Estudio sobre Genocidio y Crímenes de Lesa Humanidad en Curso: El Caso de los Pueblos Indígenas de Colombia [Study on Genocide and crimes against humanity ongoing: the case of indigenous peoples in Colombia]. Bogotá: National Indigenous Organization of Colombia (ONIC).

Organización Nacional Indígena de Colombia

Consejería de Derechos Humanos y Paz Bogotá, Enero de 2014 Punto 1 de la agenda Futuro de la Campaña Internacional Palabra Dulce Aire de Vida

Estudio sobre Genocidio y Crímenes de Lesa Humanidad en Curso: El Caso de los Pueblos Indígenas de Colombia A cargo del Analista Invitado: Paulo Ilich Bacca

Resumen Ejecutivo El presente informe constituye un esfuerzo de la Organización Nacional Indígena de Colombia por evidenciar el genocidio y los crímenes de lesa humanidad en curso que están padeciendo los pueblos indígenas del país. Se trata de una iniciativa de la Consejería de Derechos Humanos y Paz, que empezó a gestarse desde el año 2012; y que se ha articulado a través de un intenso itinerario de visitas a terreno, que ha llevado al equipo de la Consejería al territorio de comunidades indígenas de las diferentes regiones de Colombia. El propósito de este informe es poner en contexto la discusión jurídica sobre el delito de genocidio contra pueblos indígenas, articulándola con el caso particular de Colombia; y corroborando de paso, que el Sistema de Información de la ONIC ha estado dando cuenta de la perpetración de crímenes de lesa humanidad. Básicamente, pretendemos esclarecer las razones que justificarían la intervención inmediata de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional y de la Oficina del Asesor Especial del Secretario General de la ONU para la Prevención del Genocidio. En consecuencia, desde ahora mismo, adquiere carácter de denuncia formal frente a las instancias penales del orden nacional e internacional. En la primera parte del informe, se analizan las competencias del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas, después de la entrada en vigor de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007. Seguidamente, se evalúan las consecuencias de la iniciativa del Foro de realizar un estudio para evaluar las conexiones entre el derecho penal internacional y la protección efectiva de los derechos de los pueblos indígenas; y del pasado, presente y futuro del delito de genocidio contra estos pueblos. En un segundo momento, se evalúan las talanqueras penales que se han impuesto para impedir la plena eficacia del delito de genocidio perpetrado contra pueblos indígenas y se hace referencia a los peligros de separar conceptualmente el genocidio físico del cultural. Enseguida, tocamos los cambios que trae el Estatuto de la Corte Penal Internacional, resaltando que el delito de genocidio dejó de ser un asunto exclusivo de los Estados; y que hoy, además, el asesinato selectivo, la desaparición provocada, el desplazamiento forzoso,  

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la reclusión y el confinamiento colectivo, entre otros, se consideran delitos de lesa humanidad internacionalmente protegidos. En una tercera parte, explicamos las implicaciones del estudio de Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas, elaborado por el Relator Especial del Foro Permanente, profesor Bartolomé Clavero. Nos concentramos en la mención del estudio al caso colombiano, indicando que para el Foro Permanente, en el Auto 004 de 2009 se encuentran los indicios de genocidio y crímenes de lesa humanidad. En un cuarto momento, damos cuenta de la intervención de la ONIC en la denuncia nacional e internacional sobre el genocidio a los pueblos indígenas; y señalamos las causas estructurales que lo configuran como un delito en curso. Apelando a los informes de derechos humanos de la Organización, demostramos la conexidad entre las repetidas violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH y la consumación de este delito de lesa humanidad. Finalmente, sacamos las conclusiones del Auto 004 de 2009 en el marco del derecho internacional y los nuevos elementos probatorios del genocidio en curso. Fundamentados en el artículo 15.1 y 2 del Estatuto de la Corte Penal Internacional y teniendo en cuenta que las cifras no muestran una tendencia a la mejoría, se solicita en Resolución del Consejo de Gobierno, la intervención inmediata de los entes nacionales internacional competentes.

 

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1. La Nueva Configuración de los Derechos Indígenas en el Derecho Internacional Los períodos de sesiones octavo y noveno del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas, correspondientes a los años 2009 y 2010, tienen singular importancia dentro del marco internacional de los derechos humanos de los pueblos indígenas. En el período del año 2009, el Foro se pronunció sobre el valor vinculante de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007 –en adelante la Declaración-. Según la observación del Foro, el artículo 42 de la Declaración1, le había otorgado un mandato que se sumaba al que le confirió el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, y que esta vez, provenía de la Asamblea General2. Entre las consecuencias derivadas del nuevo orden del Foro, vale la pena resaltar, el lugar preeminente que le ha dado la Declaración en la salvaguarda de su propio mandato, siguiendo su tenor literal, en la defensa de su plena aplicación. En términos técnicos, el Foro determinó que la garantía de dicho mandato, suponía que la Asamblea General le había atribuido funciones equivalentes a la de los Comités de derechos humanos de los Pactos y las Convenciones o Tratados internacionales. Según determinó el Foro, La Declaración no es un tratado y, en consecuencia, no tiene la fuerza vinculante de un tratado. No obstante, ello no significa en absoluto que la Declaración deje de tener efecto jurídicamente vinculante alguno. Al aprobar los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas, se aspira a que tengan cierto efecto vinculante. El valor vinculante de la Declaración debe verse en el

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  Recordemos: “Las Naciones Unidas, sus órganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, y los organismos especializados, en particular a nivel local, así como los Estados, promoverán el respeto y la plena aplicación de las disposiciones de la presente Declaración y velarán por la eficacia de la presente Declaración”.     2   Los antecedentes de dicho informe pueden verse en tres documentos oficiales del Foro: Estructuras, procedimientos y mecanismos que existen actualmente o que pueden establecerse para abordar con eficacia la situación de los derechos de los pueblos indígenas. Documento preparado por dos miembros del Foro, E/C.19/2008/2 (19 de diciembre de 2007) [Informe Littlechild-Nicolaisen]; Nota sobre el alcance del mandato contenido en el artículo 42 de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el mejor modo de satisfacerlo por parte del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, presentado por Bartolomé Clavero, Miembro del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, E/C.19/2008/CRP.6 (26 de marzo de 2008); e Informe a la reunión de expertos sobre le rol del Foro Permanente en la implementación del artículo 42 de la DDPI. Comentario sobre el artículo 42 como una base legal para un ‘Comité de Tratado’ de la Declaración, presentado por Carsten Smith, Miembro del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, PFII/2009/EGMI/2. Para los intríngulis del asunto véase, Bacca, Paulo Ilich. Los Derechos Indígenas en la Era del Reconocimiento. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2010, p.p. 100-139. Disponible en: http://www.bdigital.unal.edu.co/2767/1/697318.2010.pdf

 

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contexto normativo más amplio de las innovaciones ocurridas en los últimos años en las normas internacionales de derechos humanos3.

La observación general del Foro presentó a la Declaración como un desarrollo de las normas universales de derechos humanos. Ello explicaría la identidad entre los axiomas contenidos en la Declaración y los principios de los pactos de derechos humanos más importantes. Así por ejemplo, el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación consagrado en el artículo 3 de la Declaración no es más que la reformulación del artículo 1 de los dos pactos internacionales de 19664. El aparato normativo de la Declaración estaría inscrito en el marco más general de normas internacionales vinculantes que se fundamentan en otros instrumentos y costumbres, independientemente de su inclusión en la carta de derechos de los pueblos indígenas; en consecuencia, “[s]e podría sostener que la Declaración en su conjunto ya ha adquirido un lugar como parte del derecho internacional vinculante. En efecto, tal es el caso de varios de sus artículos”5. En el período del año 2010, una vez determinado el lugar de la Declaración en el derecho internacional, el Foro adoptó la decisión de designar a Bartolomé Clavero, uno de sus miembros, como Relator Especial para la realización de un estudio sobre Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas6. Es importante precisar que dicho trabajo, tuvo como antesala tres documentos jurídicos sobre el caso colombiano, que alertaron sobre la existencia de un genocidio en curso, perpetrado contra los pueblos, comunidades y personas indígenas. En primer lugar, el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional de Colombia, en el que el Alto Tribunal identificó al menos 34 pueblos indígenas en estado de alto riesgo de exterminio por causa del conflicto armado y del desplazamiento forzado. En segunda instancia, el informe que la Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC-, le presentó al Foro en 2010. Dicho informe, señaló la                                                                                                                         3

  Artículo 42 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (publicado en el Informe sobre el Octavo Periodo de Sesiones, 18 a 29 de mayo de 2009: E/C.19/2009/14), Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas, párr. 6. 4  Ibid, párr. 7. 5  Ibid, párr. 12. 6   Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas. Documento presentado por el Relator Especial del Foro, Bartolomé Clavero, E/C.19/2011/4 (8 de febrero de 2011).

 

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ineficacia de las medidas de protección emitidas por instancias nacionales e internacionales a favor de los pueblos indígenas; además, advirtió de manera categórica que “el genocidio [seguía] constituyéndose en la expresión de la política agenciada estatalmente y de la imposición de un modelo económico en el que la desterritorialización se [convertía] en camino fácil para acceder a los recursos existentes en los territorios indígenas”. Finalmente, la alerta que lanzó el actual Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, profesor James Anaya, en su Informe La situación de los pueblos indígenas en Colombia: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior (profesor Rodolfo Stavenhagen). En el aspecto particular que venimos tratando, la recomendación no pudo haber sido más concluyente: “invitar al Asesor Especial para la prevención del Genocidio de las Naciones Unidas para monitorear la situación de las comunidades indígenas que se encuentran amenazadas con el exterminio cultural o físico, según la Corte Constitucional en su Auto 004. Asimismo, [instó] al Estado a continuar su cooperación con el Fiscal de la Corte Penal Internacional” [énfasis original]7. 2. Contexto del Estudio sobre Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas. La iniciativa del Foro Permanente de realizar un estudio para evaluar las conexiones entre el derecho penal internacional y la protección efectiva de los derechos de los pueblos indígenas, nació de la necesidad de analizar las implicaciones jurídicas de dichos campos, en el contexto del derecho internacional que llegó con la Declaración. Una vez determinada la fuerza normativa del instrumento internacional, el Foro se ha preocupado por ir señalando líneas de interpretación, capaces de dar eficacia instrumental a los derechos de los pueblos indígenas. En el caso particular del derecho penal internacional, el Foro quiso sacar conclusiones sobre las implicaciones del artículo 7.2 de la Declaración8, y por tanto, del pasado, presente y futuro del delito de genocidio contra pueblos indígenas.

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  La situación de los pueblos indígenas en Colombia: seguimiento a las recomendaciones hechas por el relator especial anterior, presentado por James Anaya, A/HRC/15/34/, (8 de Enero de 2010), párr. 64.   8   Recordemos: “los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo de vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos y no serán sometidos a ningún acto de genocidio (...)”.

 

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La tipificación del delito de genocidio en el marco del derecho penal internacional se encuentra en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948. Según el artículo 2 de la Convención, podría ser víctima del delito de genocidio un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Formalmente, si nos atenemos a la cualificación de la Convención, el derecho de los pueblos indígenas a vivir dignamente se estaría protegiendo en el mencionado Estatuto. Sin embargo, si pasamos revista a las evidencias de hecho, descubriremos que tanto la doctrina como la jurisprudencia predominantes han tendido a excluir a los pueblos indígenas de la cualificación normativa. Como pasaremos a mostrarlo, ello ha obedecido a cuestiones políticas ligadas de manera directa con las empresas coloniales9. En primera instancia, es importante señalar que el Secretario General de Naciones Unidas presentó en 1947 un proyecto oficial de Convención con un concepto de genocidio que incluía de manera explícita a los pueblos indígenas; contemplando además, supuestos de agresión, que para ese momento, Estados de diferentes latitudes seguían aplicando como regla. Brasil arguyó que con dicha cualificación se desvanecería cualquier posibilidad de construir Estados, debido a que las minorías, terminarían fracturando los valores necesarios para erigir ciudadanías. Dicho propósito fue secundado por Nueva Zelanda, Sudáfrica y Canadá; y reafirmado por los Estados americanos y Estados europeos como Gran Bretaña, Francia y Bélgica, para ese entonces, aún metrópolis coloniales en ultramar10. En segundo término, es igualmente relevante precisar, que una vez la Convención entró en vigor, nuevas talanqueras prácticas sobrevinieron. Estados Unidos dilataría su ratificación luego de que una asociación de derechos civiles demandara el caso de la destrucción parcial intencionada del grupo afroamericano. Sintomático resultaba también que dicho caso no tuviera ningún eco en Naciones Unidas. De otra parte, sobrevenía el limitante estatutario de la legitimación, otorgado a los Estados; únicos entes facultados para denunciar casos de genocidio contra otros Estados ante la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal competente, por disposición de la propia Convención.                                                                                                                         9

 Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas, op.cit, párr. 3-4.    Ibid, párr. 5-6.

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Finalmente, la clausula de la empresa colonial de los países ya mencionados, quedó impresa: la Convención no protegía a los pueblos indígenas afectados, pues su vigencia se limitaba al territorio de los Estados ratificantes, y sólo por petición expresa de los Estados con dominios coloniales a la Secretaria General de Naciones Unidas, los territorios bajo su “responsabilidad” quedarían incluidos (art. 12). La historia colonial se repetía: los pueblos indígenas debían fundirse a la ciudadanía del Estado pero con derechos diferentes a los de sus ciudadanos no-indígenas. Desde el punto de vista estrictamente penal los Estados, con Brasil a la cabeza, habían logrado que el texto final eludiera la alusión a lo que posteriormente se llamaría genocidio cultural, un concepto que para la ortodoxia penalista, representaba una categoría distinta de genocidio11. Importante señalar, en precisos términos penales nuevamente, como lo hizo el Foro Permanente en su estudio que [e]l genocidio cultural o, más en general, el genocidio por medios no directamente sangrientos tan sólo permaneció en la Convención para supuestos extremadamente graves de dichas políticas de homogeneización de ciudadanía: “lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo”, “traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo”... En todo caso, el genocidio sin más, tout court, quedó tipificado no sólo como “matanza de miembros del grupo” perpetrada “con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”, sino también por supuestos no sangrientos de destrucción intencionada total o parcial de un grupo que podía ser perfectamente un pueblo indígena, todo ello según la tipificación contenida en el artículo segundo de la Convención [énfasis por fuera de texto] 12.

Resulta clave para este informe, subrayar que la inoperancia del delito de genocidio para pueblos indígenas, conllevó al planteamiento de nuevos conceptos capaces de mitigar las políticas que impulsaban la desaparición de estos pueblos como tales. El concepto de etnocidio resulta paradigmático13. Pretendiendo superar el estado de destipificación del genocidio cultural no hizo cosa diferente a reproducirlo; dejando el concepto de genocidio                                                                                                                         11

 Ibid, párr. 5-8.  Ibid, párr.6. 13   “Se recupera el término de etnocidio decididamente al cabo de un par de décadas para cubrir huecos dejados no tanto por la Convención misma, sino por la forma restringida como se le iba entendiendo. A medida que se reduce el concepto de genocidio, el de etnocidio va ampliando su campo. Todo lo que parece lo primero, pero que no se considera como tal por parte del derecho, viene a calificarse como etnocidio. El uso se extiende. De la antropología pasa a la historiografía y a la ciencia política. Sólo la doctrina jurídica más estricta se resiste. Para ella, genocidio es genocidio y el resto que se asimila no merece un calificativo que suene también a delito internacional”. Clavero, Bartolomé. Delito de genocidio y pueblos indígenas en el derecho internacional. Disponible en: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=109 12

 

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reducido a genocidio físico. Como indica el Foro Permanente: “[a]sí se ha terminado creando un nuevo problema sin resolverse ninguno”. Pese a las buenas intenciones de los teóricos que acuñaron el concepto de etnocidio, desde el punto de vista jurídico, es imperioso tener en cuenta que se trata de un concepto sin fuerza operativa en la defensa judicial de los pueblos indígenas. La propia Convención da un sentido más amplio que el exterminio físico al genocidio y la categoría de etnocidio conlleva el riesgo de que dicho sentido se diluya. Para evitar el riesgo de cubrir y encubrir impunidad resulta más razonable llamar a los delitos por su nombre. A decir del Foro Permanente, El auge reciente de la calificación como limpieza étnica de políticas que pudieran resultar genocidas, según la tipificación del genocidio por el derecho internacional, ha sido una forma de eludir responsabilidades e incluso de amparar impunidad. Limpieza étnica puede ser un óptimo descriptor, por expresivo, a efectos periodísticos e incluso científicos, pero resulta un pésimo sintagma, por inoperativo, en el campo del derecho”. Lo mismo cabe decir de etnocidio y de genocidio cultural como expresiones completamente diferenciadas del genocidio penalmente tipificado. No raramente se utilizan alguna de esas expresiones o ambas para rehuir los efectos jurídicos del empleo de la palabra genocidio cuando se está ante la evidencia14.

Si bien es cierto que el Estatuto de la Corte Penal Internacional recoge en su artículo 6 exactamente la misma tipificación del artículo 2 de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, no es menos cierto, que el Estatuto trae novedades de vital importancia para la protección internacional de los pueblos indígenas y sus derechos. En primer lugar, desde el punto de vista procesal, el delito de genocidio dejó de ser un asunto exclusivo de los Estados. La era de la Corte Penal Internacional superó el paradigma que restringía la competencia de presentar denuncias formales y asumir responsabilidades penales en cabeza de los Estados. Hoy, después de más de medio siglo, el artículo 6 de la Convención15 ha adquirido fuerza operativa -precisamente con la creación de la Corterespecto a la posibilidad de juzgar a individuos. Dadas las dificultades de probar la responsabilidad penal de la cabeza visible de los Estados en la Corte Internacional de Justicia, la posibilidad de que los individuos como tales -gobernantes y funcionarios                                                                                                                         14

 Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas, op.cit, párr. 12.    Recordemos: “Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo III, serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción”. 15

 

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incluidos-, puedan ser acusados de delitos de orden internacional, es ciertamente una buena noticia16. La segunda novedad resulta nuclear para los cometidos del presente informe, en consecuencia, la citaremos en extenso: Por virtud del mismo Estatuto de la Corte Penal Internacional, ya no sólo el genocidio es delito internacionalmente tipificado. También ahora, conforme al inciso primero del artículo séptimo del Estatuto, pueden ser delitos internacionales, como verdaderos crímenes de lesa humanidad, el asesinato selectivo o la desaparición provocada, por ejemplo, de líderes o lideresas indígenas; el desplazamiento forzoso u otra forma de privación del territorio del pueblo o de sus recursos vitales; la reclusión o el confinamiento colectivos; la denegación del derecho de participación como pueblos; las políticas o las acciones inhumanas que les causen sufrimientos sin necesidad de llegar a producir daños físicos o mentales permanentes, inclusive desde luego las agresiones sexuales, etc. En suma cabe decir que toda forma de “ataque generalizado o sistemático” contra un pueblo indígena, de cualquier forma y por cualquier agente que se cometa, puede constituir un crimen de lesa humanidad y, como tal, denunciable ante la Corte Penal Internacional o perseguible por la misma sin necesidad ahora de la formalización de denuncia17.

Finalmente, según el artículo 15.1 y 2 del Estatuto, la Corte Penal Internacional puede actuar de oficio. Sin lugar a dudas, se trata de un avance cualitativo y cuantitativo respecto a las limitaciones competenciales de la Corte Internacional de Justicia. El callejón sin salida al que ha venido siendo sometida la persecución de delitos internacionalmente tipificados, con el de genocidio a la cabeza, podría venir a corregirse si la Corte y su Fiscalía empiezan a tomarse en serio el marco jurídico que trae su Estatuto. Ya se ha sentado el primer precedente, siendo posible afirmar, que se están empezando a superar las “interpretaciones selectivas” respecto a la redacción taxativa que trae el artículo 6 del Estatuto. “[E]l 14 de julio de 2008, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional interpuso una acusación contra Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Presidente de la República de Sudán, por genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra en Darfur”18. El 4 de marzo de 2009, la Sala Primera de Cuestiones Preliminares de la Corte cursó orden de detención contra Al                                                                                                                         16

 Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas, op.cit, párr. 15.    Ibid, párr. 16. 18   Clavero, Bartolomé. A propósito del Perú: derecho penal internacional. Disponible en: http://clavero.derechosindigenas.org, p.3. 17

 

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Bashir por crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra sin mención del delito de genocidio. Para dos de las tres magistradas que conformaron la Sala, resultaba clave probar la intención específicamente genocida en lo que se refiere a la voluntad y determinación de asesinar en masa. Para la Fiscalía y la magistrada Anita Usacka, jurista que disintió de la opinión de sus compañeras de Sala, la tipificación del genocidio en el artículo sexto del Estatuto de la Corte señala de manera enfática que el delito puede cometerse por medios diferentes al asesinato en masa19. El artículo sexto dispone: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial (…)”. La interpretación de la Fiscalía y de la magistrada Usacka le recordó a la posición mayoritaria de la Sala que el genocidio no es sólo a), sino también b) y c)20. Ahora bien, para el caso particular de los pueblos indígenas, el panorama del derecho penal internacional no estaría completo sin referencia a la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. El Estatuto de la Corte Penal Internacional identifica a los sujetos protegidos como todo “grupo nacional, étnico, racial o religioso”, subyaciendo la dificultad, de que el apelativo de grupo no puede ser ubicado como categoría jurídica de identificación de un sujeto colectivo en el marco del derecho internacional de los derechos humanos. La Declaración, por su parte, viene a enmendar dicho error. Según el Foro Permanente, Un sujeto colectivo cuyos derechos fundamentales han de ser internacionalmente protegidos incluso por medio del derecho penal internacional es el pueblo indígena. Comenzando por la Fiscalía, la Corte Penal Internacional ha de tomar muy especialmente en cuenta dicha                                                                                                                         19

 Bacca, Paulo Ilich. Los Derechos Indígenas en la era del Reconocimiento, op.cit, p.p. 129-132.  Clavero, Bartolomé. A propósito del Perú: derecho penal internacional, op.cit.

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identificación a los efectos y en los términos de protección penal de la existencia y la dignidad de pueblos en cuanto que tales pueblos, los pueblos indígenas conforme a la Declaración de sus derechos21.

La Declaración ha dado un paso trascendental al consagrar en su artículo 7.2 que “[l]os pueblos indígenas tienen el derecho colectivo de vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos [sin ser] sometidos a ningún acto de genocidio ni a ningún otro acto de violencia…”; y en su articulo 8.1, el “derecho a no sufrir la asimilación forzada o la destrucción de su cultura”. Clave señalar, que incluso en el evento de que se quisiera argüir que tal derecho no se protege en la tipificación del genocidio, lo estaría por la identificación de los crímenes de lesa humanidad, una adición del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Es igualmente importante indicar que a efectos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho penal internacional, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Estatuto de la Corte Penal Internacional, deben interpretarse de manera complementaria. El Estudio sobre Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas del Foro Permanente señaló con acierto que tras la Declaración, no podría interpretarse “exclusión o reducción de la protección internacional penal de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas frente a políticas o acciones que pudieran incurrir en genocidio o en algún crimen de lesa humanidad”22. 3. El Caso de Colombia: Laboratorio de Lesa Humanidad No es circunstancial que el Relator Especial sobre Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas del Foro Permanente de Naciones Unidas, profesor Bartolomé Clavero, habiendo trabajado en detalle los casos de Panamá, Paraguay, México, Chile y Perú23; dentro de la investigación que ha denominado genocidios cotidianos, haya escogido precisamente el caso de Colombia, para denunciar los                                                                                                                         21

 Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas, op.cit, párr. 22.    Ibid, párr. 22-24. 23   Clavero, Bartolomé. Genocidios Cotidianos. Disponible en: http://clavero.derechosindigenas.org/wpcontent/uploads/2009/08/genocidios-cotidianos-completo.pdf. Igualmente, ¿Hay Genocidios Cotidianos? y otras perplejidades sobre América Indígena. Copenhage, IWGIA, 2011.   22

 

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indicios de genocidio y crímenes de lesa humanidad sobre los pueblos, comunidades y personas indígenas. Se trata del primer documento oficial de Naciones Unidas que saca las consecuencias jurídicas del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal internacional aplicado a los pueblos indígenas. Si un estudio de tal envergadura eligió al caso colombiano para alertar sobre las posibilidades de un genocidio en curso, es precisamente, porque se trata de un caso con evidencias probatorias palmarias. La primera alerta de Naciones Unidas se gestó dentro del mandato del Relator Especial anterior sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, profesor Rodolfo Stavenhagen, quien en su Informe oficial de 2004 sobre Colombia, calificó en términos penales las atrocidades que estaban padeciendo los pueblos indígenas del país. Las conclusiones del Informe fueron terminantes: “Numerosas comunidades indígenas denuncian asesinatos selectivos de sus líderes y voceros y de sus autoridades tradicionales. Estos homicidios, que parecen formar parte de estrategias diseñadas a descabezar y desorganizar a las comunidades indígenas, contribuyen a la desintegración social y cultural de las mismas. Se trata de verdaderos genocidios y etnocidios perpetrados contra los pueblos indígenas”. La segunda, hecha por el actual Relator, profesor James Anaya, tuvo como fundamento el Auto 004 de la Corte Constitucional de Colombia; documento que según el estudio del Foro Permanente, constituiría la base probatoria para la intervención inmediata del Asesor Especial para la Prevención del Genocidio y del Fiscal de la Corte Penal Internacional. Para el Foro Permanente, en el Auto 004 se encuentran los indicios de genocidio y crímenes de lesa humanidad. Las especificidades jurídicas de dicho Auto, a diferencia de la teoría del derecho penal internacional predominante; constata que el exterminio de algunas comunidades indígenas no sólo se da desde el punto de vista físico sino también desde el punto de vista cultural24.                                                                                                                         24  “Durante años ningún Estado tuvo interés en presentar ningún caso frente a otro Estado. El primero ha sido en los susodichos años noventa por iniciativa de Bosnia-Herzegovina contra la Antigua República de Yugoslavia (Servia y Montenegro a la sazón). En 2007, la Corte por fin emite su sentencia y lo hace desechando dicha acusación de genocidio a un Estado. Por una parte, no se toma en consideración otro concepto de este delito que el que lo identifica con matanzas. Por otra parte y en consecuencia, se requiere prueba de la intención genocida consistente en la decisión misma de proceder al exterminio físico como política de Estado. Se exige este specific intent o dolus specialis en dichos términos de determinación para la comisión de asesinatos en masa, lo cual resulta prácticamente imposible de probar. Con tal grado de identificación entre delito de genocidio y muerte intencionada, ni siquiera se concibe que la prueba de la intención criminal pueda consistir en la evidencia de políticas, por ejemplo culturales o económicas,

 

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Las conclusiones que saca el Foro Permanente sobre el caso colombiano son contundentes. Su alerta, parte de las recomendaciones del Relator Anaya al Estado colombiano –la de invitar al Asesor Especial para la Prevención del Genocidio de las Naciones Unidas; y la de seguir cooperando con el Fiscal de la Corte Penal Internacional-. Por su importancia, las citamos en extenso: La alerta la lanza el Relator Anaya en base al mencionado Auto 004/2009 de la Corte Constitucional de Colombia. Ahí, en un documento de tal autoridad, se encuentran los indicios de genocidio y de crímenes de lesa humanidad. La Corte Constitucional constata “la vulneración múltiple, masiva y continua de derechos fundamentales” de las comunidades indígenas e identifica hasta treinta y cuatro pueblos “en riesgo de extinción” por “el exterminio de algunas comunidades, sea desde el punto de vista cultural en razón al desplazamiento y dispersión de sus miembros como desde el punto de vista físico debido a la muerte natural o violenta de sus integrantes”, tal es “la enorme gravedad de su situación” provocada en gran parte por agentes no difícilmente identificables. La Corte Constitucional presenta evidencia de crímenes de lesa humanidad y hasta de genocidio sin identificarlas como tales. En esto se basa el Relator Anaya para sus recomendaciones, la más directa al Asesor Especial para la Prevención del Genocidio y la más indirecta al Fiscal de la Corte Penal Internacional. Dadas las evidencias judiciales del Auto 004/2009 de la Corte Constitucional de Colombia, lo que puede sorprender es que de momento el toque de atención del Relator Anaya no haya tenido mayor efecto que sea público. Tampoco interiormente la justicia penal colombiana ha reaccionado ante el susodicho Auto constitucional mediante los consiguientes procesamientos. La falta de eco inmediato y operante de la alerta de genocidio en Colombia hace temer que no se han superado completamente los referidos hándicaps de la segunda mitad del siglo veinte, los que hacían prácticamente invisibles los genocidios y los crímenes de lesa humanidad, éstos los de derecho por entonces consuetudinario, perpetrados contra pueblos indígenas. Tan inquietante sospecha debe especialmente dirigirse a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. El caso colombiano dista mucho por supuesto de ser el único ni siquiera en la región. Los pueblos indígenas siguen siendo vulnerables por doquier al genocidio y a crímenes de lesa humanidad entre otras razones porque los respectivos Estados no los previenen o, de prevenirlos, no los persiguen ni sancionan con eficacia. Esto precisamente marca el supuesto de intervención de la Fiscalía internacional25.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          contrarias al grupo o pueblo del caso y lesivas para el mismo, lo que ya sería de por sí genocidio, aparte de constituir usualmente el caldo de cultivo de las eventuales matanzas”. Clavero, Bartolomé. Delito de genocidio y pueblos indígenas en el derecho internacional. op.cit, p.4. 25  Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas, op.cit, párr. 2830.  

 

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4. La Estructura del Genocidio Si bien es cierto que a lo largo de sus treinta años de historia la Organización Nacional Indígena de Colombia ha denunciado y ha aportado pruebas sobre el genocidio a los pueblos indígenas del país, es importante señalar, que los documentos oficiales de su último período de gobierno, han sido las hojas de ruta a nivel nacional –particularmente en el caso de la Corte Constitucional- e internacional –en el caso del Sistema Interamericano y del Sistema de Naciones Unidas- para evidenciar el más execrable de todos los delitos. En primera instancia, es importante indicar que la ONIC ha señalado las razones estructurales que dan pie para que el genocidio avance. Aunque hay motivaciones coloniales, particularmente del llamado derecho colonial de conquista26, que resultan determinantes para entender el fenómeno; en este informe, nos detendremos en aquellas que arrojan luces sobre el proceso de genocidio que se cierne a lo largo y ancho de los territorios indígenas. En el informe que la ONIC le presentó al Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en 200927, se especificaron al menos cuatro causas, que estarían viabilizando el genocidio de los pueblos indígenas en nuestros días: a. Usurpación del Control Territorial. El derecho de libre determinación de los pueblos indígenas depende del control y mantenimiento de sus territorios ancestrales. En las últimas dos décadas, el Gobierno Nacional ha venido sosteniendo que los pueblos indígenas son el sector social con mayor número de hectáreas tituladas, llegando a sobrepasar, el número de treinta millones. No obstante, jamás precisa que más de veinticinco millones de hectáreas, fueron tituladas antes de la expedición de 1991; y que del total de hectáreas tituladas, “el 79% se encuentra en la Amazonía y Orinoquia, región donde se asienta una población de                                                                                                                         26   Con noticias del invento europeo, Williams, Robert A. The American Indian in Western Legal Thought: The Discourses of Conquest. Oxford University Press, 1990. Para el caso colombiano, sin ser el único, por supuesto, Bacca, Paulo Ilich. Tiempo y espacio de las reparaciones colectivas para los pueblos indígenas víctimas de la violencia. En Rodrigo Uprimny Yepes. et. al. Reparaciones en Colombia: análisis y propuestas, p.p. 169-217. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2009. 27  Estado de los Derechos Humanos y Colectivos de los Pueblos Indígenas de Colombia: Etnocidio, Limpieza Étnica y Destierro. Informe al Relator Especial de la ONU para los Derechos de los Pueblos Indígenas. ONIC. 2009.

 

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71.000 habitantes, que representa el 5% del total de la población indígena nacional”28. Por tanto, es mentiroso afirmar, como se ha venido haciendo, que el área titulada garantizaría el mantenimiento físico y cultural de las comunidades indígenas. b. Relación entre Modelo Económico y Crisis Humanitaria. El Sistema Unificado de Información sobre Pueblos Indígenas Onic-Cecoin demuestra que hay una relación directa entre el asentamiento de Empresas de Extracción Minera o de Hidrocarburos y el incremento en la violación de los derechos humanos colectivos e individuales de los pueblos indígenas. Es también evidente, que para el Gobierno Nacional, los modelos de desarrollo de los pueblos indígenas representan un obstáculo para la implementación de su modelo económico, enfocado a favorecer la inversión extranjera mediante el fortalecimiento de políticas públicas de flexibilización normativa, a la medida de los estándares de la seguridad jurídica corporativa. De otra parte, el Sistema Unificado de Información da cuenta del nexo causal entre la ocupación de los territorios indígenas por Empresas Extractivas; la colonización desencadenada por ese tipo de actividades -con violencia armada, desplazamiento forzado y asesinato de indígenas-; y el genocidio a que están siendo sometidos estos pueblos. Finalmente, hay una relación directamente proporcional entre la llegada de las Empresas Extractivas y el control militar de la Fuerza Publica, actor esencial, para garantizar el flujo inversionista transnacional. Las áreas potencialmente explotables se superponen en un 69.5% con territorios de resguardos; y el 55% de las zonas donde se está produciendo hidrocarburos, se sobrepone de hecho con resguardos indígenas29. Los efectos del conflicto armado en los territorios indígenas tienen especificidades contextuales, sin embargo, la imposición del modelo de desarrollo que estamos reseñando, en el que el control territorial por parte del ala paramilitar y paraestatal es otra constante, obedece a una lógica estructural relacionada con los siguientes procesos: - El Control al acceso de los recursos naturales disponibles en los territorios indígenas, los cuales en algunos casos se convierten en rentas de guerra que usufructúan directamente los                                                                                                                         28

 Ibid, p.5.  Ibid, p.p.16-24.

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actores armados, o en otros casos, los ejércitos se convierten en intermediarios al servicio de empresarios y comerciantes asociados con la extracción forestal, la minería, la pesca y las redes de mercado de ciertos productos. - La expansión de la frontera agrícola con el establecimiento de cultivos de coca en áreas de resguardos y la consecuente inserción de la población en ese tipo de economía, pero también, la presión sobre territorios indígenas asociados a las zonas identificadas por el gobierno como sitios donde potencialmente se pueden establecer cultivos como palma aceitera u otros que sirvan para la producción de agrocombustibles. - La política estatal en el dominio de lo minero y lo energético orientada a concesionar amplios territorios indígenas a empresas transnacionales, sin que se cumpla la normativa constitucional de realizar la consulta previa o que ésta se lleve a cabo de forma instrumental. Siendo la vía del control armado del territorio el camino fácil para dar garantías a las empresas mineras y petroleras. - La ampliación de infraestructura, especialmente de vías de comunicación, orientada a generar competitividad en la perspectiva de la firma de tratados de libre comercio, especialmente con Norteamérica y con Europa30.

c. Homicidio Selectivo de la Dirigencia Indígena. La conexidad entre el Modelo Económico que acabamos de reseñar –al que se superpone la economía del narcotráfico- y la violencia que lo constituye, se reafirma a través de un orden cultural y político. Los distintos ejércitos alimentan el conflicto armado a partir de una intervención bipolar: intentando ganar el control de los territorios estratégicos desde el punto de vista militar y/o económico; y conquistando el control de los cultivos de coca, sus centros de procesamiento y las rutas para asegurar su comercialización. Dicho orden se ha impuesto por la fuerza en los territorios indígenas y, en consecuencia, la figura de las autoridades indígenas, representantes por antonomasia del derecho de libre determinación, se ha convertido en blanco de ataques homicidas. En el genocidio en curso al pueblo Kankuamo, por citar uno de los casos más documentados, los victimarios han acudido al homicidio político, para avanzar en sus objetivos de fracturar los procesos de resistencia, afectar la seguridad alimentaria, desplazar por la violencia y ganar el control territorial de su espacio de vida. El hecho de que el 95% del asesinato político de este pueblo haya tenido lugar entre 1998 y 2012 es un indicador del vínculo causal entre el nuevo modelo económico, la crisis humanitaria y la violación sistemática de los derechos humanos de los pueblos indígenas31.                                                                                                                         30

 Ibid, p.p.18-19.  Ibid, p.p. 19-23.

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d. Las Paradojas de la Globalización de los Derechos Indígenas. Entre las múltiples paradojas que cruzan al edificio conceptual de los derechos indígenas en su era de reconocimiento, al menos dos de ellas, resultan claves para analizar el delito de genocidio para los pueblos indígenas. Aunque la invocación de los estándares internacionales de derechos humanos, incluido el de libre determinación, han sido eficazmente reapropiados por los pueblos indígenas, logrando reconocimiento del Estado y autonomía relativa –en los dos casos en grado disímil dependiendo del contexto particular-; la transnacionalización de los recursos naturales en la era del calentamiento global ha supuesto que las regiones Amazónica y Pacífica, olvidadas por lustros, pasen a ser vistas desde el punto de vista geoestratégico. El interés transnacional de controlar los recursos naturales y la biodiversidad, ha provocado un profundo déficit instrumental de las normas internacionales de derechos humanos. Mientras los Estados aceptan taimadamente dichas preceptivas, aplican de hecho, el catálogo normativo paralelo del Modelo Corporativo. De otra parte, y esta segunda paradoja se conecta de manera directa con la intención soterrada del Estado que acabamos de anunciar, la jurisprudencia colombiana, ejemplo hemisférico en el tema de derechos humanos indígenas; es producto de la constante violación del Estado Colombiano de las normas internacionales sobre derechos indígenas. El caso paradigmático es la omisión repetida de la Consulta Previa a los Pueblos indígenas32.

5. El Genocidio en Curso Como puede observarse, el riesgo de genocidio de los pueblos indígenas obedece a condiciones estructurales, por una parte, de una economía política de usurpación violenta del territorio; de otra, del reavivamiento de políticas etnocéntricas encubiertas en el discurso de los derechos. Es lucido el Relator Especial sobre Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas del Foro Permanente, profesor                                                                                                                         32

Sólo algunos ejemplos: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell; Sentencia T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-342 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell; Sentencia T-634 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-737 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sobre las sentencias referidas a la consulta de medidas legislativas véase: Sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza; Sentencia C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibid, p.5.

 

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Bartolomé Clavero, al señalar que un genocidio para configurarse como tal, no tiene que ser megagenocidio; irracional sería, que a estas horas del partido se exijan los diez millones de víctimas que dejó la intervención Belga en la Cuenca del Congo o el proyecto de Hitler en la Alemania Nazi, para que el delito de genocidio tenga lugar: No hace falta que el proyecto sea megaproyecto. La Convención sobre el Genocidio habla de grupo nacional, étnico, racial o religioso, no de megagrupos, y de destrucción total o parcial del grupo en cuanto tal, no de la eliminación de todas y todos, de cada uno y cada una de los miembros del grupo hasta el hallazgo del último de los cadáveres por Panamá o por el Perú, por Chile o por Colombia. Las respectivas élites políticas andan ansiosas de desarrollo. ¿Es que no cabe sin atropello de derechos y sin genocidio de indígenas? Habla también la Convención de la intención de destruir, total o parcialmente, al grupo, de esta simple intención. La Corte Internacional de Justicia requiere que haya intencionalidad específicamente exterminadora, pero esto no lo dice la Convención. Hay intención en la negativa a cumplir unas medidas cautelares de gravedad y urgencia cuando éstas revelan la constancia de que unas políticas ponen en peligro la subsistencia de unas comunidades en cuanto tales. Naturalmente que ni Panamá ni Perú, ni Chile ni Colombia, quieren extinguir a grupos indígenas, sino que su intento es tan sólo el de privarles de territorio y recursos, pero el genocidio sucede ante sus ojos con conocimiento tanto de causa como de efectos y, por tanto, con intención bien acreditada33.

En la misma línea argumentativa, la concesión de tierras indígenas, sea para aprovechamiento público o privado, como si se trataré de tierras fiscales, además de ser una violación al debido proceso -como actualización de un derecho de conquista hoy caduco en el derecho internacional y como violación de las garantías de propiedad indígena que aparecen en la Constitución-; configura complicidad genocida de la parte aquiescente en perfeccionar el traspaso, particularmente en el caso colombiano, donde la Corte Constitucional ha establecido un lazo inescindible entre desplazamiento forzado y riesgo de extinción de al menos 34 pueblos indígenas. El Relator Clavero, es nuevamente vehemente, a la hora de señalar la responsabilidad de Estados e Instituciones Internacionales en calidad de cómplices del genocidio en curso: Los mismos Estados latinoamericanos que han votado por dicha Declaración –la de los Derechos de los Pueblos Indígenas-, todos tras que Colombia ha retirado formalmente su abstención inicial, siguen disponiendo expeditivamente de territorios y recursos indígenas tal y como si la excepción de tracto colonial siguiera sobrentendiéndose por encima ahora no                                                                                                                         33

  Clavero, Bartolomé. ¿Hay Genocidios Pequeños? El Caso Charco La Pava. Disponible en: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=2100

 

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sólo de las propias Constituciones, sino también de un derecho internacional que es tan específico y categórico. En los últimos años los mismos estándares constitucionales e internacionales están degradándose a ojos vistas. La mayoría de los Estados latinoamericanos han emprendido políticas legislativas de disposición de recursos que sistemáticamente ignoran y atropellan derechos indígenas consignados en Constituciones y en instrumentos internacionales. Son leyes que parecen responder a una misma plantilla. No es moda ni casualidad. Hay instituciones internacionales, particularmente las financieras, que están inspirando, impulsando y respaldando34.

Tal como precisamos arriba, al analizar una de las novedades del Estatuto de la Corte Penal Internacional, hoy, los delitos internacionalmente reconocidos desbordan la clasificación del genocidio. La tipificación del asesinato selectivo, la desaparición provocada, el desplazamiento forzado u otras formas de privación del territorio del pueblo o de sus recursos vitales, por sólo mencionar algunas de las primicias penales del inciso primero del artículo séptimo del Estatuto35, constituyen crímenes de lesa humanidad. Importante mencionar, como se desprende del Estudio y la obra del Relator Clavero que, generalmente, la consumación del genocidio viene antecedida de otros crímenes de lesa humanidad, muchas veces, tal como ha sucedido en el caso colombiano, con vocación de permanencia. En el año 2009, la ONIC presentó un informe a la Oficina del Sr. Francis Deng, Asesor Especial del Secretario General de la ONU para la Prevención del Genocidio, en el que se evidenciaron indicios del más atroz de los crímenes de lesa humanidad, en contra de los pueblos indígenas36. En el año 2010, la ONIC avanzó nuevas conclusiones, que corroboraban lo evidenciado por los Relatores Especiales sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y por la Corte Constitucional. De una parte, presentó su informe al Foro                                                                                                                         34

  Clavero, Bartolomé. ¿Hay Genocidios Meramente Potenciales? Empresas, Gobiernos, Indígenas. Disponible en: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=2205 35   Recordemos: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad’ cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.” 36  Situación de las Comunidades en Riesgo de Extinción. Informe presentado a la Oficina del Asesor Especial del Secretario General de Naciones Unidas para la Prevención del Genocidio. ONIC. 2009.

 

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Permanente para las Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas37; de otra, lanzó la campaña internacional Palabra Dulce Aire de Vida, empresa que pretende detener el genocidio que se cierne sobre los pueblos indígenas de Colombia e insta a disponer todos los esfuerzos necesarios en la búsqueda de una salida negociada al conflicto armado, en la que se incluya de forma integral a la sociedad civil, en especial, a las autoridades indígenas38. Los informes presentados a las dos instancias más importantes del Sistema de Naciones Unidas sobre derechos indígenas –el Relator Especial y el Foro Permanente-, así como la campaña Palabra Dulce Aire de Vida, constituyen elementos probatorios adicionales sobre la perpetración de crímenes de lesa humanidad. Los reportes del Sistema Unificado de Información sobre Pueblos Indígenas Onic-Cecoin, la fuente más autorizada por recibir reportes periódicos de las 46 Organizaciones Regionales adscritas a la ONIC, ha arrojado cifras contundentes, para corroborar que en Colombia, se viene fraguando un genocidio contra los pueblos indígenas. Remitiéndonos de manera exclusiva al período 2009-2012, etapa en que han aparecido indicios del genocidio en documentos oficiales que, por su autoridad, constituyen material probatorio39, el Sistema de Información demuestra que el riesgo de genocidio no sólo se mantiene sino que se acentúa40. Entre 2009 y 2012, tomando únicamente los indicadores de homicidios y desplazamiento forzado41, resulta evidente, que                                                                                                                         37

  Los Pueblos Indígenas de Colombia y su Pervivencia en Medio del Conflicto Armado Interno. Informe presentado al Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas. ONIC.2010. 38   Entre otros, puede verse, “Palabra Dulce Aire de Vida”. Forjando Caminos para la Pervivencia de los Pueblos Indígenas en Riesgo de Extinción de Colombia. ONIC. 2010. Disponible en: http://issuu.com/adminonic/docs/palabra_dulce_aire_de_vida 39   La autoridad jurídica del Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional y el Estudio de Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas del Foro Permanente, constituyen piezas probatorias imprescindibles, tanto para la Justicia Penal Colombiana como para la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. 40   “De manera paradójica los pueblos indígenas que han sufrido mayores niveles de victimización se encuentran entre aquellos a favor de quienes se ha ordenado Planes de Salvaguarda desde el año 2009: Nasa ubicados en el Cauca, Awá ubicados en Nariño, Emberá ubicados en varios Departamentos, Zenú en Antioquia Córdoba y Sucre; y Nukak Makú en Guaviare, lo cual pone en evidencia que a pesar del amplio marco normativo y jurisprudencial que ordena al Estado colombiano su protección, no se han tomado las medidas adecuadas, principalmente en cuanto a la prevención de violaciones a sus derechos individuales y colectivos”. La Protección Efectiva de los Pueblos Indígenas frente al Conflicto Armado en Colombia. Una Tarea Pendiente. Informe de la Consejería de Derechos Humanos, DIH y Paz. ONIC, 2011, p.2. 41

  La ONIC ha venido insistiendo en la conexidad de las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH que sufren las personas, comunidades y pueblos indígenas. Generalmente, los homicidios y desplazamientos masivos, tienen lugar en contextos que buscan privar del territorio y  

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nos encontramos en un escenario de lesa humanidad: 348 homicidios y más de 27000 personas indígenas desplazadas de forma masiva. 6. Conclusiones El Auto 004 de 2009 en el Marco del Derecho Internacional y los Nuevos Elementos Probatorios del Genocidio en curso42. El Auto 004 de 2009 debe ser leído en el marco del derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas; y dentro del espectro más amplio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional43. En el marco de la primera acepción, hay que destacar que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados antes de ser trasladados de sus territorios fue ampliado por el artículo 10 de la Declaración de 2007, que exigió el requisito de alcanzar su “consentimiento libre, previo e informado”. El segundo sentido, implica el reconocimiento de que en el caso del delito de desplazamiento forzado, existen varios argumentos jurídicos de la Corte Constitucional a favor de la plena incorporación de la Declaración de 2007 en el ámbito interno. Esto es así, en la medida que el Tribunal Constitucional se ha referido en múltiples ocasiones al valor jurídico de los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos; ha reconocido a la costumbre internacional como fuente principal de derecho internacional (Artículo 94 de la Constitución Política); y ha promovido la incorporación automática de la totalidad del Derecho Internacional Humanitario al que le ha atribuido el carácter de ius cogens (Artículo 214-2 de la Constitución Política)44.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          de sus recursos vitales a los pueblos indígenas. En conjunto, se trata de espacios potenciales de lesa humanidad y, consecuentemente, de genocidio: “Respecto a los homicidios contra integrantes de pueblos indígenas se puede identificar como causas el ánimo de intimidar a las comunidades para generar desplazamiento, retaliaciones por oponerse a la presencia de grupos armados en el territorio o al reclutamiento, o por el desarrollo de actividades de reivindicación territorial frente a diversos actores”. Ibid, p.9. 42  Auto 004 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.   43  Bacca, Paulo Ilich. Los Derechos Indígenas en la era del Reconocimiento, op.cit, p.p. 117-118.   44  Al respecto pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia, C-156 de 1999 y C-225 de 1995. En igual sentido, el acertado comentario de Vidal, Roberto. Derecho global y desplazamiento interno. Creación, uso y desaparición del desplazamiento forzado por la violencia en el Derecho contemporáneo. Bogotá, Universidad Javeriana, 2007, p.p. 83-85.

 

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El pleno efecto vinculante de la Declaración de 2007 predicado por el Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas, es inherente a la interpretación que ha venido realizando la Corte Constitucional sobre el derecho internacional de los derechos humanos y el DIH. Mientras el Foro Permanente ha explicado con acierto que los principios básicos de la Declaración son idénticos a los de los principales pactos de derechos humanos; la Corte Constitucional ha establecido que todos los preceptos que reiteran normas ya incluidas en tratados internacionales de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario aprobados por Colombia tienen rango constitucional en el ámbito interno45. La promulgación del Auto 004 se dio en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004. Una vez convocada una sesión de información técnica realizada el 21 de septiembre de 2007 con la participación de distintos pueblos indígenas del país y organizaciones que promueven sus derechos; y de haber analizado los informes que le fueron presentados después de dicha sesión, la Corte Constitucional se pronunció con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las personas y los pueblos indígenas desplazados por el conflicto armado o en riesgo de desplazamiento forzado. Como se ha señalado, la Corte Constitucional consideró pertinente abordar dicha situación debido al exterminio cultural y físico que están padeciendo los pueblos indígenas del país; señalando, que al menos treinta etnias estaban en alto riesgo de exterminio por causa del conflicto armado y del desplazamiento forzado. Según el análisis del Tribunal Constitucional, existen algunos factores inherentes a la lógica de la confrontación que se cierne sobre los pueblos indígenas del país. Dichos factores, fueron agrupados en tres categorías principales46: “(1) las confrontaciones que se desenvuelven en territorios indígenas entre los actores armados, sin involucrar activamente a las comunidades indígenas, y sus miembros individuales, pero afectándolos en forma directa y manifiesta;                                                                                                                         45

 Véase, Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-1150 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.         Como se expondrá a continuación, nuevas evidencias probatorias de la propia Corte Constitucional, demuestran que dichos factores se han incrementado entre 2009 y 2012. 46

 

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(2) los procesos bélicos que involucran activamente a los pueblos y comunidades indígenas, y a sus miembros individuales, en el conflicto armado; y (3) los procesos sociales y socioeconómicos conexos al conflicto armado interno que afectan sus territorios tradicionales y sus culturas”. Para la Corte Constitucional, los pueblos indígenas están atrapados en medio del conflicto sin que ninguna de las partes respete su no involucramiento, su especial protección o reconozca su particular vulnerabilidad y fragilidad. Los territorios indígenas han sido apropiados por grupos armados ilegales, delincuentes/narcotraficantes, colonos y agentes movidos por intereses económicos. La distancia entre aquello que consagran los instrumentos jurídicos y la realidad material de los pueblos indígenas es enorme: las medidas interamericanas –cautelares y provisionales- de protección, por regla general han sido ineficaces. Las advertencias y alertas tempranas o informes de riesgo, pese a sus anuncios, han terminado en crímenes y desplazamientos. La titulación formal de tierras y la constitución de resguardos no han garantizado en la práctica que los pueblos indígenas logren la posesión material de sus territorios. La ruptura de la continuidad cultural de los procesos étnicos, el marcado grado de aculturación de las nuevas generaciones que progresivamente pierden el respeto por los mayores, el gravísimo problema de mendicidad de personas indígenas en las principales ciudades del país, la perdida acelerada de los idiomas nativos, la gravedad de la situación de la mujer y los menores de edad indígenas con posterioridad al desplazamiento; la violación de los derechos a la vida, salud, educación, trabajo, seguridad personal, libertad de circulación, alimentación mínima, vivienda digna, paz e igualdad –por solo mencionar los más enfatizados-, llevaron a que la Corte Constitucional declarara que el Estado colombiano está en la obligación doble de prevenir las causas del desplazamiento forzado de los pueblos indígenas y de atender a la población indígena desplazada con el enfoque diferencial que para ello se requiere. En consecuencia, la Corte Constitucional ordenó el diseño e implementación de un Programa de Garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas afectados por el  

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desplazamiento, con el nombre que los responsables gubernamentales estimen aconsejable ponerle. Igualmente, ordenó la formulación e implementación de planes de salvaguarda étnica ante el conflicto armado y el desplazamiento forzado para cada uno de los pueblos que se identificaron en riesgo de exterminio47. La Corte fijó un término máximo de 6 meses para que las autoridades competentes desarrollaran dichos objetivos, sin embargo, en los últimos cuatro años la Corte Constitucional se ha visto obligada a emitir nuevos Autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y al Auto 004 de 2009. Esos nuevos elementos probatorios del genocidio en curso a los pueblos indígenas de Colombia, no sólo corroboran la ineficacia de las órdenes de la Corte; sino además, que la superación del estado de cosas inconstitucional no es un objetivo preeminente dentro de las políticas públicas del Estado colombiano y, por tanto, está lejos de lograrse. A continuación reseñamos cuatro nuevos documentos oficiales que prueban que desde la expedición del Auto 004 de 2009, pronunciamiento que según el Foro Permanente, contiene los indicios de genocidio y crímenes de lesa humanidad en Colombia, dichos delitos siguen siendo una evidencia palmaria sin prosecución penal de carácter nacional o internacional. 1. Auto 382 de 201048. En seguimiento a las órdenes proferidas en el Auto 004 de 2009 respecto de las personas y pueblos indígenas del departamento de Arauca, y considerando el riesgo de exterminio de algunas comunidades -tanto desde el punto de vista cultural en razón al desplazamiento y dispersión de sus miembros; como desde el punto de vista físico debido a la muerte de sus integrantes, por causas violentas, o por situaciones de salubridad, desnutrición o indebida atención en salud-, la Corte Constitucional aportó nuevos indicios de genocidio, esta vez, contra el pueblo Hitnu, desplazado y confinado en el departamento de Arauca.                                                                                                                         47

 Bacca, Paulo Ilich. Los Derechos Indígenas en la era del Reconocimiento, op.cit, p.p. 119-121.    Auto 382 de 2010. Medidas de protección especial para las comunidades indígenas Hitnu, en situación de confinamiento y desplazamiento del Departamento de Arauca. Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T025 y sus autos complementarios integrada por los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Nilson Pinilla Pinilla y Luis Ernesto Vargas Silva. 48

 

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Luego de que una magistrada auxiliar de la Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T025 de 2004, visitara el asentamiento Las Vegas, Comunidad La Conquista ubicados en el Resguardo San José de Lipa; y de la revisión de los siguientes documentos: “Informe de un brote de Tos ferina ocurrido en la comunidad indígena HITNU del municipio de Arauca” del año 2009, elaborado por la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca; “Informe de la Asociación de Cabildos y Autoridades Tradicionales Indígenas del Departamento de Arauca” ASCATIDAR; y de los informes que presentó el Ministerio Público, la Corte Constitucional “constató la cada vez más grave situación humanitaria que vive la población [indígena de Arauca], así como la profunda crisis alimentaria y de salubridad que enfrentan, que aumenta cada día el riesgo de desaparición de [varias comunidades], tanto física como culturalmente”. Las conclusiones de la Corte fueron terminantes y pueden resumirse en los siguientes puntos: - El conflicto armado ha provocado la salida de los Hitnu del territorio selvático que han ocupado ancestralmente a la ribera del río en donde se encuentran asentados. La Selva de Lipa ha sido ocupada por el ELN, que con el fin de impedir la irrupción del ejército, ha minado campos de la Selva, ocasionando que los indígenas no puedan regresar. De otra parte los proyectos de explotación petrolera han demarcado su territorio dejando apenas una pequeña zona para ser habitada. - La dinámica del conflicto armado ha producido además la ocurrencia de asesinatos selectivos, desplazamiento forzado de las comunidades, reclutamiento de menores indígenas, desapariciones, masacres, amenazas y violencia sexual contra niñas, adolecentes y mujeres. Estos delitos no han tenido la debida divulgación, ni en la construcción de la política pública del desplazamiento forzado; ni en las investigaciones penales o disciplinarias de las conductas punibles que se han relacionado en diferentes informes de carácter oficial. Dos factores adicionales y de vital importancia para el análisis de la crisis humanitaria que enfrentan las comunidades indígenas de Arauca son: “(i) una manifiesta falta de atención y desinterés de las autoridades locales, departamentales y nacionales frente a la garantía y goce efectivo de los derechos de las comunidades indígenas  

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desplazadas de La Esperanza, Iguanitos y Caño Claro, y (ii) la falta de procesos organizativos fuertes de estas comunidades que se traducen en una escasa incidencia y capacidad de demanda de sus derechos en los espacios públicos y políticos del orden local y regional”. - Estas tres comunidades desplazadas se encuentran actualmente asentadas en predios correspondientes al resguardo de “Los Parreros”, el cual comprende un territorio total de 48 hectáreas. La comunidad de Los Parreros pertenece a la etnia makaguán y la componen 38 familias correspondientes a 142 personas, quienes brindaron solidariamente refugio inicial por cinco (5) años a las comunidades indígenas desplazadas de La Esperanza, Iguanitos y Caño Claro; o hasta que éstas pudieran retornar en condiciones de seguridad a sus respectivos territorios. Las familias de Los Parreros a su vez fueron desplazadas en el año 2003 por el bloque paramilitar Vencedores del Arauca de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) y retornaron al resguardo, sin haberse cumplido nunca con las condiciones de seguridad, dignidad y voluntariedad; y sin el debido acompañamiento institucional que demandaba el proceso de retorno. La Procuraduría informó que el territorio es insuficiente para albergar a cuatro comunidades simultáneamente y que, por tanto, se han generado problemas de convivencia y conflictos personales. - Por otra parte, los informes técnicos de diagnóstico epidemiológico y nutricional revelan la grave situación por la que atraviesan los indígenas Hitnu: un 71% de los niños están en riesgo o en situación de desnutrición; y el 61% se encuentra en retraso de crecimiento con relación a la edad. Asimismo, hay evidencia de brotes de tos ferina y de la lentitud de las entidades competentes para aplicar el tratamiento médico correspondiente. - Para la Corte Constitucional, el gobierno fuera de presentar documentos formales, que describen la política general como respuesta a los mandatos constitucionales, no ha adoptado acciones eficaces y concretas de prevención del desplazamiento forzado causado por el conflicto armado; ni ha brindado atención adecuada a la gravedad de la crisis humanitaria que vive el pueblo Hitnu. Tanto la Corte como el Ministerio Público, concluyeron que el estado de cosas inconstitucional en dicha región del país no sólo persiste; sino que se ve agravado por la permanente situación de riesgo objetivo con la que conviven las comunidades indígenas y campesinas desplazadas o confinadas.  

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2. Informe y Recomendaciones de la Misión a Colombia del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas49. Respondiendo a una invitación del Gobierno de Colombia, respaldada por la ONIC, el Foro Permanente organizó una Misión a Colombia del 5 al 9 de julio de 2010. “El objetivo de la visita era observar la situación de los pueblos indígenas que son víctimas de abusos relacionados con el conflicto armado y que se encuentran en peligro de extinción y la situación del pueblo Awá”. Las conclusiones sacadas por el Foro se reflejan tanto en el título que lleva su informe, como en la contundencia de sus recomendaciones al Gobierno Colombiano. Los indicios de genocidio encontrados por el Foro en comunidades indígenas de los departamentos de Nariño, Risaralda y Cesar, lo llevaron a realizar solicitudes, únicamente explicables en un contexto de lesa humanidad. Resaltamos los siguientes exhortos: El Foro solicita a su Secretaría y a la Oficina del Representante Especial del Secretario General para la Prevención del Genocidio el establecimiento de un mecanismo para continuar con la observación completa y periódica de la situación de los pueblos indígenas en Colombia a fin de prevenir el genocidio que pueda perpetrarse por la acción concurrente y acumulativa de todos los agentes del conflicto armado. El Foro solicita al Fiscal de la Corte Penal Internacional que mantenga su observación de la situación instando el envío de información tanto al Estado como a la ONIC y otras organizaciones indígenas, así como que vele especialmente por el escrutinio de la eficacia de los tribunales colombianos en la persecución de los crímenes de lesa humanidad50. El Estado debe establecer mecanismos eficaces de investigación y sanción de las personas o grupos, incluso en caso de ser agentes públicos, que impulsan el desplazamiento forzado de los pueblos indígenas a fin de reparar debidamente el daño y de procesar a los responsables por el crimen de lesa humanidad que dicha acción constituye. Debido a la recurrencia de actos violatorios a la integridad física, incluso asesinatos selectivos de integrantes de los pueblos indígenas que pueden constituir crímenes de lesa humanidad, debe analizarse la posibilidad de establecer una fiscalía a nivel nacional con personal especialmente capacitado competente para investigar dichos actos. Dicha fiscalía debe actuar de manera pronta, eficiente y eficaz y contar con el personal y el presupuesto necesario para ejercer debidamente sus funciones [énfasis original].

                                                                                                                        49   Situación de los Pueblos Indígenas en Peligro de Extinción en Colombia, Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas, E/C.19/2011/3 (8 de febrero de 2011). 50

  Es importante señalar, que después de más de dos años de la recomendación del Foro Permanente, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional no ha solicitado información a las organizaciones indígenas colombianas sobre la perpetración de delitos de lesa humanidad contra personas y pueblos indígenas.

 

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Después de la alerta de genocidio a los pueblos indígenas de Colombia lanzada por el actual Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, profesor James Anaya, y de encontrar indicios de genocidio y crímenes de lesa humanidad en el Auto 004 de 2009; el Foro Permanente señaló tres factores estructurales que estarían determinando el fenómeno y denunció el caso del pueblo Awá. Como factor adicional, el Foro resaltó que toda vez que el Gobierno Nacional ha mencionado la necesidad de elaborar los planes de salvaguarda ordenados por la Corte Constitucional para todos los pueblos indígenas, se ha configurado un reconocimiento gubernamental implícito de que todos ellos se encuentran en peligro de extinción51. Los factores determinados por el Foro son de tres tipos: a. Factores de Orden Social e Histórico. Los pueblos indígenas enfrentan violaciones de los derechos humanos relacionadas con la discriminación estructuralmente arraigada. La discriminación afecta todos los aspectos de la vida de los pueblos indígenas; y tiene como resultado índices desproporcionados de pobreza y exclusión en aspectos como la nutrición, el empleo, la educación, el control sobre la tierra entre otros. Según el Foro, las violaciones de derechos producto de este tipo de factores, van a aumentar en el futuro inmediato; especialmente, por la inversión en la explotación de recursos naturales y la firma de acuerdos de libre comercio. Por otra parte, la mutación del conflicto armado interno entre la década de los sesentas y los primeros años del siglo XXI, evidencia la exacerbación de los conflictos territoriales. Incluso, en los casos de territorios indígenas constituidos como resguardos, la política de despojo por parte de grupos armados ilegales, grupos criminales, traficantes de drogas y colonos, sigue siendo persistente. A decir del estudio, “[l]os pueblos indígenas tienen dificultades para proteger adecuadamente sus tierras de los intereses económicos, incluso las industrias extractivas, como la minería, la explotación forestal, proyectos de infraestructura, monocultivos, cultivos legales e ilegales, la fumigación, así como del establecimiento de parques, reservas ecológicas y emprendimientos turísticos”. En tal sentido, el Foro determinó la necesidad de poner en marcha “un proceso de                                                                                                                         51  “El  Gobierno  ha  reconocido  implícitamente  que  todos  los  pueblos  indígenas  se  encuentran  en  peligro   de  extinción,  al  mencionar  la  necesitad  de  que  se  elaboren  planes  de  salvaguarda  para  todos  ellos”.  Ibid,   Párr.  15.      

 

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negociación con las organizaciones indígenas para integrarse y elevar los resguardos a territorios autónomos como lo prevé la Constitución”52. b. Factores Asociados con el Conflicto Armado Interno. El Foro señaló 4 elementos clave: primero, el desplazamiento forzado de comunidades indígenas a causa de amenazas y actos de violencia atribuidos a los actores armados legales e ilegales; como resultado de la confrontación armada entre los grupos al margen de la ley; y por la imposición de megaproyectos en territorios indígenas. Segundo, la afectación de las vidas de niños y de la juventud indígena por su reclutamiento en los grupos armados. Tercero, el mayor riesgo de agresión sexual y de violencia de género a las mujeres indígenas por parte de los agentes armados como una estrategia militar destinada a intimidar a las comunidades, como venganza contra personas que apoyan a grupos enemigos; para tomar control sobre territorios o recursos; para obtener información a través del secuestro de las víctimas sexuales que someten; o por simple ferocidad. Finalmente, la continuidad de violaciones de los derechos humanos de los pueblos indígenas por las Fuerzas Armadas, incluyendo ejecuciones extrajudiciales53. c. Factores asociados con la impunidad e ineficacia de las órdenes emitidas por la Corte Constitucional. El Foro pudo determinar que las órdenes proferidas por la Corte Constitucional en el Auto 004 o bien no se han cumplido; o se han desarrollado de manera embrionaria, como por ejemplo, en el caso de la elaboración de los planes de salvaguarda para los pueblos indígenas en riesgo de exterminio físico y cultural. En dicho contexto, lanzó una alerta sobre el riesgo inminente de genocidio al pueblo Awá, presentando cifras de homicidios, desplazamientos forzados, detenciones arbitrarias, desapariciones forzadas, reclutamiento forzado, amenazas y masacres entre 1993 y 2010. El Foro mostró su perplejidad por el hecho de que algunas investigaciones de abusos cometidos en contra de los derechos humanos del pueblo Awá se hayan realizado en el fuero militar, lo cual es

                                                                                                                        52

 Ibid, párr. 9, 17, 27, 30, 35, 69.  Ibid, párr. 21, 24, 25, 26.  

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contrario a lo sostenido por la jurisprudencia internacional relacionada a las investigaciones de actos contrarios a los derechos humanos54.

3. Auto 174 de 201155. En su pronunciamiento sobre el pueblo Awá la Corte Constitucional profundizó en los argumentos del Auto 004, llegando a conclusiones, conectadas de manera directa con el Estudio sobre Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas del Foro Permanente. En primera instancia, la Corte Constitucional señaló “la importancia de la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas, de la ONU, como criterio imprescindible de interpretación de las obligaciones estatales frente a los pueblos indígenas”. Dicho reconocimiento, viene a reafirmar la posición del Foro Permanente, según la cual, la Declaración y el Estatuto de la Corte Penal Internacional, deben interpretarse de manera complementaria; agregando que tras la aprobación de la Declaración, la protección internacional penal de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas no podrían excluirse o reducirse apelando a políticas o acciones que pudieran incurrir en genocidio o en algún crimen de lesa humanidad. En segunda instancia, teniendo en cuenta la aguda crisis humanitaria que enfrenta el pueblo indígena Awá, la Corte reiteró su llamado a la Fiscalía General de la Nación para adoptar las determinaciones encaminadas a evitar la impunidad de las conductas delictivas de las cuales han sido víctimas los miembros de los pueblos indígenas. En su reiteración, la Corte enfatizó en la ineficacia jurídica de las órdenes del Auto 004, llamando la atención sobre la deficiente y precaria atención de las entidades del orden nacional y territorial frente a la                                                                                                                         54

   Ibid, párr. 13, 14, 42, 51, 52, 98.     Auto 174 de 2011. Adopción de medidas cautelares urgentes para la protección de los derechos fundamentales del Pueblo Indígena Awá ubicado en los departamentos de Nariño y Putumayo. Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 y sus autos complementarios integrada por los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Nilson Pinilla Pinilla y Luis Ernesto Vargas Silva. 55

 

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crisis humanitaria que tiene al pueblo Awá al borde del exterminio físico y cultural. La responsabilidad estatal por el genocidio en curso que vienen padeciendo los pueblos indígenas de Colombia, se volvió a poner de presente cuando la Corte señaló la falta de compromiso del gobierno para implementar los planes de salvaguarda étnicos, subrayando el caso particular del pueblo Awá; y el nivel incipiente y fragmentario en la elaboración del programa de garantías, ambos, piedras angulares para superar el estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004 y sus autos complementarios. Según la Corte, Analizados los informes presentados por el Gobierno Nacional, en relación con las órdenes dadas en el auto 004 de 2009, cuyo fin era proteger a 34 pueblos indígenas en peligro de exterminio físico y cultural, entre los que se encuentra el Pueblo Indígena Awá, la Corte encuentra que, después de más de dos años, el Programa de Garantía de los derechos de los pueblos indígenas afectados por el desplazamiento forzado, aún se encuentra en etapa de diseño, pues el mismo está apenas en una etapa preliminar de socialización y formulación sin que se haya avanzado de manera concreta en su realización o se haya efectivamente concertado con las diferentes comunidades y pueblos indígenas.

Finalmente, el 17 de marzo de 2011 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos – CIDH, corroboró los planteamientos del Foro Permanente en su Informe sobre la Situación de los Pueblos Indígenas en Peligro de Extinción. Dirigiéndose al Estado colombiano, en virtud de lo establecido por el artículo 25 de su reglamento, solicitó la adopción de medidas urgentes para preservar la vida e integridad personal de los miembros del pueblo indígena Awá situado en los departamentos de Nariño y Putumayo, afectados por la siembra de minas antipersona en su territorio56. El fin de las medidas cautelares es la prevención de daños irreparables a sujetos individuales o colectivos; y en este caso, vinieron a corroborar los indicios de genocidio presentes en las sentencias y autos de la Corte Constitucional de Colombia y en los informes de los organismos especializados de Naciones Unidas. Dichos indicios, adquirieron dimensiones particulares para el caso del pueblo Awá, y, según las conclusiones de la Corte, se podrían agrupar en los siguientes puntos: - Que de los diferentes informes allegados a la Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T-025 de 2004, provenientes de agrupaciones indígenas, entidades de control y organizaciones internacionales, se puede concluir que la aguda crisis humanitaria que                                                                                                                         56

 Medidas Cautelares a Miembros de la comunidad indígena del Pueblo Awá. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 17 de marzo de 2011.

 

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enfrenta el pueblo Awá tiene como focos el conflicto armado, los megaproyectos y monocultivos.

Dichos

focos,

de

un

lado,

producen

señalamientos,

amenazas,

hostigamientos, siembra de minas antipersona-MAP, desapariciones forzadas, asesinatos selectivos y masacres; y, de otra parte, confinamiento, desalojo, desplazamiento, pérdida de la identidad cultural y de la autonomía, inseguridad alimentaria y omisión de la consulta previa. - Que el desplazamiento forzado de las personas, familias y comunidades del pueblo Awá, es del tipo “gota a gota”, es decir, de aquellos que se valen del enfrentamiento de los diferentes actores armados y logran su objetivo a través de masacres, amenazas, hostigamientos y asesinatos selectivos. Las Organizaciones Indígenas han informado que la exigua atención de las entidades responsables, tanto del nivel nacional como territorial, ha generado mayor dispersión geográfica de la población; y ha dificultando su estabilización socioeconómica y los procesos de retorno o reubicación en condiciones de seguridad. Según indicó la Corte “[l]a población indígena Awá desplazada continúa en riesgo, ya que (i) hay presencia de grupos armados al margen de la ley en el territorio de expulsión y recepción; (ii) algunos miembros de la comunidad han sido reclutados forzosamente, señalados e intimidados, amenazados, desaparecidos y asesinados; (iii) se evidencia ocupación y hurto de bienes; (iv) fumigación de cultivos ilícitos, lo que impide la realización de actividades de caza y agricultura; y (v) retaliaciones de los grupos al margen de la ley, después que la fuerza pública entra en contacto con la población. Adicionalmente, se informa sobre las personas en riesgo por los hechos descritos y denunciados ante la Defensoría del Pueblo y puestos en conocimiento de las Agencias de Cooperación Internacional que trabajan en la zona”. - Que el gobierno se ha centrado en la ejecución de medidas asistencialistas que sólo satisfacen necesidades temporales generando pérdida de identidad cultural y limitaciones formales y materiales para defender el territorio. Por su parte, el pueblo Awá, ha venido

 

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solicitado una respuesta institucional comprometida en propiciar los mecanismos sociales, políticos y jurídicos que les permitan permanecer en su territorio y pervivir como cultura57. - Que las autoridades tradicionales de las tres organizaciones del Pueblo Indígena Awá, CAMAWARI, UNIPA y ACIPAP, comunicaron que han pasado más de dos años desde la emisión de las órdenes del auto 004 de 2009 y pese a haber elaborado el Plan de Salvaguarda Étnico, no ha sido posible la instalación del proceso de consulta previa con el Gobierno Nacional. La Corte corroboró que la situación no ha cambiado y que se siguen perpetrando hechos que amenazan su pervivencia física y cultural. Igualmente, pudo comprobar los esfuerzos unilaterales del pueblo Awá para avanzar en este proceso; y el desacato generalizado de las entidades del Estado compelidas a cumplir las órdenes del mencionado auto. La Corte concluyó que “se está ante una situación de grave negligencia por omisión del deber de protección al pueblo Awá y de incumplimiento a una orden judicial”; y que “la respuesta estatal a la problemática del Pueblo Indígena Awá no ha sido proporcional a la gravedad que ha ido cobrando la misma. Y en términos de goce efectivo de derechos, el Estado no ha sido diligente, en cuanto a prevenir el desplazamiento forzado y el confinamiento, ni en proteger a este pueblo tradicional de los efectos nefastos del conflicto armado, pues las medidas de contingencia adoptadas en esa vía, han sido claramente inapropiadas e insuficientes, dada la persistencia de graves violaciones de derechos humanos contra este pueblo. Por lo demás, tal incumplimiento conlleva una responsabilidad de carácter disciplinario de las autoridades a cargo de las cuales se encuentra el deber de acatar las órdenes impartidas por la Corte Constitucional, que deberá acarrear consecuencias de ese mismo orden, con el afán de prevenir que al interior de las instituciones del Estado se adopten conductas obstructivas, de cara a la atención integral a la población víctima del desplazamiento forzado”. - Que de las diferentes reuniones que ha mantenido la Sala Especial de Seguimiento de la Corte Constitucional con las Organizaciones Indígenas, se ha identificado como factores                                                                                                                         57

  Las organizaciones del pueblo Awá señalaron “que las medidas a tomar, para garantizar sus derechos, deben ser integrales, no solo deben apuntar a cubrir las necesidades materiales de los grupos indígenas en situación de desplazamiento, sino que deben encaminarse a restablecer las afectaciones que el conflicto social y armado ha traído a su territorio, a su cultura y a su salud física y espiritual”.

 

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determinantes de la crisis humanitaria que padece el pueblo Awá, la falta de prevención por parte del Estado y la impunidad imperante frente a los hechos delictivos consumados. Así por ejemplo, resulta sintomático que la emisión de un informe de riesgo del Sistema de Alertas Tempranas- SAT, posterior a la expedición del auto 004 de 2009, no haya implicado el despliegue de ningún tipo de acciones preventivas; y, que por el contrario, se hubieran presentado un aumento de violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH, con la inclusión de nuevas masacres. 4. Auto 173 de 201258. El reconocimiento gubernamental implícito de que los pueblos indígenas de Colombia se encuentran en peligro de extinción destacado por el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas, fue ratificado de forma contundente en 2012, cuando la Corte Constitucional volvió a concluir que el Estado seguía incumpliendo los deberes constitucionales que la llevaron a ordenarle el diseño e implementación de: (i) un programa de garantía de los derechos de los pueblos indígenas afectados por el desplazamiento, y de (ii) planes de salvaguarda étnica ante el conflicto y el desplazamiento, para cada uno de los pueblos identificados en el Auto 004. Evaluando la protección de los derechos fundamentales del Pueblos Indígenas Jiw o Guayabero y Nukak ubicados en los departamentos de Meta y Guaviare, la Corte Constitucional resaltó la inoperancia de la justicia penal colombiana; y por primera vez, de manera explícita, dio por sentado el agotamiento de la jurisdicción interna del Estado colombiano. La importancia de tal afirmación merece una cita extensiva: Por su parte, a la Fiscalía General de la Nación la Corte le solicitó adoptar las determinaciones encaminadas a evitar la impunidad de las conductas delictivas de las cuales han sido víctimas los miembros de los pueblos indígenas, y en tal sentido, en el informe del 20 de noviembre de 2011 (3.1.4, (i)) esta institución presentó los objetivos del programa integral de acción para la defensa de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas; sin embargo, posteriormente, no se dieron a conocer los resultados de la implementación de las estrategias diferenciales para el avance de los

                                                                                                                        58

  Auto 173 de 2012. Adopción de medidas cautelares urgentes para la protección de los derechos fundamentales del Pueblos Indígenas Jiw o Guayabero y Nukak ubicados en los departamentos de Meta y Guaviare. Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 y sus autos complementarios integrada por los Magistrados Adriana María Guillen Arango, Nilson Pinilla Pinilla y Luis Ernesto Vargas Silva.

 

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procesos y la superación de los obstáculos, a efectos de combatir la impunidad frente a los delitos que atentan contra la pervivencia física y cultural de los pueblos indígenas y la garantía de los derechos de las víctimas indígenas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Particularmente, sobre el pueblo indígena Jiw, únicamente se dijo -informe del 26 de enero de 2012 (3.1.4, (ii))- que existe una indagación por el desplazamiento forzado en 2008, de la comunidad de Barranco Colorado, en la Fiscalía 14 Seccional de Villavicencio, sin más datos; y en lo que respecta al pueblo Nükak no se relacionó ninguna actuación. Por consiguiente, la precaria diligencia del ente investigador, por no decir que nula, pese a que en el mismo informe se dice que se ha asumido una metodología basada en criterios de priorización con base en la complejidad de los casos, la especial connotación de las víctimas, el riesgo de repetición y el número de víctimas, deja en claro que la Fiscalía General de la Nación no ha cumplido a cabalidad con la función de investigar en forma oportuna, imparcial y efectiva las conductas punibles relacionadas con las violaciones de los derechos humanos de los pueblos indígenas referidos y las trasgresiones al Derecho Internacional Humanitario [énfasis por fuera

de texto].

La afirmación de la Corte y su contexto enunciativo -el grave peligro de exterminio físico y cultural de los pueblos indígenas Jiw y Nukak-, corrobora la tesis jurídica de este informe, a saber, la necesidad de la intervención inmediata de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional y de la Oficina del Asesor Especial del Secretario General de la ONU para la Prevención del Genocidio. En el caso particular de estos dos pueblos indígenas, a la nula diligencia de la Fiscalía General de la Nación de Colombia, se suman los siguientes hechos: - La ocupación entre 6 y 8 hectáreas del terreno del resguardo Jiw de Barrancón por parte de la Escuela de Fuerzas Especiales e Infantería de Marina, en donde se han presentado incidentes como consecuencia del abandono de municiones sin explotar (MUSE) por parte de la Fuerza Pública. - La situación de confinamiento del pueblo Nukak, en especial de las comunidades ubicadas en el interfluvio Inírida – Guaviare, las cuales, pese a tener un resguardo con un área de 954.400 hectáreas, constituido mediante resolución No. 00056 de 1997, se encuentran viviendo en el 90% del territorio étnico tradicional, pero fuera del área resguardada. - La rigidez e inflexibilidad de los procedimientos y trámites frente a los planes de salvaguarda étnicos que además de impedir la efectiva y oportuna disponibilidad de recursos; desconocen “que la misma Corte Constitucional autorizó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, respecto de normas que impidieran la apropiación

 

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expedita y oportuna de recursos para la atención y prevención del desplazamiento”, en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucional. - El hecho de que la Contraloría General de la República no haya presentado informe alguno en relación con la vigilancia y control oportuno y efectivo de los recursos públicos destinados al cumplimiento de las órdenes del auto 004 de 2009, en especial, en lo que tiene que ver con los pueblos indígenas Jiw y Nükak. - El pueblo Jiw se ha visto aquejado por el conflicto armado desde hace varios años y, desde el año 2000, empezó a abandonar su territorio y a asentarse en resguardos próximos a las cabeceras municipales de San José del Guaviare y Mapiripán. - Aproximadamente el 80% del pueblo Jiw ha sido víctima del desplazamiento forzado. - El pueblo Jiw ha tenido que padecer la instalación de minas antipersonales y trampas que limitan su movilidad. Además, la disputa territorial entre grupos paramilitares, guerrilla y fuerza pública ha fijado límites para la movilidad de las comunidades; y el hecho de transitar de un lugar a otro se ha convertido en motivo de señalamientos y amenazas al ser acusados de informantes de uno u otro grupo armado. - Hay ausencia de consulta previa en medidas que afectan directamente a las comunidades indígenas, así por ejemplo, las reubicaciones de algunas comunidades no han sido consultadas; lo que implica, que el principio de voluntariedad no se ha tenido en cuenta. Igualmente, se ha vulnerado tal derecho, cuando se han otorgado licencias inconsultas de exploración y/o explotación de los recursos naturales ubicados en sus territorios ancestrales. Esto último, ha obligado a los indígenas asentados en los resguardos de Barrancón (Guaviare) y Mapiripán (Meta) a ofrecer su mano de obra en cultivos de palma, pues la situación en la que se encuentran no les deja otra alternativa. - Todas las comunidades Jiw y Nükak tienen en la actualidad restricciones para el acceso a alimentos, asociadas con dos factores principalmente: el conflicto armado y la presión de la colonización sobre sus territorios. - La situación legal del territorio Nükak merece inmediata atención, ya que sus límites son transgredidos constantemente y esto facilita que los colonos invasores siembren cultivos  

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ilícitos al interior del mismo. Además, se hace necesaria la recuperación y protección del territorio ancestral, donde hay variedad de recursos animales y vegetales que les permitirían asegurar su pervivencia física y también cultural. - La Corte concluyó que el cumplimiento de las órdenes del Auto 004 es bajo, ya que no se ha ajustado la oferta institucional para atender de manera efectiva, integral y diferenciada las propuestas de los pueblos indígenas en el programa de garantías. Las respuestas a los procesos de concertación llevados a cabo para el efecto, en general, se han dado desde la oferta estatal existente, sin atender las necesidades y realidades socioculturales de los pueblos indígenas afectados por el desplazamiento forzado, como los Jiw y los Nükak que, en tal virtud, han visto diferida la garantía de sus derechos de forma indefinida, ya que han transcurrido casi tres años sin la protección necesaria y urgente que demandan los pueblos indígenas en cuyo favor se expidió el auto 004 de 2009.

8. Resolución del Consejo de Gobierno respecto al Genocidio y los Crímenes de Lesa Humanidad en Curso. La Organización Nacional Indígena de Colombia, Expresando su reconocimiento a los pueblos indígenas de todas las latitudes por la defensa de sus territorios ancestrales y, en consecuencia, de los pilares de su cultura propia, Expresando su reconocimiento también al Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos y al Grupo de Trabajo sobre los Pueblos Indígenas de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de Naciones Unidas por su aporte en la ratificación de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; y al Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas, por la defensa de la plena aplicación del instrumento internacional, plasmada en su Informe sobre el Octavo Período de Sesiones y en su Estudio sobre Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas, Reafirmando el derecho de libre determinación reconocido por el artículo 3 y el acápite de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y, en consecuencia, la plena  

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vigencia del artículo 35 del Convenio 169 según el cual “[l]a aplicación de [sus] disposiciones no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales”, Expresando su reconocimiento a los pueblos indígenas del departamento del Cauca y a las autoridades de su Consejo Regional Indígena CRIC y su Asociación de Cabildos Indígenas de la zona norte ACIN, adalides hemisféricas de la defensa del derecho de libre determinación consagrado en el derecho internacional de los derechos humanos, Reafirmando el derecho al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas de acuerdo a los regímenes de derecho y prácticas consuetudinarias, que según el derecho internacional, es un derecho “requisito” para que el Estado tome una decisión; “requisito”, que adquiere obligatoriedad en las situaciones que se pueda poner en riesgo la integridad de un pueblo, así por ejemplo, en todos los casos que impliquen traslado de población, Recordando el estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional de Colombia y su Auto de Seguimiento 004 de 2009, en el que el Alto Tribunal identificó al menos 34 pueblos indígenas en estado de alto riesgo de exterminio por causa del conflicto armado y del desplazamiento forzado, Recordando también la alerta de genocidio a los pueblos indígenas de Colombia lanzada por el actual Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, profesor James Anaya, en su Informe La situación de los pueblos indígenas en Colombia: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior (profesor Rodolfo Stavenhagen), en el que recomendó invitar al Asesor Especial para la Prevención del Genocidio de las Naciones Unidas y seguir cooperando con el Fiscal de la Corte Penal Internacional; y además, la conclusión emitida por el Relator Especial sobre Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas del Foro Permanente de Naciones Unidas, profesor Bartolomé Clavero, quien concluyó que en el Auto 004 de 2009 se encuentran los indicios de genocidio y crímenes de lesa humanidad contra los pueblos indígenas de Colombia,  

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Reafirmando, que según los estudios de la Consejería de Derechos Humanos y Paz de nuestra organización, las violaciones a los derechos humanos y las infracciones al DIH a los pueblos indígenas tienden a aumentar y que no hay expectativas reales de superar el estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional, Reafirmando también, que según los estudios de la Consejería de Derechos Humanos y Paz y de la Consejería de Territorio de nuestra organización, el despojo territorial, el desplazamiento forzado, los homicidios selectivos, el reclutamiento forzado, la instalación de minas antipersonales y la violencia sexual tienden a recrudecerse, Teniendo presente, la condición de especial vulnerabilidad de las mujeres, niños y ancianos de los pueblos indígenas, tal como lo ha reiterado, la Consejería de Mujer, Familia y Generación de nuestra organización, 1.

Demanda la intervención inmediata de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional y del Asesor Especial para la Prevención del Genocidio de las Naciones Unidas;

2.

Demanda una audiencia pública en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para evaluar el cumplimiento del Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional; y para exigirle a la Fiscalía General de la Nación de Colombia el cumplimiento de su función constitucional para investigar y acusar a los presuntos infractores de la ley penal y la creación de una unidad especial para investigar y acusar a los infractores de los derechos humanos de los pueblos indígenas;

3.

Invita al Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, profesor James Anaya; y al Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas, a realizar una visita de seguimiento para verificar el impacto real de las recomendaciones hechas al Estado Colombiano dentro de sus informes oficiales. Particularmente, en aquello que tiene que ver, con la alerta de genocidio lanzada por el Relator; y el Informe sobre la Situación de los Pueblos Indígenas en Peligro de Extinción en Colombia y el Estudio sobre Derecho Penal Internacional y Defensa Judicial de los Derechos de los Pueblos Indígenas realizados por el Foro;

 

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4.

Demanda del Estado Colombiano, a través de las entidades compelidas, el cumplimiento de las órdenes emitidas por la Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009. Órdenes, que según los Autos 382 de 2010, 174 de 2011 y 173 de 2012 del mismo Tribunal, siguen sin acatarse;

5.

Demanda del Estado Colombiano, a través de las entidades compelidas, el cumplimiento de las órdenes emitidas por la Corte Constitucional en el Auto 092 de 2008, que enfatizando el caso de las mujeres indígenas, se relacionan de manera directa con el incumplimiento de los Autos antes citados;

6.

Exhorta a la comunidad internacional y a las organizaciones de la sociedad civil a que presten sus servicios como garantes y veedores del cumplimiento de las órdenes que ha emitido la Corte Constitucional, tendientes a mitigar, el genocidio de los pueblos indígenas del país;

7.

Alerta sobre el genocidio en curso, con niveles especialmente dramáticos, de los pueblos indígenas de Nariño, Chocó, Cauca, Valle del Cauca, Risaralda, Meta y Guaviare;

8.

Demanda del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER la titulación, ampliación y englobe de los resguardos de todos los pueblos indígenas del país;

9.

Insta al Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, profesor James Anaya; y al Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas, a verificar que la reparación integral a las víctimas de los pueblos indígenas esté siendo un objetivo autónomo y específico de la política social del Estado;

10.

Demanda del Estado Colombiano, a través de todas sus dependencias, el cumplimiento de los estándares internacionales de los derechos humanos, entre otros, los reafirmados dentro del Sistema Interamericano. Recalcando que la interpretación evolutiva de la Convención Americana por parte de la Corte Interamericana, afirma la vigencia de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas en los instrumentos internacionales de derechos humanos hoy vigentes, dentro y fuera del sistema interamericano. Entre los citados de forma explícita se encuentran: la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones

 

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Unidas, el Convenio 169 de la OIT y las Convenciones de Derechos Humanos de Naciones Unidas.

 

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