La Adopción por parte de integrantes de la Comunidad Sexo-Diversa en el Derecho venezolano (por publicar)

LA ADOPCIÓN POR PARTE DE INTEGRANTES DE LA COMUNIDAD SEXO-DIVERSA EN EL DERECHO VENEZOLANO

Edward J. Pérez I.

INTRODUCCIÓN

La legalidad de la adopción por parte de parejas de la comunidad sexodiversa es una discusión jurídica muy vigente pero poco explorada en Venezuela. Sin embargo, es un hecho notorio que existen un cúmulo de núcleos familiares de facto en los cuales un niño o niña viven con parientes del mismo sexo, especialmente en casos en los que dicho niño es el hijo biológico de alguno de aquellos. Dichos núcleos familiares, en principio, parecieran

encontrarse

desprotegidos

por

la

legislación

venezolana,

poniendo en riesgo los vínculos de hecho formados entre ellos, y más importante, afectando en alguna medida el interés superior del niño. El presente trabajo de investigación tiene como objetivo determinar si, conforme al derecho constitucional venezolano y el derecho internacional de los derechos humanos, las personas de la comunidad sexo-diversa tienen el derecho a adoptar niños, tanto de forma individual como de forma conjunta. Para ello, se procederá a estudiar, en primer lugar, si conforme al derecho internacional de los derechos humanos existe alguna limitación general para que una persona perteneciente a la comunidad sexo-diversa pueda adoptar. Dicha investigación permitirá concluir que, en principio, no existe razón jurídica que impida que una persona de una orientación sexual, identidad sexual o identidad de género diversa pueda acceder a una adopción. De seguidas, y teniendo en cuenta la integración del derecho internacional de los derechos humanos en el bloque de la constitucionalidad, se analizará la

normativa existente que regula el trámite de adopción, con el fin de identificar si ésta permite la adopción por parte de integrantes de la comunidad sexodiversa. Al respecto, se determina en el presente estudio que en Venezuela, una persona de la comunidad sexo-diversa puede adoptar de forma individual y en conjunto con otra persona con quien mantenga una unión estable de hecho. II.

LA ADOPCIÓN POR PARTE DE LOS INTEGRANTES DE LA COMUNIDAD SEXODIVERSA, SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos permite realizar una primera aproximación al problema jurídico planteado. A la luz del artículo 23 de la Constitución venezolana, los tratados relativos a la protección de los derechos humanos gozan de rango constitucional y prevalecen en el ordenamiento jurídico interno en la medida que contengan disposiciones más favorables a las previstas en dicha Constitución1. Por lo tanto, el derecho internacional de los derechos humanos se encuentra incorporado al bloque de la constitucionalidad venezolano, siendo vinculante de forma directa para todos los órganos de su Poder Público. De ello la relevancia de tomar en cuenta el derecho internacional para el análisis. De los tratados internacionales relevantes para el presente análisis, Venezuela es parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2 y de la Convención sobre los Derechos del Niño3. Venezuela, además, fue

                                                                                                                1

Ayala Corao, C, Las Consecuencias de la Jerarquía Constitucional de los Tratados Venezuela es parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos desde el 10 de mayo de 1978. 3 Venezuela es parte de la Convención sobre los Derechos del Niño desde el 13 de septiembre de 1990. 2

parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual denunció el 10 de septiembre de 20124. Teniendo en cuenta dichos tratados, se procederá a analizar, en primer lugar, la adopción con base en el principio del interés superior del niño; y en segundo lugar, la compatibilidad de la adopción por parte de una pareja de la comunidad sexo-diversa a la luz del principio del interés superior del niño y el derecho internacional de los derechos humanos, en general. Para ello, se revisarán los tratados de derechos humanos referidos previamente, al igual que las interpretaciones de las normas contenidas en dichos tratados realizadas por algunos órganos jurisdiccionales y cuasi-jurisdiccionales internacionales de protección de derechos humanos, como lo son el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, el Comité de los Derechos del Niño, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otros5. a. LA ADOPCIÓN Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO El análisis del principio del interés superior del niño es el primer punto que debe ser tenido en cuenta para determinar si en el derecho internacional de los derechos humanos existe un derecho a adoptar niños por parte de integrantes de la comunidad sexo-diversa. En efecto, tal como se desarrollará

                                                                                                                4

La validez de dicha denuncia, tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, se encuentra en disputa, tanto desde una perspectiva académica como ante distintos órganos de justicia, nacional e internacional. Al respecto, ver: Acción de Inconstitucionalidad contra la Denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, disponible en: http://w2.ucab.edu.ve/tl_files/CDH/recursos/Accion%20inconst%20DENUNCIA%20CADH%2 0definitivo%20270912.pdf [última revisión: 12 de febrero de 2015]. 5 Si bien se reconoce que Venezuela no está sometida a la jurisdicción de la Corte Europea de Derechos Humanos ni de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (con la salvedad realizada supra nota 4), las interpretaciones de estas instituciones internacionales serán tenidas en cuenta, en la medida que sus razonamientos sean aplicables como interpretaciones de principios contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención de los Derechos del Niño.

a continuación, el interés superior del niño es el principio fundamental que debe orientar al procedimiento de adopción. i. EL

INTERÉS

SUPERIOR

DEL

NIÑO

EN

EL

DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

El principio del interés superior del niño se encuentra previsto en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se reconoce que: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Dicho principio ha sido entendido por los sistemas internacionales de protección de derechos humanos como un criterio de suma importancia para la interpretación y aplicación de las normas del derecho internacional de los derechos humanos6, con independencia de que dicho tratado prevea una disposición expresa sobre el principio del interés superior del niño7. El Comité de los Derechos del Niño desarrolló el principio del interés superior del niño en el año 2013, cuando estableció que el fin de éste “es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”8, y que “exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar

                                                                                                                6

Al respecto, ver: CorteIDH, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina, sentencia del 27 de abril de 2012, párrs. 48 y 49; CorteIDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 108; y CorteEDH, Caso Neulinger y Shuruk vs. Suiza, sentencia del 6 de julio de 2010, párr. 135. 7 La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que existe “un amplio consensoincluso en el derecho internacional- en apoyo a la idea de que en todas las decisiones que conciernen niños, su interés superior es primordial” (traducción propia). Ver: CorteEDH, Caso Neulinger y Shuruk vs. Suiza, sentencia del 6 de julio de 2010, párr. 135. 8 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), adoptado el 29 de mayo de 2013, párr. 4.

la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana”9. Dicho Comité, además, dispuso que la definición de interés superior del niño engloba un triple concepto: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos10. El interés superior del niño debe entenderse entonces como un derecho sustantivo a que se evalúe éste en cualquier decisión que afecte sus derechos, como un principio interpretativo por el cual ante la duda se debe

                                                                                                                9

Ibíd., párr. 5. Ibíd., párr. 6.

10

favorecer al interés superior del niño, y una norma de procedimiento, por la cual el niño debe contar con garantías procesales particulares. En dicha observación, el Comité también enuncia las obligaciones primordiales de los Estados para la protección del interés superior del niño: a) La obligación de garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las medidas de las instituciones públicas, en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños; b) La obligación de velar por que todas las decisiones judiciales y administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial; ello incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión. c) La obligación de garantizar que el interés del niño se ha evaluado y ha constituido una consideración primordial en las decisiones y medidas adoptadas por el sector privado, incluidos los proveedores de servicios, o cualquier otra entidad o institución privadas que tomen decisiones que conciernan o afecten a un niño11. El interés superior del niño es, entonces, un concepto flexible12, que debe atender a los casos en concreto bajo examen ”teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales”13, y que debe aplicarse en todos los asuntos que involucren niños, sirviendo “para resolver cualquier posible conflicto entre los derechos consagrados en la Convención o en otros tratados de derechos humanos”14. ii. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LA ADOPCIÓN

                                                                                                                11

Ibíd., párr. 6. Ibíd., párr. 32. 13 Ídem. 14 Ibíd., párr. 33. 12

La adopción afecta de manera directa el derecho de un niño a tener una familia, y por lo tanto, es menester una evaluación del interés superior del niño por parte del Estado para determinar su procedencia. El artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce a la adopción como uno de los mecanismos posibles mediante el cual el Estado, conforme a su legislación nacional, brinda un cuidado especial a un niño privado permanentemente de su medio familiar, o si su interés superior así lo determina. El fin de dicha institución jurídica ¨consiste en que el niño que no pueda ser cuidado por sus propios padres tenga una familia permanente¨15. Debe rescatarse que, entre los distintos mecanismos reconocidos en dicha Convención para brindar protección a un niño privado de su medio familiar, la adopción mantiene un tratamiento especial en el derecho internacional con relación a los demás16. En efecto, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que: 38. Con respecto a la adopción (art. 21), el derecho del interés superior se refuerza aún más; no es simplemente "una consideración primordial", sino "la consideración primordial". En efecto, el interés superior del niño debe ser el factor determinante al tomar una decisión relacionada con la adopción, pero también relacionadas con otras cuestiones17. De esta forma se confirma una relación entre el procedimiento de adopción y el principio del interés superior del niño a la luz del derecho internacional de los derechos humanos: el concepto de mayor importancia al cual deben atender las autoridades competentes durante un trámite de adopción es al                                                                                                                 15

Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, Resolución 41/85, 3 de diciembre de 1986, art. 13. 16 En efecto, el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone obligaciones especiales que tiene el Estado para garantizar el interés superior del niño en el marco de un procedimiento de adopción. 17 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 14 (2013), párr. 38.

interés superior del niño. Es una obligación internacional de los Estados darle primacía al interés superior del niño en todas las etapas del procedimiento de adopción. Ahora bien, la interpretación literal del artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño confiere la potestad a los Estados de prever y regular la adopción en sus respectivas jurisdicciones18, razón por la cual difícilmente podría argumentarse que existe per se derecho de adoptar. La única limitación en el derecho internacional de los derechos humanos a esta potestad estatal es, pues, la protección al principio del interés superior del niño y a las demás normas del derecho internacional de los derechos humanos. b. SEXO-DIVERSIDAD Y ADOPCIÓN Partiendo de la premisa por la cual el Estado, en materia de adopción, sólo debe atenerse a la protección del interés superior del niño y a las demás normas del derecho internacional de los derechos humanos, procede valorar si la prohibición de discriminación por razones de orientación sexual puede constituir un límite a la forma en la que un Estado regule el derecho a la adopción. En este sentido, en primer lugar, teniendo en cuenta que la adopción busca brindarle el derecho a la familia a un niño privado de su ambiente familiar, se procederá a verificar si es posible la existencia de una familia cuyos padres sean de la comunidad sexo-diversa. De seguidas, se valorará si es compatible con el interés superior del niño que los padres de un niño sean de la comunidad sexo-diversa. Finalmente, se estudiarán las limitaciones que                                                                                                                 18

El artículo 21 de la CDN, cuando se refiere a “[l]os Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción”, prevé la posibilidad de no reconocer o no permitir el sistema de adopción.

impone el principio de no discriminación en el acceso a los trámites de adopción. i. EL CONCEPTO AMPLIO DE FAMILIA El derecho de los niños a tener acceso a una familia es uno de los fines que persigue el procedimiento de adopción. En este sentido, el concepto de familia en el derecho internacional de los derechos humanos ha de ser entendido de forma amplia, de tal forma que “incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local”19. El Comité de los Derechos del Niño añade que: La conservación del entorno familiar engloba la preservación de las relaciones del niño en un sentido amplio. Esas relaciones abarcan a la familia ampliada, como los abuelos, los tíos y tías, los amigos, la escuela y el entorno en general, y son particularmente importantes cuando los padres están separados y viven en lugares diferentes20. En términos similares, dicha concepción de familia amplia ha sido reconocida de forma generalizada en el derecho internacional de los derechos humanos, tanto por el Comité de Derechos Humanos

21

, como por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos22, al igual que por la Corte Europea de Derechos Humanos23. El Derecho Internacional ha reconocido el derecho a la protección familiar para aquellas integradas por parientes del mismo sexo. Así, en los casos X y otros Vs. Austria, de la Corte Europea de Derechos Humanos, y Atala Riffo                                                                                                                 19

Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 14 (2013), párr. 59. Íbid., párr. 70. 21 Comité de Derechos Humanos, Tcholatch Vs. Canadá, decisión del 3 de mayo de 2007, párr. 8.2. 22 CorteIDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párrs. 172-174, y CorteIDH, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina, párr. 52. 23 CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, sentencia del 19 de febrero de 2013, versión en español; párr. 95. 20

Vs. Chile, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se califican como familia a aquellas integradas por niños, por una parte, y por parientes del mismo sexo, por la otra, brindándoles a las mismas la protección prevista en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, respectivamente. De hecho, la jurisprudencia citada cristaliza una tendencia por la cual la interpretación del derecho de protección a la familia debe dirigirse hacia el reconocimiento legal de las familias de facto24. Como consecuencia de lo anterior, pareciera no existir limitación en el derecho internacional de los derechos humanos para que se pueda constituir un vínculo familiar entre un niño y padres de la comunidad sexo-diversa. ii. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LA SEXO-DIVERSIDAD Ante la posibilidad jurídica de que se constituya una familia entre un niño y padres o madres del mismo sexo, procede evaluarse si existe alguna limitación que recaiga sobre una persona integrante de la comunidad sexodiversa para acceder al trámite de adopción con base en el principio del interés superior del niño. En el caso Atala Riffo Vs. Chile, la Corte Interamericana dispuso que: 109. Igualmente, la Corte constata que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia25.                                                                                                                 24 25

CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, párr. 115. CorteIDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párr. 109.

Lo previsto por la Corte Interamericana en dicho caso permite llegar a una primera conclusión, por la cual no está necesariamente eliminada la posibilidad de que se limite el acceso a parientes de la comunidad sexodiversa a la adopción. En efecto, según dicha sentencia, en la medida que se demuestre que la orientación sexual del pariente configure un impacto negativo sobre el bienestar del niño, podría limitarse el derecho a adoptar de una persona integrante de la comunidad sexo-diversa. Sin embargo, la Corte Interamericana es lapidaria al rechazar cualquier argumento por el cual se pretenda legitimar una restricción al derecho a adoptar por parte de algún integrante de la comunidad sexo-diversa que se funde en presunciones, estereotipos u otro tipo de consideraciones generalizadas. En este sentido, la sentencia referida complementa dicho análisis al afirmar que: El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia26. Por otra parte, dicha sentencia de la Corte Interamericana reconoció que la orientación sexual de los parientes forma parte de su vida privada, la cual está protegida en los distintos instrumentos de protección de derechos humanos. Como consecuencia de ello, la posibilidad del Estado de limitar el acceso al procedimiento de adopción por razón de la orientación sexual de una persona se encontraría limitado por los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad27.

                                                                                                                26 27

CorteIDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párr. 110. Ibíd.,párrs. 165-166.

Es así como surge una doble carga de la prueba en cabeza del Estado para restringir el acceso a la adopción de una padre o madre en razón de su orientación sexual: (1) Una primera carga de demostrar suficientemente que la orientación sexual del padre o madre adoptante atenta contra el interés superior del niño en el caso concreto bajo estudio. (2) Una segunda carga de demostrar que la evaluación de la orientación sexual de una persona para acceder al trámite de adopción es idónea, necesaria y proporcional, con el fin de justificar la injerencia en la vida privada de la misma28. En conclusión, si bien la jurisprudencia no ha sido contundente en negar algún efecto negativo sobre el interés superior del niño proveniente de su adopción por parte de un padre o madre de la comunidad sexo-diversa; dicho conjunto de sentencias sí ha sido conteste en exigir una muy alta carga probatoria sobre el Estado. En cualquier caso, se puede señalar que, en principio, la adopción por parte de integrantes de la comunidad sexo-diversa no transgrede norma alguna contenida en el derecho internacional de los derechos humanos. iii. ADOPCIÓN, SEXO-DIVERSIDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Independientemente de lo señalado en las últimas secciones, debe reiterarse que los Estados gozan de amplias potestades para regular el procedimiento                                                                                                                 28

El caso Fretté Vs. Francia de la Corte Europea de Derechos Humanos es uno de los muy pocos casos que contraviene los estándares analizados previamente. En dicho caso, la Corte consideró que la restricción era idónea, necesaria y proporcional ante la división en la comunidad científica sobre las posibles consecuencias negativas que podría tener sobre el niño la adopción por parte de un padre o madre homosexual. Ver: CorteEDH, Caso Fretté vs. Francia, sentencia del 26 de febrero de 2002, Párr. 42. No obstante, la Corte Europea, con posterioridad, revirtió dicho precedente para favorecer la tesis señalada en el presente trabajo de investigación. Ver: CorteEDH, Caso E.B. vs. Francia, sentencia del 22 de enero de 2008, Párr. 91, y CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, párr. 136 y ss.

de adopción, incluso existiendo la posibilidad de que no se prevea en algún ordenamiento jurídico nacional. Ahora bien, dichas potestades encuentran un último límite inquebrantable en el principio de igualdad y no-discriminación29. Una de las categorías especialmente protegidas por la garantía de igualdad y no discriminación es la orientación sexual30. Señala la Corte Interamericana que: Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.31 Por lo tanto, aunado a las cargas probatorias señaladas ut supra que deben ser cumplidas para regular el acceso a la adopción en el caso bajo estudio, surge una carga probatoria adicional: demostrar que cualquier distinción hecha

con

base

en

la

orientación

sexual

se

realiza

sin

fines

discriminatorios32. En este orden de ideas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha calificado toda diferencia de trato por orientación sexual como distinción de categoría sospechosa, y por lo tanto, “se presume incompatible con la Convención Americana, y el Estado respectivo se encuentra en la obligación de probar que la misma supera el examen o test estricto”, requiriendo argumentación reforzada para justificarla 33 . La Corte Europea de Derechos Humanos, por su parte, ha dispuesto que las diferencias basadas en orientación sexual requieren como justificación                                                                                                                 29

Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18 sobre la no discriminación, 10 de noviembre de 1989, párr. 7; CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, párr. 98, y CorteIDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párr. 81. 30 CorteIDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párr. 91. 31 Ídem. 32 Ibid, párr. 124 y 125. 33 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Demanda para el Caso Karen Atala e hijas vs. Chile, 17 de septiembre de 2010, párr. 95.

“razones particularmente graves o, como a veces se dice, razones convincentes y de peso”, gozando el Estado de un limitado “margen de apreciación” para regular dichos derechos, y prohibiendo de forma absoluta las diferencias basadas exclusivamente en la orientación sexual34. Entonces, no puede existir discriminación en razón de la orientación sexual, identidad sexual o identidad de género de alguno de los adoptantes y, por lo tanto, ninguna regulación en el derecho interno sobre el acceso al trámite de la adopción puede basarse en dichas características de los aspirantes a padres o madres. En conclusión, en aquellos Estados en los que se encuentre previsto un derecho a adoptar per se, no es compatible con el derecho internacional de los derechos humanos alguna limitación que impida el acceso a dicho trámite o afecte el resultado del mismo que esté justificado exclusivamente en la orientación sexual. III.

LA

ADOPCIÓN

EN

EL

DERECHO

VENEZOLANO

POR

PARTE

DE

INTEGRANTES DE LA COMUNIDAD SEXO-DIVERSA.

Teniendo en cuenta que, conforme al derecho internacional de los derechos humanos, la pertenencia a la comunidad sexo-diversa no puede constituir per se una limitación al derecho a acceder a los trámites de adopción, se procederá a determinar si en el derecho venezolano se reconoce o se debe reconocer el derecho de los integrantes de la comunidad sexo-diversa a adoptar. A tales efectos, se valorará la legislación venezolana referida a la adopción, siempre con base en las conclusiones plasmadas previamente

                                                                                                                34

CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, párr. 99.

sobre la adopción y la sexo-diversidad en el derecho internacional de los derechos humanos. a. LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO VENEZOLANO El artículo 75 de la Constitución venezolana le otorga rango constitucional al procedimiento de adopción35. Una primera observación del derecho interno venezolano es que dicho Estado está constitucionalmente obligada a prever dicho mecanismo, en beneficio del adoptado, mediante ley. Ahora bien, a la fecha de preparación del presente trabajo de investigación, el trámite de adopción se encuentra regulado por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (“LOPNNA”), publicada en Gaceta Oficial el 10 de diciembre de 2007. Entre sus artículos 406 y 429, dicho texto legislativo regula las modalidades de adopción permitidas en Venezuela, los requisitos necesarios para acceder a ella, los derechos y obligaciones del Estado y de los adoptantes en dicho proceso, y los efectos jurídicos derivados de la adopción. En el conjunto de normas indicado, la sexo-diversidad sólo se encuentra valorada en el artículo 411 de la Ley referida. Dicho artículo dispone que: La adopción también puede ser conjunta o individual. La adopción conjunta sólo puede ser solicitada por cónyuges no separados o separadas legalmente, y por parejas conformadas por un hombre y una mujer, que mantengan una unión estable de hecho que cumpla los requisitos establecidos en la Ley. La adopción individual puede ser solicitada por cualquier persona con capacidad para adoptar, con independencia de su estado civil. Toda adopción debe ser plena. Si bien dicha norma no hace expresa referencia ni a la orientación sexual, ni a la identidad sexual ni a la identidad de género, ésta limita el acceso a la adopción conjunta a aquellas parejas que mantengan una unión estable de                                                                                                                 35

Dicho artículo dispone que “[l]a adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley”.

hecho conformada por un hombre y una mujer, o a aquellas parejas casadas entre sí. Por vía de consecuencia, de interpretarse exclusivamente la norma jurídica antes transcrita, una pareja homosexual no podría acceder a una adopción conjunta, en los términos arriba señalados. Aparte de dicha norma, no existe alguna otra que implique un límite al derecho a la adopción por razón de la orientación sexual del adoptante. Es pertinente señalar que ninguna de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado la extensión del enunciado legal contenido en el artículo 411 de la LOPNNA, ni tampoco propiamente sobre el derecho de una persona de la comunidad sexo-diversa a adoptar. En el caso Asociación Civil Unión Afirmativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reconoció que “un individuo no puede ser discriminado en razón de su orientación sexual, cuando tal condición implique colocarlo en un plano de desigualdad respecto de aquellos aspectos en los que, por su condición de ser humano, es igual frente al resto de los individuos de la colectividad”, señalando que esta protección específicamente protegía a una persona de la comunidad sexo-diversa “en su condición de trabajador, en su condición de ciudadano, y, en general, respecto del ejercicio de sus derechos individuales (civiles, políticos, sociales, culturales, educativos y económicos)”36. Teniendo en cuenta lo anterior, se pretende de seguidas determinar cuáles modalidades de adopción nacional previstas en la LOPNNA admiten que un niño sea adoptado por un padre o una madre de la comunidad sexo-diversa. Así, se estudiarán los casos particulares de la adopción individual, la adopción conjunta, y la adopción por segundo padre en Venezuela.                                                                                                                 36

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Afirmativa de Venezuela, 28 de febrero de 2008.

Caso Asociación Civil Unión

b. LA ADOPCIÓN INDIVIDUAL El mismo artículo 411 de la LOPNNA, antes referido, reconoce el derecho de cualquier persona con capacidad para adoptar, con independencia de su estado civil,

de proceder a realizar dicho trámite.

Debe señalarse que

conforme a los artículos 409 y 410 de la LOPNNA, el único requisito dispuesto para tener capacidad para adoptar es que el adoptante tenga una edad mínima de 25 años, y que, en principio, mantenga una diferencia de edad de al menos 18 años con relación al adoptado. Se observa que, dentro del derecho positivo venezolano, no se encuentra prevista potestad alguna que permita, si acaso, valorar la orientación sexual de una persona al momento de conceder el trámite de adopción individual. Pareciera que la legislación venezolana no permite discriminación alguna por razón de la orientación sexual en cuanto al trámite de adopción individual. Cualquier padre o madre, independientemente de su orientación sexual, puede solicitar la adopción de un niño. Aunado a ello, la orientación sexual del adoptante no debe ser valorada al momento de determinar la procedencia o no de la adopción. Por argumento en contrario, la valoración de la orientación sexual de un adoptante para determinar la procedencia del trámite de adopción individual constituiría un acto discriminatorio, en los términos previstos en el derecho internacional de los derechos humanos, desarrollados previamente.

En

efecto, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso E.B. Vs. Francia, consideró discriminatorio que los tribunales domésticos se refirieran de forma excesiva a la orientación sexual de la víctima de dicho caso al momento de declinar la solicitud de adopción individual que había interpuesto. Con base

en ello, Francia fue declarada responsable internacionalmente por la violación a los derechos a la igualdad y no discriminación del adoptante37. Como consecuencia de ello, una persona integrante de la comunidad sexodiversa no tiene impedimento alguno para acceder al trámite de adopción individual en Venezuela. Además, el Estado está internacionalmente obligado a abstenerse de valorar la orientación sexual de la persona al momento de determinar la procedencia de una solicitud de adopción. c. LA ADOPCIÓN CONJUNTA El caso de la adopción conjunta es de una naturaleza más compleja, conforme a la legislación venezolana. El artículo 411 de la LOPNNA permite distinguir la adopción conjunta por parte de una pareja vinculada matrimonialmente, y aquélla llevada a cabo por una pareja unida por el vínculo de unión estable de hecho. En cuanto a la adopción conjunta por parte de una pareja que haya contraído matrimonio, debe señalarse que existe un obstáculo de naturaleza constitucional previsto en el artículo 77 constitucional, el cual limita el acceso a contraer matrimonio a un hombre y una mujer, proscribiendo el acceso a esta institución a las parejas del mismo sexo. Más aún, el derecho internacional de los derechos humanos no favorece una interpretación distinta a la antedicha. El Comité de Derechos Humanos ha dispuesto que “el mero hecho de negar el matrimonio entre parejas homosexuales” no permite considerar una violación al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 38 . Más aún, la Corte Europea de Derechos Humanos ha afirmado que el matrimonio mantiene una especial relevancia y                                                                                                                 37

CorteEDH, Caso E.B. vs. Francia, sentencia del 22 de enero de 2008, párrs. 89-98. Comité de Derechos Humanos, Caso Joslin Vs. Nueva Zelandia, 30 de julio de 2002, párr. 8.3. 38

protección en el derecho internacional de los derechos humanos, por lo que no puede realizarse analogía alguna entre el matrimonio y otras instituciones jurídicas desarrolladas por cada Estado, ni de jure, ni de facto39. Por ello, cuando en un Estado está regulada la adopción y, además, se haya reconocido el acceso al matrimonio homosexual, el principio de igualdad y no discriminación exige que aquellas parejas homosexuales que hayan contraído nupcias tengan acceso al trámite de adopción. No obstante, visto que en Venezuela no se ha reconocido el acceso al matrimonio homosexual, la restricción al acceso a adoptar a dichas parejas se encuentra conforme al derecho internacional de los derechos humanos. El segundo caso de adopción conjunta genera mayor debate jurídico: aquél correspondiente a una unión estable de hecho. En este supuesto, el artículo 411 de la LOPNNA expresamente reconoce que dicha adopción puede ser realizada sólo por parejas integradas por un hombre y una mujer, cuya unión estable cumpla los requisitos previstos en la ley. En extensión de lo anterior, la misma jurisprudencia de la Sala Constitucional desarrolla el concepto de “unión estable de hecho entre un hombre y una mujer”, afirmando que lo relevante es “la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera […] sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio”40. Añade la Sala en dicha sentencia que la distinción de las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer con relación a las uniones estables de hecho entre parejas del mismo sexo “no implica, en sí misma, un trato discriminatorio”,                                                                                                                 39

CorteEDH, Caso Gas y Dubois vs. Francia, sentencia del 15 de marzo de 2012, párrs. 6768. 40 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso Asociación Civil Unión Afirmativa de Venezuela, 28 de febrero de 2008.

pretendiendo equiparar el tratamiento que se le otorga al matrimonio con la unión estable de hecho de una pareja heterosexual, pues éstas son “dos situaciones sustancialmente similares aunque formalmente distintas; similitud que no existe respecto de uniones entre personas con impedimento para contraer matrimonio”41. Ahora bien, el tratamiento que brinda el Estado venezolano a la adopción por parte de parejas de hecho homosexuales es contrario con los desarrollos que derivan del derecho internacional de los derechos humanos. La legislación venezolana falla en explicar el telos de la restricción por la cual sólo parejas de un hombre y una mujer puedan adoptar. En efecto, el objeto de la LOPNNA, previsto en el artículo 1 de dicho texto legal, es “garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y a familia deben brindarles desde el momento de su concepción”. Aunado a ello, el artículo 8 de dicha norma reconoce el interés superior del niño como principio de interpretación y aplicación de dicha ley. Finalmente, el artículo 406 de dicho texto legislativo prevé como fin de la institución de la adopción “proveer al niño, niña o adolescente, apto para ser adoptado o adoptada, de una familia sustituta, permanente y adecuada”. No obstante lo anterior, del texto de la ley no se prevé justificación sobre por qué es necesario limitar la posibilidad de adoptar conjuntamente a padres heterosexuales para atender al interés superior del niño. Esta falta de motivación no satisface ni la carga probatoria del Estado para proceder a discriminar por razones de orientación                                                                                                                 41

Ídem.

sexual, ni aquella de demostrar que dicha adopción atenta contra el interés superior del niño. Este planteamiento encuentra sustento adicional en el caso Gas y Dubois Vs. Francia, en el cual la Corte Europea de Derechos Humanos no consideró analógica la situación entre una pareja que contrajo matrimonio, y otra pareja de hecho o reconocida por otra institución jurídica distinta al matrimonio42. En efecto, dicho tribunal reconoció que el matrimonio como institución posee una protección especial en el derecho internacional, por lo cual no se pueden extender de ella las consecuencias del matrimonio43. Debe señalarse que este razonamiento esbozado por la Corte Europea de Derechos Humanos es contradictorio al presentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues esta última pretendió equiparar el rango de las uniones de hecho heterosexuales con el del matrimonio, dejando en un rango inferior a las uniones de hecho homosexuales.

Lo

preocupante de la sentencia de la Sala Constitucional citada es que la única razón por la cual se le otorga dicha protección reforzada a la unión de hecho heterosexual es la orientación sexual de sus integrantes, incurriendo en una clara transgresión a la prohibición de discriminación prevista en los tratados internacionales de protección de derechos humanos ratificados por Venezuela. Como consecuencia de lo anterior, impedirle a las parejas homosexuales el acceso al trámite de adopción configura una discriminación injustificada y contraria a las normas contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos.                                                                                                                 42

CorteEDH, Caso Gas y Dubois vs. Francia, sentencia del 15 de marzo de 2012, párrs. 6768. 43 Ídem.

d. LA ADOPCIÓN POR SEGUNDO PARIENTE La LOPNNA igualmente reconoce el derecho a la adopción por segundo pariente, cuando se refiere a la adopción por parte de un cónyuge del hijo del otro cónyuge. De los artículos 408, 410 y 412, entre otros, de la LOPNNA, se desprende el derecho al esposo o esposa dentro de un matrimonio de adoptar a los hijos de su respectivo cónyuge. No se observa del referido texto legislativo la posibilidad de que una pareja de facto o en una unión de hecho adopte al hijo de su respectiva pareja. Una interpretación estrictamente limitada al texto de la LOPNNA llevaría a concluir que en Venezuela no existe una obligación internacional de reconocerle a un integrante de una pareja homosexual el derecho a adoptar los hijos de la otra persona.

En efecto, conforme a la jurisprudencia

internacional, no constituye discriminación limitar el derecho de adopción, y en particular el derecho de adopción por segundo pariente, a parejas unidas por el vínculo matrimonial. Esta situación fue analizada en el caso Gas y Dubois Vs. Francia, donde se determinó que Francia no era internacionalmente responsable por no permitir la adopción por segundo pariente en el marco de una pareja homosexual. En este sentido, Francia no fue declarada internacionalmente responsable porque en dicho Estado la adopción por segundo pariente no estaba contemplada para parejas solteras. Por lo tanto, de haber sido solicitada por una pareja soltera heterosexual, tampoco habría sido aprobada 44 . El argumento contrario fue analizado en el caso X y Otros Vs. Austria, cuando el Estado sí fue declarado responsable internacionalmente por impedir la                                                                                                                 44

Ibid., párr. 69.

adopción por segundo pariente a una pareja homosexual soltera, cuando sí se permitía en la legislación interna del Estado la adopción por segundo pariente a una pareja heterosexual soltera 45 . La aplicación de dicho precedente permitiría justificar restricciones al derecho de una pareja homosexual a adoptar, bajo la modalidad des segundo pariente, siempre y cuando dichas restricciones no se funden en su orientación sexual. Como consecuencia de lo anterior, bajo las normas vigentes en el derecho venezolano, no existe una obligación internacional del Estado de permitir la adopción por segundo pariente por parte de parejas homosexuales. IV.

CONCLUSIÓN

El derecho internacional de los derechos humanos, integrante del bloque de la constitucionalidad venezolana, y directamente vinculante a todos los órganos del Poder Público venezolano, brinda una solución al problema derivado de la falta de regulación de la adopción por parte de integrantes de la comunidad sexo-diversa. El reconocimiento de un concepto de familia amplio, aunado al principio del interés superior del niño, permiten concluir que se encuentra protegida por el derecho internacional de los derechos humanos la familia constituida por parientes del mismo sexo con sus respectivos hijos. Más aún, el principio de igualdad y no-discriminación sirven como fundamento para interpretar el derecho venezolano relativo a la adopción por parte de integrantes de la comunidad sexo-diversa, ya que existe una contundente prohibición de discriminar por razón de orientación sexual. Como

                                                                                                                45

CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, párr. 123.

consecuencia, no sería conforme con el derecho impedir que una persona adopte exclusivamente por razón de su orientación sexual. Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que en Venezuela una persona perteneciente a la comunidad sexo-diversa puede adoptar de forma individual, sin problema alguna. Existe una clara prohibición de valorar la orientación sexual de una persona para determinar sus posibilidades de ser adoptante. El conflicto normativo surge en cuanto a la adopción en conjunto, cuando la legislación venezolana la limita a casos de una pareja conformada por un hombre y una mujer. Dicha previsión jurídica es contraria al derecho internacional de los derechos humanos, porque en este caso se prohibiría a una pareja homosexual con la única razón de su orientación sexual. En efecto, como a las parejas de personas heterosexuales solteras se les permite adoptar de forma conjunta,

el principio de no-discriminación por

razón de la orientación sexual requiere que a las parejas homosexuales se les permita adoptar en la misma condición. Es, por lo tanto, una obligación internacional de Venezuela permitir la adopción en los términos antedichos. Cualquier decisión en contrario llevada a cabo por algún órgano del Poder venezolano sería, en sí misma, contraria al derecho internacional de los derechos humanos, y acarrearía la responsabilidad internacional del Estado venezolano.