¿ES EL CONCEPTO DE FAMILIA UN PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO?

Pontificia Universidad Católica de Chile

¿ES EL CONCEPTO JURIDICO DE FAMILIA UN PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO? Author(s): Raúl Madrid Ramírez Source: Revista Chilena de Derecho, Vol. 21, No. 2, VIDA HUMANA Y FAMILIA (Mayo-Agosto 1994), pp. 245-257 Published by: Pontificia Universidad Católica de Chile Stable URL: http://www.jstor.org/stable/41609288 . Accessed: 24/02/2015 14:18 Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at . http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp

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Revista Chilena deDerecho, Vol.21N°2,pp.245-257 (1994)

¿ES EL CONCEPTO JURIDICO DE FAMILIA UN PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO?* Raúl Madrid Ramírez Facultad deDerecho. Instituto deFilosofía. Pontificia Universidad Católica deChile

La cuestiónde la que vamos a ocuparnosen estas notas es la siguiente: ¿puede afirmarseque la noción de familia implícitaen las reglas de un ordenamiento un principiojurídicoparael propiosistemanormativo constituye en el cual existe?Esta preguntano supone,como es obvio,asignara priorio necesariamente contenidoalgunoal conceptode familiaque se va a investigar, como tampococonllevauna referencia a la situaciónconcretao históricade un Se trata más bien de una cuestiónteórica,que compete ordenamiento vigente. de un modo directoal ámbitotécnico-jurídico antes que a una explicación dogmáticasobreun ciertoderechopositivo1. Sobreel particular parecehabertresmomentos que exigenuna reflexión:la o del de los modos de acceso a familia; juridicidad prejuridicidad concepto dicha nocióny las funcionesque se derivarían de su eventualcarácterjurídico. Este es el contenidode lo que esbozaremosen las páginasque siguen. 1.PREJURIDICIDAD DELCONCEPTO DE FAMILIA No es infrecuente que se imputea los principiosgeneralesdel derechoel ser principiostrascendentes de justicia materialsituadosfueradel ámbitodel derecho,es decir,consideracioneso instanciasde naturaleza"prejurídica"o "metajurídica"y, por lo tanto,inútilespara explicarpor sí mismos ningún extremodel materialjurídico,sin que sean previamente admitidos,constituidos en su existenciajurídica,porla acciónde una reglapositiva.En este sentido,se confundirían con las fuentesmaterialesdel derecho,pues influirían en la creación de las reglas,peroserían,en definitiva, (dependede superioreso inferiores la perspectiva)al ordenamiento, cuyaúnicaactividadhermenéutica podríaejercerserealmente en la búsqueday determinación de la voluntaslegislatoris. de la Bajo esta tesislate el supuestometodológicode una visiónformalista validezjurídica:es derechovigentesólo aquel que se encuentre promulgadode con el establecidopor formaadecuada,no estéderogadoy no sea contradictorio otranormadel sistemajurídico(y,obviamente, que dichoconflictono pueda ser *Estetrabajo comoprincipio forma deunainvestigación sobre el concepto defamilia parte de la Pontificia Universidad delderecho, financiada de Investigación general porla Dirección Católica deChile. 1Desdeluego, tener efectos de lasvíasdesolución al problema queaquísepropone pueden sobrela enla medida enquese ofrece uninstrumento caraal análisis metodológico dogmático, relación abstracta entre la institución familiar ylosprincipios jurídicos, peroestoesotracuestión.

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resueltoporalgunode los criterios tradicionales que el ordenamiento contempla encarar las lo es sólo en cuanto reúneestascondiciones.Es antinomias)2, para y decir,validez como existenciaespecíficade la regla3,que resultaen sí misma condiciónsuficiente parala vigenciade la norma. Parecenecesario,antesde otorgarle sinmás la razónal planteamiento antede sobre los cuales centrar la discurior,diferenciar tipos principiosjurídicos sión de la metajuridicidad. El granFederico de Castro distinguiótres tipos fundamentales que podríanserconsideradoscomo fuentesdel derecho:4principios de derecho natural,principiossociales y principiospolíticos. Puede en que se presenteesta clasificación,perolo cierto discreparsede los términos es que muestracon todaclaridadque la diferencia se estableceen la línea de la temporalidad que se predicade cada grupode principios,y tambiénpermite entrelos llegara la conclusiónde que, en realidad,la distinciónfundamental jurídicoses bipolar:aquella que se da entrelos que son históricos-la principios temporalidad penetraen su naturaleza-,y los que no lo son5. La cuestiónde la positivaciónes clara paraprincipios jurídicosque versen sobredirectivaspolíticas.Ellos dependenesencialmente de su incorporación a las reglasal modo en que lo establececada ordenamiento en particular, pues derivansu existenciade la estrictadisposición.Si el conceptotécnico-jurídico de familiaderivade los principiosllamados"políticos",o bienes uno de ellos, resultaevidenteque no es prejurídico, en su existenpuestoque estáconstituido cia porla propialey; es un entelegal en la líneamás purade la noción,aun para el normativismo más puro.Ahorabien,la historiade la cienciadel derechonos muestraque, a lo largo del tiempo,muypocos teóricoshan sostenidoque el conceptode familiaprovienesólo de la ley particularde cada ordenamiento. Esta consideración científicase apoyaen un dato:la mayorpartede los pueblos en la historiahanoperadocon un conceptode familianuclearmente similar,sin se hayanproducidoentreellos instanciasde intercambio que necesariamente cultural.Por una cuestióntambiénhistórica,cabe la posibilidadde que la nociónde familiasea consideradaen los restantes gruposde principios. Algo más complejaes la situaciónde los principiosque versansobreusos sociales arraigadosen la comunidad.Resultaindiscutible que su verdaderorespaldo es el sentirhistóricode la comunidadsocial, el modo en que ésta se despliegaen su vocacióntemporaly espacial a travésdel amoreantiquimorís, aun antesdel reconocimiento otorgadopor las reglasdel sistema.Lo formal2Falcón,M.J., delderecho, dela validez Madrid, 1994, Civitas, pp. Concepto yfundamento 35-36. 3Kelsen, Editorial 1993, H.,Teoría Porrúa, México, (R.Vernengo, trad.), puradelderecho 'validlaw'", enScandinavian Studies in A.,"Theconcept Peczenik, pp.201y ss.Asítambién Law,16(1972),p.214. 4De Castro, civildeEspaña. Partegeneral, vol.I, Madrid, 1949(seg.ed.),p. F.,Derecho 416:"Lasreglas delDerecho Natural estánporencima dela realidad socialysonla medida del Derecho losprincipios sociales o juiciosdevalor, la convicción de un positivo..., queexpresan la a susmiembros, sonlos quede unmodomáspuromanifiestan puebloy quese imponen delosprincipios soncreación delvivir dela comunidad, peculiaridad generales, y,a la vez,su delcontenido autoridad se deriva dela misma coincidiendo asíel origen comunidad, yel de su el prograeficacia lasdirectivas comoenunciadas porla minoría queredacta jurídica..., políticas, madegobierno, enprincipios conmásdificultad a convertirse llegan jurídicos...". 5Asítambién al derecho, Vid.Reale,M.,Introducción desdeel punto devistadelorigen. Pirámide, Madrid, 1989, pp.141yss.

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mentepropiode este grupode principiosprovienede la comunidaden cuanto como "culentehistórico , es decir,desde lo que se denominatradicionalmente tura"6.La validez jurídica de este segmentono entratampocoen discusión, aunque la doctrinano siempreha estado de acuerdoen el modo por el cual válidas.Si el conceptode familia en normasjurídicamente pasan a convertirse respondea este grupode reglas no escritas-cuestiónsobrela cual, como ya dijimos antes,no vamos a entraren este trabajo-,el problemase resuelve fácilmente a travésde la observaciónde los distintossistemasjurídicosexistentes, pero no puede darse una solucióngeneralsobre si la nociónes o no un debenacogery recibiren cuantoderecho principioque todoslos ordenamientos sistemas de normas vigente.Aquellos que, en concordanciacon su propiatradición culturale histórica,consagrenun determinado modelode familia,ese tal modelo de familiano es en ningúnconceptouna nociónprejurídicapara ese sino al contrario:es un elementovivo de la sociedad que el ordenamiento, derechoescritono puede obviar.Por el contrario, si dicha institucionalización moralno existe,no podráalegarseen caso algunodesde el puntode vistade la atribución de juridicidad. La controversia se ha centrado,como es fácilsuponer,en tornoa aquellos al ámbitonormativo principiosque podríancorresponder que la tradiciónidentien el tiempoy fica como "derechonatural",y cuya pretensión de permanencia el espacio tienecaracterísticas radicalmente distintasdel grupode principios que provienendel Estado o del simplehábitopor partede la comunidad.Esta es, como decíamosantes,la verdaderay formaldivisiónentretiposde principiosjurídicos.¿Puedenllamarse"jurídicos"per se a los principiosque se asientan en el conceptode una naturalezainmutabledel hombrey de las cosas? El mismo Villey -para citar una fuentecercana al iusnaturalismoexcluía del carácterpropiamente jurídicoa los primeros esgriprincipiosde la ley natural7, miendola tesis-clave en su pensamientode que el derechono es sinónimode la ley (y menosde leymoral),puestoque dichosprincipiosson de suyo"vagos" -se refierea "indeterminados"-, y el derechoes cosa medida y cierta.Así tambiénparecenconsiderarlos el mismoFedericode Castroy una granmayoría de los tratadistas. Antesde entraren la cuestiónde la prejuridicidad, ¿qué debe entenderse de la natural"? Tomás de por "primerosprincipios ley Aquino afirmaque son aquellos que recaen sobre los finesprimariosde la naturalezadel hombre, a sus distintaspartespotenciales.De acuerdocon las inclinaciorespondiendo nes que nacenen concordanciacon dichaspotencias,el Aquinateordenaestos principiosen tresórdenes8:la conservaciónde su propiasustancia,la conservación de la especie y el desarrollode sus facultadessuperiores.El examendel segundoordende inclinaciones-que nos interesaaquí-, muestraque constitua la uniónsexual con yen preceptosprimariosde la ley naturallos referentes individuosde sexo contrario y a la crianzay educaciónde la proleque de dicha 6Estose ilustra, delos conla tesisquesitúaenel derecho romano el origen porejemplo, principios jurídicos. 7Villey,M.,Questions deSaintThomas surledroit etla politique, 1987,pp. P.U.F.,París, 163yss. 8Sum.TeoL,I-II,q.94,a.2:"Elorden al orden delospreceptos es paralelo dela leynatural delasinclinaciones".

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uniónprovenga;es decir,el hombreestá naturalmente inclinadoa unirsecon criary individuosde su mismaespecie,perodistintosen género,paraprocrear, educara la descendenciaque tal ayuntamiento genere9.Esta sociedad,a cuyo finprincipalhemoshechoreferencia, se denominatécnicamente como "sociedad doméstica",y se componea su vez de la sociedadconyugaly de la paternofilial10. Hay aquí una cuestiónde vitalimportancia y que parael temaque tratamos, convienedesarrollarsuficientemente. un Un conceptono es necesariamente a desde la definisólo tal cuando da Ya principio; puedereputarse origen algo. "un principioes la ción aristotélicala noción aparece con esta característica: Un concepto, fuentede dondederivael ser,la generacióno el conocimiento"11. en cambio,apuntaal contenidosignificativo de ciertossímbolos(normalmente palabras)12.¿En qué sentidopuede llamarseprincipioal conceptode familia? Desde el puntode vistalógico,todoprincipioes formulado por la razónde un modojudicativo,es decir,suponela existenciade al menosdos conceptosque adquierenuna dimensióndinámicaal interiorde la mente.Esta condición judicativatienedos planos:uno ontológicoy otromoral.El primerose refierea la contemplación de las esenciasde las cosas conocidas,y en cuantotal,sólo es de la razónanalítica.El segundoponeen movimiento dinámicoal interior a esta mismarazónmodificadacon una ciertapeculiaridad:la acción. En otraspalabras:el juicio morales inmanente al entendimiento en cuantoes formulado en y en la medidade que su objeto no se agota en la por él, pero es trascendente sino que se ordenaa dirigirel comportamiento de un sujeto contemplación, racionaly librehacia su bien propio.Esta dirección-como todo movimientosuponeun principio(a quo) y un fin(ad quem).El puntoa quo de la acción es el sujetopresente, el bienal que se ordey su puntoad quemes el sujetofuturo; na la voluntad.En estesentido,puedellamarseprincipioa un concepto,desdeel puntode vistamoral,cuandoordenala acción a un fin.Por ello es que necesariamenteadopta la formajudicativa,para predicarde la acción su bondad o maldadrespectode ese fin.En consecuencia,no todoslos conceptosjurídicos son principíales, sino sólo aquellosque suponenen su interior una razónde fin de la comunidad.La nocióno conceptode respectode los sujetosque participan familiapuedereputarse un principioen el planomoraly/oen el jurídicosólo en la medidaen que realiceun ciertobiendel ordenamiento, y,en consecuencia,se razón de fin al interior del sistema normativo, ubiquebajo ejerciendolas funciones que le competenen virtudde esa supuestanaturalezaprincipal. Así,pues,la familiao sociedaddoméstica,comoconceptonatural,constitude la leyque la razón ye,parael realismojurídicoclásico,un principioprimario descubreen cuantoinscritaen la naturalezadel hombre,y que formulaseguidamenteen proposiciones judicativasde razónprácticaque indicanuna dirección al fintambiénnaturaldel hombre.Este principionaturaldesbordahacia el ámbitojurídico,en la tesisiusnaturalista, no sólo porel juego formalde dirección 9Lospreceptos secundarios dela leynatural también contienen mandatos refeyterciarios rentes a estaunión, mediante el razonamiento delgrupo depreceptos quese derivan primarios, peroquenosonprimarios. 10Cf.Fernández delDerecho , Editorial 1966,pp. Jurídica, Concha, R.,Filosofía Santiago, 144yss. 11Met 16-18. .,I, 1,1013a, 12Pfänder, I passim. 1928, A.,Lógica, Madrid, capítulo

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al fin(cuestiónque intentaremos abordaren la tercerapartede este trabajo), sino tambiénpor su contenido,es decir,por provenirde una finalidaddeterminadaporel propiomodode serdel hombre. ¿Son los principiosde derechonaturalmateriasde naturalezaprejurídica? Esta preguntasuponela cuestiónsobrela familia,y la respuestaque se dé sitúa a ésta en un plano o en otro.En nuestraopinión,antesde contestar es menester volvera distinguir, ahoraa partirde la nociónde juridicidadque se emplee.Si definimosla validezjurídicade un modo cerradoen el sistemanormativo, un principiollamado de derechonaturalno puede,en caso alguno,ser reputado al sistema,lo "derecho".Esto es: si las normasson válidaspor su pertenencia único que puede otorgaroperatividad jurídica a toda instanciaes el propio fueradel espaciológicoy deontológico sistema;la normajurídicaes inexistente del conjuntonormativo.Es el caso, por ejemplo,de la tesis hartiana.Por el si la validezde las normasresultaporcomparacióncon una instancia contrario, distintadel puro ordenamiento (la posiciónde Kelsen y del realismojurídico clásico), la vigenciade las normasen el sistemasuperaal mismosistema;en ciertamedidalo constituye. en su sentidomás excluyente, indicanen Quizás estasdos tesis,consideradas realidadposicionesextremas, que conveny caenporello en ciertoreduccionismo dríaanalizar.El positivismo en ofreceruna solución ha falladosistemáticamente indudableal problemaque aquíplanteamos, y en cerrar porlo tantola discusiónen tornoa unúnicosentidoinmanente nisiquierapretende de validez.Estaafirmación plantearseaquí en el plano doctrinal:basta con revisarla historiade la teoría días paraverificar lo dicho.Por jurídicadesdefinesdel sigloXVIII hastanuestros su parte,ciertostiposde iusnaturalismo han intentadominimizarel papel del Estado en la vigencia particulare histórica de las normas, incurriendo consecuencialmente en el errorde identificar los ámbitosdel derechoy la moral. Lo que queda no es ni puratrascendencia ni purainmanencia, sinomás bien una realidadcompuesta,híbrida;un núcleonormativo en el que la materialidad de un modo y la formalidadde las fuentesse dan la mano,se interpenetran muchomás complejode lo que puede hacernosver una simplelínea divisoria formuladapor la razón analítica.Podríadecirse,en categoríasaristotélicas13, que las fuentesdel derechoen general-me refieroa la divisiónentrelas materiales y las formales-actúanentresí respectode la normajurídicavigenteal modoen que lo hace la líneade las causas formalesde un ente.Lo que hace que una normajurídica sea lo que es -normaválida-, está señalado tantopor su contenidoracional(fuentesmateriales)como por el hechode que se encuentre técnicamente ordenadadentrode un sistemajurídico(fuentesformales),de tal modoque si uno de estoselementosfalta,la ordenno es propiamente jurídica,y puedeser,segúnlo que falte,o un mandatomoral,o un productode la voluntad arbitraria de quienesgobiernan la comunidad. Una normareputadajurídica,por lo tanto,parece tenerambos orígenes simultáneamente: uno de ellos prepositivo(no necesariamente y "prejurídico"), otronormativo.Conviene,en nuestraopinión,insistiren el hecho de que la nociónde "prepositividad" no es idénticaa la de "prejuridicidad". Lo jurídicoes 13Advierto sin formal" de"fuente material" queutilizo aquílasdenominaciones y "fuente sino exacta vinculación a la tradición francesa delsigloXIX-dela cualse haceecola nuestra-, endependencia de la estructura hilemórfica Aristóteles describe, y queaplicoen queel mismo estecasoal ente"norma jurídica".

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de más tonalidadesque una propiedadcompleja,que derivade la concurrencia de que una norma la circunstancia las puramente mientras intrasistemáticas; que exista en un sistema con carácter positivamenteobligatorio sólo puede al ordenamiento imputarse específicoque la formulay describe.No se trata,en de convertiblesdesde el punto de vista lógico: la atributos consecuencia, la juridicidadsupone positividad,mas no se agota en ella. La normajurídica, parasertal,requiereal mismotiempodisponerun contenidoque sea racional14, de ciertasconductasrelacionadascon pero tambiénsupone la obligatoriedad dichocontenidoen un sistemajurídicoconcretoy existente. Ahorabien,una determinada realidadpuede tenermúltiplescausas formales aparentemente independientes (quierodecir,con distintoorigen)cuandoesa accidenformalidad se predicarespectode dicharealidadde manerapuramente tal: como un coloro una estatura.Digo "aparentemente independientes" porque en sustantodadeterminación accidentalsuponeen verdadun enteformalizado cia que permitala operaciónespecíficade dichosaccidentes.La determinación accidentalse refierea un ente,es de un ente,y por ello se unen en cuanto determinaciones accidentalesa la realidaddel serque las sustenta.Sin embargo, si dichas causas formalesoperanpara hacer de ese ente lo que es de modo sustancial,o bien se trataen realidadde dos entesdistintos(puestoque nada más de una determinación sustancial),o bien dichas acepta simultáneamente Si se causas se encuentran entre sí. admite, por lo tanto,que los jerarquizadas tiposde fuentesdel derecho-en el sentidoen el que dichos conceptosestán siendoutilizadosaquí- operanrespectode la normacomo causas formales,ha La de admitirsetambiénque entreellas media una relaciónde subordinación. de el desarrollo naturalezade esa relaciónde subordinación, crucial para aunque observarse-una cuestión la teoríade la norma,no es -como puede fácilmente al problemaque nos hemospropuestoen estaslíneas. que sea atingente de los princiSi tenemosen cuentalo que se ha dicho,la metajuridicidad resulta una conclusión la familiano materiales -entre los cuales está pios a la diáfana,si por ella se entiendeuna instanciaque no concurreformalmente creaciónde las normaspositivasde un sistema. En consecuencia,de cara a los tresámbitosde principios jurídicosdescritos -políticos,sociales y naturales-,parece ser que ningunode ellos se presenta familiarpertenezca como metajurídico de modoabsoluto.Sea que la institución exclusivamente a unode estosámbitos,o a más de uno,habráque predicarde la al todo,y afirmar partelo que resultaatribuible porlo tantoque el conceptoen al derechovigenteen un sistema cuestiónno es una instanciatrascendente jurídico,sino que formapartede él, ya sea como normaescrita,como costumbresocial o comoprincipiodel así llamadoderechonatural. JURIDICO DE FAMILIA COMOCONCEPTO 2. EL ACCESOALANOCION Tradicionalmente se han descritotresvías de acceso a la existenciade los positivosnacionales,la principiosgeneralesdel derecho:los ordenamientos 14Estanoción o conlas acordeconla leynatural, estátomada aquícomo"contenido enestepunto indicar Racional delosjuristas". costumbres dela sociedad, o conla opinión quiere al mandato el contenido de las fuentes materiales, que obligatorio poroposición simplemente la validez Cf.lodicho enla nota13. formal. otorga

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comunidadinternacional Tal como ocurríaa la y la naturalezadel hombre15. en el plano horade hablarde los diferentes puedeafirmarse tiposde principios, son a dos: el estos tres modos reducibles epistemológicoque conceptualmente derechopositivoy el derechonatural.Ello porque el derechocomparadono hace otracosa que establecerrelacionesentrelas distintaspositivacionesque se distienden en el espacio y el tiempo,y puede,en consecuencia,serconsiderado, estos como derechopositivo. efectos, para Es posible que haya un ciertoequívoco respectode la nociónde "origen" aplicada a los principiosdel derecho.El conceptopuede ser entendidoen, al como formulación menos,dos variantes16: gnoseologicay como formulación como relativoal ser la voz Entiéndase "ontológico"puramente ontológica. aquí de las cosas, sin necesidadde vincularlocon una ciertaconcepciónfilosóficade la realidady del derecho. indicadesde dónde El plano gnoseologicotieneun carácterprocedimental: se nos hace patentela existenciade un derechono escritoen el sistema.Su Poreso es que tambiéncabe, objetoes señalarel puntode partidametodológico. a la que se abreel en nuestraopinión,hablarde una dimensiónepistemológica -gnoseologia-,hastaderivaren problemadesde la purateoríadel conocimiento de los principiosmateriales.¿Cuál es este punto el estatutocientifico-jurídico El principiode de partida?Desde luego,las propiasnormasdel ordenamiento. la autonomíade la voluntad-para citarun ejemplode todaevidencia-se dedude disposicionesdel derechoescrito:el artículo1545 de nuestro ce de multitud Civil contratolegalmentecelebradoes una ley para los contra("todo Código de los tantes..."),el artículo1560 del mismocuerpolegal (para la interpretación contratos ha de primarla voluntadrealsobrela declarada),etc. La observación,la abstracciónde ciertasideas matriceslatiendodetrásde las normaspositivases lo que justificael primerencuentrocon los principios del derecho.De allí la causa de que se atribuyael origende dichosaxiomasal derechoromanoo al derechocomparado.Tales opinionesno estánlejos de la realidad,por cuantoen la génesisde tales principiosen nuestraslegislaciones concretasambasfuentestienenmuchoque decir. La preguntaque surge a continuación-y que entroncacon la cuestión ontológica-es la siguiente:puestoque los principiosse descubrenen el orden La nociónde "caupositivo,¿es el ordenpositivola causa de dichosprincipios? sa" está tomadaaquí, como se puede percibir,en el sentidode la eficiencia. ahoraen razónde la extensiónde los princiNuevamentees precisodistinguir, ciertos en referencia: hay principiosque son productode un ordenamiento pios concretoy que se aplicansólo dentrode él; existenotrosque son resultadode la en el tiempoy el espacio (lo que se de muchosordenamientos interconexión suele denominarcomo "familiasjurídicas");y hay,por fin,otrosque, por su generalidad,no parecenprovenirsino de un momentoanterioral conjuntouniversalde los sistemasjurídicosconcretos. la razóncausal está situadasin lugara dudas en Respectode los primeros, el plano del derechopositivo en el que constany desde el cual se hacen operativos.En relacióncon el segundotipo, ocurreexactamentelo mismo, 15Cf.,v.gr.,Arce, delderecho constitucional, J.,Losprincipios ysuformulación generales Cuadernos Madrid, 1990, Civitas, pp.38yss. 16Lo que la Escueladenomina, y principium cognoscendi principium respectivamente, essendi.

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siendola variaciónque permitedistinguir del caso anterior una cuestiónsimpleEl problemase presentafrenteal tercergrupo, menterelativaa lo cuantitativo. cuya existenciapareceser un dato con el cual el derechocuentaaun antesde formalmente como tal. El modode acceso a los principiosde dereconstituirse del sistema.Los principios cho nacionalse agota en la propiaintrospección otra ciencia -la historiadel derechola concurrencia de comparadossuponen que sitúe las razones y los márgenesde extensiónde dichos principios.Si consideramos al conceptode "familiajurídica"como un analogadode la noción de sistema,se observacon claridadque el modode acceso se agotatambiénen el interiordel propioreferente normativo.La diferencia,por lo tanto,sigue siendomeramente cuantitativa. Donde realmente se sitúael problemadel acceso metodológicoes en aquellos principios cuya existencia se escinde de la pura fundamentación intrasistemática. En el caso de estosprincipiosdel derecho,el origenontológico se transforma en una cuestióna posteriorirespectodel modode conocimiento. En el caso de los principiosnacionalesy comparados,el origenontológicoes el mismoque el origengnoseologico.La realidadque constituyesu puntode los dos partidaes tambiénsu puntode llegada.Con los principiosprepositivos orígenes se separan, siendo primeroen el orden cronológico el efecto o del principioy últimala causa que lo origina-en estosprecepconcretización17 tos,como dice Vallet,"ocurrecomo con el humo,que no es la causa del fuego, peroque, situadosa ciertadistanciade éste,porel humose sabe que hayfuego y dóndeestá el fuego"-18;mientrasque en el ordenontológicose da la situación correspondientemente inversa,al modoen que la causa es siempreanterior al efecto.La cuestiónde fondoaquí es, como consecuenciade lo dicho,que existenen el derechopositivociertosprincipiosde ordengeneralque pueden descubrirsey encontrarse desde las normasescritas,pero que no provienen necesariamente de ellas. Tal cosa suponeunametodologíaque no estábasada en la deducción,sino más bienen la interpretación^Los principiosde derechonacional y de derechocomparadopuedendeducirsemedianteun procesomás o menoscomplicadode abstraccionesque llevena una soluciónfinalen la que brilletoda la luminosidadde las premisas;los principiosprepositivos constituyen en cambio el marco desde el cual se puede formularun ejercicio de hermenéutica circunstanciales y jurídicaque consideretodas las características -el efecto-del principio.Esta texturaabiertade específicasde la concretización los principiosprepositivospermiteel juego de los factoresno estrictamente normativos que afectana la vidadel derecho. Si la familiaes unconceptoque actúacomoun principiodel derechodentro -cuestiónen la que entraremos a continuación-, del ordenamiento y dentrode ellos se desempeñamás como una materiarelativaal grupoque hemosdenominecesariamente habráde ser considenado como prepositivoen sentidofuerte, del derechoescritoen rada como un elementodecisivopara la interpretación aquellasmateriasy cuestionesque le competeny le son atingentes. 17Larenz, 1994(M. Editorial dela ciencia delderecho. Ariel, Barcelona, K.,Metodología a Schönfeld, Molinero, trad.), siguiendo para Rodríguez pp.418y465ss.Estaessuterminología, del másbienal modo enqueseaccedea losprincipios evitar la ideadela deducción, queremite derecho escrito. 18ValletdeGoytísolo, MadeDerecho delasleyes , Editoriales Reunidas, J.,Metodología drid, 1991, p.363.

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3.FUNCIONES DELPRINCIPIO "FAMILIA" JURIDICO Vamos,pues,al últimoaspectode la cuestiónpropuesta.Las funcionesque se le asignanen doctrinaa los principiosde derechoconfirmansu carácter con el ámbitonormativo. Como consejurídico,al relacionarlosdirectamente cuenciade ello, resultaclaro que, oblicuamente, no son satisfactorias en plenitudlas tesisque los sitúanen un espacioprejurídico, su pues desempeñoconviene directamente a las normaspositivasconcretas,y su dinamicidadse verifica al interior del ordenamiento siemprey constantemente jurídico. Su operatividad se realizade modoparticular en cuatroámbitos:interpretadel derecho.Analiceunificación19 ción,integración* y dirección(información) mos cada una de estasfunciones porseparado.Una hermenéutica jurídicade los textoslegalescuyosentidoes insuficiente sólo puededarseen todala dimensión del conceptoa partirde orientaciones Estepuntoha sido suficiensuprapositivas. tementedemostrado hace falta no insistir en él: el examende los porGény20,y elementospositivosdel derechorequierede criterios que no sean en sí mismos no se agotaen la búsqueday positivos.Esto equivalea decirque la intepretación determinación de la voluntaslegislatorsplasmadaen la ley.Los principios generalesdel derechointervienen en la adecuadaexplicacióno comprensión de una normacuandosu sentidoes oscuro;la llenande sentidohastael puntode que -sin formular unametáforapuedeafirmarse que la completan. Pero tambiénejercenuna funcióndirectiva:señalanla orientaciónque sigue el derechorespectode los bienesjurídicosque protege.Esta funciónes dinámicaen relacióncon los finesdel derecho,y de ella se deduce la posibilidad de ejerceruna funciónhermenéutica en relacióncon las normasparticulares sentido es insatisfactorio. En último como dice Ramos Pascua, término, cuyo esta funcióndirectivacorrespondería prioritariamente (aunque no de modo exclusivo) a ciertotipoespecíficode principios:aquellos denominadosprincipios valoressuperioresque vinculanespecíficamente al legislador, constitucionales; su labor21. decir el ámbito es el espacio constitucional inspirando Hay que que en el que, primariay tradicionalmente, másjuego se le ha otorgadoa los principios denominados"prepositivo^. A partirde su formulaciónconstitucional, entranenjuego con los restantes gruposde principiosexistentes -que ya hemos descrito-en el ordenamiento. del derecho. Además,los principiosgeneralesrealizanuna tareaunificadora Esta funciónse verificaporel contenido,pues de otromodose confundiría con la unificación En la medidaen que los principios propiade las fuentesformales. un universovalorativocoherente constituyen -que derivatambiénde la función de dirección-estánen condicionesde comunicara la masa de normasjurídicas concretasesa mismacoherencia,que se realizapor vía de la materiao contenido. Se tratade lo que Kelsen habríadenominado"sistematicidad estática"22. 19No todoslos autores estánde acuerdo en quelos principios de derecho poseanesta A favor, dimensión. véaseporejemplo e aplicazione deiprincipi Sorrentino, F.,"Interpretazione deldiritto", enSoggeto i principi deldiritto , Giuffrè, Milán, 1987, generali generali p.90. 20Gény, deinterpretación enderecho F.,Método , Editorial Reus, yfuentes privado positivo 1925.También consultarse Science ettechnique enDroit 1924. Madrid, Paris, puede privé positif 21Ramos J.A.,"Elfundamento delvigor delosprincipios. Dworkin frente a Pascua, jurídico enAnuario deFilosofia delDerecho , IX(1992),p.272. Esser", 22Kelsen, ob.cit.,p.203.

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Como dice García de Enterría,sin un esqueletode principiosque articulela el derechoen un sistemajurídicono se podría operaciónde la masa normativa, ni menosaplicar23. comprender Por último,no puedeolvidarsela funciónde integración, que tambiénderiva de la labordirectiva.Un principiogeneralpuede resolverlas controversias el derechointrasistemático24, precisamente para las cuales resultainsuficiente del ordenamiento. Estos casos no porque tiene en vista el fin programático la causa de la inclusión cubiertosporla legislaciónpositivason,históricamente, comoel nuestro. en ordenamientos de los principioscomofuentessupletorias de los principiosgeneralesdel derecho esta característica Modernamente, ha sido especialmente realzadaporDworkin,a partirde su negativaa aceptarla discrecionalidad judicial en sentidofuerte(es decir,aquella que no dependede obligatorias)en los casos cuya soluciónno está prevista pautasjurídicamente Puestoque el juez se encuentra obligadoa resolver,pese porel ordenamiento25. a los princide normasobrela cuestióndebatida,debe recurrir a la inexistencia paraese caso en normasjurídicapios generalesdel derecho,que se convierten menteobligatorias. esta brevedescripcióncon lo que parece ocurriren el caso Contrastemos a la familiacomo del conceptode familia.En primerlugar,¿puedeconsiderarse en Todo lo de una función "directiva"? programático un sistemadice agente relacióncon los finesdel derecho.La adecuada relacióny vinculaciónde las personasen una comunidades, en todos los sentidos,y con independenciade cuál sea la concepcióndel ordenamiento que se tenga,un findel derecho,y una en la normajurídica,pues su objetoversa consecuencial derivada y aspiración sobreun tipode relaciónhumanaprimordial para la subsistenciade la comunisobre dad. En este sentido,las reglasque consagrancontenidosfundamentales la relacióndel hombrey la mujerentresí y con los hijos que de su unión positivo,un modeconsagrana la vez un ciertofindel ordenamiento provengan, lo al cual se pretendeque la sociedad se dirijay adecúe su operaciónen las materiasy cuestionesque le sonrelativasa ese paradigma.Desde estaperspectimanifiesta va, es evidenteque la nociónde familiaintrasistemática y concreta un fin del derecho, y constituye,por lo tanto, un elemento que dirige no sólo la conductade los miembrosde la comunidaden programáticamente cuantosubditosde la ley, sino tambiéna los legisladoresen el ejerciciode su funciónpropia,a travésde la dictaciónde normasjurídicas coherentesque Parece especifiqueny haganoperativoel modeloconsagradoen la Constitución. la operatividaddel la más fundamental ser esta característica para distinguir conceptode familiarespectode otrosextremosdel derechoque, en mayoro menormedida,tambiéncumplenfuncionesde interpretación, y uniintegración ficación.En sentidoamplio,toda normaque definaun conceptoo una institufactor ción dentrodel derechopuede ser reputadaun elementohermenêutico, Sin embargo,el carácterde bienjurídicofinal unificador o raíz de integración. en condicionesde que se otorgaa la sociedaddoméstica,pone a la institución 23GarcíadeEnterría, delderecho, sobrela leyy losprincipios E.,Reflexiones generales Cuadernos Madrid, 1984, Civitas, p.39. 24Se trata enserio.Editorial Cf.Dworkin, deloshardcasesdeDworkin. R.,Losderechos Barcelona, 1989, Ariel, pp.209yss. 25Dworkin, ob.cit.,p.84.

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realizarlas funcionesque se han descritoanteriormente para los principios, porqueestas funcionesno puedenser cubiertassi la nociónradicapuray simplementeen el planode los conceptos. un momentojudicativo. Hemos dicho antesque los principiosconstituyen el principiojurídico"familia"para operarcomo tal ¿Cómo podríaformularse Puestoque el análisisque aquí se intentano busca dentrodel ordenamiento? hacer asumirun determinadocontenidoal conceptoen discusión,sino sólo dentrodel sistema,creo describirde qué modo éste se comportaformalmente que puede sugerirsela siguienteproposición,operablecualquieraque sea el ulterior contenidoque se le dé concretamente. La familiaes unfindel derecho Me parece más adecuado utilizarcomo predicadodel juicio propuestola idea de "fin"antesque la de "bien".Ello porquetodofines al mismotiempoun razónde fin26.Se trata,como puebien,perono todobientienenecesariamente de verse,de una estructura lingüísticaque apuntaa una realidadpuramente formal,tal como está enunciada,y porello engastableen todo sistemajurídico consideradosimplemente en cuantosistemajurídico.Está contenidaaquí, de un modoesencial,la idea de direcciónque antesreclamábamos para los principios del derecho.La proposición,como es obvio, no indica direcciónhacia qué, del contenidomaterial. porquetal cosa ha de provenir un ordenamiento Supongamosque cualquieraconsagraun conceptode la institucióncon un determinadocontenido:por ejemplo,la familiatiene las característicasque se le atribuyena la luz del derechonatural(principios prepositivos,según hemos visto). ¿Se utilizaeste conceptopara deslindarla de las normasconsecutivasque se dictensobreel procedenciao improcedencia tema?La respuesta,aparentemente, es afirmativa. De hecho,en Chile, toda la discusiónmantenidaen derechosobrela admisibilidaddel divorciocon disolución de vínculopartedel principiode que el ordenamiento consagraun cierto modeloque, segúnalgunos,no aceptala disolubilidadde la uniónconyugal(si no fueraasí, no habríadebate). Citemosun ejemplo: la definiciónde núcleo familiarque se estableceen la ley sobreviolenciadomésticaestipulaque, para que dicha violenciase produzca,bastaque medieentreel agresory el agredido una relaciónde concubinato27. Frentea ello, se ha alegado que "la familiaes una sociedadnatural...antela familia,el Estadoy la legislacióncivil se enfrentan a la misma situaciónque existe ante el ser humano.Tiene el imperativoesencialde defenderlos , ni preteny protegerlos, pero no puedenalterarlos der controlarlos"28. Sin entraren la cuestiónde fondoque se discuteaquí, 26Existen bienesque sonmediales de uncierto fin,y porlo tantono puede respecto deellosla finalidad sinoencuanto referida a aquelloenvirtud delo cualse reputan predicarse medios. 27Ley19.325, normas sobre relativos a losactosde ysanciones queestablece procedimiento violencia enel D.O.el 27 deagosto de 1994.La cual,ensuartículo intrafamiliar, 1, publicada todomaltrato la salud afirma, intrafamiliar, que"seentenderá poractode violencia queafecte físicao psíquica dequien, aunsiendo delofensor deedad,tenga la calidad de mayor respecto o conviviente...". ascendiente, cónyuge 28Informe sobre el proyecto violencia intrafamiliar deleysobre número (Reseña legislativa Libertad El subrayado esnuestro. 177,p. 17),Instituto yDesarrollo.

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de la pareceevidenteque en el caso citadose está utilizandoel concepto-madre institución como un modo de contrastar la bondado maldad de la normaen relacióncon lo que está protegidoporel derecho.Parececlaroque la nociónde familiaque se sustenteen un determinadosistemaconstituyeun principio de primeralínea para todas las cuestionesrelativasa su regulaprogramático ción.Las normasque se dictenhande sercoherentes con la institución material que la CartaFundamental y la leydisponen. derivadade la anterior. Consideremosahoraotrafunciónde los principios, sistemaconsagra,como crite¿Actúala nociónde familia,que un determinado rio de interpretación de las normascuyo sentidoes obscuro?No hace faltaun Pienso que extensorazonamiento pararesolverla cuestiónde modo afirmativo. podríancitarsemuchosejemplos,tantoen nuestroderechocomo en la legislación comparada,que mostraran la evidenciade esteaserto.Cuandoel sentidode una normaque afectaa la regulaciónde la familiatieneun sentidointerpretativamente insuficiente, por virtuddel carácterfinalque posee la mismainstitucióna la cual se refieren las reglasoscuras,su sentidodebe ser interpretado la materia del según concepto.Esto supone,como es obvio,el aspectoformaldel principiojurídico dinámicoque hemos descritoantes en la formulación "familia". En relacióncon la funciónde integración, hay que decir que proviene claramente, también,del carácterdirectivo.En el supuestode que no existauna norma específica en el ordenamientojurídico que cubra una situación relativaa la familia,el juez no puede dejar de resolver,aunque sobreviniente carezca de norma positiva. Desde el punto de vista de los principios,la de pautanormativa remitea un problemade razónpráctica,como se inexistencia ha dichoantes.Aquí se vuelvea hacerpatente, quizás con más fuerzatodavía,la La soluciónque el juez ha a la institución. del carácterfinalatribuido importancia no procedeal modoteóricoen que las conclusionesse desenvuelven, de encontrar se explicitan, desdelas premisas.El principio familiano es un axiomade unsistede Tarskiy Bulygin-desde el cual se ma lógico-normativo -en la terminología en articulaun conjuntode solucionesparticulares que se convierten preexistentes entendimiento este mecánica de un virtud de la acción (en reglaspor puramente caso, el del juez que debe resolver).La soluciónprincipalestá referidaa la del finpropuestoen el ordenamiento jurídica para la institución contemplación en razónde esefin.Desde estepunde los comportamientos que definela rectitud de conclusionesen el to de vista,y por comparacióncon la puraexplicitación razonamiento formal,la razónpráctica-los principios-es creadorade derecho, como dice D'Ors29.El principioorientala decisión,graciasa la dinámicacondel fin-observación del caso. templación Finalmente,parece ser que la nociónde familiaactúa además como elementode unidad del sistemajurídico.Esto tambiénresultaobvio desde las En la medidaen que se la ha descritocomo un cierto conclusionesprecedentes. bien protegidopor el derecho(insistimos:cualquieraque sea la materialidad que cada sistemaotorgueal concepto),todadisposiciónque roce algúnaspecto que le es relativo,debe ser coherentecon lo dispuestopor la o las reglasque Si ello no ocurre,se rompela del ordenamiento. consagrenla institución-madre 29D'Ors,A.,Introducción 1994. Ed.EUNSA, al estudio delderecho, Pamplona,

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unidaddel derecho,y su aplicaciónconsecuentese convierteen algo jurídicamenteimposible. $$*$*$ mostrar En suma,se ha pretendido que el conceptojurídicode familiaes un del derecho,y que por lo tantoactúa en los ordenamientos principiogeneral reales y vigentesal modo de éstos. Tal cosa parece obtenersea travésde las siguientesconclusiones: Primera, que la familia,como nociónjurídica,cabe en cualquierade los tres de grupos principios que tradicionalmentese distinguen,puesto que la no es un conceptoconvertiblelógicamentecon el de prepositiprejuridicidad vidad; principal,tanto Segunda,que el conceptode familiaaceptauna formulación en perspectiva como biensobre moralcomojurídica,a partirde su constitución el que recaeuna razónde fin; Tercera,que esta razón de fin puede estar otorgadao no por el ordenamientopositivo,con dependenciadel génerode principiosdentrodel cual se subsumael conceptoo principio"familia"; Cuarta,que su operatividadcomo principiose encuentraen la tensiónal mismofinque consagra,situaciónde la cual procedende modorelativola realización de las otrasfuncionesque se atribuyen a los principiosgeneralesdel derechoen un sistemajurídico.

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