, sobresale el approach normativo-republicano defendido por Philip Pettit (44). Para este autor una concepción republicana sería una filosofía social anticolectivista (i.e., rechaza la idea de que los hombres son meros peones en marcha hacia su destino histórico) y anti-atomista (de ahí que defiende que las personas dependen unas de otras). Esta posición, lo coloca como oponente de cierto tipo de colectivismo mayoritarista y de cierto liberalismo (en particular el llamado libertarianismo). Pueden identificarse las siguientes premisas de su razonamiento (45): (a) Una democracia fuerte (vinculada estrechamente con presupuestos deliberativistas); (b) Compromiso con ciertas virtudes cívicas (para contrarrestar la apatía política y asegurar condiciones de no dominación y libertad); y, (c) Una especifica concepción de la libertad: libertad como no dominación (46) . Esta última es la característica dirimente para Pettit. Para él se trata de un status social de estar a salvo de la interferencia arbitraria de otros y de ser capaz de disfrutar de un sentido de seguridad; se trata de, como lo dice insistentemente en sus últimos trabajos, poder mirar a los ojos a los demás. Su finalidad, entonces, es generar condiciones de ausencia de dominación en el que la parte dominante (44) Conf. PETTIT, Philip, Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, Antoni Doménech (Trad.), Paidos, Barcelona, 1999; Id., “La libertad republicana y su trascendencia constitucional”, en BERTOMEU, M., DOMÈNECH, A. - DE FRANCISCO, A., Republicanismo y democracia, Miño y Dávila, Buenos Aires, 2005; Id., “Civic Republican Theory”, en MARTÍ, J. - PETTIT, P., A Political Philosophy in Public Life: Civic Republicanism in Zapatero’s Spain, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2010 y LOVETT, Frank - PETTIT, Philip, “Neorepublicanism: A Normative and Institutional Research Program”, Annual Review of Political Science, 2009, 12, ps. 11-29. (45) Sobre estos tres presupuestos comunes, más allá de ciertos matices en las diferentes versiones del “republicanismo”, véase OVEJERO, Félix - MARTI, José L. - GARGARELLA, Roberto, “Introducción”, en: Ídem, Nuevas ideas republicanas. Autogobierno y libertad, Paidos, Barcelona, 2004, ps. 18/31. (46) Este último aspecto es el que más enfatiza Pettit. Para él, debe asumirse a esta concepción de la libertad como “inmunidad” frente al control arbitrario. Para Gargarella se trata de la “dimensión reactiva” del republicanismo. Conf. GARGARELLA, R., Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política, Paidos, Barcelona, 1999, p. 164.

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pueda interferir en las elecciones de la parte dominada a partir de un interés u opinión no necesariamente compartidas por la persona afectada (realizadas con arbitrio e impunidad). Ahora bien, contra lo que sostiene una visión clásica identificada con la libertad negativa, existirían situaciones en que existe interferencia sobre los sujetos aunque ella no es dominadora y, por eso, el individuo no deja de ser libre (47). Y la inversa también vale: existen situaciones en los que puede no haber una interferencia actual y, sin embargo, el sujeto se encuentre en una situación de falta de libertad. De ahí que la concepción de la libertad republicana —i.e., libertad como no dimanación— pueda dar cuenta de ciertos casos que se asumen como intuitivas situaciones de falta de libertad en las que existe dominación; aun cuando no exista interferencia actual sobre el dominado. Para el republicanismo, entonces, la “dominación” se da si estamos frente al ejercicio de un poder de interferencia arbitrariamente fundado. Por supuesto, la identificación de cuándo ese ejercicio es efectuado de este modo no es una cuestión sencilla. Pettit propone que consideremos que estamos ante esta circunstancia cuando se dan tres condiciones: (1) existe una capacidad real de interferencia; (2) de modo arbitrario; y, por último, (3) en las elecciones de otro. Es en este sentido que, según (1), el agente (que puede ser colectivo) tiene capacidad para efectuar un empeoramiento intencional de las opciones que se le presentan. Por eso, podrá modificar el abanico de esas opciones; alterar los beneficios esperados por él; controlar los resultados a través de la coerción física y manipulación. Y, en virtud de (2), está sujeto a la decisión del juicio de otro según le plazca sin atender a los intereses o a las opiniones de los afectados; en particular, de esta manera, podría poseer un sistema jurídico manipulable que permita la afectación de los intereses de terceros sin una base predictible y cierta a la que recurrir. 3.3. Proyección Tengo la intuición que la reconstrucción que acabo de hacer, puede ser muy útil para la comprensión en general de las garantías consti(47) Como dice Pettit: “…podemos [en el republicanismo, JMM] tener dominación sin interferencia, e interferencia sin dominación. La primera posibilidad queda ejemplificada en el amo que no interfiere; la segunda, en quien interfiere sin ser amo. La dominación puede ocurrir sin interferencia, porque sólo requiere que alguien tenga capacidad para interferir arbitrariamente en mis asuntos; no es necesario que nadie lo haga realmente. La interferencia puede ocurrir sin dominación, porque la interferencia no implica el ejercicio de una capacidad para interferir arbitrariamente, sólo el ejercicio de una capacidad o habilidad mucho más restringida”. Conf. PETTIT, Philip, Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, cit., p. 42.

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tucionales y, en particular, respecto del hábeas corpus (48). Pienso que una justificación asentada sobre esta concepción de la libertad como no dominación, que vincularía un status de libertad no dominada del sujeto frente al Estado, podría ser útil para (i) exigir el recaudo tradicional de competencia de la autoridad para restringir la libertad sin rechazar la práctica constitucional que describí antes, y que, sin embargo, (ii) considerase que una visión unidireccional de ella sería insuficiente. De este modo, requeriría tanto la asistencia formal de una norma que permita un determinado curso de acción por parte de la autoridad —i.e., competencia— y que, además, imponga restricciones al modo y a la forma en que puede ser ejercida esa competencia. Es que, en ambos casos, estará encaminada a rechazar un ejercicio arbitrario del poder. Es esta la justificación, incluso, que podemos rastrear del instituto en sus orígenes (49). Asimismo, pienso, una reconstrucción en clave republicana —i.e., pone el acento sobre el establecimiento de condiciones de no dominación y arbitrariedad— fácilmente identifica (i) algunas limitaciones de nuestra práctica constitucional, (ii) otorga un material importante para la reinterpretación de algunos aspectos de ella y, por último, (iii) proyecta un futuro promisorio para la eficacia de la garantía. 3.3.1. Limitaciones de nuestra práctica constitucional Respecto de (i), me parece, puede hacernos ver cómo la concepción tradicional del hábeas corpus es insuficientemente garantista. Y esto porque ella no tiende a analizar de un modo pormenorizado el ejercicio de esta competencia. Un supuesto claro en el que podemos divisar este aspecto está vinculado con la procedencia de la acción de hábeas corpus en contra de decisiones judiciales. Veamos, por ejemplo, el caso “Pucci, Vicente” (50). Aquí, creo, puede divisarse con cla(48) La relevancia del republicanismo para la comprensión y justificación de las garantías constitucionales en al ámbito penal es destacada, y explorada, por IPOHORSKI, José, “Derecho Penal y garantías constitucionales” en GARGARELLA, Roberto (Coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional, Abeledo-Perrot, t. I, Buenos Aires, ps. 265 y ss. (49) En el constitucionalismo provincial podemos advertir este estrecho vínculo del hábeas corpus con la noción de arbitrariedad. Esto, en rigor, brinda un adecuado marco para explorar alternativas como la que aquí se intenta. Véase, especialmente, Const. Buenos Aires, art. 20 inc. 1, 1° párr.; Const. Chaco, art. 19; Const. Jujuy, art. 40; Const. San Juan, art. 32; Const. Santa Cruz, art. 16; Const. Chubut, art. 55 y Const. Tucumán, art. 35. En todas estas disposiciones, con mayor o menor énfasis, los textos constitucionales provinciales resaltan la necesidad y posibilidad de recurrir a esta acción en los casos de prisión arbitraria. (50) Corte Sup., “Pucci, Vicente”, 1959, Fallos 243:306. Un análisis de este caso en CARRIO, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, con la colaboración de Alberto Garay, 4a ed., 2a reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 153/154.

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ridad en lo que estoy pensando. En este precedente, se cuestionó una decisión firme de un tribunal militar. Según se alegó en el caso, existió durante el proceso una absoluta negación del derecho de defensa; esto justificaría, para el proponente, la posibilidad de recurrir a la vía excepcional del hábeas corpus para cuestionar la decisión que impuso una restricción a su libertad. De allí que la Corte, resolvió que “[e]n ninguna hipótesis cabe admitir que el hábeas corpus funcione como verdadero recurso de revisión, apto para posibilitar la revocación de sentencias firmes emanadas de tribunales militares, revocación que debería disponerse en trámite sumarísimo fuera de los supuestos de excepción contemplados por el Código de Justicia Militar... Ello violaría las disposiciones citadas y no podría ser resuelto sin alterar contra legem, la índole y el régimen que corresponden al hábeas corpus dentro del derecho argentino” (51) Y que, en suma, el proceso de hábeas corpus no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa (52). Es aquí donde, a mi criterio, podríamos emplear la justificación que esbocé anteriormente para cuestionar esta intelección. Es que si vemos a la garantía como destinada a la tutela de la libertad de movimientos en contra de un ejercicio dominador, parte del Estado no sería relevante ninguno de estos argumentos restrictivos. En fin, si auscultamos la garantía como un reaseguro frente a la arbitrariedad debería sernos útil, especialmente, en estas circunstancias. A mi criterio, es ésta la fundamentación que está detrás del voto en disidencia del Dr. Alfredo Orgaz en esa misma causa. Allí sostuvo: “[e]l hábeas corpus no autoriza a sustituir en las decisiones que les incumben, a los jueces propios de la causa, respecto de cuyas resoluciones, en caso de existir agravio constitucional, caben en todo caso los recursos de ley. Esta doctrina, sin embargo, es sólo general y no absoluta. Ella presupone, en materia penal, que la competencia misma del tribunal no está gravemente cuestionada; presupone, además, un proceso regular y ordinario, donde el acusado ha podido elegir libremente su defensor (defensor de confianza) y este defensor ha podido también ejercer libremente su ministerio, sin las trabas jurídicas o solamente morales que resultan de su pertenencia a un orden disciplinario estricto, como el militar”. En suma, es la protección contra la arbitrariedad lo que justifica el empleo de la garantía en procura de garantizar amplios espectros de libertad. El problema que podemos advertir, al centrarse exclusivamente en la noción de competencia, es que existirían situaciones que merecen protección y que, sin embargo, dada esta interpretación no encuen(51) Voto de los Dres. Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte. (52) Voto del Dr. Luis María Boffi Boggero.

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tran una correcta y eficaz tutela. Nótese que, en muchas circunstancias, la delegación a los medios ordinarios de queja previstos por los regímenes procesales vigentes, sin dudas, naturalizan situaciones aflictivas indeseables. En contra de esta tradicional forma de ver a la garantía sobresale la disidencia del Juez Jorge Bacqué en el caso “Pucheta”. En este decisorio, sostuvo: “Existen circunstancias excepcionales en las que la necesidad de corregir graves violaciones al principio constitucional del debido proceso, autoriza a reconocer la validez de resoluciones que formalmente se apartan de lo dispuesto en una sentencia firme, ya que lejos de menoscabar la autoridad de la cosa juzgada la salvaguardan, porque salvaguardan su justicia, sin la cual el más íntimo sentido de dicha autoridad, que es su sentido moral, no es concebible” (53). Y, agregó: “Es admisible la utilización del hábeas corpus para impugnar sentencias judiciales cuando estuviesen involucradas cuestiones directamente relacionadas con la defensa en juicio y no existiese la posibilidad de recurrir a otros medios legales destinados a reparar los actos lesivos a la libertad” (54). Entonces, esta interpretación nos ayuda a rechazar un aspecto esencial de la concepción estándar. Éste, como dije, sostiene que una vez que un individuo es colocado ante el juez competente, la posibilidad tuitiva de la acción finaliza. Ahora bien, esta intelección se apoya en considerar que la actuación de un magistrado es suficiente reaseguro de la libertad y que no está en el radio de la acción cómo se ejerce ese poder. Esto sin dudas es una limitación de nuestra práctica. Ambas disidencias, tanto la de Orgaz como la de Bacqué, nos advierten de esas limitaciones y nos señalan cuál es el camino que debiéramos emprender. Para justificar esta posición, a mi modo de ver, debiéramos tener en cuenta la necesidad de resguardar condiciones mínimas de no dominación y exclusión de arbitrariedad en el ejercicio del poder penal por parte del Estado. Si nos apoyamos en esta interpretación encontramos suficiente material crítico para ambas cuestiones.

(53) Corte Sup., 18/2/1988, “Pucheta, José Angel y otros”, Fallos 311:133; disidencia del Juez Dr. Bacqué. Para análisis de este caso, véase CARRIO, Alejandro, “Habeas corpus y razonabilidad”, cit., Id., Garantías constitucionales en el proceso penal, cit., ps. 153/154; y, SAGÜES, Néstor P., “El hábeas corpus contra resoluciones judiciales”, LL 1988-D-227. (54) Una posición similar puede verse en “Rodríguez, Héctor, R.”, Cámara Penal de Rosario. Aquí se señaló: “El hábeas corpus contra actos o decisiones judiciales es admisible —aunque no estuviere previsto legalmente— en casos en que aparezca de modo claro y manifiesto una grosera violación de la Constitución directamente derivada de la irregular privación de la libertad, ordenada o convalidada jurisdiccionalmente, y no existiera un procedimiento expeditivo para soslayar el daño grave e irreparable” (C. Penal Rosario, sala 2ª, 7/8/1986,, JA 1987-III-29).

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3.3.2. Reinterpretación de algunos aspectos de nuestra práctica La doctrina constitucional argentina se encarga de diseccionar la funcionalidad de la garantía según qué aspecto de la libertad física, ambulatoria o de locomoción tienda a protegerse. De esta manera, emerge una tipología con fines clasificatorios y proyectivos de tutela por parte del hábeas corpus (55). Clásicamente, a partir de cierta intelección de la clausula constitucional contenida en el art. 43 del texto constitucional la doctrina nacional identifica cuatro modalidades de protección de esta garantía. Así, se señalan, el hábeas corpus clásico o reparador, preventivo, correctivo y restringido (56). Sin embargo, me parece, no es posible encontrar un principio subyacente que guarde coherencia entre ellos. Al menos, si se rechaza la intelección no dominadora que propuse aquí. En lo que sigue, brevemente, analizo cómo se vinculan con dos supuestos: el hábeas corpus preventivo y correctivo. 3.3.2.1. Hábeas corpus preventivo La característica de esta modalidad se hace patente ni bien se aprecie la oportunidad de su ejercicio. De esta manera, se da cuando ella es empleada “ex ante de una restricción o privación al goce de la libertad” (57). Vale decir, tiene como directa y principal finalidad la evitación y consolidación de un perjuicio sobre la libertad física cuando ella se ve amenazada o puesta en riesgo (58). (55) Como afirma Machado Pelloni “[a]bordar las variantes del hábeas corpus, a partir de su adaptabilidad como garantía para los derechos de liberas, es descomponer analíticamente todos sus rostros el funcionamiento con el que aquellos se asoman, para descubrirse muchas veces como la solución a diferentes desafíos, que la vida social propone en las contingencias del Estado de Derecho” Conf. MACHADO PELLONI, Fernando M., “El hábeas corpus” en MANILI, Pablo L., Tratado de Derecho Procesal Constitucional, cit., p. 656. (56) Andrés Gil Domínguez adiciona a la tipología clásica de hábeas corpus las siguientes. Hábeas corpus documental: aquel que tiene por objeto obtener la documentación necesaria para transitar, salir del país, etc. Hábeas corpus de pronto despacho: acelerar los trámites administrativos necesarios a efectos de disponer la libertad. Hábeas corpus por mora en el traslado del detenido: tiene por objeto lograr la liberación del detenido cuando el magistrado de otra jurisdicción que ordenó la captura no la confirma o no envía la comisión de búsqueda. Hábeas corpus de oficio: es tramitado por un tribunal competente sin que exista previa rogatoria o promoción privada. Hábeas corpus colectivo: objeto tutelar la libertad física o los derechos fundamentales de las personas privadas legalmente de su libertad en su faz de derecho colectivo. GIL DOMINGUEZ, Andrés F., “El hábeas corpus”, cit., p. 191. (57) Conf. MACHADO PELLONI, Fernando M. “El hábeas corpus”, cit., p. 657. Y, por ello, tiene “como su objeto central, la eliminación del riesgo o peligro de que la lesión tenga lugar”. (58) GIL DOMINGUEZ, Andrés F., “El hábeas corpus”, cit., p. 190; BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, cit., p. 1223; GELLI, María A., Constitución de la Nación

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Según la doctrina es menester ciertos recaudos para su procedencia. En especial, se ha exigido jurisprudencialmente, para justificar la intervención judicial en esta oportunidad —ex ante de la producción del daño sobre la libertad física— que la amenaza que se cierne sobre la libertad posea ciertas cualidades: inminente y seria. Es decir, ni potencial ni conjetural. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, por ejemplo, que era procedente el hábeas corpus en el caso de indagaciones reiteradas efectuadas a un encargado de un edificio donde habitaba el peticionante, realizadas por dos personas vestidas de civil que se identificaban como pertenecientes a la Policía Federal en los que requirieron información sobre sus actividades, costumbres y personas que lo visitaban (59). Se vincula con la posibilidad de evitar, ex ante su ocurrencia, restricciones arbitrarias a la libertad. Ahora bien, es difícil proponer un principio que haga coherentes la concepción estándar que describí con esta modalidad. Es que, adviértase, la amenaza a la libertad que se produce en este supuesto puede provenir, incluso, de una autoridad que, en principio, sea competente para restringir la libertad. Y, sin embargo, la garantía brinda suficiente tutela frente a un ejercicio arbitrario de ella. Es, entonces, aquí donde podemos recurrir a la justificación que esbocé anteriormente y, de tal manera, identificar un principio subyacente que pueda cobijar a ambas modalidades de un modo coherente. Ésta no es otra que, nuevamente, la garantía contra un ejercicio arbitrario de aquélla. 3.3.2.2. Hábeas corpus correctivo A mi criterio, es en el caso de esta modalidad donde podemos advertir con mayor claridad la falta de coherencia a la que hice referencia. Este tipo de hábeas corpus es una derivación de las condiciones de detención establecidas en el texto constitucional. En tanto el art. 18 de la CN dispone un cúmulo de exigencias y requerimientos Argentina, cit., ps. 524/252; BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la constitución reformada, cit., p. 397; y, finalmente, MACHADO PELLONI, Fernando M., “El hábeas corpus”, cit., ps. 657/658. (59) Corte Sup., 22/3/1988, “Cafassi, Emilio Federico s/Habeas corpus”, Fallos 311:308, citado por GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 3a ed. ampliada y actualizada, 2005, p. 524. Señala esta autora que no puede analizarse la interpretación constitucional efectuada por la Corte en el caso sin apreciar las circunstancias políticas en los que el mismo fue pronunciado. A pocos años de recuperada la democracia y luego de la experiencia represiva sufrida en nuestro país durante la década anterior. No obstante, advierte, una interpretación demasiado lata de la garantía puede sobrecargar demasiado al Poder Judicial e impedir la inteligencia necesaria y contralada para combatir el delito (p. 525). Puede verse un extracto del fallo en SOLA, Juan V., Derecho constitucional, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 616.

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para que la detención de un individuo sea adecuada en términos constitucionales; esta acción se yergue como garantía de ellas. Y, quizás, sea por esto que se trata de la más eficaz tipología para tutela de libertad. Esta modalidad tiene una especial relevancia y trascendencia para garantizar el proyecto constitucional vinculado con los condicionamientos con los que debe imponerse un castigo. Es por ello que procura proteger y asegurar la evitación del agravamiento de “las condiciones de detención” en forma ilegitima (60). Por todo esto, es posible decir que esta acción será procedente cuando, detenida una persona en legal forma, es sometida a padecimientos ilegítimos, y, por ende se presenta como la vía adecuada para “resguardar el trato digno en las prisiones, hacer cesar los actos lesivos y reparar las omisiones de las autoridades penitenciarias que no protejan la dignidad y respecto de las personas que deban cumplir la privación de la libertad” (61). La jurisprudencia de nuestros tribunales es suficientemente amplia en las posibilidades tuitivas de esta modalidad. En afecto, se empleó para asegurar —conforme mandato de la Convención Americana— la posibilidad de ejercer el derecho a voto a los procesados y no condenados (62), la libertad sexual en las cárceles (63), la atención medica de los detenidos cuando necesitasen atención urgente y adecuada (64); (60) Conf. GIL DOMINGUEZ, Andrés F., “El hábeas corpus” en MANILI, Pablo L., Derecho Procesal Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 190; BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, 2a ed. actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 1223; GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 3a ed. ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2005, ps. 525/526; BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la constitución reformada, t. II. 3a reimpr., Ediar, Buenos Aires , 2002, p. 397; y, finalmente, MACHADO PELLONI, Fernando M., “El hábeas corpus” en MANILI, Pablo L., Tratado de Derecho Procesal Constitucional, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2010, ps. 662/664. El antecedente de esta disposición constitucional es el art. 3 inc. de la ley 23.098. (61) LOPEZ, Susana W. “El hábeas corpus”, cit., p. 755. (62) Corte Sup., 9/4/2002, “Mignone, Emilio Fermín s/Promueve acción de amparo”, Fallos 325:524. (63) JuzgFed. nro. 1 Tucumán, 21/11/2001, “L. P., C. V. s/Hábeas Corpus”, DJ 20021-584, con nota de NOGUERA, Alejandro - PERALTA PALMA, Leopoldo, “Habeas corpus correctivo” (destacan cómo una decisión judicial de este tipo importa la fijación de límites precisos a la posibilidad de actuación arbitraria en el sistema carcelario). Véase, también, SAGÜES, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Hábeas corpus, cit., ps. 224 y ss. No se trata éste de un supuesto pacífico en nuestra jurisprudencia, SAGÜES, Néstor P., “La libertad sexual de los detenidos y el hábeas corpus correctivo”, LL 1987-C-222 (comenta dos decisiones que ante un planteo de estas características consideraron inadmisible la acción). Véase C. Nac. Crim. y Corr., sala VII, 15/2/1987, “Puccio, Domingo” y C. Nac. Crim. y Corr., sala II, 4/3/1987, “Pérez, Juan C.”. (64) Corte Sup., 21/12/2000, “Gómez, Sergio s/hábeas corpus”, Fallos 323:4108. Asimismo, especificó que es necesario que los magistrados intervinientes deben brindar fundamentos suficientes para concluir que la falta de una debida atención médica no

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controlar la situación de hacinamiento que se vive en las cárceles de la provincia de Buenos Aires (65); garantizar adecuadamente el derecho a la intimidad de las personas alojadas en instituciones de detención (66); evitar el traslado de un interno sin justificación alguna, como forma de asegurar su derecho a la educación (67); En conclusión, esta acción está destinada a garantizar “…el cese de ciertas manifestaciones que sin llegar a la calidad de tormentos […] empeoran la situación de un sujeto indefenso, quien a las vicisitudes propias de la restricción de la libertades debe sumar otros padecimientos que no tiene por qué soportarlos” (68). Podría resumirse, entonces, la justificación y fundamento de esta modalidad en la siguiente afirmación: “Ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena privativa de la libertad” (69). En este supuesto, me parece, es obvia la necesidad de vínculo con la libertad como no dominación, tal y como sostuve más arriba. Es que se trata de un caso claro en el que la garantía emerge como elemento dirimente para excluir arbitrariedades y dominaciones de parte del Estado en aquellos casos en los que un individuo está en una situación más que vulnerable.

implica, por sí sola, un agravamiento de las condiciones de privación de la libertad que exceda las precauciones exigidas por la seguridad. Conf. Corte Sup., 1/11/1999, “Gallardo, Juan Carlos s/hábeas corpus”, Fallos 322:2735. (65) Corte Sup., 3/5/2005, “Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus”, Fallos 328:1146. Véase, también, Corte Sup., “D. 744. XL. “Defensor General del Departamento Judicial de La Plata s/recurso de casación” [31/10/2006]. Con anterioridad a estos casos puede rastrearse un pronunciamiento semejante, por remisión a la doctrina sustentada por el Procurador General de la Nación, en Corte Sup., 23/12/2004, “Defensor Oficial s/interpone acción del art. 43 de la CN”, Fallos 327:5658. (66) Corte Sup., 17/10/1995, “Dessy, Gustavo Gastón s/hábeas corpus”, Fallos 318:1894. Véase, especialmente, el fundado y erudito voto concurrente de los Dres. Antonio Boggiano, Carlos S. Fayt y Enrique S. Petracchi. En este caso, el peticionante promovió acción de hábeas corpus al entender que el Servicio Penitenciario Federal había agravado ilegalmente sus condiciones de detención. En este caso, el personal penitenciario le había rechazado una pieza de correspondencia que pretendía enviar a un destinatario conocido por él. El servicio penitenciario exigía que los detenidos acompañaran las cartas que pretendían enviar abiertas a fin de que el personal de la institución pudiera conocer su contenido. Luego de su lectura, determinaban si podían ser enviadas o si, en su defecto, eran devueltas al reo. (67) C. Nac. Crim. y Corr., sala V, 24/4/2007, “Gutiérrez, Alejandro”, DJ 2007-21026. Véase, DIEGUES, Jorge A., “Hábeas corpus correctivo”, LL del 10/2/2010, 10. (68) MIDON, Mario A. R., “El hábeas corpus durante el estado de sitio y frente a la desaparición forzada de personas” en MANILI, Pablo L., Tratado de Derecho Procesal Constitucional, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2010, ps. 708/9. (69) Conf. Corte Sup., 27/11/1989, “Tortora, Daniel Eduardo y otros s/hábeas corpus”, Fallos 313:1262 —disidencia del juez Fayt—.

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El supuesto paradigmático en este ámbito, sin dudas, es el conocido precedente “Verbitsky”. El caso fue promovido por el Centro de Estudios Legales y Sociales, representado por su presidente, el periodista Horacio Verbitsky. De esta manera, promovió una acción de hábeas corpus colectivo, en los términos del art. 43 de la CN, a favor de todas las personas privadas de su libertad en la Provincia de Buenos Aires detenidas en establecimientos policiales superpoblados y que, en rigor de verdad, estuvieran en detenidas en condiciones de hacinamiento no garantizándose el trato digno en prisión (70). La acción fue rechazada por la Cámara de Casación Penal de la Provincia y, a su turno, por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Impugnadas las respectivas resoluciones el caso arribo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El 3 de Mayo de 2005 el Máximo Tribunal de la Nación dicto sentencia e hizo lugar a la acción incoada. El caso posee numerosas aristas interesantes dignas de comentario; no obstante aquí sólo se referirá la trascendencia del resolutivo con respecto a la acción de hábeas corpus y a su procedencia desde un punto de vista formal. Pues, esta resolución implico la consagración definitiva en nuestro derecho del denominado “hábeas corpus colectivo” (71). (70) Expresó que la superpoblación y el consecuente hacinamiento que deben padecer las personas privadas de su libertad es la nota distintiva de las 340 comisarías que funcionan en el territorio de la provincia de Buenos Aires. No obstante poseer una capacidad para 3178 detenidos, alojan 6364, según información del mes de octubre de 2201. La situación se agrava en el conurbano, donde 5080 detenidos ocupan 2068 plazas. Los calabozos se encuentran en un estado deplorable de conservación e higiene; carecen por lo general de ventilación y luz natural. La humedad y, en verano, el calor son agobiantes. No cuentan con ningún tipo de mobiliario, por lo que toda la actividad (comer, dormir, etc.) que desarrollan los internos debe llevarse a cabo en el piso. Los sanitarios no son suficientes para todos y no se garantiza la alimentación adecuada de los reclusos. El riesgo de propagación de enfermedades infecto-contagiosas es, sin dudas, mucho mayor y el aumento de casos de violencia física y sexual entre los propios internos es más que significativo. (71) Sobre este aspecto, a fin de su profundización, conviene remitir a BASTERRA, Marcela I., “Habeas corpus correctivo colectivo pluri-individual” en MANILI, Pablo L. Tratado de Derecho Procesal Constitucional, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2010, ps. 719 y ss.; Id., “Procesos colectivos: La consagración jurisprudencial del Hábeas Corpus colectivo en un valioso precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: El fallo Verbitsky”, LL, Sup. Const., 25 de julio de 2005; BERTOLINO, Pedro J., “El hábeas corpus colectivo. Algunas reflexiones a propósito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” en FERRER MAC GREGOR, Eduardo - ZALDIVAR LELO DE LARREA,Arturo (Coord.), La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Rubinzal-Culzoni, UNAM, Santa Fe, 2009; FILIPPINI, Leonardo, “Superpoblación carcelaria y hábeas corpus colectivo”, LNBA 20052-260 y LORENTI (h), Pedro, “El hábeas corpus colectivo como acción de clase. A propósito del caso `Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus´”, LL, Sup. Const., 25 de julio de 2005, ps. 39/48. Sobre otros aspectos interesantes del fallo, desde un punto de vista teórico, Vid. COURTIS, Christian, “El caso `Verbitsky’: ¿nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los procesos políticos?” en CELS, Colapso del sistema carcelario, Buenos Ai-

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Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que “…pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible, también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no presamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla” (Consd. 16). De esta forma reforzó interpretaciones anteriores efectuadas en protección de los derechos individuales en el recinto de las cárceles. En especial, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos debatidos en la causa (72). En suma, el hábeas corpus sirvió de cauce adecuado para tutelar la libertad frente a un ejercicio arbitrario y dominador en la imposición de las condiciones según las cuales un conjunto de individuos debían ver restringida su libertad. 3.3.3. Prospectiva En definitiva, y al margen de todo lo que dije, debe quedar en claro, siguiendo a Machado Pelloni, que “[e]l hábeas corpus resulta entonces un tipo de proceso que, a partir del acceso a la tutela judicial efectiva, se encamina sin más al respeto o la promoción de derechos fundamentales: es de iure el garantizador de estos últimos e históricamente, por cierto, ha tenido de facto mucho que ver con la positivización de una buena mayoría de ellos. Por esta razón su fuerza normativa no puede ni debe ser minimizada ni menos desconocida” (73). Por supuesto, para sostener esta fuerza normativa, quizás, es necesario plantear cuáles son las posibilidades de apertura de este instrumento. En orden, claro está, de la tutela más ampliada de la libertad frente al poder punitivo del Estado, que sea posible dados sus objetivos, res, Siglo XXI Editores Argentina - CELS, 2005, ps. 91 y ss. y ROBBINS, Jeremy, “Re-leyedno los casos `Brown v. Board of Education´, `Marbury v. Madison´ y `Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus’: lecciones para el litigio estratégico en la Argentina” en Nueva Doctrina Penal. 2007/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, ps. 73 y ss. (72) “Que no se trata en el caso de discutir cuestiones importantes pero no esenciales, como el exactísimo cubaje de aire, dos o tres grados más o menos de temperatura u horarios de recreos y provisión de trabajo carcelario, media hora más o menos del horario de visitas, etc., sino que lo denunciado y lo admitido oficialmente como superpoblación carcelaria genera muy serios peligros para la vida y la integridad física de personas incluso ni siquiera involucradas en los potenciales conflictos”. (Consid. 19). Ya se había pronunciado, en estos términos, también en un caso colectivo promovido por la misma ONG en procura de la protección del derecho al sufragio de aquellos individuos que estuvieran detenidos y no condenados (9/4/2002, “Mignone, Emilio Fermín s/Promueve acción de amparo”, Fallos 325:524). (73) Conf. MACHADO PELLONI, Fernando M., “El hábeas corpus”, cit., p. 649.

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finalidades y prospectiva. Una forma de analizar esto, o al menos plantearlo, consiste en sostener como hace Machado Pelloni que el hábeas corpus es una “garantía auditora del Estado de Derecho” (74). Si se acepta esta vinculación, entiendo, es menester recurrir nuevamente a cuáles son los aspectos proyectivos que nos asegura una intelección como la propuesta en este escrito. Esto es, cómo se vincula el hábeas corpus con la necesidad de exclusión de situaciones de no dominación y arbitrariedad por parte del poder penal. Es que, al menos en la presentación que efectué y la justificación que propuse, el hábeas corpus debería ser considerado como un reaseguro destinado a tutelar que el ciudadano no será arbitrariamente interferido y, con esto, dificulta y evita cierta manipulabilidad de parte de los aplicadores de la ley (75). A fin de evitar esta posibilidad de manipulación, y por tanto evitar la creación de “circunstancias de dominación”, el republicanismo se compromete con una visión particular de cómo deben ser las “leyes”. Pero, en lo que aquí importa, también implica cómo debieran ser las garantías al servicio de aquellos ciudadanos en procura de protección, tutela y satisfacción de condiciones de libertad. El punto, entonces, es evitar que tanto ejecutores como aplicadores de la ley estén en condiciones de ejecutarlas o aplicarlas en sentido contrario al interés común y confieran poderes arbitrarios sobre los ciudadanos. La libertad como no dominación, entendida como la expresé, debiera ser el fundamento del hábeas corpus y justificar su tutela en todo supuesto en que la acción del poder estatal se presente como arbitraria y dominadora. Ya sea en el modo de su ejercicio, ya sea por parte de una autoridad que carece de competencia para actuar. En estos supuestos excepcionales, entonces, el hábeas corpus debiera ser el medio necesario y eficaz para el remedio de esa situación (76). Más aún cuando, vis a vis los otros recursos disponibles por (74) Conf. MACHADO PELLONI, Fernando, “Hábeas Corpus: contribuciones a la causa del Estado de Derecho”, cit. (75) “Las instituciones y las iniciativas implicadas no deberían poder ser manipuladas al capricho de nadie”. Conf. PETTIT, P., “La libertad republicana y su trascendencia constitucional” en BERTOMEU, María Julia, DOMENECH, Antoni - DE FRANCISCO, Andrés (Comps.), Republicanismo y democracia, cit., p. 49. (76) En idéntico sentido, véase BOICO, Roberto J., “La amplitud del hábeas corpus”, LL 2005-E-178. Este autor sostiene: “El hábeas corpus no merece habitar eternamente en el claustro categorial de las ya conocidas clasificaciones doctrinarias; en todo caso las clasificaciones deben responder a la finalidad y al horizonte del remedio jurídico constitucional, cuya docilidad teórica depende de las novísimas prácticas del poder que actualizan su aplicación […]Cualquier modalidad fáctica que hiera la libertad ambulatoria —sin derecho— debe ser mitigada por el hábeas corpus, aun si el presupuesto de su aplicación aparece simbióticamente enlazado a otra herramienta procesal, pues ninguna otra recurre solícitamente al amparo de aquel derecho solar con mayor audacia y premura temporal”.

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EL HÁBEAS CORPUS

los cauces tradicionales de un proceso ordinario, podrían poner en riesgo la satisfacción de esa eficaz tutela. Vale decir, cuando los remedios procesales predispuestos no puedan concebirse como igualmente idóneos para obtener una respuesta pronta, eficaz y semejantemente protectora de la libertad (77). Es menester en esos casos, entonces, que la garantía abra un espacio judicial urgente para auscultar el ejercicio y la competencia de la restricción de la libertad. Y, finalmente, garantizar la exclusión de arbitrariedades y dominaciones injustificadas. IV. CIERRE

En este trabajo, intenté efectuar, básicamente, dos cosas. Primero, describir lo más fidedignamente posible lo que llamé la “concepción estándar” respecto del hábeas corpus en nuestro país; que, tanto desde un punto de vista dogmático como jurisprudencial, se trata de la concepción dominante acerca del rango de acción de esta garantía de la libertad personal, principalmente, frente al ejercicio del poder punitivo estatal. Según traté de demostrar, esta concepción analiza la actuación de la garantía exclusivamente enfocada sobre la noción de competencia de la autoridad para proceder a la restricción de la libertad de movimientos. Esta forma de dotar de sentido a la garantía por antonomasia de la libertad, me parece, genera una presunta aporía. En primer lugar, la acción de hábeas corpus queda reducida a su mínima expresión la posibilidad de servir de dique de contención del poder punitivo estatal. Es, en este sentido, insuficientemente garantista. Dado que impide brindar protección y reaseguro a situaciones en las que la necesidad de contar con una acción judicial expedita, que posibilite la tutela inmediata de los derechos fundamentales posiblemente afectados, se presenta como imperiosa. En segundo, porque no puede dar cuenta con un único fundamento teórico común a las diversas modalidades de hábeas corpus presentes en el texto constitucional. Vale decir, esta concepción estándar no brinda un único principio común que sirva de justificación a todas las posibles afrentas a la libertad respecto de las correspondientes modalidades de tutela ofrecidas por el orden jurídico. (77) Es de la misma opinión De Luca: “el hábeas corpus siempre es procedente cuando se presenta como única vía idónea para detener la lesión en curso al derecho a la libertad ambulatoria —constituya ésta delito o no— o las infinitas mortificaciones a que dicho derecho puede ser sometido, aun cuando la persona se encuentra arrestada por orden escrita de autoridad competente. El de vía idónea no es un concepto delimitado y preciso, sino que habrá de encontrárselo en cada caso mediante la verificación de si el derecho afectado puede encontrar un remedio efectivo, real, concreto y actual por otra vía.” Conf. DE LUCA, Javier A., “Un hábeas corpus… para poder salir del país”, LL 2001-D-243.

JUAN M. MOCOROA - LA CONCEPCION ESTÁNDAR DEL HÁBEAS…

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Fue mi intención, por último, brindar una concepción alternativa. De ahí que me serví del pensamiento neo-republicano defendido por Philip Pettit para presentar esa distinta justificación. Según esta propuesta, el hábeas corpus debiera ser entendido como una garantía frente a la dominación estatal en el ejercicio del ius puniendi. Si esta intelección fuera correcta, podría dar respuesta a la presunta aporía en la que nos coloca la concepción estándar. Es que ella puede, sin incurrir en incoherencias desagradables, dotar a la práctica constitucional vinculada a las diversas modalidades o tipologías de coherencia respecto de un único fundamento común y, por otro lado, brindar opciones suficientemente garantistas para excluir cualquier posibilidad de ejercicio arbitrario y dominador del poder penal en manos del Estado. Si habré logrado cualquiera de estos propósitos no es a mí a quien corresponde evaluarlo. De todos modos, debiera quedar en claro que el cuadro descripto es insuficientemente garantista, habilita la existencia de conatos de arbitrariedad y dominación sin que, al mismo tiempo, el ordenamiento jurídico dote a los ciudadanos de herramientas, dispositivos y garantías adecuadas para la defensa de sus intereses y eficazmente. Esto de por sí es objetable y, entonces, explica cualquier ejercicio reflexivo en búsqueda de la disminución de esta reprochable situación. Sin embargo, la propuesta que se realiza en estas líneas no debería ser vista como un modo espurio de evitar moldes procesales arraigados. Por el contrario, debiera concebírselo como un proyecto destinado a la tutela eficiente y garantista de la libertad personal frente al ius puniendi estatal. Es posible, claro, que la generalización de esta interpretación tenga como efecto no deseado desestructurar algunas prácticas procesales muy estables. Para evitar que esto tenga como consecuencia una situación de indeseable inseguridad, debiera ser empleada por nuestros magistrados en forma restrictiva en pos del aseguramiento de condiciones de no dominación. Aunque, claro está, proponer un marco excepcional y restrictivo no es lo mismo que prejuzgar su inadmisibilidad (78). Tal y como, de modo insuficientemente garantista, propugna la concepción estándar del hábeas corpus.

(78) En el mismo sentido, p. ej., se propuso que “…el recurso de hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes debe ser admitido en forma excepcional, cuando nos encontremos frente a una privación de libertad o amenaza de ella que resulte inconstitucional por violación de garantías que el texto constitucional enriquecido consagra y se hayan agotado las vías recursivas ordinarias y extraordinarias, no pudiendo ser resguardadas en forma útil, pronta y eficaz esas garantías por otro medio dentro del orden jurídico vigente; debiendo valorarse en cada caso concreto qué tribunal debería ser competente, a la luz de los problemas de admisión y doble conforme”. Conf. PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, “Cosa Juzgada y Hábeas Corpus”, Abeledo-Perrot, nro. 20012732.

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LA CONCEPCION ESTÁNDAR DEL HÁBEAS CORPUS: UNA INTERPRETACION INSUFICIENTEMENTE GARANTISTA

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