El tránsito de “lo abstracto a lo concreto” en la elaboración del marco legal que contextualiza el problema de investigación en las dimensiones de legalidad, eficacia y validez del derecho que se necesita para el estudio

El tránsito de “lo abstracto a lo concreto” en la elaboración del marco legal que contextualiza el problema de investigación en las dimensiones de legalidad, eficacia y validez del derecho que se necesita para el estudio Autor: José Alejandro Machado Jiménez Resumen Con este ensayo, desde un enfoque descriptivo-valorativo, se reflexiona de manera sintética sobre la necesidad que tiene la investigación socio-jurídica de identificar problemáticas contextualizadas dentro de un marco legal y cómo podrían corresponder a las dimensiones de legalidad, eficacia y validez en el derecho, con el propósito de atribuirle una valoración positiva desde su pertinencia para la actividad investigativa.

1. Introducción

La investigación socio jurídica se ha venido definiendo por los estudiosos a partir del interés que surge por la observación del funcionamiento de las normas jurídicas, en especial su impacto social valorado no sólo a partir de las descripciones sociológicas, sino también por otras disciplinas sociales como la economía, la antropología, la historia y la etnología (Sanchez Zorrilla, 2011). La valoración que del derecho realicen las disciplinas sociales respecto del funcionamiento del derecho tiene su origen en una situación de incertidumbre conceptual, recurrida por estudiosos y promotores del nuevo conocimiento aplicado, y que se estanca en una cuestión, al parecer imaginaria, sobre si caben o no referentes fácticos en la investigación jurídica que permitan lo que podría ser como un “tránsito de lo abstracto a lo concreto”, es decir a resultados aplicables a un ente lo más individualizado posible y que afecte significativamente a un universo material.

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Como quiera que la actividad científica, o los paradigmas de búsqueda de la generación de “nuevos conocimientos” durante gran parte del siglo XX y comienzos del XXI, resultan ser deudores de un concepto de ciencia asociado a los conceptos del progreso material. Bajo tales paradigmas, el progreso se alcanzaría sólo por los descubrimientos sobre los entes físicos y sobre los cuales se pueden realizar teorías o proposiciones que aplican a la transformación de un universo material o cultural mediante modelos de comportamiento replicables incluso en seres humanos. El desafío para las investigaciones socio-jurídicas sería responder a esta expectativa de manera que se pueda llegar a un concepto de derecho por la vía de la aplicación de los resultados de las investigaciones y que en términos de (Pound, 1922) conciba al derecho como una forma de ingeniería social.

Sin embargo, otro parece ser el camino que van tomando las investigaciones sociojurídicas. Como se desprende de la obra en conjunto de (Bunge, 2008), en el campo de las ciencias no siempre los hallazgos en la investigación surgen por referencias fácticas, porque también existen otras referencias que provienen de otro género de intereses creativos en los cultores de las ciencias, como serían los de poder precisar de qué trata una determinada oración, proposición o teoría, puesto que así se supone pueden identificarse mejor las realidades operables de la humanidad (Sanchez Zorrilla, 2011). El presupuesto consiste en la convicción de que través de comprender las formas de valoración de las realidades vivenciales, que subyacen en oraciones, proposiciones o teorías se puede también progresar en la agudeza para hacerse cargo de situaciones concretas, nuevas o antiguas, de manera que puedan identificarse formas de valoración racionalmente convincentes para actores o sujetos responsables de un fenómeno.

En vista de la necesidad de llegar a obtener un conocimiento más progresivo sobre realidades operables, Kerlinger & Lee (2002) explican que los científicos trabajan en dos niveles: 1. Nivel teoría-hipótesis-constructo y 2.Nivel de observación. Y pasando de un nivel al otro, es como reúnen datos para probar sus hipótesis. 2

Entonces las investigaciones científicas deben llegar a definir cómo operan los conceptos y los constructos para que sea posible realizar las observaciones y formular las hipótesis. Kerlinger & Lee (2002) definen que “un constructo es un concepto, que tiene el significado agregado de haber sido inventado o adoptado para un propósito…se usa en esquemas teóricos y se define de tal manera que sea susceptible de ser observado y medido” (p.36 y 53)

Para satisfacer la necesidad de que una adecuada observación en la investigación socio jurídica que permita concretarse en un hallazgo, tanto la contextualización del marco legal del problema, como su pertinencia, no parece que necesite identificar cómo hacer transformaciones de las realidades operables. Pretender buscar progreso en la comprensión de los conceptos tradicionales que han servido en la práctica jurisprudencial y doctrinal, para hacer frente a la necesidad del reconocimiento de situaciones particulares (casos y controversias jurídicas), es ya la vía suficiente para identificar problemas de investigación socio jurídica. Por tradicional, se entiende, aquello que previamente se ha inventado o adoptado por una comunidad o por un sentido de pertinencia convincente del obrar prudente o justo.

Entonces, para que la investigación se pueda problematizar dentro del contexto de algún cambio social, sólo sería posible después de que se agote la comprensión anterior, es decir a partir de investigaciones teóricas que la precedan o sustenten. Y aún más, no serán las vías de la investigación socio jurídica, las que puedan definir cómo se puedan hacer esos cambios, sino que será preciso disponer de otras investigaciones que permitan mostrar cómo podrían presentarse cambios o transformaciones en la acción política, la acción educativa y la actividad de los jueces. En realidad parece que el cómo de la ingeniería social que, equivocadamente se piensa, tendría que hacerse protagonizar en la investigación socio-jurídica, correspondería a la investigación de otras disciplinas de manera propia o de manera transdiciplinar. 3

2. La contextualización del problema de investigación dentro de un marco legal

La precisión introducida previamente sobre las vías que toma la investigación sociojurídica es particularmente importante hacerla, cara a la identificación del (los) problema(s) a investigar, puesto que la observación científica sobre un fenómeno jurídico por más vínculos que busque con la acción social, no puede dejar de priorizar el estudio sobre la norma. La norma jurídica ha sido el principal referente de estudio. Y no porque se considere de manera universal la adopción de un particular concepto de derecho (el normativista y ius-positivista) por parte de quien o quienes investigan, sino porque, como se va constatando incluso desde la misma investigación socio-jurídica, la norma en los términos asociados a los estudios de Kerlinger & Lee (2002), expresa uno o varios constructos que se convierten en los operables argumentativos y motivacionales para la clásica labor del jurista: agere, cavere, responderé. Y porque para autores como Kelsen y otros, no necesariamente positivistas v.gr. Cotta, (1987), en la norma jurídica confluyen dimensiones que la distinguen como vaso contenedor del derecho vigente en una forma más constatable desde la medición experiencial, y que podrían llegar ser denotadas con los nombres de: legalidad, eficacia y validez. Distinguir cómo se presentan los reconocimientos o los conceptos operables en la legalidad, eficacia y validez de la norma resulta necesario, porque la distinción permite precisar más los objetos de la investigación, dónde y cómo puede llegar a ser aplicada. Aspectos que se abordarán más adelante.

Entonces entender que el problema de investigación no sólo se puede identificar en un nivel exclusivamente teórico sino que también sea necesario identificarlo a partir de eventuales comprobaciones empíricas, es un supuesto que debe tenerse presente para la investigación socio jurídica. Así es como la observación empírica 4

de la nota de eficacia en las normas, como la valoración que la investigación encuentre necesaria hacer, también para los reconocimientos de validez o legalidad, bien respecto de su racionalidad o de un eventual proceso de reconocimiento, tendrán que depender de la constatación de unos resultados referenciales en la investigación, es decir de la comprensión de unos hechos a partir de unos conceptos operables, y que en términos de Bunge (2008) son referentes fácticos ineludibles en la investigación científica.

¿Cuáles serían entonces los conceptos operables que permitirían contextualizar el problema de la investigación socio jurídica?

Al presenciar los problemas de investigación socio jurídica se sigue un proceso de abstracción no ontológico o sustancial sino más bien de abstracción experiencial propio del estatuto científico del derecho. Como lo explica Hervada Xiberta, el proceso de abstacción consiste en que“valiéndose de un proceso comparativo entre los aspectos fenoménicamente observados, procura elaborar aquellos conceptos o esquemas unitarios, necesarios para lograr el fin técnico que persigue: la mejor ordenación, comprensión y aplicación del derecho” (2000, p.619).

Un ejemplo de concepto operable, que puede presentarse en un problema de investigación socio jurídica, es el del caso de la posesión. En Colombia existe una normativa legal y una doctrina jurisprudencial que podría manifestar formalmente algunas problemáticas respecto de la posesión, y que lo convierten en un concepto, que si bien no es originario de la ciencia jurídica, termina siendo objeto de la conceptualización propia del derecho. Desde el derecho, a la posesión se le concibe como un hecho constatable empíricamente que tiene repercusiones relevantes. Y también es un hecho constatable, que desde la perspectiva de la investigación socio jurídica podría presentar situaciones problemáticas cuando se le observe desde la

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condición de cumplir o no con el fin técnico de ordenación, comprensión y aplicación del derecho.

Pero existe una variedad de conceptos operables, Coing (1976) los clasificaen: a. Conceptos esenciales fundados en valores éticos: v.gr. la buena fe. b. Conceptos esenciales penetrados de valor: v.gr. dignidad humana. c. conceptos generales o empíricos que tienen importancia en la vida social: v.gr. bien inmueble. d. conceptos empíricos de índole técnico-jurídica, vgr. acto administrativo (como se citó en Hervada Xiberta, 2000, p.621).

Los conceptos operables se identifican cuando confluye tanto la aproximación teórica que deba hacerse en un análisis y síntesis normativo y doctrinal, como también la aproximación experiencial,que sustente situaciones particulares aglutinantes de la vida de las personas y sus comunidades. Los conceptos operables pueden llamarse de distinta manera por distintos autores, y pueden también ser identicos pese a que reciban distinta denominación. Lo importante es que en el abordaje que sustente la problemática confluya información inicipiente tanto desde los teórico como desde lo experiencial. Para decirlo en términos más sensibles, “la investigación socio jurídica está dirigida a establecer un acercamiento entre el sistema normativo, la realidad social y el derecho vivido” (Arango Pajón, 2013, p.217)

El problema de la investigación socio jurídica surge entonces desde un contexto legal, cuya identificación requiere previamente precisar cuáles serían los conceptos operables presentes o subyacentes en la ley, y que puedan cumplir o no con el fin técnico de ordenación, comprensión y aplicación del derecho. Será el marco teórico, desde el cual se proyecte la investigación socio jurídica, el que presente las reflexiones previas que permitan sustentar la pertinencia de la problemática sobre los conceptos operables que se puedan llegar a encontrar referenciados. 6

3. El marco legal que permite el tránsito de “lo abstacto a lo concreto”

Se ha ilustrado cómo el problema de investigación se contextualiza dentro de un marco legal, ahora corresponde delimitar más las condiciones para identificar los problemas de la investigación socio jurídica, para que desde la factualidad de sus comprobaciones empíricas, la investigación destaque por su carácter jurídico, sin que los objetos de estudio se pierdan o se sustituyan por otros, bien porque se confundan con los de disciplinas distintas, o porque la factualidad se convierta en factualismo al tomarse sólo como criterio valorativo de la problemática investigativa un tipo absoluto de comprobación empírica que sólo constate como patrón referencial valoraciones momentáneas o simplemente esporádicas, tomadas de manera aislada al contexto propio y a las motivaciones respecto a la búsqueda de un orden o bien moral.

En cambio, cuando de la factualidad se trata, el estudio de la normativa jurídica puede presentarse a través de una perspectiva tridimensional: La legalidad, la eficacia y la validez. Aunque la reflexión iusteórica y iusfilosófica sobre cada una de las fases puede abundar desde los discursos más inclinados hacia las concepciones positivistas del derecho, existen también autores cuya reflexión iusteórica a pesar de no seguir las concepciones positivistas, plantean las mismas tres fases en sus ensayos ajustándolas a las necesidades argumentativas que requieren ciertos fenómenos operables en el mundo del derecho.

Sin embargo, a pesar del abordaje iusteórico que se pueda hacer desde cualquier orilla reflexiva, de cada una de las tres dimensiones, y desde las cuales se manifiesta fenoménicamente el derecho, no necesariamente matricula a la investigación socio jurídica en una precomprensión iusteórica o iusfilosófica que la cercene a abordar o tener que sustentar las problemáticas propias de la 7

investigación jurídico-filosófica o la jurídico-doctrinal. Es, por decirlo así, una ventaja que tiene la investigación socio jurídica frente a otras formas de investigación, como podría ser la investigación jurídico-doctrinal, en donde sí podría llegar ser necesario abordar problemas filosóficos de alcance doctrinal para que la investigación arroje algún aporte valioso. En cambio en la investigación socio jurídica tales problemas no resultan necesario abordarlos, por cuanto el nivel de abstracción desde donde se comprende tanto la norma como los fenómenos particulares que se sustentan, colocan al conocimiento jurídico en un nivel experiencial de alcance operativo, propio del saber prudencial. El tránsito “de lo abstracto a lo concreto” se presentaría en la particular integración que se da en el nivel prudencial del conocimiento jurídico cuando la identificación no sólo de la norma aplicable, sino la identificación o reconocimiento del derecho en sí para la concreta situación valorada que corresponda con la información experiencial tomada durante el estudio o investigación.

Entonces la legalidad, eficacia y validez se convierten en elementos universales útiles y necesarios para la investigación socio jurídica. Para ejemplificar cómo es el nivel de abstracción de la investigación socio jurídica, que permite la comprensión jurídica de los fenómenos particulares de manera que se pueda decir que hay un tránsito de lo abstracto a lo concreto, se puede presenciar tomando cada una de las dimensiones:

a. Legalidad. La norma es legal cuando su contenido es conforme al orden legal. El concepto legalidad, se toma del de ley pero en su sentido amplio, para evitar que se le identifique con el de una norma o conjunto de normas en particular. El estudio desde la legalidad toma a la ley como el parámetro ordenador sobre el cual las conductas, cobijadas por los referentes teóricos desde donde la normativa se expresa, resultan ajustadas a derecho. La legalidad mira es al título que atribuye una cosa como regla obligatoria de carácter general (Hervada Xiberta, 2002). La legalidad se identifica tanto en la fuerza expresiva o 8

comunicativa de un orden racional que, por medio de los vínculos que en la sociedad existen, convierte en institucional ese mismo orden.

Retomando el ejemplo de la posesión la norma del Código Civil, que define dicho fenómeno en el artículo 762, expresa como características que lo identifican un acto material de tenencia de una cosa, un ánimo de señor o dueño de la misma cosa que se tiene y que otra persona no justifique ser el poseedor de esa misma cosa. Cuando se presente un problema de investigación, la factualidad del concepto operable en la dimensión de la legalidad consistirá en presenciar, por suponer un ejemplo, que existe el hecho de que otra persona no disponga de los medios para poder justificar ser el poseedor de esa misma cosa, según el tenor de la norma, y que también de manera simultánea la venga teniendo como suya otra persona, la imposibilidad de que las dos situaciones subsistan simultáneamente bajo el amparo de lo dispuesto en la norma es indicativa de una situación factual que contrasta con la fuerza comunicativa del orden racional por el cual la norma se institucionaliza. La situación factual consistiría también en la generalización de ventajas desproporcionadas o también en una permanente litigiosidad. Es entonces cuando la problemática de investigación, precisará de un marco teórico desde el cual se permitan plantearse preguntas sobre si son o no suficientes otros conceptos operables, los criterios previstos de la ley, de si puede haber o no integración normativa o qué vías hermenéuticas tomar, para que determinadas situaciones factibles, o que ya hubieren sido presentadas, no sólo puedan comprenderse desde el orden racional contenido en la ley, sino que también puedan a ese mismo orden reconducirse, si es que podrían estar fuera de él.

b. Eficacia. Mira a la obediencia de los ciudadanos. En inglés se le llama enforceable. No resulta reveladora esta dimensión en los trabajos de Kelsen por cuanto el maestro vienés intenta caracterizarla junto con la validez, confundiéndolas, para sostenerse en su Norma Hipotética Fundamental e incurriendo en un conocido razonamiento circular, y que de acudir a esos 9

presupuestos se podría estancar la labor investigativa (Nino, 2007). Sin embargo la eficacia sí está asociada a la idea de que pueda una norma ser impuesta de manera inexorable, bien sea porque tenga provista una potencial sanción para cuando la norma no se cumpla y que resulte factible aplicar; también se encuentra asociada a la idea de que en su observancia, se pueda constatar de manera experiencial el logro de la finalidad para la cual llegó a ser expedida o se ha mantenido en el ordenamiento jurídico.

Es el clásico ejemplo de la prohibición de la prostitución. Se expide una norma que, con el propósito de disminuir las prácticas del comercio sexual, prohíbe el ejercicio público de la prostitución y sanciona con multas a quienes hospedan o intermedian en la trata o el enrolamiento de las personas prostituidas. Sin embargo influyen una serie de factores sociales, políticos y económicos, para que en lugar de disminuir dichas prácticas, por el contrario aumentan. Bien porque no hubo una respuesta de la ciudadanía adecuada al deber de obediencia, bien porque no pudieron ser impuestas las multas, o porque impuestas las multas llevó a un encarecimiento del comercio trasladando el valor de las multas al valor que se cobra en el ejercicio de dicho oficio. Entonces la problemática de investigación precisará dirigirse hacia la identificación de los factores que incidieron en que la norma no hubiera sido obedecida o no hubiera cumplido con la finalidad. También hacia la identificación de condiciones que podrían favorecer que la norma fuera obedecida o cumpliera con su finalidad.

c. Validez. Es para cualquier planteamiento ius-teórico la dimensión que, en comparación con las otras dos, denota más significados y requiere definirse a través de conceptos distintos. Iturralbe sostiene que la ambigüedad puede eliminarse si se toman las definiciones que Von Wrigth y Guastini dan, “es válida toda norma, disposición o fuente normativa que haya sido creada de conformidad con todas las normas que disciplinan su creación” (2008). Sin embargo, si se sigue la propuesta de Iturralbe, la problemática que aborde una determinada investigación socio jurídica entorno a la validez, podría quedar 10

reducida a un simple “check list” teórico sobre lo cual no pasaría de ser el resultado de la investigación un simple argumento formalista a favor o en contra de la existencia de una norma. Para ese tipo de exámenes a la norma ya existen, en los Estados de Derecho, órganos competentes que revisan las normas dentro del ordenamiento, al menos bajo un control formal de su contenido. La labor investigativa se estancaría y perdería su denotación socio jurídica. En cambio para la investigación socio jurídica tomar la validez desde un sentido más amplio permitiría ofrecer un espectro mayor para la identificación de problemas de investigación. Siguiendo a Reale, en sentido técnico jurídico, la validez puede tomarse de la siguiente manera: a. Validez ideal, material o normativo filosófica. b. Validez constitucional, existencial, lógico-formal, sistemática o jurídica. c. Validez fáctica, empírica o sociológica (1973).

La primera acepción de validez reúne el análisis axiológico de lo jurídico desde lo que la normativa plasme como un ideal deontológico. Para esta acepción un ejemplo de problema de investigación puede ser relacionado con las situaciones que se puedan presentar a partir de la penalización o despenalización de determinadas conductas que sustenten o contradigan, según corresponda, determinados valores sociales amparados o que sean promocionados en las normas jurídicas.

Para

la segunda acepción de validez, la problemática de investigación

comprenderá tres posibles situaciones: la primera, la formación de la norma, desde su positivización hasta la formalización del órgano compentente y según el procedimiento establecido. La segunda que no haya sido derogada (expresa, tácita, por desuso, por convertirse o provenir de una costumbre contra-legem). Tercero que no contradiga a otra norma válida del sistema sin que se pueda preveer una forma de resolver la antinomia, real o aparente, bien sea con criterios hermeneuticos o también con criterios sistémicos como los de jerarquía, cronología, especialidad y competencia. Un ejemplo de problemática a investigar desde la segunda acepción de validez, podría ser la interelación de situaciones que puedan concordar o discordar alrrededor de alguna medida o dispositivo 11

que contiene una norma, que pudo llegar a no ser considerada por la autoridad que elaboró y expidió esa norma o que con la expedición otra nueva norma se evidencia una antinomia o conflicto formal normativo.

En la tercera acepción de validez, autores como Kelsen, Hart y Ross penetran en una comprensión iusteorica de manera que la dimensión de validez la toman desde la obediencia, exponiendala a que se confunda con la eficacia (Falcon y Tella, 2007). Tomando nota de las críticas que hace (Bhandari, 2013) a autores como Kelsen, Raz, Hart y Ross, y con el propósito de facilitar que las problemáticas de investigación socio jurídica mantengan un acceso múltiple a los fenómenos observables en el derecho, sin incurrir en discusiones propias de otro tipo de investigaciones, podría entenderse que para esta acepción de la validez, convendría hacerse cargo de aquellas situaciones en las cuales la aplicación de la norma podría tener efectos personales o sociales lesivos a los derechos de las personas, bien porque la norma en sí misma sea irracional o porque de su completa observancia ocurra una de dos posibilidades: primera que su aplicación en particulares eventos no permitan integrarla de manera armónica al ordenamiento jurídico, de manera que la norma pueda perdurar o continuar siendo reconocida como un instrumento apto para ser aplicado. Segunda, que su aplicación suscite lesión a los derechos de las personas, pero con efectos secundarios o por “rebote”, de manera que su racionalidad pueda ser cuestionable en cada evento que se aplique.

Un ejemplo de la problemática a investigar, desde la tercera acepción de la validez, sería la que se suscita con la normativa procesal reciente que instituye la denominada “partición en vida” de los bienes del futuro difunto (art. 487). La norma del artículo 487 de la Ley 1564 podría presentar problemáticas en torno a su validez. A sólo título ilustrativo podría ejemplificarse que la norma de carácter procesal regula una situación de contenidos sustanciales que

no

armonizan con el resto de disposiciones sustanciales respecto a la disposición en vida de los bienes del difunto de manera, no sólo que pueda cuestionarse su 12

rigor formativo (segunda acepción de validez), sino que desfigura el modo de trasmitir el dominio conocido como sucesión y entendido que opera por causa de muerte, y no por causa de un simple pacto familiar (tercera acepción de validez).También descendiendo a la constatación con el nivel experiencial, si esa partición en vida propicia actos que el mismo derecho repudia como contrarios a la buena fe (primera y tercera acepción de validez), exclusión de personas con derechos reconocidos por normativa (tercera acepción), tratos de injusta discriminación (primera acepción). Y como la Corte Constitucional se pronunció declarando la exequibilidad de la norma (C-683/14), entonces la problemática investigativa se pondrá en el contraste de argumentos de la decisión de exequibilidad de la norma, con la información que pueda mostrar mejor, la mayor o menor consistencia de los mismos. Desde el nivel prudencial que constate con la información experiencial se podrá problematizar respecto a las condiciones bajos las cuales la norma puede llegar a ser aplicada desde su validez.

4. Conclusión

Las reflexiones anteriores permitirían plantear las siguientes cuestiones:

a. La problemática de la investigación socio jurídica requiere claros referentes de un marco legal que la contextualice a partir no sólo de información experiencial tomada, sino del análisis y mejor comprensión de las dimensiones del derecho (legalidad, eficacia y validez).

b. La mejor comprensión de las dimensiones del derecho (legalidad, eficacia y validez) permitiría mayor precisión en la determinación de la problemática de la investigación socio-jurídica para que la actividad del investigador pueda llegar a un puerto seguro, que al menos aporte o enriquezca a otro tipo de investigaciones como las dogmáticas o filosóficas, ofreciendo información que identifica mejor al contexto social y a las prácticas prudenciales

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(individuales, comunitarias y políticas) de personas, actores sociales y servidores públicos. c. La investigación socio-jurídica que determine sus problemáticas en los términos propuestos en el presente escrito, podría comenzar a mostrar a partir de resultados, que la situación de incertidumbre conceptual que aflora entre quienes desde su disciplina social aplicada no conciben que el estudio del derecho pueda abordarse con unos claros referentes fácticos de alcance práctico, es simplemente imaginaria, y que por el contrario sí existen referentes fácticos que son esenciales para la disciplina donde lo que se procura es cultivar un saber prudencial.

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