La aplicación del CEDH desde una concepción política de los derechos humanos: algunas claves interpretativas

La aplicación del CEDH desde una concepción política de los derechos humanos: algunas claves interpretativas Marisa Iglesias Vila1

(Próxima publicación en Arcos, F. (ed.), Justicia global y derechos humanos, Dykinson, Madrid)

En los últimos años ha surgido una renovada preocupación por dos problemas de justicia global: la naturaleza de los derechos humanos y la legitimidad de las instituciones internacionales con potestad para limitar la autonomía estatal. Por lo que respecta a la naturaleza de los derechos humanos, muchos teóricos insisten en la necesidad de encontrar concepciones de estos derechos que puedan guiar de forma efectiva la práctica internacional de los derechos humanos sin perder capacidad crítica. Este objetivo está en el trasfondo de concepciones políticas o funcionales de los derechos humanos como las de Joseph Raz, Charles Beitz o Joshua Cohen2. De forma paralela, la paulatina consolidación institucional de órganos internacionales o supranacionales con competencias en materia de derechos humanos ha avivado el debate en torno a sus condiciones de legitimidad 3 . Es frecuente escuchar que la legitimidad de estas instancias judiciales pasa por una dinámica de autolimitación aplicativa que no desborde su realidad de órganos internacionales. Éste es el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH o Tribunal de Estrasburgo), que será el objeto de estudio en este trabajo. Su gran éxito como instrumento judicial de protección regional de derechos humanos no ha impedido el cuestionamiento de su legitimidad para adoptar ciertas decisiones en aplicación del 1

Este trabajo se enmarca dentro del proyecto de investigación DER2013-48066-C2-2-R (MINECO). Véanse, por ejemplo, Beitz, Ch., The Idea of Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2009; Raz, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, Transnational Legal Theory, n. 1, pp. 31-47, 2010; Raz, J., “Human Rights Without Foundations”, en Besson, S. y Tasioulas, T., (eds.), The Philosophy of International Law, Oxford University Press, Oxford, 2010, pp. 321-337; Cohen, J., “Minimalism About Human Rights: The Most We Can Hope For?”, The Journal of Political Philosophy, v. 12, n. 2, 2004, pp. 190-213. 3 De forma genérica, entiendo por legitimidad la autoridad moral para adoptar decisiones que vinculan a otros. Sobre este creciente debate en torno a la legitimidad de la adjudicación internacional véanse, por ejemplo, Bogdandy, A. y Venzke, I., In Whose Name? A Public Law Theory of International Adjudication, Oxford University Press, Oxford, 2014; Føllesdal, A., “The legitimacy Deficits of the Human Rights Judiciary: Elements and Implication of a Normative Theory”, Theoretical Inquiries in Law, v. 14, 2013, pp. 339-360; Carrubba, Cl. y Gabel, M., “Courts, Compliance, and the Quest for Legitimacy in International Law”, Theoretical Inquiries in Law, v. 14, 2013, pp. 505534; Buchanan, A., “The Legitimacy of International Law”, en Besson, S. y Tasioulas, T., (ed.), The Philosophy of International Law, op. cit., pp. 79-96. 2

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Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH o el Convenio), especialmente cuando el contenido de sus sentencias ha disgustado a algunos estados miembros del Consejo de Europa. Ejemplos de ello son las reacciones que han generado fallos como la sentencia de la sala en el asunto Lautsi c. Italia o la sentencia de la Gran Sala en el asunto Hirst c. Reino Unido, cuestionando la labor del Tribunal por desbordar su legítima competencia institucional4. A estas dos tendencias debemos sumar otro giro importante para el tema que nos ocupa. El éxito de lo que algunos autores han denominado “la cultura de la justificación”5, desde la que se asume que la actividad de cualquier institución (administrativa, legislativa o judicial) está sujeta a una demanda de justificación centrada en el objetivo de proteger derechos humanos y fundamentales, ha dado paso en los últimos años a un interés cada vez más generalizado por el principio de proporcionalidad como criterio para fiscalizar esta acción institucional. La importancia teórica y práctica que se está otorgando a la proporcionalidad, un método de ponderación que tiende a equilibrar el nivel de satisfacción de los principios e intereses en juego sin otorgar una prioridad específica a los derechos en su confrontación con otras consideraciones sociales6, no está exenta de críticas y preocupaciones. Para algunos, este giro conlleva una administrativización del derecho constitucional y de los derechos humanos7, un giro que puede ir en detrimento de la protección de derechos básicos como meta institucional. La cultura de la proporcionalidad, que permite incorporar consideraciones pragmáticas en la fiscalización de la actividad pública, podría acabar dejando a la discreción del estado el equilibrio entre derechos e intereses colectivos, relegando el control externo a los márgenes de esta actividad discrecional 8 . Por esta razón, hay quien afirma que la proporcionalidad supone un “asalto” a los derechos humanos9.

4 STEDH Lautsi y otros c. Italia, de 3 de noviembre de 2009 y STEDH Hirst c. Reino Unido (n. 2), de 6 de octubre de 2005. Sobre las reacciones ante el primer asunto véase, especialmente, McGoldrick, D., “Religion in the European Public Square and in European Public Life-Crucifixes in the Classroom?”, Human Rights Law Review, v. 11, n. 3, pp. 451-502. En el segundo asunto, fue notoria la reacción desafiante de David Cameron ante el fallo de Estrasburgo. 5 Véanse, en particular, Cohen-Eliya, M. y Porat, I., “Proportionality and the Culture of Justification”, The American Journal of Comparative Law”, v. 59, 2011, pp. 463-490; Kumm, M., “The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification: The Point of Rights-Based Proportionality Review”, Law and Ethics of Human Rights, v. 4, n. 2, 2010, pp. 142-175. 6 Sobre el examen de proporcionalidad véase, especialmente, Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid (trad. E. Garzón Valdés), 1993, pp. 111-138. 7 Cohen-Eliya, M. y Porat, I., “Proportionality and the Culture of Justification”, op. cit., pp. 487-490. 8 Véanse, por ejemplo, las referencias de Steven Greer a las objeciones de Jürgen Habermas al método de la proporcionalidad en Greer, St., “Balancing and the European Court of Human Rights: A Contribution to the Habermas-Alexy Debate”, Cambridge Law Journal, v. 63, n. 2, 2004, pp. 412-434 y esp. pp. 414-415. 9 Véase Tsakyrakis, St., “Proportionality: An Assault on Human Rights”, I·CON, v. 7, 2009, pp. 468-493.

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Tanto la revisión del concepto tradicional de los derechos humanos como la insistencia en la legitimidad institucional y la proporcionalidad parecen contribuir a un debilitamiento general del discurso internacional de los derechos humanos. En consonancia, estas tendencias teóricas podrían afectar profundamente a instrumentos jurídicos como el CEDH, en la medida en que justifiquen un paulatino vaciamiento de función fiscalizadora. En este trabajo asumiré que el CEDH no es sólo un tratado internacional. El Convenio canaliza una práctica jurídica cuya fundamentación axiológica bebe del discurso justificatorio de los derechos humanos. Valoramos el sistema de protección de derechos humanos en Europa desde este marco discursivo. Por ello, el decaimiento de tal discurso también debilita a un actor internacional como el TEDH y disminuye la fuerza de los derechos convencionales frente a las intromisiones de los estados. Pero, al mismo tiempo, la forma en que se articulen y funcionen los instrumentos jurídicos de protección también tiene un impacto en el discurso de los derechos humanos porque, como resaltaré, la vocación práctica de estos derechos requiere su paulatina plasmación jurídica. Sin ella, este discurso también se debilita, con lo que estos dos niveles, el moral y el jurídico, se necesitan e influyen mutuamente10. Aunque las tres tendencias que he mencionado podrían suponer un debilitamiento del discurso universal de los derechos humanos, una reconstrucción adecuada de las tensiones axiológicas que reflejan puede arrojar resultados distintos. En este trabajo me centraré en una de estas fuentes de tensión, mostrando por qué una concepción política de estos derechos no posee este efecto debilitador. Al mismo tiempo, defenderé que una concepción política de los derechos humanos puede ser útil para desarrollar una visión normativa del razonamiento judicial en aplicación del CEDH, contribuyendo a mantener el equilibrio entre legitimidad institucional y protección efectiva de derechos. Para ello me detendré, primero, en los rasgos principales de una concepción política de los derechos humanos y en algunas de sus ventajas con respecto a la concepción ética tradicional. En segundo lugar, examinaré dos estándares de adjudicación internacional, 10

En nuestro país, esta línea de razonamiento fue tradicionalmente defendida por Gregorio Peces-Barba. Véase, por ejemplo, Peces-Barba, G., “Sobre el fundamento de los derechos humanos. Un problema de Moral y Derecho”, en Muguerza, J. et al., El fundamento de los derechos humanos, Debate, Madrid, 1989, pp. 265-277, esp. p. 277. Una defensa reciente de esta idea la podemos encontrar, por ejemplo, en Raz, J., ”Human Rights in the Emerging World Order”, op. cit., pp. 43-44. También Besson, S., “Human Rights: Ethical, Political…or Legal? First Steps in a Legal Theory of Human Rights”, en Childress III, D., (ed.), The Role of Ethics in International Law, Cambridge University Press, 2011, pp. 211-245. . En sentido contrario, Tasioulas, J., “On the Nature of Human Rights” en Ernst, G., y Heilinger, J., The Philosophy of Human Rights: Contemporary Controversies, Walter de Gruyter, Berlin, 2012, pp. 42-43; Idem, “The Moral Reality of Human Rights”, en Pogge, Th., (ed.), Freedom from Poverty as a Human Right: Who Owes What to the Very Poor, Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 76-77.

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el principio de subsidiariedad y la doctrina del margen de apreciación nacional, valorando cómo deberíamos articularlos desde una concepción política de los derechos humanos.

1. La concepción política de los derechos humanos Hay muchas variantes de la concepción política o funcional de los derechos humanos. Sin embargo, el objetivo común de sus defensores es rechazar que una concepción puramente ética o naturalista de estos derechos, que los percibe como razones externas e independizables de la práctica internacional de los derechos humanos, sea adecuada como instrumento para la valoración crítica de esta práctica 11 . Según la concepción política, la propia noción de derechos humanos presupone un entramado institucional que da sentido a estas demandas y las canaliza, algo que no asumiría una concepción ética, que piensa en derechos universales pre-institucionales que poseen todas las personas por el mero hecho de serlo. La concepción política, por esta razón, parte de la práctica internacional como ámbito discursivo y se concentra en la función que cumplen estos derechos para justificar y demandar acciones dentro de este marco. Será un análisis adecuado del telos de esta práctica lo que nos ayude a entender el concepto normativo de derechos humanos que le dota de justificación. Esta asunción de partida delimita qué es lo que puede contar como un derecho humano. Una concepción política sostiene que sólo pueden recibir esta calificación aquellos derechos morales y bienes humanos que tienen la fuerza práctica adecuada para justificar la acción internacional y establecer algún tipo de limitación a la soberanía de los estados12. Los derechos morales no tienen por si mismos esta fuerza, ni siquiera

11 Prefiero referirme a la concepción ética más que a la naturalista para evitar que el debate en torno a la mejor caracterización de los derechos humanos pueda confundirse con el clásico debate entre positivismo e iusnaturalismo. Sobre este debate véase, por ejemplo, Pérez Luño, A. E., “La fundamentación de los derechos humanos”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), n. 35, 1983, pp. 7-71. 12 He indicado que se trata de derechos morales y bienes básicos porque, por una parte, no todos los defensores de la concepción política asumirían que los derechos humanos son un tipo derechos morales. Véase, en este sentido, la posición de Beitz en The Idea of Human Rights, op. cit., pp. 102-106, en contraste con la de Raz en “Human Rights Without Foundations”, op. cit., pp. 335-336. Por otra parte, no todos los derechos humanos que encontramos en los textos internacionales parecen ser claramente calificables como derechos morales. Para la concepción ética, si el derecho a unas vacaciones periódicas pagadas, reconocido en el artículo 24 de la Declaración Universal, no encajase en la idea de derecho moral, ello sería suficiente para no calificarlo como genuino derecho humano. Para la concepción política, en cambio, esta consideración no bastaría para negarle este estatus. Sobre este punto, véanse, Griffin, J., “Human Rights and the Autonomy of International Law”, en Besson, S. y Tasioulas, T., (ed.), The Philosophy of International Law, op. cit., p. 340; Baynes, K., “Toward a Political Conception of Human Rights”, Philosophy and Social Criticism, n. 35, 2009, pp. 372-373.

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cuando los asociamos a las necesidades o intereses personales más básicos y urgentes13. Esta fuerza práctica se determina confrontando todas las consideraciones de valor que, en conjunto, conforman el sustrato justificatorio de la práctica internacional. Que un derecho moral justifique acciones internacionales y, por tanto, sea un derecho humano, no depende sólo de su contenido sino de un cúmulo de razones de diverso carácter, que incluyen

también

consideraciones

de

viabilidad,

efectividad

y

legitimidad

institucional14. Bajo el rótulo de concepción política de los derechos humanos se han defendido tesis de diferente alcance. Se ha afirmado, por ejemplo, que sólo los estados pueden vulnerar o respetar estos derechos, que su violación puede justificar la intervención militar externa, que los derechos humanos son independientes de los derechos morales, que los derechos humanos sólo adquieren pleno sentido cuando son jurídicamente protegidos o que la protección doméstica es prioritaria frente a la internacional. En el nivel de la fundamentación, algunos autores tienden a ser escépticos en torno a su fundamento15, otros mantienen una visión funcional o interpretativa que otorga mucha relevancia al ajuste con la práctica internacional16 y otros defienden un fundamento más robusto de moralidad política. En esta última línea se ha sostenido que los derechos humanos son la exigencia más básica de igualdad política o que se trata de intereses básicos cuya protección asegura la inclusión o membrecía en la comunidad política17.

13 Podríamos afirmar que ni los bienes humanos más básicos se traducen siempre en derechos morales (pensemos, como nos recuerda Raz en “Human Rights Without Foundations”, op. cit., p. 325, en nuestra necesidad básica de recibir amor de nuestro núcleo familiar) ni todos los derechos morales son traducibles a derechos humanos (i.e., el derecho a que no nos mientan o al cumplimiento de las promesas). De todas formas, los defensores de la concepción política o funcional de los derechos humanos suelen asumir que estos derechos están vinculados a intereses humanos básicos y/o urgentes. Véanse, por ejemplo, Beitz, The idea of Human Rights, op. cit., pp. 109-112; Cohen, J., “Is There a Human Right to Democracy?”, en Sypnowich, Ch., (ed.), The Egalitarian Conscience: Essays in Honour of G. A. Cohen, Oxford University Press, Oxford, pp. 226-248; Lafont, C., Global Governance and Human Rights, Spinoza Lectures, Van Gorcum, Amsterdam, 2012, pp. 31-32. Besson, “Human Rights: Ethical, Political…or Legal?”, op. cit., pp. 211-245. 14 Véase, por ejemplo, Raz, J., “Human Rights Without Foundations”, op. cit.; Raz, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, op. cit. 15 En esta línea véanse, especialmente, Ignatieff, M., “Human Rights as Politics and Idolatry”, en Gutmann, A. (ed.), Human Rights as Politics and Idolatry. Michael Ignatieff, Princeton University Press, Princeton, 2001, pp. 3-100; Bobbio, N., “Sobre el fundamento de los derechos del hombre” en El Tiempo de los derechos, editorial Sistema, 1991 (trad. R. de Asís Roig), pp. 53-62. 16 Véase Beitz, Ch., The Idea of Human Rights, op. cit.; Raz, J., “Human Rights Without Foundations”, op. cit.; Raz, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, op. cit.; Lafont, C., Global Governance and Human Rights, op. cit. 17 Véanse, por ejemplo, Cohen, J., “Minimalism About Human Rights”: The Most We Can Hope For?”, Journal of Political Philosophy, v. 12, n. 2, 2004, pp. 190-213; Cohen, J., “Is there a Human Right to Democracy?”, op. cit., pp. 226-248; Baynes, K., “Toward a Political Conception of Human Rights”, op. cit., pp. 371-390; Forst, R., “The Justification of Human Rights and the Basic Right to Justification: A Reflexive Approach”, Ethics, v. 120, n. 4, 2010, pp. 711-740; Cohen, J., “Rethinking Human Rights, Democracy, and Sovereignty in the Age of Globalization”, Political Theory, v. 36, n. 4, 2008, pp. 578-606; Besson, “Human Rights: Ethical, Political…or Legal? First Steps in a Legal Theory of Human Rights”, op. cit., pp. 211-245.

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En este trabajo no entraré a valorar el acierto de todos estos juicios o la posibilidad, que también ha sido defendida, de combinar la concepción política con la concepción ética o humanista 18 . Partiré de una concepción política que defienda las dos ideas que he mencionado: la tesis de que las instituciones son tanto el origen de los derechos humanos como sus destinatarias, y la tesis de que estos derechos son el producto de un balance entre las razones y factores institucionales que conforman la axiología justificatoria de la práctica internacional de los derechos humanos. Mi objetivo será defender que la concepción política, bien entendida, es mejor que una concepción ética para servir de guía crítica a instrumentos jurídicos como el CEDH. Se ha resaltado con frecuencia que la concepción ética de los derechos humanos tiene múltiples dificultades para orientar críticamente la práctica internacional de los derechos humanos19. Es cierto que en los documentos internacionales encontramos trazos de esta visión. A pesar de ello, muchos de los derechos humanos incorporados en estos textos (y también muchos de los que son objeto de reivindicación tanto en el discurso como en el activismo internacional) no coinciden con derechos morales pre-institucionales. 18

Propuestas recientes de compatibilización las podemos encontrar, por ejemplo, en Gilabert, P., “Humanist and Political Perspectives on Human Rights”, Political Theory, v.39, n. 4, 2011, pp. 439-467; Valentini, L., “In What Sense Are Human Rights Political? A Preliminary Exploration”, Political Studies, v. 60, n. 1, 2012, pp. 180-194. También cabe destacar que hay un buen número de caracterizaciones de los derechos humanos que reflejan una comprensión híbrida o ético-política. Son concepciones éticas que incardinan los derechos humanos dentro de un marco histórico, defienden que su naturaleza requiere traducción jurídica y asumen que las contingencias y las cuestiones de viabilidad los restringen conceptualmente. Para esta concepción ética compleja o híbrida de los derechos humanos, véanse, por ejemplo, junto a las propuestas compatibilistas de Gilabert y Valentini, el modelo dualista en Peces-Barba, G., “Sobre el fundamento de los derechos humanos”, op. cit., y también Fernández, E., “Los derechos humanos y la historia”, en A.A.V.V. (coords.), Constitución y derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 215-234. Esta caracterización híbrida también es defendida desde la ética discursiva de Habermas, Benhabib o Forst. Véanse Habermas, J., “The Concept of Human Dignity and the Realistic Utopia of Human Rights”, Methaphilosophy, v. 41, n. 4, 2010; Benhabib, S., Dignity in Adversity: Human Rights in Troubled Times, Polity Press, Cambridge, Mass:, 2011; Forst, R., “The Justification of Human Rights and the Basic Right to Justification: A Reflexive Approach”, op. cit. Pero también podemos incluir aquí la concepción práctica de Lafont o de otros autores que, a pesar de adscribirse a una concepción política, defienden, coherentemente o no, que la identificación de qué derechos humanos poseemos incluye un aspecto de razonamiento moral ordinario o reflexión ética que va más allá de construir una tesis antropológica sobre cuáles son los intereses humanos básicos. Este razonamiento moral ordinario es el que permite identificar derechos morales universales asociados a estos intereses, razonamiento que se toma como el primer paso, aunque no el único, en la categorización de los derechos humanos. A pesar de la ambigüedad de muchas propuestas actuales de revisión del concepto tradicional de los derechos humanos, diría que el punto de inflexión relevante para calificar estas perspectivas, que yo usaría para incluirlas o no en la concepción política, es su respuesta a la cuestión de si un derecho moral básico, que poseemos por nuestra mera humanidad, dejaría de ser un derecho humano si no existiera un marco institucional desde el que implementarlo, esto es, si la ausencia de instituciones afectaría no sólo a la materialización efectiva de derechos humanos sino a su identidad como tales. Mi asunción a lo largo de este texto será que una concepción genuinamente política supone un desafío profundo a la concepción ética no sólo porque asume que los derechos humanos son el producto de un balance entre razones y contingencias, algo que también admitiría, por ejemplo, un defensor de la conceptualización ética tradicional como Tasioulas. Lo que separa conceptualmente una concepción política de la ética no es su carácter interpretativo, funcional o práctico, sino la tesis de que los derechos humanos se originan dentro de marcos institucionales y son exigencias relativas al funcionamiento de estas instituciones en lo que atañe a intereses humanos básicos. En este sentido, como destacaré, los derechos humanos serían derechos especiales que, en contraste con los derechos morales generales, constituyen demandas de justicia relacional. 19 Véanse, en general, Beitz, Ch., The idea of human rights, op. cit., cap. 3; Raz, J., “Human Rights Without Foundations”, op. cit.; Baynes, K., “Toward a Political Conception of Human Rights”, op. cit.

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Muchos de ellos sólo tienen sentido dentro de un contexto de instituciones y otros no tienen la entidad suficiente, o incluso el carácter, para calificar como derechos morales conectados a intereses básicos y urgentes que toda persona posee por su mera humanidad. Al mismo tiempo, los instrumentos jurídicos que los reconocen también suelen incorporar cláusulas de limitación que permiten balancear estos derechos con consideraciones de interés colectivo. Si tenemos presentes estas divergencias, y tomamos en serio una concepción ética, es probable que concluyamos que la práctica internacional de los derechos humanos queda lejos del discurso de los derechos humanos o que, en buena medida, es una práctica fallida desde un punto de vista moral. Como observa Francisco Laporta en esta línea, dado que los derechos humanos, en tanto derechos morales, tienen una fuerza tal que sólo pueden ser desplazados por otros derechos humanos y no por otras consideraciones, sean morales o no, resulta que “La Declaración Universal de la Naciones Unidas o la Convención Europea, para poner dos ejemplos, no hablan realmente de derechos humanos o, si se prefiere, hablan pomposamente de ellos para desvirtuarlos a continuación”20. Una alternativa para no expulsar la práctica internacional de un discurso ético de los derechos humanos sería, por una parte, interpretar los derechos incluidos en los textos convencionales como concreciones de derechos morales más abstractos 21 y, por otra parte, considerar que los derechos humanos no tienen fuerza práctica por sí mismos o asumir, como propone Amartya Sen, que sólo justifican un deber de dar una consideración razonable a las acciones que dirigen a satisfacer el derecho22. Desde esta perspectiva, la práctica internacional podría incorporar mejor la concepción ética pero con dos precios importantes: diluir la capacidad de estos derechos para generar deberes de acción y forzar el contenido de los derechos que tienen un carácter más institucional. De todos modos, esta dilución de la fuerza práctica de los derechos tampoco cuadraría con la dinámica que ha seguido, al menos hasta ahora, la protección internacional de los 20 Véase Laporta, F., “Sobre el concepto de derechos humanos”, DOXA, v. 4, 1987, p. 41. Un escepticismo parecido lo encontramos en Cranston, M., What are Human Rights?, Bodley Head, Londres, 1973, pp. 65-71. Otras visiones éticas, como la de James Griffin, por ejemplo, más que llegar a un escepticismo lo que asumirían es que hay discrepancias entre la concepción filosófica de los derechos humanos y la práctica internacional. Véase Griffin, J., On Human Rights, Oxford University Press, Oxford, pp. 194-209. 21 Línea que defendería, por ejemplo, Gilabert, P., “Humanist and Political Perspectives on Human Rights”, op. cit., pp. 442-446. 22 Véase Sen, A., “Elements of a Theory of Human Rights”, Philosophy & Public Affairs, v. 32, n. 4, 2004, pp. 322323 y 338-345. Aunque también desde una concepción política se ha defendido una visión débil en torno a la fuerza que identifica a los derechos humanos como razones. Beitz, por ejemplo, considera que los derechos humanos son básicamente razones para un “international concern”. Véase Beitz, Ch., The Idea of Human Rights, op. cit., p. 109.

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derechos humanos. El éxito del discurso de los derechos humanos a partir de la segunda guerra mundial, plasmado en convenios internacionales y órganos especializados para asegurar su protección, ha asumido en su lógica que las razones derivadas de derechos humanos limitan la soberanía estatal, lo que justifica un amplio abanico de reacciones frente a su violación, pudiendo éstas abarcar desde la denuncia y la crítica abierta hasta la posibilidad de utilizar medios coercitivos. Frente a las dificultades de la concepción ética, una concepción política de los derechos humanos podría estar mejor equipada para actuar como parámetro justificatorio de la práctica internacional de los derechos humanos. Ahora bien, el peligro de la concepción política es el de acabar sirviendo al statu quo o bien el de no poder justificar más que una lista muy mínima de derechos. Estos peligros circundan aquellas propuestas, como la de Michael Ignatieff, por ejemplo, que renuncian a dotar de un fundamento de moralidad política a estos derechos. Mi objetivo es desarrollar una concepción política de los derechos humanos que sea lo más abarcadora posible sin perder su conexión con la práctica, algo que necesitaría un estudio monográfico y que aquí sólo podré apuntar. Tal como percibo el contraste entre las aproximaciones política y ética, una concepción política de estos derechos los categorizaría como un tipo derechos de moralidad especial, esto es, como derechos morales cuya existencia requiere algún tipo de relación previa que les da sentido y justifica exigir su protección. Para algunos autores, esta relación es la membrecía en la comunidad política. Los derechos humanos constituyen exigencias mínimas de inclusión política que se justifican por la existencia del vínculo de membrecía y también para asegurar su continuidad. Ignorar o despreciar los intereses básicos asociados a derechos humanos es equivalente a expulsar al individuo de su calidad de miembro de la comunidad nacional, negarle las condiciones mínimas que le permiten ser ciudadano o, en los términos de Hannah Arendt, privarle de su derecho a tener derechos23. Cuando un estado niega estas condiciones mínimas de membrecía a su población deja de tener 23

Desde esta perspectiva, el derecho a tener derechos sería el derecho humano básico cuya ignorancia implica la expulsión de la comunidad política, la pérdida de la condición de ciudadano que permite a las personas ser sujetos de derechos y no meros objetos. Para algunos defensores de una concepción estatista de los derechos humanos, éste sería realmente el único derecho humano de carácter eminentemente internacional porque la responsabilidad primaria del orden internacional es garantizar que las comunidades políticas, en cuyo interior se hacen efectivos los derechos humanos, no excluyan a sus miembros de la condición de ciudadanos, exclusión que se produce cuando sus derechos son ignorados o despreciados de manera profunda y sistemática. Véanse, por ejemplo, Cohen, J., “Rethinking Human Rights, Democracy, and Sovereignty in the Age of Globalization”, op. cit., pp. 586-588; Besson, “Human Rights: Ethical, Political…or Legal? First Steps in a Legal Theory of Human Rights”, op. cit., pp. 211-245. Sobre la idea de un derecho a tener derecho véase Arent, H., The Origins of Totalitarism, Harcourt Brace Jovanovich, Nueva York, 1951, pp. 292-299.

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legitimidad para usar el argumento de la soberanía estatal frente a la comunidad internacional. Aunque esta aproximación filosófica pueda parecer inicialmente atractiva desde un punto de vista político, resulta problemática, a mi juicio, porque favorece una visión estatista de los derechos humanos. Según esta visión, el deber de respetar estos derechos recae en los estados y su responsabilidad básica es proteger los derechos humanos de sus propios ciudadanos 24 . El sistema internacional sólo entra en escena por defecto, cuando puede rechazar la apelación a la soberanía nacional como argumento que legitima ciertas acciones u omisiones. Al carecer de responsabilidad directa en la satisfacción de derechos humanos, este sistema se limita a garantizar que los estados cumplan sus obligaciones en tanto miembros de la comunidad internacional. Tal perspectiva conduce a una priorización no instrumental del ámbito doméstico en la protección de estos derechos y, en suma, difumina la distinción funcional entre derechos constitucionales y derechos humanos, lo cual erosiona la naturaleza global de estos últimos25. El fundamento de la membrecía a la comunidad política es en mi opinión demasiado restrictivo para dar cuenta de la función justificatoria de los derechos humanos en la práctica internacional. Limita en exceso la pregunta acerca de cuál es el origen de estas demandas de justicia y el rango de actores a los que podríamos asignar responsabilidad directa por su respeto y protección. Cabría decir, por una parte, que la salvaguarda de intereses básicos como la vida o la seguridad personal, para poner algún ejemplo, es

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Sobre la visión estatista, Lafont, C., Global Governance and Human Rights, op. cit., p. 11. Ahora bien, algunos defensores de una visión estatista mantienen, aunque con argumentos que me resultan débiles o no del todo convincentes desde la propia concepción estatista, que la responsabilidad de los estados por el respeto a los derechos humanos no tiene por qué reducirse a sus propios ciudadanos. Véanse, por ejemplo, aunque desde diferentes perspectivas, Besson, S., “Human Rights: Ethical, Political…or Legal?”, op. cit.; Montero, J., “Derechos Humanos: estatistas, no cosmopolitas”, Isegoría, n. 49, 2013, pp. 474-476. 25 Vistos como demandas morales, los derechos constitucionales están vinculados a la legitimidad interna del estado con respecto a sus propios ciudadanos. Son exigencias internas a una relación especial de moralidad política (la relación de ciudadanía). Los derechos humanos, en cambio, afectan a su legitimidad externa, a los límites de su soberanía o inmunidad frente a la injerencia internacional. Estas dos legitimidades pueden complementarse pero no son idénticas. Ciertamente, ambos tipos de derechos tienen muchas similitudes de contenido por su carácter de exigencias de moralidad política, pero actúan en ámbitos justificatorios diferenciables, lo que posibilita que su contenido y alcance no coincidan. De ahí que la pérdida de inmunidad del estado en nombre de los derechos humanos dependa de cuestiones de legitimidad externa y otros factores que no pasan necesaria ni exclusivamente por la vulneración de los derechos constitucionales de sus ciudadanos. Véanse, en este sentido, Raz, J., “Human Rights Without Foundations”, op. cit., p. 330; Tasioulas, J., “On the Nature of Human Rights”, op. cit., pp. 17-59, esp. pp. 48-50. Sobre la importancia de distinguir entre derechos constitucionales y derechos humanos véanse, también, Rawls, J., The Law of Peoples, Harvard University Press, 1999, pp. 78-81; Lafont, C., Global Governance and Human Rights, op. cit., pp. 20-21. En sentido contrario véase, por ejemplo, Waldron, J., “Human Rights: A Critique of the Raz/Rawls Approach”, New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, 2013, pp. 14-15.

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exigible más allá de las condiciones de membrecía a una comunidad política26. Por otra parte, la concepción estatista debilita o incluso desdibuja las obligaciones extraterritoriales de los estados relativas a derechos humanos. Asimismo, este fundamento ni siquiera casa con las declaraciones y documentos oficiales que encontramos en la práctica internacional de los derechos humanos. Como observa Cristina Lafont

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, estas declaraciones proclaman el objetivo de la comunidad

internacional de asegurar de forma cooperativa la protección efectiva y el respecto universal de los derechos humanos, algo que va más allá de establecer límites a la soberanía estatal28. Para que una concepción política se ajuste mejor al sistema internacional de los derechos humanos en sus dos dimensiones, supervisora y cooperativa, debería encontrar un fundamento más amplio. Este fundamento debe incluir la mayoría de derechos reconocidos en los convenios internacionales, pero sin cerrar la posibilidad de que otros actores, además de los estados, adquieran responsabilidad directa. A la vez, una concepción política, aunque incorpore consideraciones empíricas, no debería acabar siendo política en el sentido erróneo del que prevenía Rawls, es decir, no puede reducirse a un mero modus vivendi anclado en la facticidad política. Hoy en día resulta difícil negar que haya otras relaciones relevantes de moralidad política más allá de la relación de ciudadanía. La globalización y el pluralismo de entramados institucionales que actúan por encima, por debajo y paralelamente al estado permiten pensar en relaciones globales más básicas desde las que anclar el fundamento político de los derechos humanos. Estas dinámicas de interacción, que se imponen a muchos individuos, están tamizadas por una multiplicidad de actores e instituciones, con objetivos muy diversos, y cuyo efecto en la vida de los seres humanos es obvio. Esta relación global institucionalizada ha sido utilizada por muchos autores como origen y fundamento de demandas de justicia global. Trayendo a colación algún ejemplo, Thomas Pogge la ha usado para justificar deberes de acción en el marco de la pobreza 26

Joshua Cohen, que asume una visión estatista de los derechos humanos, reconoce que los derechos que he mencionado no están sólo vinculados a esta membrecía. Véase Cohen, J., “Is There a Human Right to Democracy?”, op. cit., p. 238. 27 Lafont, C., Global Governance and Human Rights, op. cit., pp. 19-23 y 27. 28 Véase también, en este sentido, Salomon, M., Global Responsibility for Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 65-98. Ahora bien, no niego que desde una visión estatista, entendida de modo suficientemente amplio, quepa justificar un abanico importante de deberes de cooperación internacional en pro de los derechos humanos. Véase, por ejemplo, Montero, J., “Derechos Humanos: estatistas, no cosmopolitas”, op. cit., p. 473. Mi objeción es que los deberes de la comunidad internacional no se limitan a contribuir a que los estados satisfagan los derechos humanos de su población.

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extrema, Charles Beitz para extender el alcance de la justicia distributiva más allá del estado o Iris Marion Young para globalizar la responsabilidad por las consecuencias de la opresión29. Sin embargo, desde una visión institucional como la que sostiene Pogge, las demandas de protección de derechos humanos están vinculadas a los daños injustos producidos por el funcionamiento del sistema de interacción mundial. Se trataría, usando los términos de Kenneth Baynes 30 , de derechos que se activan por la imposición de estructuras institucionales injustas. La no satisfacción de bienes básicos pasaría a ser una vulneración de derechos humanos sólo cuando estas estructuras entorpecen injustificadamente el acceso seguro a estos bienes. Pero esta asociación resulta débil para abarcar la lógica justificatoria de la práctica internacional. Tal aproximación al vínculo entre instituciones globales y derechos humanos mira el institucionalismo mundial sólo desde su potencial para generar daños impuestos de los que se debe responder. Sin embargo, estos entramados globales en los que los individuos se ven involucrados también pueden ser contemplados desde su potencial para ampliar y mejorar la protección de intereses humanos básicos, y son ambas potencialidades las que debemos tener presentes en el momento de pensar qué tipo de relación política da fundamento a los derechos humanos como demandas de justicia. Si atendemos a estas dos potencialidades, los derechos humanos no serían sólo remedios de justicia compensatoria para evitar daños injustos. También es razonable vincular la exigibilidad de estos derechos a una lógica inclusiva, esto es, a la inclusión de los individuos en el sistema internacional y, por tanto, percibirlos como derechos con un carácter eminentemente global. Desde esta aproximación política, los estados, en lo que atañe a derechos humanos, desempeñarían un papel instrumental básico. En un orden global dividido en estados, garantizar la membrecía nacional es indispensable para la satisfacción de derechos humanos. Pero el sistema internacional o transnacional como un todo, que incluye también a las instituciones nacionales, no constituye sólo otro instrumento de protección ni su papel se reduce a la mera supervisión. La existencia de una estructura global institucionalizada sería el origen de los derechos humanos como demandas de justicia 29

Véanse Pogge, Th., World Poverty and Human Rights. Cosmopolitan Responsibilities and Reforms, Polity Press, Cambridge, 2002; Beitz, Ch., Political Theory and International Relations, Princeton University Press, Princeton, 1999; Young, I. M., “Responsibility and Global Justice: A Social Connection Model”, Social Philosophy and Policy, v. 23, n. 1, 2006, pp. 102-130. 30 Baynes, K., “Toward a Political Conception of Human Rights”, op. cit., pp. 381-382.

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global. Una concepción política de estos derechos no tiene por qué presuponer que el tránsito de las exigencias humanitarias a las demandas de justicia sea patrimonio de la relación de ciudadanía. Hay otros marcos más amplios de interacción que conducen a relaciones de justicia, especialmente cuando se da alguna de estas tres condiciones: interdependencia, institucionalización o cooperación31. En la esfera global, tanto a nivel regional como planetario, encontramos diversas mezclas complejas de estas tres condiciones, y se dan en un grado suficiente para dar cuerpo, al menos, a exigencias de justicia global en la forma de derechos humanos32. Al mismo tiempo, estas condiciones dan sentido a la propia idea de derecho humano como razón de moralidad especial dentro de esta estructura de interacción que abarca al conjunto de seres humanos. Por todo ello, cuando el instrumento del estado es usado en contra de estos derechos, cuando éste no resulta efectivo para su protección o cuando alguien no goza del estatus de ciudadanía porque es apátrida, por ejemplo, los deberes de satisfacción de estos derechos siguen recayendo en las instituciones de interacción global 33 . En consecuencia, la responsabilidad de la comunidad internacional por los derechos humanos no pasa necesaria ni meramente por la posibilidad de interferir en la soberanía estatal. Con independencia ahora de cuáles podrían ser estas responsabilidades y cómo deberían distribuirse en una división del trabajo institucional entre lo local, lo regional y lo global, lo que me interesa destacar es que si estas responsabilidades se ignoraran sistemáticamente, la consecuencia para los individuos no sería sólo su expulsión de la membrecía en la comunidad política nacional; se les estaría negando la inclusión en el orden global en tanto estructura con elementos de interdependencia, institucionalización

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Sobre estas condiciones como origen de relaciones de justicia véase Cohen, J. y Sabel, Ch., “Extra Rempublicam Nulla Justitia?”, Philosophy & Public Affairs, v. 34, n. 2, 2006, pp. 158-174. 32 Cohen y Sabel, Idem, p. 166. Sobre esta interdependencia y cooperación globales ya había insistido Beitz a finales de los años setenta del siglo pasado. Véase Beitz, Ch., Political Theory and International Relations, Princeton University Press, Princeton, 1979, parte III. Otra cuestión diferente y mucho más controvertida es si la presencia de estas tres condiciones es suficiente para justificar también demandas igualitarias de justicia distributiva a nivel global. Aunque no entraré en este punto, podríamos afirmar, acudiendo a la terminología de Cohen y Sabel, Idem, p. 161, que “egalitarian justice is the internal morality of the association of equals that is formed by a legal order in which the subjects of the law are represented as its authors”. La cuestión, no obstante, es si los límites de las demandas igualitarias de justicia distributiva coinciden con los límites fronterizos de los estados y, también, si cabe plantear demandas de justicia distributiva, aunque no sean igualitarias, más allá de la relación de ciudadanía. 33 Siguiendo a Henry Shue, Lafont distingue entre los deberes de respetar y los de satisfacer o promover los derechos humanos. Los primeros se dirigen a todos los actores de la comunidad internacional y les exigen no vulnerar estos derechos cuando persiguen sus propios fines. Los segundos corresponden a los estados, a los organismos internacionales de protección de derechos humanos y, en general, a la cooperación internacional para asegurar el derecho al desarrollo. Véase, Lafont, C., Global Governance and Human Rights, op. cit., pp. 37, 39, 43.

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y cooperación 34 . De este modo, el rol justificatorio que los derechos humanos desempeñan en la práctica internacional como ámbito de moralidad política va más allá del que una visión estatista asumiría. Su función es asegurar las condiciones mínimas de membrecía y standing de las personas en el orden global, no sólo a través de su vinculo doméstico, sino desplegando todos los mecanismos disponibles para garantizar su trato como sujetos de derecho dentro de un contexto asociativo tan amplio como es la humanidad en su conjunto35. Mi tesis, en definitiva, es que el sistema internacional de los derechos humanos forma parte de una práctica discursiva dirigida a incluir a las personas dentro de la comunidad internacional como estructura de interacción que posee una mezcla de los tres elementos que he comentado. Este fundamento puede extraerse de una racionalización de la propia dinámica del orden global cuando asumimos que esta práctica se ha ido moviendo desde una lógica de coexistencia entre estados a una lógica de equidad cooperativa a partir, por una parte, de “new forms of international life which are based on the duty of states to cooperate, and on the existence of an international community ruled by law— founded on the idea and the manifestation of the interdependence of states” 36 y, por otra parte, de la emergencia de múltiples niveles y redes de interacción estructurada que acarrean efectos profundos en la vida de las personas y que involucran a otros actores globales tanto públicos como privados.

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Mi propuesta en este punto tiene algunas afinidades con la línea de trabajo que está siguiendo Mathias Risse. Véase, por ejemplo, Risse, M., “What are Human Rights? Human Rights as Membership Rights in the Global Order”, HKS Faculty Research Working Paper Series RWP08-006, Febrero 2008. 35 En esta línea podríamos entender la idea de Arendt de que “this new situation, in which “humanity” has in effect assumed the role formerly ascribed to nature or history, would mean in this context that the right to have rights, or the right of every individual to belong to humanity, should be guaranteed by humanity itself. It is by no means certain whether this is possible. For, contrary to the best-intentioned humanitarian attempts to obtain new declarations of human rights from international organizations, it should be understood that this idea transcends the present sphere of international law which still operates in terms of reciprocal agreements and treaties between sovereign states; and for the time being, a sphere that is above the nations does not exist”. Véase, Arendt, H., The Origins of Totalitarism, op. cit., p. 298. Aunque algunos defensores de la visión estatista, Jean Cohen y Samantha Besson, por ejemplo, han usado la idea de Arendt de un derecho a tener derecho como la forma de vincular los derechos humanos con la membrecía a la comunidad política, tal como yo lo entiendo, Arendt percibe el derecho a tener derechos en conexión con la membrecía nacional desde el efecto devastador que la expulsión de la comunidad política tuvo en el mundo dividido en estados-nación del período entre guerras. El párrafo que he transcrito nos permite pensar que el derecho a tener derechos puede contemplarse de una forma más amplia como el derecho a ser incluido en la humanidad misma, en la comunidad internacional como un todo. En la medida en que se están consolidando las condiciones institucionales y cooperativas que permiten justificar demandas globales de justicia en la forma de derechos humanos, ese efecto devastador de eliminación de la personalidad jurídica tras una eventual pérdida de membrecía en la comunidad política resulta evitable porque el sistema internacional actual tiene estructura e instrumentos para evitarlo y, por tanto, debe evitarlo. Desde la concepción política que sostengo podríamos ofrecer una lectura no estatista del derecho a tener derechos que, a su vez, tuviera menos densidad moral que la propuesta que realiza Seyla Benhabib desde una ética discursiva. Véase Benhabib, S., “Universalism: On the Unity and Diversity of Human Rights”, Proceedings and Addresses of the American Philosophical Association, v. 81, n. 2, 2007, pp. 7-32. También su Dignity in Adversity: Human Rights in Troubled Times, op. cit. 36 Salomon, M., Global Responsibility for Human Rights, op. cit., p. 22.

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Esta comprensión del fundamento político de los derechos humanos, que necesita todavía mucho más desarrollo, permite contemplar estos derechos como razones para la acción internacional y da cuenta de las dos tesis comunes a la concepción política. Refleja, de un lado, la aproximación institucional a estos derechos aunque, como acabo de comentar, atiende a una esfera amplia de interacción institucionalizada que afecta a todos los seres humanos, la cual incluye el conjunto agentes que intervienen directa o indirectamente en la práctica internacional de los derechos humanos (i.e., comunidades políticas, instituciones de derechos humanos, organismos y agencias internacionales, ONGs, actores económicos y poderes fácticos). De otro lado, asume que los derechos humanos son el producto de un balance entre las razones y contingencias que dan sentido a la práctica internacional en tanto práctica con plasmación jurídica37. Esta última idea tiene tres implicaciones importantes. Primero, para que un derecho califique como derecho humano debe ser susceptible de positivación a través de instrumentos jurídicos38. Segundo, debe poseer la fuerza adecuada para generar deberes jurídicos y justificar la adopción de medidas dentro de esta práctica internacional. Determinar quien debería poseer estos deberes y qué tipo de medidas son adecuadas forma parte de la indagación conceptual sobre los derechos humanos. Esta tarea conceptual requiere atender a consideraciones empíricas, históricamente situadas, y alcanzar un equilibrio entre razones. Este balance es necesario tanto para identificar derechos humanos como para medir su fuerza relativa frente a otros fines que sea valioso perseguir. A diferencia de los derechos naturales, entonces, y ésta sería la tercera implicación, los derechos humanos poseen un carácter dinámico 39 . Estos derechos pueden variar a lo largo del tiempo porque dependen de nuestras respuestas a cuestiones como las siguientes: 1) qué tipo de amenazas afectan actualmente a bienes 37

No estoy asumiendo que la práctica internacional de los derechos humanos se reduzca a una práctica jurídica. La regulación internacional es sólo un aspecto de esta práctica, que es básico por la fuerza del Derecho como mecanismo de garantía. Pero hay otros aspectos de esta práctica más amplia que pueden tener influencia en las interacciones en este nivel, i.e., relaciones internacionales, activismo organizado, el peso de los lobbies y las dinámicas económicas. 38 Véanse, especialmente, Raz, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, op. cit., pp. 43-44 y 46; Besson S., “Human Rights: Ethical, Political…or Legal?”, op. cit.; Peces-Barba, G., “Sobre el fundamento de los derechos humanos. Un problema de Moral y Derecho”, op. cit., p. 277; Habermas, J., “The Concept of Human Dignity and the Realistic Utopia of Human Rights”, op. cit., p. 470. 39 Estoy usando la terminología de Lafont. Véase Lafont, C., Global Governance and Human Rights, op. cit., p. 30. Sobre este punto véanse, especialmente, Beitz, Ch., The Idea of Human Rights, op. cit. p. 31; Raz, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, op. cit., 41-47; Buchanan, A., Human Rights, Legitimacy, and the Use of Force, Oxford University Press, Oxford, pp. 57,75 y 86. La idea de que los derechos humanos son dinámicos es común tanto a la concepción política como a las concepciones híbridas, que combinan elementos éticos y jurídico-políticos. Véase, por ejemplo, desde esta última perspectiva, Ansuátegui, F., “La declaración Universal de Derechos Humanos y la Ética Pública” Anuario de Filosofía del Derecho, v. XVI, 1999, pp. 206-210. Véase, también, la conexión que María Eugenia Rodríguez Palop efectúa, desde una ética discursiva, entre este carácter dinámico y los nuevos derechos humanos, en Rodríguez Palop, M. E., Claves para entender los nuevos derechos humanos, Catarata, Madrid, pp. 4041.

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humanos fundamentales , 2) cuál es el modo más adecuado de enfrentarlas en función de los instrumentos institucionales de los que disponemos o podemos disponer, 3) qué agentes, a los que sea razonable exigir su protección, están mejor situados para ello, y 4) hasta qué punto contamos con instituciones lo suficientemente imparciales y confiables para salvaguardar el respeto a estos bienes en un mundo cultural y políticamente plural 41 . Todas estas cuestiones adquieren relevancia cuando nos preguntamos qué derechos humanos tenemos42. Por último, cabe extraer otra consecuencia cuando percibimos los derechos humanos como demandas de moralidad especial vinculadas a relaciones de interdependencia, institucionalización y cooperación, que complementa su aspecto dinámico, y es que incentiva un incrementalismo en torno a estos derechos43. Si bien la presencia global estabilizada (no puntual) de estos tres elementos otorga forma a un discurso universal de los derechos humanos y abre paso a una lógica de inclusión en la comunidad internacional como un todo, es importante resaltar que estos elementos se alimentan mutuamente. A una interdependencia cada vez mayor corresponde la necesidad de una mayor institucionalización que posibilita, a su vez, mejorar la cooperación en la meta de inclusión global. El incremento de esta posibilidad de cooperación institucionalizada justifica, por su parte, elevar de modo paulatino nuestras exigencias en torno a cómo se produce esta cooperación y a sus efectos en los intereses y bienes básicos de los 40

En este punto sigo Beitz, Ch., The idea of Human Rights, op. cit., p. 110. Su idea es que estos bienes básicos son aquellos que se considerarían relevantes para las personas en un “wide range of typical lives that occur in contemporary societies: for example, interests in personal security and liberty, adequate nutrition, and some degree of protection against the arbitrary use of state power”. Ya en otro nivel, la cuestión de si estos bienes ejemplificados (u otros que también podamos considerar básicos en este sentido) califican para su protección o si, de nuevo en palabras de Beitz, “a particular form of protection of an interest qualifies as a human right, calls for a normative judgment”. Este juicio normativo depende tanto de la urgencia del interés y de la posibilidad de una amenaza actual como de otras consideraciones que voy a mencionar a continuación. 41 Sobre esta última pregunta y su importancia véase Raz, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, op. cit., pp. 39-47; Idem, “Human Rights Without Foundations”, op. cit., pp. 334-337. 42 Esta concepción de los derechos humanos no presupone en ningún momento que las demandas de justicia global se agoten en el respeto a los derechos humanos ni que la moralidad global se agote en demandas de justicia institucional. Ni todos los derechos morales son derechos humanos ni todas las responsabilidades que podemos asignar a los seres humanos en problemas de escala global son de carácter institucional. En otro artículo he criticado la visión institucional de Pogge en este sentido, defendiendo la necesidad de tratar el problema global de la pobreza extrema desde un “complementarismo” entre exigencias institucionales y exigencias interaccionales que se dirigen directamente a los individuos. Véase, Iglesias Vila, M., “La pobreza extrema en tiempos de crisis: ¿Contribuye el institucionalismo a nuestra inestabilidad moral?”, en Gascón, M., González, M.C. y Cantero, J., (eds.), Cuestiones de derecho sanitario y bioética, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 1151-1194. Mi objetivo en esta parte del trabajo sólo ha sido ofrecer una comprensión de los derechos humanos como concepto normativo que cumple una función justificatoria dentro de la práctica internacional de los derechos humanos. 43 Sobre el incrementalismo como un factor de éxito en la adjudicación internacional de derechos humanos véanse, especialmente, Helfer, L. y Slaughter, A., “Toward a Theory of Effective Supranational Adjudication”, Yale Law Journal, v. 107, 1997-1998, pp. 273-391; Krisch, N., Beyond Constitutionalism. The Pluralist Structure of Postnational Law, Oxford University Press, Oxford, 2010, cap. 4; Gerards, J., “Diverging Fundamental Rights Standards and the Role of the European Court of Human Rights”, en Claes, M. y De Visser, M., (eds.), Constructing European Constitutional Law, Hart Publishing, Oxford, 2015.

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individuos. Ello origina nuevas responsabilidades de justicia no comparativa, consolidando y ampliando derechos humanos en el seno de la práctica internacional44. En resumen, mi objetivo hasta ahora ha sido defender una concepción política de los derechos humanos. Esta concepción es a mi juicio la adecuada cuando buscamos una forma operativa de fundamentar el papel de los derechos humanos en la práctica jurídica internacional45. A partir de aquí voy a conectar las características de la concepción política con la aplicación de un documento internacional como el CEDH. Mi intención será usar la concepción política para revisar algunos estándares en la aplicación del Convenio, de modo que contribuyan a la legitimidad de la actividad jurisdiccional del TEDH pero sin que éste pierda su identidad de actor judicial dentro de la práctica internacional de los derechos humanos. Por cuestiones de espacio sólo me referiré aquí a dos de estos estándares, que están vinculados entre sí, el principio de subsidiariedad y la doctrina del margen de apreciación nacional, estándares que han sido usados para cuestionar algunas de las decisiones del TEDH46.

2. Subsidiariedad y margen de apreciación nacional desde una concepción política de los derechos humanos La interpretación y aplicación de convenios internacionales de derechos humanos es una labor especialmente delicada. Aunque los tribunales internacionales encargados de 44

Aunque no podré desarrollarlo, considero que las demandas de derechos humanos, a diferencia de las demandas igualitarias de justicia distributiva, tienen un carácter no comparativo. La exigibilidad de esta protección de intereses básicos no se justifica comparando en qué medida otros gozan de esa protección o en función del nivel de protección del que otros gozan. Su fundamento estaría más bien vinculado a un razonamiento suficientarista dentro de una lógica de requisitos mínimos de inclusión de las personas en el orden global, esto es, niveles mínimos, razonables o decentes en términos de bienestar, oportunidades e intereses de todas las personas. Lo que el incrementalismo defendería es que este umbral de suficiencia que no tiene por qué quedar fijado en un punto determinado; puede ir aumentando en profundidad y amplitud cuando se dan las condiciones adecuadas. Ello no quita, como ya he indicado, que la interacción global institucionalizada de pie a otras demandas de justicia, ya sean comparativas o no comparativas. 45

Ello no excluye que los derechos humanos tengan otras funciones en la práctica internacional o, como diría Raz, en un orden global emergente. Siguiendo a Raz, podríamos afirmar que los derechos humanos tienen otras tres funciones importantes: 1) Expresar el valor de los seres humanos, 2) hacer que la agenda global tenga otras preocupaciones más allá de las relaciones intergubernamentales o el beneficio de las grandes corporaciones y 3) legitimar a los individuos y a las asociaciones para presionar políticamente e influir en el orden internacional. Véase Raz, J., “Human Rights in the Emerging World Order, op. cit., p. 47. Sobre las diversas funciones que los derechos humanos pueden desempeñar véase, también, Nickel, J., “Are Human Rights Mainly Implemented by Intervention?”, en Martin, R. y Reidy, D. (eds.), Rawls’s Law of Peoples. A Realistic Utopia?, Blackwell, Oxford, 2006, p. 270. 46 Este trabajo forma parte de un proyecto más general en el que pretendo utilizar la concepción política para revisar también otros criterios interpretativos en la adjudicación internacional de derechos humanos. Me refiero a principios de razonamiento como el de protección efectiva, el de estándar mínimo de protección, el examen proporcionalidad, la interpretación evolutiva y lo que denomino igualdad axiológica ante la ley.

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interpretarlos tienen, en su ámbito de competencia, la función de proteger derechos humanos frente a posibles interferencias estatales, el ejercicio de su rol jurisdiccional no es posible sin una conciliación constante de elementos y valores que pueden estar en tensión: expectativas ciudadanas de protección de derechos, voluntades tanto individuales como conjuntas de los estados y consideraciones democráticas en coyunturas sociales que son plurales y cambiantes. La jurisprudencia del TEDH es un reflejo de estas dificultades. Aunque el Tribunal ha ido adquiriendo una narrativa garantista en su razonamiento, algo que incentiva una exigencia cada vez mayor en la salvaguarda de derechos convencionales en Europa, esta narrativa se ha debilitado en muchas ocasiones para evitar que el Tribunal de Estrasburgo perdiera auctoritas frente a los estados. El protocolo nº 15 al Convenio Europeo de Derechos humanos, que está en este momento abierto a la ratificación de los estados parte del Consejo de Europa, se hace eco de esta realidad compleja. Por esta razón, incluirá en el preámbulo del Convenio una referencia a que la responsabilidad primaria de asegurar los derechos convencionales recae en los estados y una mención expresa al principio de subsidiariedad y al margen de apreciación nacional en su aplicación47. Este protocolo ha sido muy criticado por algunas de las principales ONGs del panorama internacional, que han expresado su temor a que este paso acabe debilitando el sistema de protección de derechos humanos en Europa48. Atendiendo a lo que indicaba al inicio del trabajo, esta nueva redacción del preámbulo del Convenio podría contemplarse, ciertamente, como un síntoma más de la supuesta crisis de los derechos humanos. Quizá ésta sería la lectura más sensata que podríamos obtener desde una concepción ética. Pero desde una concepción política de estos derechos, este juicio podría resultar precipitado. Pensemos en el TEDH como un actor dentro de la práctica internacional; pensemos también en el Convenio como uno de los instrumentos jurídicos que expresan los objetivos a los que esta práctica sirve. Desde esta óptica, deberemos concluir que el 47 Protocol No. 15 amending the Convention on the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Estrasburgo, 24 de junio de 2013. El artículo 1 del Protocolo reza como sigue: At the end of the preamble to the Convention, a new recital shall be added, which shall read as follows: “Affirming that the High Contracting Parties, in accordance with the principle of subsidiarity, have the primary responsibility to secure the rights and freedoms defined in this Convention and the Protocols thereto, and that in doing so they enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the European Court of Human Rights established by this Convention”. 48 “Protocol 15 to the European Convention on Human Rights Must not Result in a weakening of Human Rights Protection”, Joint NGO Statement, 24 de junio de 2013, pp. 2-3.

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nuevo preámbulo incentiva un retroceso en derechos humanos siempre que no haya forma de incorporar el principio de subsidiariedad y la doctrina del margen de apreciación dentro de los parámetros de una concepción política de estos derechos. Mi intuición, sin embargo, es que hay una forma de conceptualizar ambos estándares de adjudicación que los integra bien en la concepción política. Si ello fuera así, el nuevo preámbulo no tendría por qué romper la continuidad axiológica entre la comprensión jurídica y política de los derechos del Convenio y no supondría, por tanto, una mera rendición a la facticidad política. Veamos cómo podríamos articular estos dos estándares. a) El principio de subsidiariedad El principio de subsidiariedad, usado como estándar de adjudicación, está cobrando cada vez mayor protagonismo en la jurisprudencia del TEDH 49 . Los motivos son diversos: el hecho de que el TEDH sea un órgano internacional, la presión política que este órgano ha recibido cuando sus sentencias han disgustado a los estados y el incremento enorme de casos sometidos a su jurisdicción. En un reciente artículo, Robert Spano, un juez del propio tribunal, ha llegado a considerar que el tribunal de Estrasburgo está entrando en una “era de la subsidiariedad”50. Ahora bien, hay diferentes sentidos en los que podemos apelar a un principio de subsidiaridad. Desde un punto de vista formal, este principio incide en que el Tribunal sólo interviene en la protección de derechos convencionales por vía contenciosa y una vez se han agotado los remedios internos. Pero no es éste el sentido de subsidiariedad que acompaña a las críticas que el Tribunal ha recibido en un fallo como el del asunto Hirst, en el que condenó en 2005 a Gran Bretaña por negar el derecho al voto a los reclusos, o en la sentencia de la Sala en el asunto Lautsi, que condenaba a Italia por imponer la presencia del crucifijo en las escuelas públicas, sentencia que fue rectificada convenientemente por la Gran Sala en 2011. Estas críticas manejan una visión normativa que podríamos denominar “estatista” del principio de subsidiariedad, que proclama la prioridad de las decisiones nacionales frente a las decisiones de las 49 Como indica Paolo Carozza, aunque el principio de subsidiariedad suele ser percibido como un recurso para distribuir competencias entre diferentes niveles de gobierno en el marco de una unidad política y, por tanto, serviría, como sucede en la Unión Europea, para distribuir autoridad soberana, este principio también puede usarse de modo general en el derecho internacional de los derechos humanos. Su inclusión en el preámbulo del Convenio iría en esta dirección. Véase Carozza, P., “Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law”, The American Journal of International Law, v. 97, n.1, 2003, pp. 38-79 y esp. p. 57. 50 Spano, R., “Universality and Diversity of Human Rights? Strasbourg in the Age of Subsidiarity”, Human Rights Law Review, v. 14, n. 3, 2014, pp. 487-502.

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autoridades internacionales. Esta noción normativa insiste en que el Tribunal posee una legitimidad política derivada y por tanto le corresponde adoptar una actitud deferente ante el criterio estatal51. Si a partir del protocolo 15 el Tribunal de Estrasburgo acabara acogiendo esta noción estatista del principio de subsidiariedad, su función judicial en aplicación del Convenio quedaría visiblemente erosionada. Pero no sólo esto, el Tribunal de Estrasburgo tendería a convertirse en un actor superfluo dentro de la práctica internacional. Quizá desde una visión estatista de los derechos humanos esto no supondría una pérdida importante, pero sí resultaría problemático desde la concepción política que estoy defendiendo. Para esta concepción, el principio de subsidiariedad tiene otro significado que está vinculado a una adecuada división del trabajo en este ámbito y no a una mera deferencia a la voluntad política de los estados. La base de este estándar podría explicarse a través del siguiente razonamiento. La inclusión de las personas en la comunidad internacional se consolida desde su membrecía a una multiplicidad de estructuras con elementos de institucionalización, cooperación e interdependencia, unas más alejadas y otras más cerca del individuo, pero todas con efectos profundos en su bienestar. Por lo que respecta a los derechos humanos, estos entramados institucionales son a la vez amenazas potenciales a bienes humanos básicos e instrumentos determinantes para su satisfacción. Al mismo tiempo, persiguen sus fines de modos distintivos, dada su historia y circunstancias locales, lo que impide subsumirlos en una unidad homogénea52. Estas estructuras, por todo ello, requieren al mismo tiempo autonomía para alcanzar sus fines y supervisión mutua53. En el ámbito de la adjudicación internacional en derechos humanos, esta idea es trasladable a una noción que denominaré “cooperativa” del principio de subsidiariedad, que busca obtener un equilibrio entre la autonomía del estado y la supervisión internacional. Este estándar aboga por una división del trabajo en la protección de 51

Sobre este distinción, véase Letsas G., “Two Concepts of the Margin of Appreciation”, Oxford Journal of Legal Studies, v. 26, n. 4, 2006, pp. 722. Sobre los distintos sentidos y concepciones normativas de la idea subsidiariedad véase, en general, Føllesdal, A., “Survey Article: Subsidiarity”, The Journal of Political Philosophy, v. 6, n. 2, 1998, pp. 190-218; Idem, “The Principle of Subsidiarity as a Constitutional Principle in International Law”, Global Constitutionalism, v. 2, n. 1, 2013, pp. 37-62. 52 Charles Taylor diría que se trata de diferentes rutas hacia el mismo fin. Se trataría de respetar la libertad de tomar diferentes rutas hacia ese fin común, lo que requiere que los derechos humanos se integren con el conocimiento local. Citado en Carozza, P., “Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law”, op. cit., p. 76. 53 Este mismo razonamiento es seguido por Carozza, P., “Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law”, op. cit., aunque desde una concepción ética de los derechos humanos basada en el valor intrínseco de la dignidad humana.

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derechos que respete el pluralismo desde una vocación de unidad de propósito y que, por tanto, genere deberes tanto de no interferencia como de intervención54. Siguiendo a Ken Endo o Paolo Carozza55, la lógica de este estándar incluiría dos dimensiones. Una es negativa. La institución internacional no puede arrogarse aquellas funciones que la institución más cercana a los individuos puede realizar adecuadamente o con mayor eficacia. Otra es positiva. La institución internacional adquiere el deber de actuar cuando la institucional nacional no puede alcanzar sus fines de modo satisfactorio o cuando se enfrentan problemas que trascienden la escala doméstica. La dimensión negativa del principio de subsidiariedad debería dirigir al TEDH, por una parte, a no interferir en las formas nacionales de protección de derechos convencionales cuando la no interferencia vaya en beneficio del sistema europeo de derechos humanos. Por otra parte, esta dimensión negativa también exige al tribunal de Estrasburgo, en el momento de juzgar una posible violación de derechos, tener presentes otros fines valiosos que el estado persigue en tanto estructura compleja, algo que ya contemplan, por ejemplo, las cláusulas de limitación de los artículos 8 a 11 del Convenio. La dimensión positiva del principio de subsidiariedad, en contraste, refuerza la responsabilidad judicial del TEDH en la protección efectiva de los derechos convencionales. La refuerza en aquellos casos en los que el estado resulta incapaz de satisfacer mínimamente estos derechos o cuando el estado, como ha sucedido en algunos conflictos religiosos y de moralidad pública, carece de la imparcialidad necesaria para una adecuada protección. Aquí una declaración de violación del Convenio puede expresar esta dimensión positiva de la subsidiariedad. Por esta razón, la inclusión de este principio en el preámbulo no tiene por qué suponer un retroceso de los derechos humanos en Europa. Al contrario, puede conllevar una mejor división del trabajo en su protección efectiva. Esta forma de comprender el principio de subsidiariedad es básica, también, para revisar cómo deberíamos entender la doctrina del margen de apreciación nacional en la aplicación del Convenio desde una concepción política de los derechos humanos.

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Idem, p. 49 Idem, p. 44. Véase también Endo, K., “The Principle of Subsidiarity: From Johannes Althusius to Jacques Delors”, Hokkaido Law Review, v. 46, n. 6, 1994, pp. 553-652.

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b) La doctrina del margen de apreciación nacional Desde los inicios de su andadura y ya con mayor articulación desde el asunto Handyside c. Reino Unido 56 , el TEDH ha adoptado la doctrina del margen de apreciación para otorgar cierta deferencia al criterio de los estados en la protección de los derechos del Convenio57. El Tribunal ha ofrecido varias razones para justificar esta deferencia. Por una parte, ha observado que el sistema de protección de derechos humanos en Europa es fruto de una división del trabajo entre los estados y el TEDH. Los estados son los responsables primarios de esta protección y el Tribunal de Estrasburgo sólo interviene de forma subsidiaria, por vía contenciosa y una vez se han agotado los recursos judiciales internos. Por otra parte, en ámbitos tan sensibles como la moralidad o la religión no hay consenso entre los estados en los modos de regulación y las autoridades nacionales, al estar en contacto directo con las fuerzas vitales de su país, se hallan habitualmente mejor situadas para conocer su coyuntura social y valorar situaciones conflictivas. No obstante, según el propio TEDH, este margen es limitado, sujeto a supervisión y variará en función lo sensible que sea la cuestión a decidir, el derecho que esté en juego, el carácter del interés alegado por el estado y la evolución del consenso europeo en la materia58. Con esta doctrina, el Tribunal suele renunciar a efectuar análisis abstractos de compatibilidad entre las medidas estatales y el Convenio, centrándose en revisar si el estado se ha extralimitado en su margen de apreciación en la protección de derechos. Esto conduce a una supervisión particularizada o en contexto de la medida estatal impugnada, que atiende a la coyuntura interna de cada país y a sus circunstancias jurídicas, políticas y sociales. Este examen contextual de compatibilidad con el Convenio hace posible que el TEDH ofrezca respuestas distintas a casos similares, que se producen en coyunturas nacionales diferenciadas. La doctrina del margen de apreciación ha sido criticada como recurso hermenéutico por poner en peligro la seguridad jurídica, provocar incoherencias estructurales y, en general, por impedir la consolidación de un sistema fiable de protección de derechos en

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STEDH Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976. Para una caracterización general de la doctrina del margen de apreciación, véanse Arai-Takahashi, Y., The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Intersetia, Oxford, 2002; Brauch, J., “The Margin of Appreciation and the Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Threat to the Rule of Law”, Columbia Journal of European Law, v. 11, 2005, pp. 113-150; Legg, A., The Margin of Appreciation in International Human Rights Law: Deference and Proportionality, Oxford University Press, Oxford, 2012. 58 Handyside c. Reino Unido, párfs. 48 y 49. 57

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la región

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. Esta doctrina también ha sido alabada por aportar flexibilidad

argumentativa, lo que contribuye a legitimar la autoridad del Tribunal frente a la voluntad de los estados y refleja el pluralismo democrático existente en Europa60. El uso de esta doctrina ha marcado buena parte de la jurisprudencia del TEDH y su efecto en algunos ámbitos ha sido rotundo. Un claro ejemplo lo encontramos en la jurisprudencia en torno al derecho de libertad religiosa reconocido en el art. 9 del CEDH y en la interpretación del artículo 2 de su Protocolo 1, que establece el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas. Aquí el Tribunal ha dejado una amplísima autonomía a los estados para interferir en la libertad religiosa con leyes seculares, ha dado vía libre a la sobreprotección estatal de los sentimientos religiosos mayoritarios frente a la libertad de expresión, ha refrendado las normativas que imponen la presencia de un crucifijo en las escuelas públicas y no ha puesto objeciones a la restricción estatal del uso del velo y otras prendas religiosas en el contexto educativo61. Viendo el aplauso que esta doctrina ha recibido desde el protocolo 15, es fácil augurar que todavía penetrará más en el razonamiento del Tribunal de Estrasburgo. Sin embargo, al igual que sucede con la ambigüedad del principio de subsidiariedad, la doctrina del margen de apreciación podría concebirse de dos formas distintas. La primera es una versión que podríamos denominar “voluntarista” del margen de apreciación. En ésta, el Tribuna se guía por su realidad de órgano internacional y acoge una visión estatista del principio de subsidiariedad. El Tribunal reconoce que su legitimidad política es meramente derivada y otorga una fuerte presunción de partida a favor del estado, evitando realizar una valoración independiente de compatibilidad entre la medida impugnada y el Convenio. Esta presunción sólo se rompe cuando hay razones especialmente sólidas para concluir que el estado se ha extralimitado en el ejercicio de su autonomía. En esta versión de la doctrina, factores como la falta de consenso europeo 59 Véanse, por ejemplo, Brauch, J., “The Margin of Appreciation and the Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Threat to the Rule of Law”, op. cit.; Hutchinson, M., “The Margin of Appreciation and the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, International and Comparative Law Quarterly, v. 48, n. 3, 1999, pp. 638-650; Kratochvíl, J., “The Inflation of the Margin of Appreciation by the European Court of Humans Rights”, Netherlands Quarterly of Human Rights, v. 29, n. 3, 2011, pp. 324-357. 60 Especialmente, McGoldrick, D., “Religion in the European Public Square and in European Public Life-Crucifixes in the Classroom?”, op. cit.; Gerards, J., “Pluralism, Deference and the Margin of Appreciation Doctrine”, European Law Journal, v. 17, n. 1, 2011, pp. 80-120; Mahoney, P., “Marvelous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism?” Human Rights Law Journal, v. 19, especial issue, 1998. 61 Sobre esta jurisprudencia véanse, por ejemplo, el panorama general que trazan Solar, J.I., “Cautelas y excesos en el tratamiento del factor religioso en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Derechos y libertades, n. 20, 2009, pp. 117-161; Martínez-Torrón, J., “The (Un)protection of Individual Religious Identity in the Strasbourg Case Law”, Oxford Journal of Law and Religion, (Advance Access), 2012, pp. 1-25.

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o la idea de que el estado está mejor situado adquieren también importancia por razones generales de legitimidad institucional. La segunda es una versión “racionalizada” del margen de apreciación estatal. La doctrina del margen se percibe ahora como el resultado de efectuar un balance entre los valores que dan sentido al Convenio como instrumento jurídico. Desde esta concepción, el razonamiento del TEDH se centra en examinar si la medida estatal impugnada consigue alcanzar un balance equitativo entre derechos individuales y valores democráticos, atendiendo al dualismo axiológico entre democracia y derechos que el propio convenio reconoce en su preámbulo. Aquí la argumentación del Tribunal no tiene por qué estar mediatizada por consideraciones generales acerca de su legitimidad institucional ni la voluntad estatal tiene por qué adquirir un valor independiente. Su valor será funcional al éxito del estado en conseguir este equilibrio axiológico inherente a una sociedad democrática. La finalidad de esta versión racionalizada, entonces, no sería simplemente la justificación de la “deferencia” al estado sino el reconocimiento equilibrado de los valores democráticos en el sistema de protección de derechos humanos en Europa62. A diferencia de la versión voluntarista, la versión racionalizada de esta doctrina encaja bien con la concepción política de los derechos humanos que estoy defendiendo. También combina con la noción cooperativa del principio de subsidiariedad que necesitamos para que el Tribunal de Estrasburgo no erosione su rol de actor en la práctica internacional de los derechos humanos. Aunque no podré desarrollar este punto en profundidad, algunas pinceladas sobre la dinámica de funcionamiento de esta versión racionalizada del margen pueden contribuir a entender su importancia. Partiré de que la finalidad del CEDH es consolidar un umbral mínimo de calidad formal y sustantiva en la protección de derechos humanos en la región. Ahora bien, este mínimo no se determina en abstracto y, en consecuencia, tendrá cierto grado de movilidad y sus contornos seguirán dependiendo de un equilibrio entre democracia y

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En otro trabajo he efectuado un análisis crítico de la doctrina del margen de apreciación nacional en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, distinguiendo estas dos versiones de la doctrina y examinando qué implicaciones podría tener la adopción de una versión racionalizada en la aplicación del CEDH. Véase Iglesias Vila, M., “Una doctrina del margen de apreciación para el CEDH: En busca de un equilibrio entre democracia y derechos en la esfera internacional”, En A.A.V.V., Derechos humanos: posibilidades teóricas y desafíos prácticos, Libraria, Buenos Aires, 2014.

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derechos 63 . También partiré de que la identidad y el alcance de cada derecho convencional, visto desde la concepción política de los derechos humanos, depende de su fuerza como razón para justificar una limitación jurídica a la autonomía estatal. En este sentido, no es viable percibir los derechos convencionales como triunfos. Justificar esta limitación no sólo depende del contenido del derecho convencional afectado sino de otras consideraciones de valor formal y sustantivo. A la vez, muchas cláusulas del Convenio no encajarían con la idea de que los derechos convencionales son triunfos frente al interés colectivo. Desde estas dos premisas la valoración de una posible violación del Convenio requiere efectuar un escrutinio de proporcionalidad, que examina la adecuación, necesidad y balance comparativo de la medida nacional restrictiva de derechos. En algunos ámbitos, el Tribunal de Estrasburgo, cuando ha adoptado una versión voluntarista del margen de apreciación, ha rehuido entrar en un examen independiente de proporcionalidad de la medida impugnada. La versión racionalizada, en cambio, demanda al Tribunal efectuar en cada caso este examen de proporcionalidad, pero también le orienta sobre qué consideraciones adicionales debería tener en cuenta al efectuar esta valoración dentro una división del trabajo en la protección de derechos humanos. Apuntaré cinco de estas consideraciones. En primer lugar, el Tribunal debería preguntarse por el nivel general de protección que el estado denunciado ofrece al derecho en cuestión. Si este nivel es en general alto y la restricción particular no es muy intensa, el Tribunal tiene razones para confiar en el criterio estatal. Por el contrario, si este nivel general de protección es bajo, el Tribunal debe reforzar su supervisión como garante de la protección efectiva de derechos, supliendo la inacción estatal en el cumplimiento de sus compromisos internacionales. En segundo lugar, el Tribunal puede recurrir al método comparativo al valorar hasta qué punto era viable para el estado obtener sus fines con una medida menos restrictiva de derechos. Dado que el Convenio surge para mejorar en conjunto la calidad en la protección de derechos humanos en Europa, el hecho de que otros estados hayan conseguido la misma finalidad con medidas menos restrictivas es una razón para dudar, salvo prueba en contrario, de que la medida impugnada fuera realmente necesaria. 63

Véanse, sobre este punto, Hutchinson, “The Margin of Appreciation and the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, op. cit., pp. 642-644; Brems, E., “Human Rights: Minimum and Maximum Perspectives”, Human Rights Law Review, v. 9, n. 3, 2009, pp. 349-372.

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En tercer lugar, el Tribunal también debería tener presente el grado de consenso entre los estados. La falta de consenso es un argumento importante para evitar el efecto “sorpresa” que una interpretación alejada del estado de la cuestión en Europa podría generar. Pero su relevancia está condicionada al objetivo de obtener un progreso paulatino en el sistema de protección de derechos en la región. Por esta razón, la falta de consenso no debería orientar la decisión del Tribunal cuando ello implique ir disminuyendo el nivel de protección del derecho afectado. En cuarto lugar, la cuestión de si el estado está realmente mejor situado para decidir es clave para orientar el juicio de proporcionalidad. Ésta es seguramente la principal razón para conceder un margen de apreciación al estado desde un principio cooperativo de subsidiariedad. Ahora bien, esta razón sólo adquiere fuerza cuando la imparcialidad de las autoridades nacionales no se haya visto comprometida. Cuando el estado tiende a privilegiar a un determinado grupo social o cede ante la presión de la moralidad dominante deja de estar mejor situado que un órgano internacional para resolver la conflictividad interna que esta falta de imparcialidad pueda comportar64. La acción del estado restrictiva de derechos requiere aquí una fiscalización estricta por parte del Tribunal de Estrasburgo. Por último, el TEDH debe ser coherente en la aplicación de esta doctrina y ofrecer pautas generalizables que puedan servir de guía a los estados y a sus ciudadanos. Quienes recelan de que un órgano internacional pueda tener la última palabra en materia de derechos, incluso cuando sus sentencias no posean el mismo valor jurídico que las de los tribunales internos, pueden percibir como una virtud que el TEDH se limite a buscar soluciones particulares razonables, desde una lógica del caso a caso, más que preocuparse por sentar doctrinas generales. Pero ello acaba erosionando su propia función jurisdiccional de intérprete del Convenio porque le acercan a un simple órgano de arbitraje. El TEDH sólo puede mantener su legitimidad en tanto institución judicial consolidada si la producción de doctrina es tan importante como la producción de resultados particulares65.

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Este razonamiento se aplicaría, por ejemplo, a la jurisprudencia de Estrasburgo en materia de simbología religiosa, donde en muchas ocasiones el Tribunal ha dejado prevalecer la perspectiva del estado a pesar de que la regulación nacional mostraba claramente una falta de neutralidad o imparcialidad ante su pluralismo religioso interno. Son llamativos en este aspecto los asuntos Şahin c. Turquía (SGSTEDH, de 10 de noviembre de 2005), el ya mencionado Lautsi c. Italia y el reciente S.A.S. c. Francia (SGSTEDH, de 1 de Julio de 2014). 65 En esta línea véase McHarg, A., “Reconciling Human Rights and the Public Interest: Conceptual Problems and Doctrinal Uncertainty in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, The Modern Law Review, v. 62,

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Si la versión racionalizada del margen, con estas consideraciones, entrara a formar parte del razonamiento del Tribunal de Estrasburgo, su función jurisdiccional reflejaría la dinámica del principio cooperativo de subsidiariedad y las exigencias de inclusión de la concepción política de los derechos humanos. Los ciudadanos de los estados del Consejo de Europa son tratados como miembros de este marco regional para la protección de derechos humanos cuando sus intereses básicos cuentan, y el Tribunal contribuye a que sus intereses cuenten cuando sus fallos reflejan una distribución de responsabilidades que es equitativa para estados y ciudadanos, equilibrando las razones relevantes en la axiología interna al Convenio. En definitiva, esta dinámica es la permitirá al Tribunal encontrar el lugar que le corresponde en la división del trabajo para mantener y mejorar derechos humanos en Europa. Esperemos que el Tribunal de Estrasburgo sepa leer el protocolo 15 como una invitación a la cooperación institucional en el ámbito de los derechos humanos y no como una simple rendición a la facticidad política.

1999, pp. 671-696. También Greer, S., “Constitutionalizing Adjudication under the European Convention on Human Rights”, Oxford Journal of Legal Studies, v. 23, n. 3, 2003, p. 413.

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