LF 2014-2015 Instituciones de Salvamento y protección de la confianza del público en el sector.
1. Antecedentes. 1.1. El sistema financiero se basa en la confianza del público. 1.2. La confianza en el mismo y su situación económica se puede afectar por causas externas o internas de las entidades: 1.2.1. Causas externas como desajustes macroeconómicos, desarreglos fiscales de los gobiernos (crowding out o desplazamiento de la inversión privada por crecimiento de la inversión pública), la inflación (incertidumbre en los precios y necesidad de comprar bienes antes de que cambien de valor), riesgos sistémicos y reputacionales, más aun en una economía globalizada. 1.2.2. Causas internas como mal manejo de las entidades que terminan afectando su liquidez, su solvencia (relación de sus activos con su patrimonio) o su idoneidad para administrar dineros.
2. Fundamentos y principios de las instituciones de salvamento. 2.1. Mantener la confianza del público (muy grande para caer). Los sistemas financieros son solventes hasta cuando los depositantes así lo piensan. La teoría del mal menor en cuanto a la intervención del Estado para salvar entidades y el que hay unas instituciones muy grandes para que caigan. Vgr. Plan de rescate de Citibank por USD 38 mil millones. 2.2. Mantener la estabilidad en el sistema de pagos. Se requiere que los ahorradores mantengan el dinero dentro del sistema para que este pueda operar (efecto multiplicador del dinero). 2.3. Mantener la intermediación financiera con el fin de que el ahorro se irradie al resto de la economía. 2.4. Establecimiento de un procedimiento concursal ordenado. 2.5. Protección de la entidad intervenida, por ser una organización productiva que hace parte de un sistema. La toma de posesión para administrar y la liquidación son solo último recursos y están regladas. Art. 320.6. A (Reglas del Fogafín). Concepto SBC 1998051421 de 14oct98.
2.6. Preservación de los principios del mercado. Las entidades ineficientes deben desaparecer o al menos generar ese “ambiente” de tensión en el mercado para mantener la disciplina de oferentes y demandantes. 2.7. Protección a los ahorradores de buena fe y el interés general. Es el ahorro y no el dinero lo que es protegido en sí. 2.8. Negación (o limitación) de beneficios a accionistas y administradores responsables. Art. 316.2. Eosfa. 2.9. Discreción y transparencia. Para no generar pánico económico. 2.10. Eficiencia y desjudicialización de la intervención. Los mecanismos deben tener un efecto positivo versus los costes de impulsar los mismos. 2.11. Tratamiento igualitario entre los acreedores (¿LGM, Fiducia?). 2.12. Responsabilidad. Definición de resp. administrativas, civiles y penales. 2.13. Coordinación interinstitucional: SFC, Fogafín y Brep. 2.14. Decisiones de aplicación inmediata, los recursos contra ellas no suspenden las mismas.
3. Normativa. 3.1. Eosfa, artículos 113 y ss (Institutos de salvamento y protección de la confianza pública). 3.2. Eosfa, artículos 290 y ss (Toma de posesión y liquidación forzosa administrativa). 3.3. Eosfa, artículos 316 y ss (Fogafín) 3.4. Ley 964, art. 22, inc. 3. Permite la aplicación de la materia a las anteriormente vigiladas por la Supervalores. 3.5. Ley 1328, art. 40 y ss (modifica algunos puntos en la materia). 3.6. DU 2555, art. 8.1.1.1.1 y ss (Parte 8, Institutos de salvamento). 3.7. DU 2555, art. 9.1.1.1.1. y ss (Parte 9, Procedimientos de liquidación). 3.8. D. 2206/98 (Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas - Fogacoop).
4. Medidas preventivas especiales de la toma de posesión. (113 y ss. Eosfa). 4.1. Debe diferenciarse entre las medidas preventivas en sí, las medidas de saneamiento y las medidas liquidatorias. 4.1.1. Preventivas. (a) Preventivas en sentido amplio: toda la normativa enfocada a evitar que una entidad incurra en una situación de insolvencia o iliquidez. (b) Preventivas especiales, aquellas diseñadas específicamente para EVITAR que la entidad incurra en causales de toma de posesión (TP). 4.1.2. De saneamiento, son las preventivas especiales pero cuando ya se está SUBSANANDO la causal de TP, e incluso si ya hay cesación de pagos. 4.1.3. De liquidación. Enfocadas en realizar un pago ordenado de las acreencias.
4.2. Todas las anteriores son temporales. 4.3. Se estudiarán las preventivas especiales y de saneamiento. 4.4. El punto es ¿qué pasa cuando la entidad propone medidas preventivas especiales y estas no son aceptadas? ¿hay lugar a toma de posesión y terminan en liquidación?. Granahorrar.
4. Medidas preventivas especiales de la toma de posesión. (113 y ss. Eosfa). 4.5. Procedimiento interno de la SFC para adoptar la medida: 4.5.1. Super delegado del tipo de entidad al Super delegado institucional, luego este propone la medida al Superfinanciero. 4.5.2. Superfinanciero debe escuchar al Consejo Asesor (Dec 422 de 2006).
4.3. Vigilancia especial. 113,1, Se busca una supervisión directa y detallada para evaluar las condiciones del desarrollo de su objeto social. Durante ella, el Superintendente determina para el caso los requisitos que deben cumplirse para el funcionamiento de la entidad. Su aplicación debe ser lo más breve posible: se evita mantener existencias ineficientes y aumentar el riesgo de fraude de administradores y accionistas, más aun cuando si se malinterpreta como coadministración. Res. 826 del 27/5/2011, Vigilancia especial de Proyectar Valores. 4.4. Recapitalización. 84 y 113.2. 4.4.1. Art. 84. Cuando la entidad no esté cumpliendo las normas sobre capitales, sea el capital mínimo permanente (art. 80) o el de la relación de solvencia (9%). 4.4.2. Cuando ocurren pérdidas que tipifiquen la causal de disolución del 457 C.Co. (patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito). 4.4.3. Cuando su patrimonio técnico sea inferior al 40% del nivel mínimo previsto para patrimonio adecuado. Es además causal de toma de posesión inmediata. 114.a. Eosfa.
4.5. Administración fiduciaria. A través de ella se encomienda a otra entidad financiera la gestión de los negocios de la intervenida. Más enfocada a temas de no idoneidad de los administradores. Se requiere además del consentimiento de otra entidad y de la autorización del Fogafín (320.1.N).
4.6. Cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra institución. Se requiere además del consentimiento de otra entidad. No se requiere la aceptación del cedido por aplicación del 68.3. Fogafín puede asumir las pérdidas que implican la cesión para que el cesionario asuma el negocio (320.2).
4.7. Fusión. Se requiere además del consentimiento de otra entidad. Se debe cumplir con el trámite establecido en el C.Co. para esta figura, con los tiempos y aprobaciones que ello implica. Poco operativo. Fogafín puede asumir las pérdidas que implican la misma para facilitar su realización (320.1.K).
4.8. Exclusión de activos y pasivos (L.765/3, art. 28 y DU, art. 8.2.1.1.1.). 4.8.1. Solo para Est. de crédito, puede ser preventiva o de saneamiento. 4.8.2. Consiste en la separación de los activos, teniendo en cuenta su calidad y facilidad de liquidación, y de pasivos que están cubiertos por el seguro de Depósito. (a) Los activos se transfieren a un nuevo patrimonio el cual emite valores por un monto igual al de los pasivos excluidos. (b) Los pasivos con el público son objeto de subasta con otras entidades interesadas (¿intuito personaem?). (c) La entidad administradora a la que se le transfieran los activos de calidad y pasivos tendrá hasta dos años para ajustarse, tiempo en el que la SFC lo puede exceptuar de cumplir normas prudenciales. 4.8.3. Su estructuración es confidencial hasta que ya es un hecho y es vinculante. Los administradores de la entidad que es objeto de la misma deben cumplirla de inmediato e informar cualquier obstáculo que evidencien.
4.8. Exclusión de activos y pasivos. 4.8.4. A diferencia de las fusiones, acá no se contamina al adquirente con la parte “negativa” de la situación. 4.8.5. La transferencia de pasivos opera de pleno derecho sin perjuicio del aviso a los titulares, implica también derechos y obligaciones accesorios.
4.8.6. Los activos y pasivos excluidos están por fuera de la eventual liquidación (113.11.n y 300 Eosf).
4.9. Programas de recuperación (113,6 Eosf). Es presentado por la entidad a la SFC o puede ser exigido por esta. Caso Intervalores (Res. 1416 de 2008), la toma de posesión como medida administrativa sancionatoria (concepto 2000003893/2000 SBC), lo cual implica proporcionalidad y razonabilidad en aras de lograr la recuperación de la entidad y no terminar minando la confianza de los consumidores. 4.10. Programas de desmonte progresivo -L.795/3, 12 y DU art. 8.1.1.1.1). Por el cual se disminuyen líneas de negocios o exposiciones que son o pueden ser excesivas a futuro en aras de una liquidación sin toma de posesión o una conversión a un tipo de entidad “no vigilada”. Busca evitar (no subsanar) la toma de posesión y dura máximo 4 años. Su estructuración es impulsada por la Asamblea y propuesta a la SFC. A partir de la solicitud, la SFC puede exceptuar el cumplimiento de requerimientos normativos (Vgr. encaje, posición propia, etc.), y puede levantar la excepción en cualquier momento. Fiduciarias: debe incluir el desmonte de carteras colectivas.
5. Toma de Posesión. 5.1. Sus causales son específicas (291.1).
5.2. Se critica por cuanto en sí no aporta solución al problema que genera la misma y porque implica una coadministración de parte del Estado que puede ser contraproducente y demandable. 5.3. Para evitar los anteriores riesgos, su plazo está limitado a 2 meses prorrogables por otro tanto para definir si hay lugar a liquidación. 5.4. Si no hay lugar a liquidación, la “administración” solo puede durar 1 año prorrogable por otro tanto, salvo que el Gobierno autorice una prórroga mayor (no una nueva prórroga).
5.5. Hay casos de toma de posesión inmediata, basados en reducciones de patrimonio técnico excesivas o cuando haya expirado el plazo para presentar un programa de recuperación o no se cumplan las metas de los mismos.
5.4. Qué implica la toma de posesión: a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida si así se considera oportuno. Cuando es por temas de límites legales es obligatorio esto. Si no lo hace inmediatamente lo puede hacer en cualquier momento a futuro. b) La separación del revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la intervención, la Superintendencia decida no removerlo. c) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida o de la inscripción de nuevos actos. d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por el art. 70 y ss de la ley 1116 (Continuación de los mismos contra garantes o codeudores).
e) La cancelación de los embargos decretados. f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma. g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad. h) El que todos los depositantes y los acreedores quedarán sujetos a la toma de posesión.
5.5. Otros temas. 5.5.1. Agente especial y junta asesora. Nombramiento de un agente especial que podrá ser posteriormente su liquidador. Puede haber una junta asesora. 5.5.2. Fogafín hace seguimiento de las actividades del agente sin perjuicio de la vigilancia de la SFC durante la etapa de administración. 5.5.3. El agente puede terminar los contratos existentes si los mismos no son necesarios para la administración o liquidación. 5.5.4. No procedencia de la compensación cuando la entidad sea acreedora y deudora recíproca de un tercero. 5.5.5. El liquidador es el único para instaurar la acción revocatoria del 301.7. de los actos realizados 18 meses antes a la toma. 5.5.5.1. Análisis de la mala fe de quienes participaron en los actos. (a) Debe el liquidador probar la mala fe. Acción Pauliana civil. (b) Se presume la mala fe por el solo hecho de la insolvencia posterior, debe el deudor probar que obró de buena fe. Acción revocatoria de la ley 1116. (c) No se hace análisis de la conducta del deudor salvo en el caso del literal 301,7,E (CSJ 8/7/13. Vall de Rutén).
6.0 Procedimiento para tomar las medidas a partir de las visitas. 6.1. El Superintendente Delegado para el tipo de entidad es quien propone al interior de la SFC la medida concreta al Superintendente Delegado para Supervisión Institucional. (Dec. 2555, art. 11.2.1.4.35, num.5) 6.2. El Superintendente Delegado para Supervisión Institucional propone a su vez al Super Financiero (2555, art 11.2.1.4.34, num. 5).
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6.3. El tema es revisado por el Consejo Asesor del Superintendente quien debe dar concepto favorable (dec 422/2006). Lo componen 5 expertos. Es obligatorio consultarlo pero su opinión no obliga al Superintendente. 6.4. Las decisiones del Super en medidas cautelares son de aplicación inmediata y procede solo reposición por ser actos administrativos de carácter particular (335 Eosfa) sin suspender su aplicación. 6.5. Cuando se toma la medida, es el Superintendente el que la modula en su ejecución mediante oficios.
7.0. Fogafin – Fondo de Garantías Financieras. 7.1. Historia. 7.1.1. A partir de la crisis de 1982 se concluyó la necesidad de una entidad para afrontar problemas de solvencia y de pérdida de ahorro. Ley 117/1985. 7.1. Objeto. Protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las instituciones financieras y procurando minimizar la exposición del patrimonio propio del Fondo o de las reservas que este administra, a las pérdidas. (Lo resaltado es de la ley 1328, art. 40) 7.2. Instituciones que deben ser parte del mismo: 7.2.1. Bancos, Corp. Financieras, Compañías de Financiamiento, AFPs 7.2.2. Ley 1328. Incluye a las Aseguradoras de Vida que operan ramos de pensiones previstas en la ley 100/93. 7.2.3. Otras vigiladas cuando la ley establezca una garantía de Fogafín. 7.2.4. ¿Administradores de Carteras Colectivas?: No.
7.3. El seguro de depósitos. 7.3.1. Cobertura de 20 millones. 7.3.2. Principios (Asociación Internacional de Aseguradores de Depósitos). Principio 1 – Objetivos de interés público El primer paso en la adopción o reforma de un Sistema de Seguro de Depósitos es especificar los objetivos de interés público a alcanzar. Principio 2 – Reducción del riesgo moral. Disminuir la agresividad en los negocios. Por lo mismo, no se garantiza todo. Principio 3 – Mandato Es esencial que el mandato al administrador del seguro de depósitos sea claro y esté establecido formalmente en la ley.
Principio 4 – Potestades Todo asegurador de depósitos requiere potestad para financiar reembolsos, suscribir contratos, establecer presupuestos y procedimientos de operación internos y acceder a información oportuna y veraz para cerciorarse de poder cumplir puntualmente con sus compromisos ante los depositantes. Principio 5 – Gobernanza Debe operar con independencia y transparencia, rendir cuentas y estar aislado de influencias. Principio 6 – Relación con otros integrantes de la Red de Seguridad Financiera Principio 7 – Asuntos transfronterizos Bajo confidencialidad, se debe intercambiar toda la información relevante entre aseguradores de depósitos de distintas jurisdicciones.
Principio 8 – Membresía obligatoria La membresía en el Sistema de Seguro de Depósitos debe ser obligatoria para todas las instituciones que acepten depósitos de quienes se considera necesitan más protección. Principio 9 – Cobertura Las autoridades deben definir claramente en la ley, en regulaciones prudenciales o en reglas cuáles son los depósitos asegurables. El nivel de cobertura debe ser limitado pero creíble. Principio 10 – Transición de una cobertura total hacia un Sistema de Seguro de Depósitos de cobertura limitada Cuando un país decida cambiar de una garantía de cobertura total a un Sistema de Seguro de Depósitos de cobertura limitada, o decida cambiar el sistema de cobertura total existente, la transición debe ser tan expedita como las circunstancias del país en cuestión lo permitan.
Principio 11 – Financiamiento Un Sistema de Seguro de Depósitos debe disponer de todos los mecanismos de financiamiento necesarios para asegurar un reembolso expedito de las reclamaciones de los depositantes. Principio 12 – Concientización del público Principio 13 – Protección legal El asegurador de depósitos y aquellos individuos que trabajan para él deben estar protegidos contra demandas motivadas por las decisiones y acciones de «buena fe» llevadas a cabo en el desarrollo de sus mandatos. Principio 14 – Acciones contra los responsables de la quiebra de un banco Un asegurador de depósitos, u otra autoridad relevante, debe estar facultado para promover acciones contra los responsables de la quiebra de un banco.
Principio 15 – Detección temprana e intervención y resolución oportunas El asegurador de depósitos debe ser parte de la Red de Seguridad Financiera que permita la detección temprana y la intervención y resolución oportunas de un banco con problemas financieros serios. Principio 16 – Procesos eficaces de resolución Los procesos eficaces de resolución de quiebras bancarias deben: facilitar la capacidad del asegurador de cumplir con sus obligaciones, incluyendo el reembolso oportuno, preciso y equitativo; minimizar costos de resolución y la perturbación de los mercados; maximizar la recuperación de activos y reforzar la disciplina a través de acciones legales en los casos donde se presuma que hubo negligencia u otros delitos. Principio 17 – Reembolso a depositantes El Sistema de Seguro de Depósitos debe dar a los depositantes acceso oportuno a sus fondos asegurados. Principio 18 – Recuperaciones El asegurador debe obtener parte de lo recuperado con venta de la propiedad del banco insolvente.
7.3. Oficialización y Nacionalización. 7.3.1. Oficialización. Se refiere a la categoría que se le da a las entidades cuando el Fogafín tiene participación en las mismas en desarrollo del artículo 320.1.A o de aportes de Capital Garantía del 320.3. Obedece al concepto de entidad oficial a partir de lo dispuesto en el artículo 320.4.inciso 4, párrafo 2, cuando el aporte de Fogafín supera el 50% del capital de la entidad, caso en el cual se considera es una descentralizada en aplicación de la ley 489/98. 7.3.2. Nacionalización. Creación del Decreto Ley 2920/82. Por medio de la cual el Gobierno asume la administración de la entidad pudiendo además participar en la misma bajo condiciones especiales. Derogada por la ley 45 de 1990.
8.0 Fogacoop. – Fondo de Garantía de Entidades Cooperativas. Creado por el decreto 2206/98. Obligación de inscribirse al mismo las Cooperativas Financieras (vigiladas por la SFC), las Cooperativas de Ahorro y Crédito (vigiladas por la Supersolidaria) y las Cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito (vigiladas por la Supersolidaria). La cobertura puede ser diferente según el tipo de Cooperativa (art. 85, L.1328). Recuérdese que con la ley L.1328 se quieren incentivar las microfinanzas mediante la autorización a las Cooperativas de Ahorro y Crédito y a las Multiactivas e Integrales con dicha sección el que presten servicios a personas jurídicas que no puedan asociarse por en los términos de la ley cooperativa. Se cubren 8 millones de pesos con un deducible del 25%, para un total de 6 millones. Teniendo en cuenta que el promedio de ahorro por persona en Cooperativas es de 1.5 millones, se tiene cubierto en un 100% lo ahorrado en las mismas.
9.0 Casos. 9.1. Granahorrar. La SBC lo intervino en oct/98. Ante la crisis financiera por la que pasaba la entidad, las autoridades decidieron declararla en cesación de pagos y en estado de insolvencia, y ordenaron a los accionistas capitalizar el banco. Los accionistas no cumplieron con lo exigido por la SBC, ante lo cual, para evitar el pánico y proteger a los ahorradores, el Gobierno tomó posesión del banco y lo nacionalizó. Para adoptar la medida, las autoridades monetarias redujeron el valor de las acciones y las cotizaron a un centavo cada una. Estas medidas, dijeron los accionistas, fueron adoptadas por el Gobierno sin una previa comunicación, lo que les impidió tomar decisiones y causó un perjuicio a sus inversiones. Además un problema de liquidez fue encausado como de solvencia por los Supervisores. El 1/11/2007 el Consejo de Estado (Sección Cuarta) declaró la nulidad de las decisiones de la SBC, y ordenó el pago de 500 mil millones aprox. La Corte Constitucional consideró que se había presentado la caducidad de la acción y ordenó dejar sin efectos el fallo.
9.0 Casos. 9.2. Proyectar Valores. Vigilancia especial (27/5/11). Toma de posesión para administrar (22/6/11). “a) Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones “e) Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley “f) Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura”
Orden de liquidación (4/10/11).
Acerca del autor: César Augusto Rodríguez Martínez Colombia, 1976. Abogado de la Universidad del Rosario (1998), con especializaciones en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana y en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Fue becario de la Fundación Carolina, entidad que auspició su máster en España en Derecho de los Negocios en la Universidad Francisco de Vitoria y el Colegio de Abogados de Madrid. Ha hecho cursos en Operación Bursátil y Mercado de Capitales de Asobursátil, en Negociación Profesional del Colegio de Estudios Superiores de Administración – CESA y en Evaluación Financiera de Proyectos de la Universidad de la Sabana.
Durante su experiencia profesional de más de 15 años, ha estado vinculado al sector real, a oficinas de abogados y al Banco CorpBanca Colombia S.A. (antes Banco Santander), siendo su último cargo Secretario General y responsable de la Vicepresidencia jurídica de Banco CorpBanca y sus filiales en Colombia. Su experiencia se ha enfocado en temas de negocio financiero y fiduciario, tesorería, asuntos jurisdiccionales, Gobierno Corporativo, relaciones con autoridades, mercado de valores y Banca de Inversión. Ha sido miembro de distintas juntas directivas de los Grupos Santander y CorpBanca. Ha participado en comités gremiales auspiciados por la Asobancaria y el Autorregulador del Mercado de Valores – AMV para temas de Habeas Data y Educación Financiera. Actualmente es miembro de Tobar & Romero Abogados. Es profesor de las especializaciones en Legislación Financiera y Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes, y de la maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de la Sabana. Es miembro del Colegio de Abogados Comercialistas, del cual ha sido editor de su boletín y miembro de su Junta Directiva.
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