Hacia una Ley Qui Tam

Hacia una Ley Qui Tam Marco normativo y antecedentes jurídicos. Propuesta de creación

Pablo Neme*

Diciembre 2014

* Candidato a Doctor en Política Judicial por la Universidad Complutense de Madrid (UCM), candidato a Doctor en Política y Gobierno por la Universidad Católica de Córdoba (UCC), Especialista en Finanzas por la Universidad de Belgrano (UB), Abogado por la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino, Católica de Tucumán (UNSTA), Egresado Instituto Técnico (UNT). Miembro Investigador del Observatorio de Transparencia y Anticorrupción de Tucumán. [[email protected]].

Sumario: 1-Introducción. 2-Marco Teórico. 3-Antecedentes históricos. Derecho Comparado. 4-Fundamento Jurídicos. 5-Debates doctrinarios. 6Fundamentos conceptuales para la elaboración de una ley Qui Tam. 7Bibliografía

1. Introducción En este artículo sostenemos que la corrupción publica en el Estado nacional y en los niveles subnacionales es un serio obstáculo para el adecuado desarrollo social, económico y cultural. La corrupción genera limitantes propios para establecer la confianza en el sistema democrático y la actividad económica, propiciando la fuga de las inversiones necesarias para el crecimiento. Es por ello necesario elaborar respuestas firmes y decididas, sobre todo teniendo en cuenta que, desde la aprobación de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, mediante Ley 26.097, la República Argentina ha asumido el compromiso de implementar políticas públicas efectivas para contrarrestar la corrupción. Debido a las condiciones de clandestinidad y ocultamiento en que los actos corruptos se realizan, la investigación, detección y

juzgamiento de los mismos

requieren de la implementación de herramientas potentes e innovativas. Entendemos desde estas premisas que el esclarecimiento de estos delitos, tradicionalmente reservados a la acción pública del Estado, ha resultado insuficiente. Ante la constatación periodística del incremento de los mismos y la impunidad con que se verifican, así como el aumento de la variedad de los hechos, incluso, conductas aún no tipificadas, resulta oportuno permitir a los ciudadanos, a través de la acción civil Qui Tam,1 procurar la participación ciudadana en la denuncia de violaciones de normas jurídicas que afectan el orden público. En este sentido una importante bibliografía se ha pronunciado (Petty, 2005-2006; Dakolias, 1995-1996; Buscaglia y Dakolias, 1995; Gordillo, 2013; Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (ABDA); III°

1

“qui tam pro domino rege quam pro se ipso inhaec parte sequitur” (quien presenta la acción al rey también la presenta para su propia causa).

Congreso Bonaerense de Derecho Administrativo; Banco Mundial; Bohems y Lambsdorff, 2009; Cincunegui, 2006; Liberatory, 2004). En lo siguiente este documento se ordenará del siguiente modo: En el punto 2 hacemos una breve reseña de enfoque conceptual, en el punto 3 analizamos los antecedentes históricos, su aplicación en Estados Unidos y su importancia económica; en el punto 4 analizamos el plexo normativo vigente en materia de tratados internacionales; en el punto 5 hacemos un relevamiento del desarrollo teórico actual y la adecuación de la norma que proponemos, y finalmente en el punto 6 elaboramos nuestras recomendaciones. Las recomendaciones propuestas han tomado en cuenta el anteproyecto de ley elaborado por la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo, pero fundamentalmente se ha nutrido del importante caudal conceptual proveniente de la moderna literatura en Economía, Ciencia Política y Derecho Administrativo, así como el aporte y recomendaciones elaborados por el Banco Mundial, principal referente en materia de investigaciones sobre el tema.

2. Marco Teórico. La acción Qui Tam resulta eficiente desde la perspectiva del “neoinstitucionalismo” que proviene de la Economía. En efecto desde esta ciencia se ha articulado la teoría de la acción racional, que sostiene que las motivaciones subjetivas son siempre egoístas.2 Sería ingenuo pensar la política desde la “buena fe” de sus actores, por ello, aceptando la perspectiva que sostiene que el hombre actúa de manera “estratégica” o “racional”, no cabría formular políticas públicas que dejen librado a las virtudes morales de los ciudadanos la comisión o no de actos ilícitos. Lo que se propone este mecanismo es neutralizar los efectos sociales nocivos de la corrupción, dentro del propio juego de “intereses egoístas” de los actores. Se implementa de esta manera un mecanismo en donde los ciudadanos son propios vigiladores de los actos delictuales y participan en su propio juego de intereses, generando de manera colateral un sistema de 2

Se asume que todos los individuos son egoístas; y todo individuo tiene la capacidad racional, el tiempo y la independencia emocional necesarias para elegir la mejor línea de conducta desde su punto de vista, por tanto, todo individuo se guía racionalmente por su interés personal, independientemente de la complejidad de la elección que deba tomar. Esto no implica necesariamente que los individuos reales se comporten de esa manera en todo y cada momento. Pero se supone que podemos explicar el comportamiento observado en un agregado, como un mercado, tal como sugieren Gary S. Becker o Milton Friedman.

incentivos que propiciará la interacción sana de las instituciones, con el efecto secundario de controlar la corrupción.

3. Antecedentes históricos. Derecho Comparado. El término tiene origen en la Edad Media inglesa y su denominación proveniente del latín significa “quien presenta la acción al rey también la presenta para su propia causa”. El sistema consiste en beneficiar al denunciante de un acto de corrupción con un porcentaje del monto recuperado por el Estado. Este mecanismo legal ha sido implementado en la jurisprudencia de Estados Unidos, cuya arquitectura jurídica es fuente de nuestra Constitución Nacional, de una forma de amplia, objetiva y con gran aceptación social. En tal sentido, el presidente Lincoln ha propulsado su inserción en el sistema jurídico norteamericano para combatir el fraude a gran escala que tenía como partícipes a contratistas del gobierno y proveedores militares. Acostumbrado a soluciones prácticas, y ante la carencia de recursos e infraestructura suficiente, se otorgó al pueblo poder necesario para actuar en su nombre y compartir el producto recuperado del acto ilícito. Este

recurso

ha

funcionado

aproximadamente

140

años

desde

su

implementación a través del False Claims Act (originalmente llamada Ley Lincoln) con las directrices de la Qui Tam. El Departamento de Defensa de los Estados Unidos fue el mayor proveedor de recompensas a los denunciantes, gran parte de los beneficiados fueron cazadores-de-recompensas que denunciaron fraudes en el sector militar en el período entre 1980 y 1986, cuando la ley fue reformada para incrementar el monto de las recompensas y proveer mayor protección a los beneficiarios que reportan actos fraudulentos. Con el tiempo este instituto se ha fortalecido a tal punto que en 1986 el Congreso de los Estados Unidos la declaró la primera herramienta jurídica para combatir el fraude. Demás está decir que a través de la misma, miles de millones de dólares fueron recuperados, de lo contrario se hubieran perdido. Hacia 1990 el sistema de salud comenzó a reemplazar al sistema militar como proveedor de fondos provenientes de este mecanismo, y se estima que hacia el año 2020 cuando los costos provenientes de este sector asciendan a la asombrosa cifra de 2.300 millones de dólares, se convertirá en el objetivo clave de aquellos que buscan defraudar

al Estado, para lo cual, los mecanismos y principios Qui Tam, tendrán un rol fundamental.

4. Fundamentos Jurídicos En nuestro medio, existió al menos un proyecto en el Congreso Nacional para la consagración de la acción Qui Tam, presentado en el año 2003, pero hasta el momento no se han logrado avances sobre el particular. Sin embargo, a partir de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Ley 26.097, el Estado Nacional se encuentra obligado a implementar políticas públicas efectivas para contrarrestar la corrupción. Argentina ha suscrito dos sendos instrumentos legales donde ha manifestado su voluntad de contribuir a la lucha contra la corrupción. Ha ratificado la Convención Interamericana contra la Corrupción (OEA), con la sanción de la ley 24.759; y a través de la ley 26.097, ha ratificado el protocolo de Naciones Unidas contra la Corrupción del 31 de Octubre de 2003. De esta manera el país ha asumido importantes compromisos vinculadas a dicha problemática, Esta obligación asumida se traduce en la necesidad de elaborar políticas públicas eficientes para abordar el flagelo de la corrupción e instaurar de manera definida el estado de derecho. La participación social en este objetivo no solo facilita el trato generalizado de este propósito, sino que además contribuye de manera efectiva a su esclarecimiento, dando así solución a lo previsto en la Convención Contra la Corrupción, ONU, art 5, inc. 1 y 3, que específicamente declara la necesidad de: …elaborar políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas, evaluando periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas pertinentes a fin de determinar si son adecuados para combatir la corrupción.

El art. 13, del mencionado texto legal impone la obligación de “…fomentar la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención y la lucha contra la corrupción”.

También el art. 34, bajo el título “Consecuencias de los actos de corrupción”, establece la “…obligación de adoptar medidas para eliminar las consecuencias de los actos de corrupción, con la debida consideración de los derechos adquiridos de buena fe por terceros”, señalando a seguidamente: “En este contexto, los Estados Parte podrán considerar la corrupción un factor pertinente en procedimientos jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar una concesión u otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra medida correctiva”. El Informe del Comité Especial de Negociación de la Convención de la ONU, señala que: ...en el segundo período de sesiones (se realizaron siete) celebrado en Viena en junio de 2002, se realizó un seminario técnico donde se formularon –entre otras observaciones- d) la posibilidad de utilizar en mayor medida el ofrecimiento de recompensas por toda información que condujera a la devolución de bienes de origen ilícito o de recurrir a un litigio civil Qui Tam en virtud del cual los particulares o los “informantes” pudieran demandar, en nombre del Estado, a funcionarios corruptos y a otras personas que defraudaran al gobierno, y recibir luego una recompensa consistente en una parte de los bienes de origen ilícito recuperados por cuenta del Estado.

En las conclusiones del “IIIº Congreso de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (A.B.D.A.), se propuso que “junto al control jurisdiccional subjetivo, institucionalizado para la protección de los derechos individuales, se prevean acciones que tutelen la juridicidad objetiva del obrar estatal, tales como la acción Qui Tam, ya implementada en otros ordenamientos jurídicos para combatir el fraude a gran escala”; solicitando a las autoridades de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo “la elaboración de una propuesta sobre el particular, para que, junto a otras organizaciones no gubernamentales y personalidades de reconocida trayectoria, sea presentada ante la legislatura local”. La Constitución Nacional, en su reforma de 1994, introduce en el art. 43 los derechos de incidencia colectiva, categoría más extensa de tutela y derecho de fondo que parece destinada a restar importancia a la clásica distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, habilitando de esta manera las condiciones para la elaboración de esta acción.

5. Debates doctrinarios. En términos teóricos clásicos, el Derecho Público, reconoce en el Estado al portador exclusivo del interés público, motivo por el cual, se descarta desde este criterio, la posibilidad de que un ciudadano particular invoque o asuma este interés general en contra del Estado. En consecuencia, frente a actos de corrupción que no generan una lesión subjetiva directa, la legitimidad procesal del particular accionante no adquiere entidad necesaria para asumir un proceso contra el Estado. Así el desarrollo teórico actual del Derecho Público, inhibe a un particular para accionar contra el Estado, es decir, no aporta solución alguna para recuperar los fondos comprometidos. El sistema legal, se fundamenta en el reconocimiento de un derecho individual, el ejercicio de la autonomía privada mediante la estipulación de contratos y la obtención correspondiente de bienes o de prestaciones ajenas. Este carácter subjetivo va paulatinamente dando lugar hacia una posición objetiva. Por otra parte resulta necesario el acceso a la justicia de todos los ciudadanos que manifiesten un interés en la vigencia de la “juridicidad objetiva”, sin dejar de tener presente lo que señalaba el maestro vienés von Ihering: “…quien defiende un derecho, también cumple un deber con la sociedad”. Según el maestro Alejandro Gordillo: …Algunos autores y fallos mantuvieron posiciones restrictivas de una tutela judicial amplia y efectiva aún luego de la reforma constitucional, pero la discusión ha quedado resuelta claramente por el sistema jurídico, no solamente en materia ambiental con el art. 41 y 43, párr. 2º de la Constitución, sino antes de ella con la ley de defensa del usuario y del consumidor y otras normas que confieren amplia legitimación judicial. El usuario lo es de servicios públicos, el consumidor lo es de bienes y servicios prestados en libre competencia. En particular, la nueva Constitución introduce en el art. 43 los derechos de incidencia colectiva, categoría más extensa de tutela y derecho de fondo que parece destinada a empalidecer la importancia de la previa distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, e incluso del interés difuso. Del mismo modo la amplísima legitimación que existe para denunciar la violación a derechos humanos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constituye una fuerza expansiva necesaria de la legitimación en el ámbito interno, aunque no todos estén aún dispuestos a admitirlo. Esa amplia legitimación lleva también, inexorablemente, a que los efectos de la sentencia puedan en definitiva ser erga omnes. Resulta de todo ello que el tema del derecho subjetivo stricto sensu esté destinado a perder progresivamente importancia a medida que se extienda la tutela a otras situaciones; el derecho de incidencia colectiva es una noción superadora tanto del derecho subjetivo como del interés legítimo. Esta tendencia superadora viene siendo preanunciada en todos los ordenamientos contemporáneos. A guisa de ejemplo, ya en la legislación venezolana se engloba en un solo concepto lo que aquí todavía llamaríamos derecho subjetivo e “interés personal, legítimo y directo”. Es más, éste a su vez resulta comprensivo, en determinadas situaciones, de los intereses colectivos, intereses difusos, intereses comunitarios, preservación de la legalidad

urbanística, protección de los derechos de los vecinos, adecuada prestación de servicios públicos y el mismo interés público o de la colectividad. La experiencia bien indica que los derechos colectivos son más legítimamente defendidos por entidades no gubernamentales que por las administraciones públicas, estas últimas frecuentes agentes de daño y no de protección jurídica, sujetos pasivos antes que activos de la pretensión de tutela.

Continúa el autor argumentando en página 10: …Pero la evolución más reciente, tanto en materia contractual como en otras, es dar legitimación a todos los afectados, sea por acciones específicas como la Qui Tam en el derecho norteamericano, las acciones de clase o entre nosotros los derechos de incidencia colectiva. Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de más. Tenemos allí otro derecho individual de incidencia colectiva, en un todo a tono con el nuevo derecho supranacional europeo. Una vieja institución de derecho civil cuya aplicación al derecho administrativo ha sido materia de opiniones conflictivas en nuestro país recibe también un espaldarazo de parte del derecho supranacional, en el caso la Convención Interamericana contra la Corrupción. Esta Convención dispone en su art. III, inc. 5°) que las contrataciones públicas deben responder al principio de equidad, lo cual parece resolver afirmativamente la controversia acerca de si se aplica o no como derecho de fondo el principio de la lesión a los contratos de la administración que perjudican a los usuarios: como es obvio, este derecho de fondo tiene importancia directa para los usuarios, cuya legitimación está en el derecho de incidencia colectiva. Allí se suman tanto el derecho de las asociaciones de usuarios a reclamar la recomposición del contrato en beneficio de los usuarios, como el derecho subjetivo de los usuarios a no ver violado su derecho de propiedad a no pagar tarifas inequitativas o injustas por servicios públicos de carácter monopólico (Gordillo, 2013).

Estas consideraciones jurídicas y la necesidad insoslayable de rescatar a nuestro sistema legal del profundo abismo institucional ha determinado la necesidad de implementar la acción judicial conocida con la denominación de Qui Tam, cuyo objeto es procurar la recuperación o interdicción de fondos estatales que hubieren sido ejecutados en perjuicio del Estado, contrariando las prescripciones del ordenamiento jurídico. Para lograr dicha finalidad, se prevé legitimar a la ciudadanía, con la entrega de una recompensa para el caso en que reciba acogida su pretensión.

6. Fundamentos conceptuales para la elaboración de una ley QUI TAM 6.1. Sobre el objeto: El objeto de la acción debe ser la recuperación o indisponibilidad de los fondos o bienes públicos y privados que hubieren sido utilizados en perjuicio de lo establecido en el ordenamiento jurídico en contra de la administración centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado,

sociedades de economía mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado Nacional, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o lugar donde preste su servicio. Deben quedar comprendidas dentro de este ámbito las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos, y toda otra persona que administre fondos públicos. Asimismo deben quedar incluidos en el ámbito de competencia, el Poder Judicial y el Poder Legislativo. Es necesario entender por fondos públicos a los fines de la ley, aquellos que forman el peculio o patrimonio de la administración central, organismos descentralizados, entidades públicas no estatales, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, empresas privadas que administren fondos o tributos estatales, empresas y sociedades del Estado y todas aquellas organizaciones empresariales donde el Estado tenga participación mayoritaria o minoritaria en el capital, o en la formación de las decisiones societarias.

6.2. Sobre la legitimación activa. Debe estar legitimado para demandar judicialmente ante el Poder Judicial toda persona física o jurídica, con excepción de las nombradas en el siguiente punto.

6.3. Excepciones a la legitimación activa La acción Qui Tam no debe ser procedente en los siguientes casos: a. Cuando fuera interpuesta por funcionarios públicos que tienen a su cargo la investigación de hechos fraudulentos o de corrupción, aún cuado fuere a título personal. En tales circunstancias no deben tener legitimación activa: el Consejo de la Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento, Procurador del Tesoro de la Nación, Oficina Anticorrupción, el Ministerio Público, Fiscalía de Investigaciones Administrativas, Comisión Nacional de Ética Pública, el Defensor del Pueblo salvo que actuase por interpósita persona, la Auditoría General de la Nación, la Sindicatura General de la Nación, la Unidad de Información Financiera, o sus funcionarios. La inteligencia de esta disposición radica en la conveniencia de evitar que personas con conocimiento interno sobre movimientos de fondos, puedan actuar

solapadamente para organizar un “mise en scène” que les resulte provechoso, convirtiendo así al mecanismo, en una herramienta para delinquir. Este es el motivo que nos aleja de la posición adoptada por el Anteproyecto de Ley elaborado por la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo, al cual en este punto consideramos laxo y contradictorio con el propio artículo anterior del mismo cuerpo legal. b. Cuando se hubiere interpuesto una acción Qui Tam con anterioridad, por idéntico asunto.

6.4. Legitimación pasiva. La acción judicial debe poder ser deducida contra cualquier persona que haya sido o esté en condiciones de ser personalmente o por interpósita persona beneficiada en detrimento de la hacienda pública o el patrimonio fiscal, y en oposición a las normas legales vigentes. En este punto nos apartamos del “anteproyecto” anteriormente referido, por cuanto consideramos que los casos de evasión o elusión fiscal de carácter tributario no deben ser considerados actos de corrupción. Ello en virtud que el acto disvalioso, si bien es perjudicial al bien común, es en sí mismo un delito fiscal, cuyo tratamiento minucioso es asumida de manera enfática por el propio Estado. Pero sobretodo porque entendemos que el acto de corrupción es aquel en donde es ejercido de manera exclusiva por funcionarios o agentes del Estado que violan los deberes que la sociedad les ha confiado de manera determinada. En tal sentido estamos de acuerdo con la definición de corrupción que propone el Banco Mundial: “El abuso de un cargo público para la ganancia privada". 3 Lo importante de esa definición es que no hay que poner todos los males de una sociedad bajo el manto de la palabra corrupción, sino sólo aquellos en que un funcionario público, incluyendo políticos, abusa de una posición de poder para su propia ganancia. Sin embargo, si bien no es materia de tratamiento de este estudio, es

3

[consulta: 10/11/2014].

necesario aclarar que este beneficio personal puede ser tanto monetario como de influencias en favor de algún objetivo específico. La necesidad de especificar el alcance de estos delitos radica en los efectos jurídicos consecuentes, y en la competencia y jurisdicciones internacionales de los que son objeto de tratamiento.

6.5. Competencia. Para el conocimiento y decisión de las contiendas que se susciten por aplicación de la ley, deberá será competente el juez en lo contencioso administrativo correspondiente al domicilio de cualquiera de las personas demandadas, o al lugar donde se hubiere producido la acción u omisión que diere lugar a la pretensión procesal, a elección del actor.

6.6. Normas procedimentales. El proceso debe tramitar bajo las reglas del juicio ordinario, conforme a lo normado por ley a ser creada y por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en todas aquellas cuestiones que no estuvieren expresamente previstas. La interposición de la acción Qui Tam, no debe quedar supeditada a la articulación de reclamaciones previas en sede administrativa, ni al agotamiento de la vía impugnatoria correspondiente, aún en los supuestos en los que el juez deba declarar la nulidad de actos administrativos, reglamentos o contratos de cualquier naturaleza, para el acogimiento de la pretensión. Una vez iniciada la demanda, se citará al Ministerio Público y a la Fiscalía de Estado, con copia del escrito inicial y de la documentación acompañada, para que dentro del plazo de cinco días, manifiesten su voluntad de asumir su intervención en el proceso como litisconsortes activos. Si los citados organismos declinaren su participación en el proceso, el mismo deberá continuar con la intervención del accionante privado como parte actora. En ningún caso deberá ser procedente la transacción o conciliación de las partes.

En caso de desistimiento de la acción o del proceso, y frente a planteos de caducidad de la instancia, se conferirá un nuevo traslado al Ministerio Público y a la Fiscalía de Estado, por el término de diez (10) días para que se expidan sobre su procedencia y, en su caso, manifiesten nuevamente su voluntad de intervenir e impulsar el proceso. Las cuestiones de competencia que pudieren suscitarse al respecto, no suspenderán el trámite de la acción, ni las medidas cautelares que pudieran ser adoptadas.

6.7. Medidas cautelares y preliminares. Durante el trámite del proceso en todas sus instancias, y con anterioridad a la iniciación de la demanda, podrán adoptarse de oficio, o a petición de parte, todo tipo de medidas cautelares para prevenir o evitar la producción o el agravamiento de perjuicios fiscales, o para preservar la prueba de los hechos que motivan la pretensión. Las personas, organismos o entidades públicas o privadas, estarán obligadas a suministrar la toda información o documentación requerida por el magistrado, en el plazo que sea fijado al efecto. El incumplimiento de la orden judicial respectiva, dará lugar a la imposición de multas o astreintes en la persona del responsable legal, que serán graduadas por el magistrado de acuerdo la importancia la misma, sin perjuicio de las responsabilidades penales, políticas o administrativa a que hubiere lugar. En este punto también nos apartamos del “anteproyecto”, introduciendo el principio de personalización de la responsabilidad.

6.8. Principio de verdad material. El Juez interviniente deberá adoptar, aún de oficio, todo tipo pruebas o medidas, a fin de determinar la verdad material de los hechos controvertidos, a cuyos efectos, deberá dictar las medidas conducentes para la dilucidación de los hechos o actos denunciados, la preservación de los elementos de prueba y la oportuna determinación de responsabilidades. El incumplimiento de la citada obligación, o la establecida en el artículo subsiguiente, por parte del magistrado interviniente, será causal suficiente de

recusación, y dará lugar su inmediato desplazamiento en el conocimiento de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del ejercicio de sus funciones.

6.9. Protección de accionantes y de testigos. Quien por motivos fundados quisiere poner a resguardo su identidad para demandar u asumir todo tipo de intervención el proceso, deberá requerir con carácter previo, la estricta reserva de su identidad ante el Ministerio Público, quien adoptará las medidas conducentes para preservarla. También podrá requerir dicha reserva ante el juez interviniente, en cuyo caso, el actor podrá iniciar la demanda anónimamente, utilizando la expresión genérica de “Actor con identidad reservada” con la mera invocación del presente artículo, solicitando la designación de primera audiencia, que será fijada dentro del plazo de cinco días, para la presentación de sus datos personales, consignados en una planilla única y uniforme, elaborada por la Suprema Corte de Justicia. La audiencia será desarrollada con la sola presencia del juez, y los

datos del accionante quedarán

reservados en Secretaría, en un sobre cerrado, individualizado con el número de causa. En ambos supuestos, la identidad del accionante solo podrá ser revelada únicamente ante la entidad bancaria, al solo efecto de percibir la recompensa respectiva, y será mantenida mientras no existiere una expresa manifestación de voluntad del actor, o durante el plazo de dos (2) años, computados desde que la sentencia hubiere quedado firme, en cualquiera de sus instancias. La relevación o difusión de la identidad del accionante por parte de magistrados, funcionarios, empleados del Poder Judicial, el Ministerio Público, o entidades bancarias, constituirá falta grave, y constituirá motivo suficiente para la separación del cargo de quienes tuvieren la obligación de preservarla.

6.10. La figura del arrepentido Consideramos oportuno que la ley proteja e incentive la figura del arrepentido. El arrepentido es aquel actor partícipe del acto corrupto, que decide no seguir adelante con el acto delictivo de tracto sucesivo o preparatorio. Este arrepentido no solo debería ser beneficiado con la no aplicación para él de la norma, sino que además sería menester

analizar la conveniencia de ser premiado con la recompensa. Este criterio es sustentado por el Banco Mundial y por Frédéric Boehm y Johann Graf Lambsdorff (2009). Si bien esta figura no ha sido contemplada en el “anteproyecto”, el criterio supone para el arrepentido, la posibilidad de poder salir indemne del acto delictual en la medida de su arrepentimiento y colaboración con la Justicia. Muchos partícipes que sientan la necesidad de excluirse del delito, no encontrarían medios legales que lo eximan de la carga penal ante su arrepentimiento, y podrían convertirse en duros obstáculos del período investigativo, mientras que por el contrario, la contemplación legal a su arrepentimiento podría significar un fuerte beneficio que aporte elementos para su pronta dilucidación. A menudo, la lucha contra la corrupción va acompañada de la exigencia de una política de “tolerancia cero”: “jamás se debe permitir un caso de corrupción en la administración, en la empresa”, etc. A priori, tal política indica una posición firme y decidida contra la corrupción (y puede ser su intención, por supuesto). Además, parece ser una advertencia clara para cualquiera que planee un acto de corrupción. Pero en la práctica sus efectos nos son tan evidentes; de hecho, la “tolerancia cero” puede socavar los incentivos de lucha contra la corrupción que provienen “desde abajo” o desde el interior de una empresa. Retomando el ejemplo anterior: alguien que luego de cometer un error queda prisionero de una relación corrupta y quiere salir de ella, o alguien que simplemente esté arrepentido y quiera denunciar, se verá intimidado y lo pensará dos veces antes de denunciarse a sí mismo. Nell (2007) analizó las leyes de 56 países y encontró 26 países con normas de indulgencia para sobornos activos (es decir, por haber ofrecido un soborno), pero sólo 3 países con este tipo de normas para sobornos pasivos (es decir, por haber aceptado un soborno). Pero como muestra el ejemplo del funcionario alemán en Bochum, 4 son precisamente quienes aceptaron un soborno los que más requieren esta opción. Las leyes deberían, en tal caso, ser indulgentes con los funcionarios que aceptaron sobornos y quieren denunciarlos. 4

En la ciudad de Bochum, Alemania. En 1987, un funcionario del Ministerio de Transporte y Carreteras informó a los participantes, por imprudencia y falta de experiencia, los nombres de las empresas que competían en una licitación pública por un contrato de construcción de autopistas. Después recibió un sobre con 2.000 marcos de la empresa que ganó el contrato. Al darse cuenta de su error, aceptó el dinero y guardó silencio, quedando prisionero de su error y a merced de la empresa que siguió extorsionándolo para obtener más beneficios. A este hecho le siguieron diez años más de extorsión (citado en Bohem y Lambsdorff, 2009: 57).

Desde una perspectiva ex ante, tal regla implica un riesgo mayor para cualquier persona que quiera ofrecer un soborno, ya que jamás podrá estar segura de no ser denunciada.5 Proponemos por lo tanto que la figura contemple: A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos la ley, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación. b) Aportare información que permita secuestrar documentación, información de transferencias bancarias, de cuentas bancarias, de medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley. A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada al lavado de activos, tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos que provienen de actividades delictivas. La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación.

6.11. La recompensa. Debe considerarse adquirido el derecho a percibir una recompensa, cuando el accionante obtuviera una sentencia favorable a su pretensión. El Juez debe estimar conforme a las particularidades del caso, entre el treinta (30) y el cincuenta (50) por ciento de las sumas que el Estado recupere y/o cuya pérdida se hubiere evitado, como consecuencia de la acción; ello sin perjuicio de los gastos en que hubiera incurrido. Para sumas pequeñas que la ley reglamentaria deberá definir, el juez podrá aumentar el porcentaje de la recompensa, en un cincuenta (50) y un setenta (70) por ciento de los fondos recuperados o interdictados.

5

En este sentido ver Bohem y Lambsdorff (2009).

Si el Ministerio Público o la Fiscalía de Estado, declinan su intervención en el proceso como litisconsortes activos, el juez valorará dicha circunstancia, a fin de acordar una recompensa mayor al accionante, dentro de los porcentajes establecidos en el inciso anterior. En este punto nos apartamos de las distinciones porcentuales a que hace mención el “anteproyecto” porque entendemos que la acción recompensada no amerita distinciones de fuero, ni laborales, ni ninguna otra segmentación que no dé lugar a un acto de discriminación de carácter personal.

6.12. Sentencia y costas. La sentencia que haga lugar total o parcialmente a la pretensión Qui Tam, deberá declarar: a) la existencia del perjuicio fiscal, b) librar orden de pago al beneficiario y c) la devolución del importe respectivo y/o el cese de los actos u omisiones que determinan el citado perjuicio. Una vez aprobada la liquidación que habrá de practicarse en el proceso, el juez ordenará el pago de la recompensa dineraria al actor, que estará exenta de todo tributo, y deberá ser abonada dentro del plazo de treinta (30) días, computados a partir de la notificación de la sentencia. El pago de las costas estará a cargo de la parte vencida en el proceso, conforme a lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Si la sentencia desestimare la pretensión del actor, las costas serán impuestas en el orden causado. Solo serán atribuidas al actor, si hubiere litigado con notoria temeridad. En todos los casos el accionante debe gozar del beneficio de gratuidad.

6.13. Destino de los fondos recuperados o interdictados. Se debe crear una cuenta especial “Fondo de valores recuperados”, donde serán depositados todos los importes recuperados o interdictados como consecuencia del acogimiento de la acción. Estos fondos solo podrán ser utilizados para obras o programas destinados a la asistencia de los sectores más vulnerable de la sociedad, con un exhaustivo control y participación de las organizaciones civiles, a cuyo fin, el Poder Ejecutivo deberá

confeccionar un registro público, libre y gratuito de las asociaciones o fundaciones interesadas.

6.14. Ley de fondo Finalmente consideramos que esta norma crea un derecho nuevo: el derecho del beneficiario de la acción Qui Tam. El artículo 121 CN (Artículo 121: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación) establece el principio general que delimita la autonomía legislativa de las provincias. El artículo sostiene que "las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal por esta Constitución, así como los poderes que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación." El principio general establecido en el Articulo 121 CN se especifica en los artículos que establecen la competencia delegada de las provincias a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial (artículos 75, 99, 116 y 117) y en otros que explícitamente establecen las competencias reservadas a las provincias (artículos 5, 75 inc. 12 y 122). El art. 75, in.12 de la CN establece la facultad del Congreso Nacional para promulgar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, laboral y de la seguridad social. Por lo tanto comprendemos que dada la naturaleza del derecho que esta norma crearía, es decir, de naturaleza eminentemente civil, es facultad exclusiva del Congreso Nacional su dictado.

7. Bibliografía “Anteproyecto de Ley Qui Tam: Una Acción Contra la Corrupción”. Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (A.B.D.A.) [consulta: 14/11/2014]. BIANCHI, Alberto B., “Las acciones Qui Tam como medio de lucha contra la corrupción en los contratos públicos en los Estados Unidos”, EDA 01/02, pág. 589; BOHEM, Frédéric y LAMBSDORFF, Johann Graf. 2009. “CORRUPCIÓN Y ANTICORRUPCIÓN: UNA PERSPECTIVA NEO-INSTITUCIONAL”. Revista de Economía Institucional, vol. 11, n. º 21, segundo semestre/2009, pp. 45-72 CINCUNEGUI, Juan de Dios: La Corrupción y losFactores de Poder, ed. Fundación Argentina de Planeamiento, Buenos Aires, 1996,pág. 56 y sgtes. DAKOLIAS, María. 1995-1996. “Strategy for Judicial Reform: The Experience un Latin America”. 36 Va. J. Int’l L. 167. GORDILLO, Alejandro. 2013.“Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo 2, Capítulo VI. “Derechos de Incidencia Colectiva”. www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo2.pdf IHERING, Rudolf V. “La lucha por el derecho”, Ed. Heliasta SRL., Buenos Aires. LIBERATORI, Elena A., 2004. “La acción “Qui Tam”, LL sup. Act. Del 01/04/2004. NELL, M. 2007. “Strategic Aspects of Leniency Programs for Corruption Offences: Towards a Design of Good Practice”, Discussion Paper of the Economics Faculty of Passau University 52-07, 2007. PETTY, Aaron R. 2005-2006. “How Qui Tam Actions Could Fight Public Corruption”. 39 U. Mich. J. L. Reform 851.

Si desea citar este documento: NEME, Pablo. 2014c. “Hacia una Ley Qui Tam”, Documento de trabajo N° 2. Observatorio de la Corrupción de Tucumán. Tucumán, Noviembre de 2014.