El equilibrio entre los derechos del artículo 18 de la Constitución, el \"derecho al olvido\" y las libertades informativas tras la sentencia Google

EL EQUILIBRO ENTRE LOS DERECHOS DEL ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN, EL «DERECHO AL OLVIDO» Y LAS LIBERTADES INFORMATIVAS TRAS LA SENTENCIA GOOGLE*

Por **

ANDRÉS BOIX PALOP Profesor titular de Derecho administrativo Universitat de València - Estudi General [email protected] Revista General de Derecho Administrativo 38 (2015) RESUMEN: La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014 ha dado carta de naturaleza jurídica definitiva al conocido como «derecho al olvido» en nuestro ordenamiento jurídico. Tras analizar brevemente la decisión del TJUE este trabajo trata de estudiar las repercusiones que del reconocimiento de un derecho de esas características, así como de las dinámicas procedimentales que implica, se derivan en relación con el necesario equilibrio que ha de lograrse con las libertades de expresión e información, base de cualquier democracia liberal. PALABRAS CLAVE: Google, derecho al olvido, derecho a la autodeterminación informativa, libertades expresivas, Agencia Española de Protección de Datos. SUMARIO: I. LA SENTENCIA DEL TJUE GOOGLE vs. MARIO COSTEJA Y LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS. 1. Antecedentes. 2 Cuestiones planteadas. a) Territorialidad y aplicación a la actividad de Google de las normas europeas en materia de protección de datos b) La indexación por el buscador como tratamiento de datos y la responsabilidad del buscador c) Existencia de un derecho al olvido. II. EL DERECHO AL OLVIDO Y LAS LIBERTADES INFORMATIVAS. 1. Construcción del derecho al olvido por vía jurisprudencial y normativa. 2. La importancia económica de las decisiones en la materia. 3. Dificultades y problemas regulatorios derivados de la sentencia. 4. La ponderación como mecanismo emergente de resolución de conflictos y sus problemas. 5. Protagonismo administrativo en la delimitación de derechos fundamentales y riesgos para las libertades expresivas.

ABSTRACT: The European Court of Justice Decision of 13 May 2014 has finally given a definite legal status to the ‘right to be forgotten’. This paper briefly analyses the decision of the ECJ and the impact of the recognition of such a kind of individual right in freedoms such as free speech and information freedom, which are in the basis of any liberal democracy.

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El presente trabajo se enmarca en las labores de investigación llevadas a cabo en el seno del Proyecto de I+D+i «Pluralismo y contenidos en la nueva regulación española de los mercados audiovisuales» (DER2012-37122) financiado por el Subprograma de Proyectos de Investigación Fundamental no Orientada del Ministerio de Economía y Competitividad. **

Página web personal: http://www.uv.es/aboixp

Twitter: @Andres_Boix

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KEY WORDS: Google, right to be forgotten, right to data self-determination, free speech, information freedom, Agencia Española de Protección de Datos.

I. LA SENTENCIA DEL TJUE GOOGLE VS. MARIO COSTEJA Y LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS 1. Antecedentes La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, 1

dictada por la Gran Sala del Tribunal, resolviendo el asunto C-131/12 que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional mediante auto de 27 de febrero 2

de 2012 (ROJ AAN 19/2012) ha sido, sin duda, una de las más esperadas de los últimos años. La importancia de las cuestiones que suscita el conflicto de fondo, no sólo presentes sino presumiblemente también futuras, ha hecho que la discusión sobre este procedimiento y las posiciones de las distintas partes en el mismo hayan trascendido los mentideros jurídicos, llegando a la prensa generalista, donde se ha discutido profusamente sobre algunas de las cuestiones planteadas en el litigio y, muy particularmente, sobre la conveniencia o no de que, en este caso desde el Derecho europeo, se diera carta de naturaleza al conocido popularmente como «derecho al olvido». En un mundo donde la importancia económica de toda una serie de actividades relacionadas con Internet es cada vez más evidente (la posición alcanzada en poco más de una década por una empresa como Google es sólo una muestra de ello), la atención a esta cuestión, así como a los posibles problemas competitivos que pueden derivarse para la economía europea de la consolidación de un marco jurídico más restrictivo del que disfrutan estas empresas en los Estados Unidos, por ejemplo, han sido repercusiones ampliamente comentadas. Sin embargo, y junto a estos aspectos, todo el procedimiento que ha enfrentado a las autoridades de protección de datos españolas (y también, respecto de otros procedimientos que ventilan asuntos similares, sus

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La sentencia se puede encontrar en el repositorio Curia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=152065&doclang=ES (fecha de última consulta 15/09/2014) 2

La sentencia se puede encontrar en el repositorio CENDOJ del Consejo General del Poder Judicial en: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference= 6292979&links=Google&optimize=20120305&publicinterface=true (fecha de última consulta: 15/09/2014)

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equivalentes europeas ) con Google respecto de si se puede o no limitar por el Derecho los resultados de sus búsquedas plantea también cuestiones de enorme importancia sobre la misma idea de pluralismo y democracia, sobre los riesgos que se pueden derivar para esta última de un equilibrio mal resuelto en este sentido, así como obliga a una reflexión en torno a ciertas cuestiones estructurales de nuestro diseño constitucional en materia de libertades informativas y protección de datos de carácter personal. El conflicto que da origen a la controversia enfrenta, por un lado, a Mario Costeja, un ciudadano español que se entiende perjudicado por la aparición de ciertos datos asociados a su nombre (el anuncio, publicado en un periódico, de una subasta relacionada con un requerimiento de pago, accesible al estar la hemeroteca del diario en cuestión en Internet y ser listada por Google) cuando se hacía una búsqueda a su nombre en un buscador, y la empresa Google (inicialmente su filial española pero también la matriz Google Inc.), a quien se le solicita que, en aplicación de la normativa vigente en España (LOPD) en materia de protección de datos (trasunto de la norma europea en la materia, la Directiva 95/46/CE), haga desaparecer estas referencias cuando se realice una búsqueda con su nombre por entender que no se respeta el principio de voluntariedad que, salvo previsión legal que lo excepcione, es la única premisa que permite un tratamiento de datos personales. Posteriormente, y tras una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AGPD) en sentido favorable a Mario Costeja, como por otro lado ha venido siendo habitual en estos casos cuando las autoridades administrativas españolas en la materia se han enfrentado a supuestos 4

similares , el conflicto se suscita ante la Audiencia Nacional, dada la intención de la multinacional de las búsquedas en Internet con más cuota y poder de mercado de defenderse frente a estas resoluciones, que estima contrarias a Derecho y perjudiciales para el desarrollo de su actividad. Una descripción más detallada del supuesto de hecho, que ha llegado a ser bastante conocido, se puede encontrar tanto en el auto de la 5

Audiencia Nacional como en los análisis que sobre esta sentencia se han publicado ya . A partir de estas premisas, queda enmarcado el análisis jurídico de la controversia en torno a las preguntas realizadas por la Sala de la Audiencia Nacional en la cuestión 3

Véanse, por ejemplo, las referencias a otros procedimientos, especialmente el que ha enfrentado en Italia a la propia Google por actividades dedicadas a sus filiales dedicadas a la subida y difusión de vídeos en Internet, así como referencias a otros pleitos por cuestiones de propiedad intelectual, en Buisán García (2013): 23-24. 4

Un recuento de los casos en cuestión actualizado hasta 2013 en Buisán García (2014): 24. Sobre el proceso de construcción de esta doctrina realizado por la AGPD empleando los instrumentos jurídicos que le ofrecía en materia de autodeterminación informativa el art. 18.4 CE y plasmados en la LOPD, esencialmente construyéndolo a partir de la idea de «finalidad» de los datos, Simón Castellano (2012b). 5

Véanse, por todos, los resúmenes del caso que pueden encontrarse en Brotons Molina (2013) 109-110 y Buisán García (2014): 25-28.

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prejudicial. A saber, y en primer lugar, si la normativa en materia de protección de datos española (y, en definitiva, europea) se ha de aplicar a una empresa transnacional como Google que actúa en un ámbito como es Internet donde, más allá del lugar desde el que se realiza la actividad, ésta es accesible (al menos potencialmente) desde cualquier país 6

del mundo: una cuestión de territorialidad, en definitiva . En segundo lugar, si, caso de entender esta legislación aplicable, se puede o no considerar que la actividad de Google (o de cualquier otro buscador) a la hora de recopilar y ofrecer enlaces cuando se realiza una búsqueda en referencia a una persona de aquellas informaciones publicadas en Internet por terceros conectadas con la misma es un tratamiento de datos de carácter personal al que se aplique, en consecuencia, la normativa europea (y española, en nuestro caso) derivándose con ello la responsabilidad del buscador respecto de cómo

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Planteado en los términos en que lo hace la Audiencia Nacional, la cuestión, por lo que respecta a la aplicación territorial de la Directiva 95/46 y, consiguientemente de la normativa española de protección de datos, consiste en si puede interpretarse que existe un «establecimiento» de Google en España en los términos descritos en el art. 4.1.a) de la Directiva 95/46 caso de que concurra al menos alguno de los siguientes supuestos: - que la empresa proveedora del motor de búsqueda tenga en un Estado miembro una oficina o filial destinada a la promoción y venta de los espacios publicitarios del buscador o que dirija su actividad a los habitantes del Estado; - que la empresa matriz designe a una filial ubicada en ese Estado miembro como su representante y responsable del tratamiento de dos ficheros concretos que guardan relación con los datos de los clientes que contrataron publicidad con dicha empresa; - que la oficina o filial establecida en un Estado miembro traslade a la empresa matriz, radicada fuera de la Unión Europea, las solicitudes y requerimientos que le dirigen tanto los afectados como las autoridades competentes en relación con el respeto al derecho de protección de datos, aun cuando dicha colaboración se realice de forma voluntaria. También se pregunta si se puede entender que existiría, al menos, un «recurso a medios situados en el territorio» de un Estado miembro (y en concreto España) por mucho que no hubiera establecimiento: - cuando un buscador utilice arañas o robots para localizar e indexar la información contenida en páginas web ubicadas en servidores de ese Estado miembro; - o cuando utilice un nombre de dominio propio de un Estado miembro y dirija las búsquedas y los resultados en función del idioma de ese Estado miembro. Por último, y en materia de territorialidad, pregunta la Audiencia Nacional al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si puede considerarse como un recurso a medios radicados en el país, en los términos del art. 4.1.c) de la Directiva 95/46, el almacenamiento temporal de la información indexada por los buscadores y si, en tal caso, se podría entender que concurre un criterio de conexión cuando la empresa se niega a revelar el lugar donde almacena estos índices alegando razones competitivas. Asimismo, y para el hipotético caso de que se entienda que no se puede establecer una conexión territorial a partir de estos criterios, todavía inquiere la Audiencia Nacional si aun en ese caso se podría aplicar la normativa europea en materia de protección de datos a la luz del art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que al reconocer en ese precepto el derecho a la protección de datos también apela a la competencia territorial del país miembro donde se localice el centro de gravedad del conflicto y sea posible una tutela más eficaz de los derechos de los ciudadanos a efectos de garantizar su mejor tutela.

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sea realizada esta indexación . Por último, y como conclusión a este iter argumentativo, la Audiencia Nacional plantea final y directamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la existencia de un hipotético «derecho al olvido» en el Derecho europeo derivado de la protección de datos de carácter personal, esto es, si como consecuencia de la aplicación de las normas europeas en materia de protección de datos a partir de su transposición en los distintos ordenamientos de los estados miembros puede un ciudadano oponerse al tratamiento de sus datos realizado por el buscador (esto es, a la aparición de los mismos en la recopilación que éste haga) alegando simplemente su voluntad por entender que la indexación y aparición de esos enlaces le perjudica y por preferir que esos contenidos, a ser posible, sean «olvidados» por el procedimiento de convertirlos en no visibles al hacerlos desaparecer de la indexación de los motores de 8

búsqueda . 2 Cuestiones planteadas a) Territorialidad y aplicación a la actividad de Google de las normas europeas en materia de protección de datos La idea de que las normas europeas en materia de protección de datos han de ser aplicadas a la actividad de Google no ha sido, en realidad, particularmente cuestionada a lo largo del proceso. A pesar de las dudas suscitadas por la Audiencia Nacional, ni el Abogado General ni finalmente el Tribunal parecen albergar cautelas respecto de que la actividad que el buscador realiza en España a través de su filial, recabando publicidad y 7

Así, en concreto, preguntaba la Audiencia Nacional si en relación con la actividad de Google, «consistente en localizar la información publicada o incluida en la red por terceros, indexarla de forma automática, almacenarla temporalmente y finalmente ponerla a disposición de los internautas con un cierto orden de preferencia», y en la medida y en los casos en que dicha información se refiera a personas concretas y por ello contenga datos personales, si en tal caso esa actividad es efectivamente un «tratamiento de datos» a partir del concepto contenido en el art. 2.b) de la Directiva 95/46. Caso de que así sea, además, la cuestión de fondo se refiere a si esa actividad conlleva que el buscador sea, en el sentido del art. 2.d), «responsable del tratamiento» de los datos personales contenidos en las páginas web que indexa por el hecho de enlazarlos. Por último, y para el caso de que así sea, se cuestiona si la Agencia Española de Protección de Datos (AGPD) puede requerir directamente, haciendo uso de los derechos al uso en materia de protección de datos, y en concreto los de cancelación y oposición de los artículos 12.b) y 14.a), y ello incluso sin necesidad de dirigirse previa o simultáneamente al titular de la página web en que se ubica esa información indexada que contiene los datos objeto de controversia; así como se plantea si quedaría excluida la obligación de los buscadores si los datos en cuestión se hubieran publicado lícitamente por terceros y se mantuvieran en la página web de origen. 8

En los términos en que lo plantea la Audiencia Nacional, la cuestión queda centrada en torno a dilucidar «si debe interpretarse que los derechos de supresión y bloqueo de los datos, regulados en el art. 12.b) y el de oposición, regulado en el art. 14.a) de la Directiva 95/46 comprenden que el interesado pueda dirigirse frente a los buscadores para impedir la indexación de la información referida a su persona, publicada en páginas web de terceros, amparándose en su voluntad de que la misma no sea conocida por los internautas cuando considere que puede perjudicarle o desea que sea olvidada, aunque se trate de una información publicada lícitamente por terceros».

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ofreciendo sus servicios desde España, por mucho que los procesos en sí mismos de búsqueda y ordenación se realicen a partir de unos servidores instalados fuera de la Unión Europea, es suficiente como para entender, a partir del art. 4.1a) de la Directiva en 9

materia de protección de datos, que se ha de aplicar la normativa europea en la materia . Tampoco parece que esta conclusión haya generado una excesiva conmoción doctrinal. Antes al contrario, responde a un creciente consenso respecto a cómo han de ser enfrentados los retos que respecto de la aplicación territorial de las normas plantea Internet y el creciente desplazamiento a la red de cada vez más actividades sociales y económicas. En efecto, si bien los problemas de territorialidad fueron uno de los primeros que se plantearon con la irrupción de Internet, lo cierto es que la teoría clásica sobre la eficacia de las normas de policía dentro del ámbito de actuación de una administración dentro de su territorio permite sin dificultades entender aplicables las mismas a partir de la 10

construcción dogmática más tradicional . Más todavía si nos referimos a los efectos de ciertas actuaciones llevadas a cabo empleando la red, que por definición se manifiestan (al menos, potencialmente) en todo el planeta, situación para la que el Derecho ha dispuesto tradicionalmente la competencia a efectos de resolver conflictos en los lugares donde los efectos de los mismos se sintieran más agudamente. Cuando encontramos derechos de la personalidad afectados, así, ha sido habitual entender competente a la jurisdicción del lugar de residencia (por ejemplo, como señalaba tempranamente Muñoz Machado, en casos de conflictos entre derechos expresivos y derechos como el honor o 11

la propia imagen) . Los problemas planteados por Internet en este punto no son, en 12

realidad, tanto jurídicos como de eficacia práctica . En muchas ocasiones, por la propia naturaleza de la comunicación en red, las pretensiones de aplicar estos criterios de territorialidad a los contenidos difundidos a través de la misma o a las iniciativas empresariales que se desarrollan en ese ámbito, como son típicamente las que llevan a cabo los motores de búsqueda como Google, no serán simplemente posibles pero por meras razones de capacidad efectiva del ordenamiento jurídico interno de poner en marcha medidas que les obliguen en la práctica, no por una imposibilidad jurídica. Así, ciertos países pueden no ser capaces de controlar a multinacionales que, simplemente con no instalar filiales en su territorio ni usarlo de ninguna manera de forma directa, 9

Al respecto, también en esta misma línea se ha pronunciado el Grupo de Trabajo del artículo 29 en materia de protección de datos encargado por las normas europeas del estudio de la normativa y su aplicación, así como de proponer desarrollos en la materia, como recuerda Brotons Molina (2013): 110-111.

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Boix Palop (2002).

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Muñoz Machado (2000): 235-244.

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En contra, Lucas Murillo de la Cueva (2012).

escaparían al control jurídico de facto, de modo que esos países sólo podrían tratar de actuar con medidas de control en destino (con un control de contenidos en Internet típicamente propio de regímenes totalitarios y, por lo general, muy complicado y costoso de poner en práctica si se pretende que sea verdaderamente efectivo). Por el contrario, cuanto más potente sea un país y, sobre todo, más interesante económicamente como mercado (lo que es el caso de la Unión Europea, como es obvio, pero también el de China, por poner un ejemplo de modelo con una visión no precisamente liberal en materia de contenidos, como el acomodo que los grandes contenedores de Internet, empezando por Google, respecto de su legislación en materia de contenidos pone de manifiesto) más evidente es que junto a la posibilidad teórica de aplicar territorialmente las normas del país o países donde se realiza la transacción o respecto de los que se sienten los efectos de la acción aparece también la posibilidad de que esta acción jurídica sea, además, efectiva y de que los diversos operadores, por muy transnacionales que sean, no tengan más salida que someterse a ella en la medida en que deseen legítimamente realizar sus actividades empresariales y desarrollar su negocio en esos lugares contando con todas las facilidades que da hacerlo con el soporte jurídico del 13

marco normativo del país donde se cierra el negocio . Este es el caso, a la hora de desarrollar su actividad, de Google, a quien interesa contar con las ventajas del reconocimiento jurídico en los países donde realiza una parte importante de su actividad. Si bien, al menos teóricamente, el buscador podría limitarse a llevar a cabo su actividad desde su matriz (Google Inc.) para todo el mundo y pretender, con ello, que sólo estaría obligado a respetar las reglas en esta y otras materias del estado de California (EE.UU.) donde está radicada la empresa, las ventajas de tener el respaldo jurídico en destino le hacen tratar de acomodarse a otras legislaciones nacionales, caso de que sea posible la conciliación de sus intereses. Así, es la propia pretensión de hacer negocio en mercados como el europeo y el español la que explica que la empresa prefiera, siempre y cuando ello no sea muy lesivo para su actividad, adecuarse no sólo a las normas de su país de origen sino también a las nuestras. Piénsese que, por ejemplo, España es un mercado de la suficiente relevancia para

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Quizás el ejemplo más paradigmático de esta evolución lo tenemos en la regulación del comercio electrónico realizado a través de Internet y la rápida adaptación del mismo a este paradigma: todos los gigantes del sector entienden como normal adaptarse a las regulaciones de policía y de protección de los consumidores y usuarios de los países de destino que ofrecen un mercado de una talla suficiente como para interesarles. En consecuencia, nuestro Derecho público ha evolucionado decantando como regla esencial que determina la territorialidad la de que el servicio se dirija efectivamente a un determinado país o a consumidores del mismo. Para más detalles sobre esta evolución y las reglas concretas que rigen en estos momentos en la materia en España y en Europa, Boix Palop (2011). Véase también al respecto Brotons Molina (2013): 112. En contra de una visión expansiva de la territorialidad que vaya más allá en este ámbito del criterio del público objetivo buscado, Ortega Jiménez (2010).

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Google, por lo que en lugar de simplemente llegar a sus usuarios españoles a través de la red y dejar que contacten con sus servidores instalados en Estados Unidos o que se contrate publicidad exclusivamente a través de los mismos (y con base en la legislación de este país) se crea una filial específica que trabaja desde España para los consumidores españoles y que contrata directamente con ellos en el marco de relaciones comerciales

conducidas

de

acuerdo

a

la

ley

española,

creando

contenidos

especialmente adaptados a ese mercado (incluyendo una versión del motor de búsqueda, google.es, diferenciada sus servicios de buscador generales, google.com, y específicamente destinada al mercado español en la personalización de una serie de servicios, esencialmente de tipo publicitario). Esto es, en la medida en que Google trabaja en España y para España, los efectos de su actividad que se desplieguen sobre nuestro territorio, o que afecten a personas que residan en España, puede aspirarse a que sean regulados por la ley territorial española y Google tendrá interés en cumplir con la misma, en la medida en que de esta situación se derivará una posición de garantía jurídica que le permitirá desarrollar mejor su negocio en nuestro país. Adicionalmente, y desde un punto de vista jurídico, cuanto más sean las actividades referidas que Google realice en España, tanto más fácil será entender que las normas en materia de protección de datos españolas y europeas le son de aplicación. Así la sentencia, como ya había hecho previamente el Abogado General Niilo Jääskinen en sus 14

Conclusiones , declara sin dudar que, en efecto, tanto la Directiva 95/46 como la LOPD española son plenamente aplicables a la actuación de Google con respecto a sus efectos en España (y en cualquier otro país de la Unión, por ello). El hecho de que Google Inc. tenga una filial, Google España, y las actividades desarrolladas empresarialmente por la misma para ofrecer el producto de las búsquedas en el mercado español, es considerado clave para entender sin ninguna duda aplicable el art. 4.1.a) de 15

la Directiva 95/46 . Puede considerarse, si se quiere, que estamos ante una aplicación

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Conclusiones del Abogado General Niilo Jääskinen de 25 de junio de 2013 al Asunto C131/12, disponibles en el repositorio Curia del TJUE en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=138782&doclang=ES (fecha de última consulta 15/09/2014) 15

Razona la sentencia en su apartado 56 que «las actividades del gestor del motor de búsqueda y las de su establecimiento situado en el Estado miembro (…) están indisociablemente ligadas, dado que las actividades relativas a los espacios publicitarios constituyen el medio para que el motor de búsqueda en cuestión sea económicamente rentable y dado que este motor es, al mismo tiempo, el medio que permite realizar las mencionadas actividades». Y prosigue, en el apartado 57, afirmando que la propia presentación de datos personales en una página de resultados de una búsqueda «constituye un tratamiento de tales datos (…) acompañada, en la misma página, de la presentación de publicidad vinculada a los términos de búsqueda», por lo que resulta «obligado declarar que el tratamiento de datos personales controvertido se lleva a cabo en el marco de la actividad publicitaria y comercial del establecimiento del responsable del tratamiento en territorio de un Estado miembro, en el caso de autos el territorio español». La competencia territorial de la

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extensiva y generosa de la idea de «establecimiento mercantil» situado en un país miembro, pero lo cierto es que no parece descabellada si tenemos en cuenta las características de la comunicación en red y de la manera en que se hace negocio a través de la misma. De resultas de esta interpretación quizás extensiva a partir de cánones clásicos pero plenamente coherente con la actual lógica económica del sector (interpretación que sin duda habría considerado no sólo la idea de «establecimiento mercantil» radicado en el Estado miembro del art. 4.1 a) de la Directiva sino también la de «utilización de recursos» radicados en ese mismo Estado del art. 4.1 c) si hubiera 16

sido necesario ) se resuelve con gran facilidad la aparentemente intrincada cuestión, en lo jurídico, de la territorialidad. Resulta interesante señalar que, sin embargo, es muy probable que ni siquiera la existencia de esta actividad, por mínima que sea, localizada en territorio español sea imprescindible para entender que las normas españolas son las territorialmente aplicables respecto de una hipotética afección a un ciudadano español producto de la 17

actividad de un motor de búsqueda . Como demuestran los ejemplos antes mencionados en materia de derecho al honor frente a informaciones periodísticas o en materia de comercio electrónico, el mero hecho de que una afección se produzca en territorio español (o de cualquier otro estado miembro de la Unión Europea) es a buen seguro suficiente, como apuntaba la Audiencia Nacional, en aplicación de la cláusula contenida en el artículo 8 de la Carta de derechos fundamentales de la UE, para que se reconozca jurisdicción a la instancia territorial donde sea más sentido el daño o efecto y desde donde sea más factible su reparación y la defensa de sus intereses jurídicos por parte del ciudadano afectado. El hecho de que el Tribunal de Justicia, en este caso concreto, encuentre un agarradero jurídico en materia de territorialidad si cabe más claro y evidente hace innecesario recurrir a esta construcción, pero no cabe duda, si tenemos en cuenta la evolución ya señalada, de que en caso de que hubiera sido necesario el Tribunal habría estimado competente a España también en ausencia de establecimiento efectivo de Google en nuestro país (cuestión distinta es, ante un hipotético caso semejante, cómo lograr en ciertos casos la efectividad de estas decisiones, pero nada de ello es ya una cuestión de territorialidad sino de capacidad efectiva del Estado de imponer sus decisiones a sujetos privados transnacionales). b) La indexación por el buscador como tratamiento de datos y la responsabilidad del buscador

legislación española, y con ello de la europea es, pues, indudable (apartado 60). 16

Brotons Molina (2013): 105-106.

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Cotino Hueso (2014): 6.

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Una segunda cuestión que trata la sentencia, quizás también más sencilla jurídicamente de lo que puede deducirse de la compleja discusión planteada, es si la actividad de Google de recopilar y ofrecer enlaces a contenidos previamente publicados por terceros, y ya disponibles, por esta razón, en Internet supone un tratamiento de datos de carácter personal en la medida en que contengan referencias a personas físicas y, por ello, puedan entenderse que configuran o ayudan a conformar un perfil sobre la misma, sobre todo, y muy especialmente, a partir de la posibilidad de realizar una búsqueda a partir del nombre de la persona en cuestión. Se trata de un interrogante que quizás es más técnicamente controvertido (una gran número de informáticos y matemáticos, al menos en la medida en que el algoritmo que determina las búsquedas no introduzca elementos que ordenen a partir de elementos subjetivos la información referida a una persona, tiende a considerar que la actividad de Google en estos términos es neutra a estos efectos) que jurídicamente dudoso, dada la amplísima noción con la que juega el Derecho europeo y, por ello, el Derecho español, de dato de carácter 18

personal . Ahora bien, incluso en el análisis jurídico de nuestra cuestión, la presunta neutralidad de la actividad de Google al buscar y presentar contenidos tiene ciertos efectos. Así, las Conclusiones del Abogado general a las que ya hemos hecho referencia anteriormente, por ejemplo, con base en este elemento, entendían que, en efecto, nos encontrábamos ante un tratamiento de datos pero también que de este tratamiento, siempre y cuando Google no alterara ni introdujera modificaciones respecto de los resultados automáticos de la búsqueda, no podía entenderse responsable al buscador. Esta conclusión es ciertamente llamativa, pues si se indaga en los fundamentos de la misma, según exponen las propias razones aportadas en el texto de las conclusiones, nos encontramos con una serie de elementos ponderativos, tanto de la neutralidad de la actuación de Google como de la importancia de que la misma pueda desarrollarse sin alteraciones ni controles a partir de las preferencias de los particulares afectados, que parecen más bien tener sentido como análisis de si un determinado tratamiento se ha hecho de acuerdo a las normas en la materia (esto es, respetando no sólo los derechos de los afectados sino otros criterios que puedan aparecer en juego, tanto legalmente determinados como de interés general que podrían justificar el tratamiento en sí), en definitiva, para determinar si el tratamiento ha sido correctamente realizado por el 19

responsable, antes que para excluir la responsabilidad en sí .

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Buisán García (2014): 26. Más allá de las críticas y reflexiones sobre esta amplitud, juzgada excesiva por algunos autores y que ya ha sido objeto de cierta matización en los últimos años por el Grupo del artículo 29, el caso es que a día de hoy se proyecta como se proyecta sobre esta cuestión, como lúcidamente analiza Brotons Molina (2013): 114.

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Con todo, y quizás por añadir un exceso de complejidad innecesaria, este planteamiento es radicalmente desestimado por el Tribunal de Justicia, que en su sentencia

opta

por

un

entendimiento

más

directo:

si

hay

tratamiento,

hay

20

responsabilidad . Para el TJUE no hay duda, pues, de que los buscadores en general y Google en particular, son responsables en el sentido del art. 2.b) de la Directiva 95/46 y ello a pesar de que reconoce que en ciertos casos pueden no modificar los datos como tales y limitarse a presentarlos tal cual. Ello no obstante, la mera búsqueda y presentación ya es de por sí un tratamiento adicional al que se ha hecho en origen en cada página de terceros, un tratamiento que además provoca efectos indudables (facilitar enormemente el acceso a esos contenidos, especialmente a partir de una búsqueda por nombre de la persona, en primer lugar, pues ésta es la función de los motores de búsqueda, función de una importancia evidente, como su misma rentabilidad económica pone de manifiesto). Adicionalmente, argumenta el tribunal, ha de considerarse que por el mero hecho de estructurar los contenidos éstos están siendo tratados y se les está aportando un valor añadido innegable. El Tribunal, en su sentencia, a partir de un análisis de tipo principial, que asume por ello el modo de razonar del abogado general aunque no sus conclusiones, apelando al derecho a la intimidad del art. 7 de la Carta de derechos fundamentales de la UE, al art. 8 de este mismo texto que reconoce el derecho a la protección de datos de carácter personal y al reconocimiento de una serie de derechos en la legislación derivada europea (derechos de rectificación, supresión o bloqueo del art. 12.b) de la Directiva 95/46, derecho de oposición del art. 14.a) o la idea de que los tratamientos de datos han de velar por la calidad de los mismos, art. 13 de ese mismo texto legal…) y en general considerando que no puede haber tratamiento que no vele por el cumplimiento de estos principios, determina que Google, al listar las búsquedas, es en efecto responsable en todo caso del tratamiento realizado y debe velar por el cumplimiento de estos principios. El razonamiento tiene cierto aire circular (se es responsable porque se han de cumplir una serie de principios para velar por la calidad de los datos que han de ser respetados 21 en todo caso… por ser responsable ). Pero más allá de la petición de principio,

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Radicalmente crítica con las conclusiones del Abogado General en este punto, Brotons Molina (2013): p. 116-119, con cita de la Sentencia Lindqvist de 6 de noviembre de 2003, asunto C101/01, del propio TJUE, absolutamente contradictoria con las razones aportadas por el Abogado General. 20

En este mismo sentido, la posición de Simón Castellano (2012a): 140, anterior a la sentencia; o la de Mieres Mieres (2014): 42-48, ya posterior a la misma. 21

Véase, por ejemplo, el apartado 86 de la sentencia, que apela al artículo 7 de la Directiva 95/46 dado que «la publicación de un dato personal en un sitio de Internet no coincide forzosamente con la que se aplica a la actividad de los motores de búsqueda, sino que, aun cuando éste sea el caso, el resultado de la ponderación de los intereses en conflicto que ha de llevarse a cabo en virtud de los artículos 7, letra f), y 14, párrafo primero, letra a), de la mencionada Directiva puede divergir en función de que se trate de un tratamiento llevado a cabo por un gestor de un motor de búsqueda o por el editor de esta página web, dado que, por un lado, los intereses legítimos que justifican estos tratamientos pueden ser diferentes, y, por otro, las consecuencias de estos tratamientos sobre el interesado, y, en particular, sobre su vida privada, no son necesariamente las mismas». Como consecuencia de todo lo dicho, y muy especialmente de esta idea fuerza, la sentencia considera, en su apartado 88, que la responsabilidad del buscador está fuera de toda duda.

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fácilmente soslayable si simplemente anotamos que en la Directiva 95/46 no hay posibilidad de un tratamiento que no genere esa responsabilidad, esto es, que todo tratamiento es, necesariamente, responsable, no parece que la conclusión a la que llega el Tribunal, asumida la extensión con la que el ordenamiento jurídico europeo entiende lo que es un datos de carácter personal, sea descabellada. La decisión en este punto, sin embargo, nos lleva a una conclusión inevitable que sienta las bases del conflicto posterior que plantea la cuestión prejudicial de la Audiencia nacional en materia de «derecho al olvido». Porque, en efecto, si la actuación del buscador es en sí misma un tratamiento de datos y por el mismo ha de ser responsable sólo el actor, esto es el buscador, se le podrá exigir respecto de la misma el cumplimiento de todas las reglas jurídicas a que nos venimos refiriendo (derechos de rectificación o cancelación, oposición, calidad del tratamiento de datos…) con independencia de que otros tratamientos sobre esos mismos datos hayan sido o no 22 jurídicamente adecuados a partir de estos mismos criterios . Esto es, que los buscadores no sólo son responsables de los datos que enlazan (e hipotéticamente, por esta razón, aplicando las normas en materia de protección de datos, podrían verse obligados a retirar ciertos enlaces si no cumplen con los criterios señalados) sino que lo son en todo caso y con independencia de lo que ocurra respecto de esos mismos datos en otros supuestos. Lo que abre la puerta a que, como preguntaba la Audiencia Nacional, se entienda como jurídicamente posible que las normas en materia de protección de datos obliguen a retirar a Google (o a cualquier otro motor de búsqueda al que se le reclame) un enlace a una referencia a una páginas web o contenido informativo aun en el caso de que esta página web se considere manifestación de un ejercicio lícito del derecho a la libertad de información (o simplemente porque no se haya solicitado, 23 respecto de la misma, el ejercicio de estos derechos) . El afectado tiene cierto derecho a actuar en unos casos sí y en otros no y, en manifestación de su autodeterminación informativa, a pretender el borrado de los enlaces aunque no inste el de las páginas donde están los datos en cuestión (en otros casos, si son manifestaciones informativas relevantes, de hecho, se dará esta situación respecto de páginas cuyos contenidos se 24 consideran lícitos en todo caso , al igual que ocurre ex lege con las fuentes oficiales o los contenidos publicados por medios de comunicación, por tener la consideración de fuente de acceso público a las que no afecta la normativa de protección de datos). Llevada esta lógica al extremo es cuando aparece la necesidad de reivindicar un «derecho al olvido» que dé cobertura a este tipo de pretensiones, especialmente aquellas en las que se juega con el elemento temporal como elemento determinante

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Algo por definición, y dada la actividad de los buscadores, imposible. Por eso señala Martínez Martínez (2014) que en el fondo se estima que hay un tratamiento del que el responsable, paradójicamente, sólo ha de responder frente al derecho de oposición, pero no a todos los derechos previos (información del tratamiento de datos, ofrecimiento de derechos de acceso, etc.). 23

Es expresiva en este punto la sentencia, al señalar en su apartado 88 que «la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que, para respetar los derechos que establecen estas disposiciones, siempre que se cumplan realmente los requisitos establecidos en ellos, el gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona, también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita». 24

Lo cual plantea un problema muy interesante del que nos ocuparemos posteriormente, referido a los límites materiales y subjetivos aplicables a la exención del art. 9 de la Directiva 95/46 referida a tratamientos informativos, que no habrían de cumplir con las normas en materia de protección de datos, como recuerda la sentencia en su apartado 88, por cuanto de que esta exención se aplique en mayor o menos medida, sí a unos sujetos pero no a otros (y que demás las decisiones a este respecto queden en manos de la Administración, siquiera sea en primera instancia) se derivan riesgos evidentes para el pluralismo.

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para analizar la «calidad» de los datos tratados (o, más bien, la falta de calidad de la misma que avalaría la oposición del particular y justificaría su retirada). c) Existencia de un derecho al olvido A partir de estas premisas aparece, pues, tal y como venimos explicando, la tan debatida posibilidad de entender que un ciudadano tiene un «derecho al olvido» consistente en apelar a sus derechos de rectificación supresión o bloqueo del art. 12 b) de la Directiva o, sobre todo, al derecho de oposición a que se realice el tratamiento del art. 14.a) en relación con la exigencia de calidad de los datos del artículo 7 de la Directiva, que obliga al responsable del tratamiento a velar por la calidad y corrección de los datos contenidos y vincula la misma a la voluntad del titular de los mismos de que el tratamiento se lleve a cabo en unas condiciones, con las excepciones que puedan derivarse, en su caso, de previsiones legales que amparen en todo caso el tratamiento, incluso a pesar de esta oposición, por razones de interés general. Doctrinalmente, Pere Simón ha caracterizado este derecho como derivado de exigencias constitucionales y ha tratado de construir un entramado que lo vincula, a partir de la tarea que ha venido realizando la AGPD en España, a la idea de «finalidad» de los datos presente en la legislación española (trasunto de la idea de calidad, más amplia), extraída de la lógica del derecho a la autodeterminación informativa que se ha acabado por deducir del art. 25

18.4 CE por la doctrina, siendo avalada por nuestro Tribunal Constitucional . El «derecho al olvido» consistiría en vincular esta evaluación, necesariamente ponderativa, a una evolución diacrónica de la idea de calidad, de manera que el paso del tiempo haría menor la concurrencia de ciertos intereses generales respecto de ciertas publicaciones que afectaban a personas que, aunque no hubieran dado su consentimiento para su tratamiento, podrían no tener más remedio que soportarlo por estar justificado por la concurrencia, al menos en origen, de ese interés público. Ahora bien, esa afección por el paso del tiempo menguaría ese interés poco a poco, hasta el punto de que llegaría un momento en que primaría, por el contrario, el derecho del ciudadano a determinar la no indexación de ciertos contenidos en los buscadores por no ser datos ya de suficiente «calidad» (en el sentido de no contener información de interés general suficiente como para que de la ponderación realizada se derive que ha de primar el tratamiento de esos datos respecto de la negativa de su titular a que el mismo sea realizado). Así pues, para el Tribunal, la idea de calidad de los datos o las acciones que 25

Simón Castellano (2012). Se anuncia también la inminente publicación de una obra respecto de esta cuestión a cargo de Artemi Rallo, antiguo presidente de la AGPD en la época en que la misma comenzó a desarrollar esta doctrina, que en el momento de cerrar este trabajo no ha podido ser consultado, donde se estudia la construcción del derecho al olvido desde un punto de vista dogmático y a partir de los diversos conflictos y casos que han ido permitiendo su decantación jurídica.

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permiten la rectificación, supresión o bloqueo (art. 12 b) o la oposición (art. 14.a) por parte de un particular respecto de sus datos ya no se basaría sólo o exclusivamente en la inexactitud de los mismos sino que, hasta cierto punto, equivalente en términos jurídicos a la misma, lo sería una falta de pertinencia, o un excesivo grado de detalle respecto de la obtención de la finalidad legítima, entre las que aparece el hecho de que se conserven un mayor tiempo del necesario, haciendo que lo que podía ser necesario y adecuado para cumplir la finalidad legítima del tratamiento en el pasado haya devenido, 26

en la actualidad, excesivo . Como dice la sentencia «en lo que atañe a las solicitudes en el sentido de este artículo 12, letra b), basadas en el supuesto incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 7, letra f), de la Directiva 95/46 y con arreglo al artículo 14, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva, ha de señalarse que cada tratamiento de datos personales debe ser legítimo, en virtud del artículo 7, durante todo el período en el que se efectúa». Los riesgos de reconocer un derecho de estas características con carácter general son evidentes y, de hecho, son los que llevaban al Abogado General a preferir entender no responsables a los buscadores en sus tratamientos y, sobre todo, a continuación, a negar la posibilidad de existencia de este «derecho al olvido», que vinculaba a dinámicas de reescritura de la Historia y riesgos evidentes para la libertad de expresión y el pluralismo, agravados por el hecho de que la posibilidad o no de que los buscadores puedan listar o no ciertos datos dependería exclusivamente, en aplicación de las normas al uso en materia de autodeterminación informativa, de los propios usuarios. Frente a este riesgo, la sentencia amplía el sentido del artículo 7 de la Directiva en materia de

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Expresamente, la sentencia en su apartado 93 señala que «se deduce de estos requisitos, establecidos en el artículo 6, apartado 1, letras c) a e), de la Directiva 95/46, que incluso un tratamiento inicialmente lícito de datos exactos puede devenir, con el tiempo, incompatible con dicha Directiva cuando estos datos ya no sean necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron. Éste es el caso, en particular, cuando son inadecuados, no pertinentes o ya no pertinentes o son excesivos en relación con estos fines y el tiempo transcurrido». Por esta razón (apartado 94) la sentencia reconoce en este caso, sin dudar, la potestad de que el ciudadano ejerza lo que, en consecuencia, podríamos llamar, en efecto, como la activación de un «derecho al olvido» tal y como ha sido doctrinalmente caracterizado: «Por consiguiente, en el supuesto en el que se aprecie, tras una solicitud del interesado en virtud del artículo 12, letra b), de la Directiva 95/46, que la inclusión en la lista de resultados obtenida como consecuencia de una búsqueda efectuada a partir de su nombre, de vínculos a páginas web, publicadas legalmente por terceros y que contienen datos e información verídicos relativos a su persona, es, en la situación actual, incompatible con dicho artículo 6, apartado 1, letras c) a e), debido a que esta información, habida cuenta del conjunto de las circunstancias que caracterizan el caso de autos, es inadecuada, no es pertinente, o ya no lo es, o es excesiva en relación con los fines del tratamiento en cuestión realizado por el motor de búsqueda, la información y los vínculos de dicha lista de que se trate deben eliminarse». Véanse algunos pronunciamientos semejantes del Derecho estadounidense que, aun viniendo de una tradición jurídicamente muy distinta, también tienen en cuenta en ocasiones esta alteración que puede suponer el paso del tiempo respecto de los efectos de una publicación recopilados por Mieres Mieres (2014): 13-16.

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protección de datos e incluye en la idea de calidad y de interés social que puede oponerse a la voluntad de retirada del dato por parte del sujeto una noción no explícitamente contenida en el texto de la norma, como es la importancia social que pueda tener que se conserve ese dato accesible desde los buscadores desde una perspectiva de interés colectivo en el mantenimiento de fuentes de información relevantes como medida básica para preservar el derecho de información y el 27

pluralismo . Es importante tener en cuenta que la apreciación de esta excepción a la lógica de funcionamiento del ejercicio de derechos como los de rectificación, cancelación u oposición es notable, y que en puridad tiene que ver con una extensión de la idea de «interés general» subyacente a los límites que el legislador puede válidamente imponer a los ciudadanos respecto al tratamiento de sus datos personales, y va claramente más allá de lo que inicialmente la Directiva 95/46, como se deduce de su artículo 7 (en combinación con su artículo 9, que sólo establecía una excepción en este sentido para 28

tratamientos periodísticos lícitos ), expresaba en su texto. Incide, por ello, en una vía de solución al conflicto por parte del Tribunal de Justicia que abunda en sus capacidades interpretativas y ponderativas. Ha de señalarse respecto de la decisión del TJUE, por último, y por mucho que la sentencia establezca la cautela referida, que las consecuencias de un reconocimiento del «derecho al olvido» sobre el pluralismo y los riesgos de silenciamiento en la línea de lo apuntado por el Abogado General Niilo Jääskinen en sus conclusiones no quedan necesariamente descartadas por medio del recurso a esa ponderación paliativa que prevé el tribunal. Al menos, por tres razones que son jurídicamente relevantes. La primera de ellas tiene que ver con el hecho de que la lógica de funcionamiento de los derechos derivados de la autodeterminación informativa (que conceden una enorme relevancia a la voluntariedad del sujeto en materia de tratamiento, otorgando al afectado

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Es clave en este punto el apartado 97 de la sentencia, cuando señala: «Ya que el interesado puede, habida cuenta de sus derechos con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en tal lista de resultados, es necesario considerar, como se desprende, en particular, del apartado 81 de la presente sentencia, que estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en encontrar la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el mencionado interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate». 28

Recuerda la sentencia, en su aparatado 85, que «el tratamiento por parte del editor de una página web, que consiste en la publicación de información relativa a una persona física, puede, en su caso, efectuarse “con fines exclusivamente periodísticos” y beneficiarse, de este modo, en virtud del artículo 9 de la Directiva 95/46, de las excepciones a los requisitos que ésta establece», pero, en cambio, que «ése no es el caso en el supuesto del tratamiento que lleva a cabo el gestor de un motor de búsqueda».

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un gran «dominio del hecho») nada tienen que ver con el esquema clásico de equilibrio entre derechos de la personalidad como el honor, la intimidad y la propia imagen con las libertades informativas, donde la voluntad del sujeto afectado no es un elemento relevante ni mucho menos determinante. Una segunda cuestión incide en la falta de un diseño coherente, a día de hoy, que permita conciliar el ejercicio de la misma, en la Unión Europea y en España, con la actividad periodística o materialmente equivalente para lograr una regulación coherente con la proclamación de estas libertades expresivas en la Constitución española. Respecto de este punto, adicionalmente, factores económicos y empresariales se mezclan crecientemente con los derivados estrictamente de una regulación que cada vez delega más en la ponderación caso por caso, convirtiendo en muy poderosos a quienes adoptan estas decisiones. Por último, y en relación a este tema, con una importancia no menor, hay que destacar la especial posición en que quedan empresas como Google de resultas de la sentencia, a las que se reconoce un enorme poder de conformación respecto de lo que pasa a estar en el espacio público y lo que no, como consecuencia de su inclusión en su buscador, frente a lo que había sido la actuación de la empresa hasta la fecha, justamente basada en preconizar la mayor neutralidad posible al respecto. Pero, además, también ha de ser reseñada la posición en que queda la Administración pública, convertida, por medio de sus autoridades en materia de protección de datos, en un sorprendente agente de filtro, ejercido por y desde el poder, con todos los riesgos que ello supone para el pluralismo, cuya peculiar función es determinar qué contenidos de los que aparecen en Internet han de ser enlazados y cuáles, en cambio, han de ser «olvidados» (y con ello hechos muy visibles o prácticamente imposibles de localizar) por los buscadores. II. EL DERECHO AL OLVIDO Y LAS LIBERTADES INFORMATIVAS 1. Construcción del derecho al olvido por vía jurisprudencial y normativa Más allá de las construcciones dogmáticas con las que ya contamos sobre la 29

sustantividad del «derecho al olvido» , es importante destacar que, a partir de la «Sentencia Google» del TJUE éste ha pasado a ser reconocido por el Derecho de la Unión Europea con plena carta de naturaleza. Y lo ha sido con algunos de los rasgos que ya habían sido destacados por los juristas que habían trabajado en torno a la construcción de este hipotético derecho. Esencialmente, y a los efectos de este trabajo, que no pretende detenerse en un estudio sistemático de los perfiles del mismo sino 29

Respecto de la conformación constitucional, rasgos, características y análisis dogmático de este derecho, véanse los trabajos monográficos de Rallo Lombarte de próxima aparición al que ya hemos hecho referencia y el ya publicado de Simón Castellano (2012a), reconocido por la propia AGPD con su premio anual.

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simplemente tratar de indagar en cómo afecta su reconocimiento al tradicional equilibrio entre libertades informativas y derechos de la personalidad del artículo 18 de la Constitución, interesan esencialmente dos rasgos estructurales del mismo: - el hecho de que el derecho no es una derivación de las garantías de la privacidad/intimidad, del derecho al honor o del derecho al uso de la propia imagen, sino que es una consecuencia de la idea de autodeterminación informativa (art. 18.4 CE y art. 8 de la carta de derechos de la UE), con perfiles por ello diferentes, concretados normativamente en las reglas en materia de protección de datos, a los habituales al resto de derechos de la personalidad del art. 18 CE: de ello se derivan consecuencias respecto del modo en que se relacionarán estas garantías con las libertades informativas; - el carácter esencialmente diacrónico del proceso de decantación del derecho aplicado a cada caso concreto, pues depende de una evaluación evolutiva y por definición en todo momento cambiante de lo que se entiende que en cada instante posee una suficiente relevancia social y política como para que se pueda dar un mayor relevancia al interés colectivo que, en aras a garantizar la transparencia, el libre flujo de información y el pluralismo, se concreta en la posibilidad de acceder fácilmente por medio de buscadores a esa información o publicación que contiene el dato de carácter personal en cuestión, pero que en todo momento, con el transcurso del tiempo, queda sujeto a una usura que va devaluando su valor social hasta que en un determinado momento deja de tener suficiente valor frente a una hipotética pretensión por parte del titular de ejercicio de los derechos de cancelación del dato o de oposición al mismo exigiendo al buscador su desindexación. Como consecuencia de estos dos elementos aparecen algunos riesgos de cierta importancia para las libertades informativas. Unas libertades que, amparadas por los tratados internacionales al uso (art. 10 CEDH) y por la propia Constitución española en su artículo 20 cuentan con un consolidado acervo jurídico respecto de la manera en que hemos de actuar para su mejor conciliación con los derechos de la personalidad a fin de 30

lograr garantizar el flujo de información esencial en una democracia . Frente a la tendencia a resolver por medio de la ponderación, caso a caso, todo este tipo de controversias jurídicas, en el caso de las libertades informativas disponemos de una 30

Sobre las reglas al uso, véase el resumen del mecanismo de relación entre unas libertades y otras garantías en Vidal Beltrán y Boix Palop (2014). Asimismo, sobre la fundamentación última de este mecanismo, orientado a la preservación del pluralismo por su importancia en una sociedad democrática y la importancia de que este mismo equilibrio se traslada a las comunicaciones que se desarrollan en Internet, Boix Palop (2002).

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ponderación previa realizada por el constituyente que ha determinado que el contenido esencial del derecho a la difusión de información, siempre y cuando se trate de información veraz sobre hechos de interés público, ha de verse garantizado frente a los derechos de la personalidad por su mayor importancia social. Lo cual no quiere decir que no existan contrapesos, que los hay, y que tienen un valor evidente en la transmisión de opiniones (eximidas de reivindicar veracidad para ser legítimas, pero en cambio limitadas, en este caso sí, por los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen), así como en las informaciones no veraces (que pierden el amparo constitucional) y, sobre todo, a la hora de determinar cuándo las informaciones son efectivamente de interés público, lo que deja un amplio margen valorativo y, aquí sí, ponderativo en virtud de muy diversas circunstancias a cargo de los tribunales encargados de aplicar estas 31

normas . Por el contrario, la lógica del «derecho al olvido» es muy diferente en cuanto a las bases estructurales de su articulación técnica, en la medida que se encuentra basada en la protección de datos de carácter personal y sus técnicas, donde un gran protagonismo estructural depende de la idea de que sobre esos datos cada ciudadano tiene un derecho subjetivo a controlarlos y a determinar cómo puedan, o no, emplearse según cuál sea, sencillamente, su deseo. De ahí la idea de «autodeterminación» y de ahí el carácter esencial de la idea de voluntariedad de la cesión (a salvo de cesiones obligatorias, que serán siempre excepcionales y han de estar amparadas por una norma expresa que las prevea en beneficio de ciertos intereses colectivos) a partir de las que se construyen sus mecanismos de protección, radicalmente diferentes a los habituales en la decantación de un equilibrio entre los artículos 20 y 18 de la Constitución. Y de ahí también la importancia de nociones como la «finalidad» y «calidad» del tratamiento: en la medida en que el ciudadano cede los datos voluntariamente para una finalidad concreta, la validez de esta cesión depende de que se cumplimente correctamente. Por ello, y en principio, hay que presumir que la propia dinámica del derecho a la autodeterminación informática va a situar inevitablemente en primer plano la voluntad del sujeto respecto del

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Ponderación, eso sí, enmarcada legislativamente por medio de reglas como las contenidas en la LO 1/1982 respecto de qué tipo de casos se consideran que en todo caso forman parte del interés público, por ejemplo respecto de las informaciones referidas a actividades de personalidades públicas y cargos institucionales que se desarrollan en espacios públicos. En todo caso, hay una amplia jurisprudencia ya, tanto europea como constitucional, que ha ido perfilando, para estos casos, qué elementos han de ser tenidos en cuenta en cada supuesto para determinar si existe un efectivo interés público o no en cada caso que permita imponerse a los derechos de la personalidad. Véase respecto de este juego el trabajo de Català i Bas (2014) con las últimas elaboraciones jurisprudenciales al respecto.

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tratamiento (en este caso el tratamiento viene a significar su efectiva visibilización por 32

parte del buscador), lo que altera enormemente el ya referido equilibro tradicional . Es cierto que, al menos, este riesgo se minimiza respecto de las «fuentes primarias», esto es, respecto de la publicación de informaciones en sí mismas, desde el momento en que el art. 9 de la Directiva, como una de esas excepciones a las que nos referíamos, ampara en todo caso el ejercicio de las libertades informativas frente a la protección de datos, actividad ante la que no se podría invocar el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición. Derechos todos ellos que, de ordinario, y como se ha explicado, dependen de la mera voluntad del actor, del titular de los datos, de manera que su derecho a la autodeterminación informativa, caso de funcionar en este caso del modo ordinario, derivaría en el reconocimiento de la posibilidad de dejar en manos de cualquier ciudadano el borrado de cualquier información que le pudiera afectar y no fuera 33

de su agrado . Esto es, respecto de una actividad informativa en sentido estricto, el equilibrio tradicional sí seguiría vigente y el conflicto se plantearía en los términos tradicionales, de modo que una información veraz y de interés público seguiría siendo lícita y amparada. Sin embargo, y a pesar de la garantía referida, la protección constitucional de la libre difusión de ideas, opiniones e informaciones, si no directamente, sí se ve amenazada indirectamente por el reconocimiento del «derecho al olvido» al menos por dos razones. En primer lugar, porque, como ha señalado reiteradamente Lorenzo Cotino, alertando sobre una cuestión que ha pasado tradicionalmente inadvertida, las autoridades en materia de protección de datos, y en este caso muy especialmente la Agencia Española de Protección de Datos (AGPD), han tendido a restringir el ámbito de esta excepción, limitándola al ejercicio profesional de la actividad periodística y a los medios de comunicación tradicionales y excluyendo de su disfrute en muchas ocasiones a asociaciones, sindicatos, profesores, colectivos profesionales o simples ciudadanos que, publicando en Internet informaciones de interés social evidente y de veracidad 32

Lo explica, por ejemplo, Brotons Molina (2012): 122, para quien de los artículos 12.b) y 14.a) de la Directiva (fundamentado también su artículo 8) se deduce naturalmente ese «derecho al olvido». Un derecho, además, que se deduce de ellos naturalmente, precisamente, como manifestación del derecho a la autodeterminación informativa antes que como resultado del respeto a la intimidad o la privacidad. Así, un tal derecho formaría natural y lógicamente parte de los derechos asociados a la construcción de una propia identidad digital, que precisamente por ello debería estar, al menos en gran parte, a disposición de cada uno de nosotros, dado que somos nosotros quienes la creamos «eliminando aquello que impide el paso del viejo al “nuevo yo”». 33

Es una cuestión que ha sido reseñada, como importante garantía, desde el primer momento en que comienza a discutirse sobre la existencia de un hipotético «derecho al olvido» por los constitucionalistas que, habiendo trabajado más estas cuestiones también desde la perspectiva de la libertad de expresión y no sólo desde el estudio de la protección de datos, son muy conscientes de la importancia de estos equilibrios, como es el caso de Carrillo (2009). Mieres Mieres (2014): 21-24, ha recopilado la jurisprudencia europea al respecto. En lo que se refiere a la aplicación de esta excepción en España en el marco de la regulación de la LOPD, Arias Maíz (2010).

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contrastada, se veían, en cambio, sancionados por la autoridad en materia de protección de datos y obligados a retirar las informaciones y los datos de Internet por carecer de la necesaria autorización del «titular de los datos», esto es, de la persona sobre la que se 34

informaba o proporcionaban datos de interés público . Por mucho que ciertas sentencias han comenzado a cuestionar, aunque sólo en ciertos casos, esta práctica, no parece que el entendimiento de la cuestión a cargo de la AGPD haya cambiado 35

sustancialmente . Frente a un artículo 20 de la Constitución que de manera evidente, como ha reconocido por otro lado una asentada jurisprudencia constitucional, considera que la libertad de información no es un derecho sólo de los profesionales y de los medios de comunicación sino de todos los ciudadanos, el control administrativo en materia de protección de datos, por esta vía, reduce las efectivas posibilidades expresivas de los ciudadanos y provoca con ello graves riesgos para el efectivo pluralismo en nuestras sociedades que eliminarían muchas de las ventajas en la materia que proporciona Internet y llevaría a un modelo de medios de comunicación más mediado y controlado, 36

temeroso del efecto de dispersión y descontrol inherente a Internet . Como es evidente, la aparición y reconocimiento de un «derecho al olvido» agrava este problema. No tanto porque en sí mismo restrinja si cabe más las posibilidades de expresión de ciudadanos no profesionales de lo que ya lo estaría si aceptáramos estas tesis, sino porque refuerza los efectos de esta restricción, en la medida en que las consideraciones valorativas en que en ocasiones se basan las autoridades de protección de datos para entender posible o no la existencia de ciertas informaciones o publicaciones en Internet tienen a partir de este momento un arma adicional, la referida al supuesto «desfase» de los datos exhibidos, para justificar las limitaciones ya demasiado habituales. A ello se une un segundo efecto, y es el derivado de que, aun reconociendo gracias a la excepción del art. 9 a los medios de comunicación la posibilidad de publicar informaciones veraces y de interés público, respecto de las que sí se aplicará para determinar su corrección o incorrección su confrontación con los derechos de la personalidad a partir de un equilibrio en términos clásicos, estas informaciones, por mucho que subsistan en la red, pueden acabar efectivamente silenciadas, desaparecidas a efectos prácticos, si se activa y reconoce el «derecho al olvido» de un ciudadano respecto de sus datos en cuanto a una concreta información. Es decir, y a efectos

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Cotino Hueso (2011) ha dedicado un documentado estudio a esta cuestión, alertando de los importantes riesgos que de esta doctrina de la AGPD se derivan para el pluralismo. 35

Sobre estas prácticas de la AGPD y las sentencias que la han revisado en ocasiones, Cotino Hueso (2014): 13-14. 36

Efecto de dispersión y descontrol que, como hemos argumentado en Boix Palop (2002) es, justamente, inherente a las libertades de expresión e información y consustancial a las ventajas derivadas de su reconocimiento.

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prácticos, por mucho que subsista la excepción del art. 9 de la Directiva destinada a salvaguardar, al menos respecto del ejercicio de las libertades informativas, la libre difusión de los contenidos, ésta queda en la práctica capitidisminuida frente al potencial control que puede acabar teniendo cada ciudadano respecto de informaciones que le 37

afecten, o el empleo de su imagen para ilustrarlas , al menos a efecto de que aparezcan o no en buscadores o sistema de obtención de información equivalentes (como es obvio, y aunque la sentencia y el reconocimiento del «derecho al olvido» se haga respecto de Google, su extensión a otros ingenios tecnológicos que cumplan una función semejante, 38

incluyendo redes sociales, está fuera de toda duda ). Con ello, la efectiva posibilidad de obtener y recopilar esa información queda no sólo muy disminuida (habrá quien dirá que ello no supone sino dejar las cosas como ocurría antes de la aparición de estas posibilidades tecnológicas, cuyo equilibrio partía de la base de un olvido natural socialmente deseable que ahora la tecnología ha convertido en imposible… salvo 39

intervención del Derecho que trate de revertir el proceso ) sino, además, en manos de ciertos agentes tanto públicos como privados que determinarán cuándo el borrado de los 40

resultados en los buscadores está justificado y cuándo no . Los riesgos para el

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Véase al respecto Marzal Raga (2014), que analiza las crecientes actuaciones de la AGPD sobre imágenes y contenidos audiovisuales publicados, esencialmente en redes sociales, a partir de su consideración como dato de carácter personal si pueden referirse a una persona concreta e identificable. 38

Cotino Hueso (2014): 6. Sobre las implicaciones del «derecho al olvido» respecto de la actividad de las redes sociales y la posible aplicación de los procedimientos que ha ido decantando el Derecho europeo al respecto, Troncoso Reigada (2013): 31-38. 39

Por ejemplo, en este sentido, es muy interesante la construcción de Simón Castellano (2012a): 100-135, que busca inductivamente un principio constitucional que permita justificar la posibilidad de forzar el olvido público por medio de mecanismos coactivos de tipo jurídico a partir de la regulación tradicional de medidas que, puntualmente, nuestro ordenamiento jurídico contempla en esa dirección (regulación de la cancelación de antecedentes penales, ciertas reglas que impiden la divulgación de hecho pasados…). A partir de estas premisas, justifica la posibilidad de actuación pública, desde el Derecho, para reparar el hecho de que la tecnología haya convertido en imposible el olvido de ciertos hechos bajo cuya asunción se había establecido el equilibrio constitucional tradicional entre derechos de la personalidad y libertades informativas. Un desequilibrio que el derecho a la autodeterminación informativa extraído del art. 18.4 CE no sólo permite sino que exige paliar (153-159). Véase también, al respecto, Mieres Mieres (2014): 10-13. Respecto de la necesidad de eliminar o al menos dificultar la accesibilidad a los datos del pasado que gracias a los nuevos medios de comunicación permanecen mucho más tiempo a nuestra disposición que antes y la importancia social de propiciar mecanismos que faciliten que queden en el olvido, aunando razonamientos jurídicos a las justificaciones de tipo metajurídico en que se basa esta idea y que, sin duda, son rastreables en la sentencia, ampliamente, Troncoso Reigada (2012a). 40

Recuérdese, por lo demás, que el fenómeno se produce no sólo respecto de contenidos informativos lícitos que pueden acogerse a esta excepción sino también, por ejemplo, respecto de todas las publicaciones oficiales, como son las aparecidas en boletines oficiales que ex art. 11 b) de la LOPD también quedan en todo caso amparadas y cuya publicación es legítima en cualquier caso, contenga o no datos personales (más allá de los avances que se están produciendo en ciertos casos para anonimizar ciertos datos o no publicar elementos no esenciales), pero que paradójicamente tampoco podrían, caso de actuarse el «derecho al olvido» sobre las mismas, ser

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pluralismo son evidentes, máxime cuando a día de hoy la libertad de expresión y 41

pluralismo descansan, al igual que cada vez más relaciones sociales , más que nunca, en la efectiva posibilidad de su desarrollo por medio de las nuevas tecnologías y los 42

nuevos mecanismos de encontrar, difundir y compartir información . En este sentido, y para reafirmar que la evolución previsible del Derecho europeo va en esta línea, y también para dejar claro hasta qué punto la misma altera el tradicional equilibrio, resulta interesante analizar someramente (dado que el texto está todavía en fase de elaboración tiene poco sentido detenernos más en él) la propuesta general de reglamento en materia de protección de datos realizada en 2012 por la Comisión y que se ha discutido durante la pasada legislatura en el Parlamento europeo, texto que previsiblemente constituye el germen de la futura regulación europea en la materia, ya 43

como reglamento en lugar de como directiva . Este reglamento considera que el «derecho al olvido» no sólo ha de reconocerse sino que es una construcción llamada a jugar un papel absolutamente esencial en el nuevo contexto digital, consagrando al hacerlo el cambio de lógica al que nos venimos refiriendo: es el ciudadano quien tiene derecho a decidir si sus datos (y toda información que contenga su nombre, listada en un buscador, recordemos, es un tratamiento de datos personales) pueden estar accesibles o no. Eso sí, en casos excepcionales, entre los que está la protección de la libertad de información y expresión, se puede limitar este derecho y garantizar que los datos tratados no puedan ser retirados aunque sea ésta la voluntad del sujeto, pero la lógica del derecho, como puede verse, queda claramente escorada a la protección del dato a

sometidas a un tratamiento por parte de los buscadores. Sobre la necesidad de modificar algunas pautas de funcionamiento en materia de publicaciones oficiales, Martínez Martínez (2014). 41

La importancia de la tecnología, y particularmente de los motores de búsqueda, y especialmente de Google, por ser el más importante, a la hora de moldear nuestra sociedad e incluso nuestro Derecho no puede ser minusvalorada. Respecto de cómo Google y ciertos nuevos paradigmas en cuanto a cómo nos relacionamos con la información están cambiando no sólo la economía y la comunicación sino también el Derecho y su función social (o, más bien, la manera en que trata de cumplir ésta), Boix Palop (2007a). 42

En este sentido Cotino Hueso (2014): 7, recuerda, parafraseando la jurisprudencia constitucional en la materia, que «hoy en día es indiscutible que sin los prestadores de la sociedad de la información que permiten el acceso a la información y la generación de contenidos y la interacción de los usuarios (..) no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular», por lo que estos sistemas han de merecer «una especial consideración a los medios que aseguran la comunicación social». Es decir, que lejos de poner cortapisas o límites a la realización del pluralismo y la difusión de informaciones y expresiones por estos medios, el ordenamiento jurídico ha de potenciarlos. En una línea semejante, y analizando las tradicionales e infundadas cautelas respecto de los efectos de los mismos sobre las libertades y el pluralismo, reclamando un tratamiento neutral respecto de esto medios y no más limitador, tentación clásica que la sentencia que comentamos en el fondo no hace sino revisitar, Boix Palop (2002). 43

Para un análisis de este texto, más allá de la cuestión del «derecho al olvido», Troncoso Reigada (2012b). En lo referido al derecho al olvido, Simón Castellano (2013).

22

44

solicitud y voluntad del sujeto . La idea, en última instancia es que, si bien el ejercicio del derecho de información, con las limitaciones antes reseñadas, no se puede ver alterado por la protección de datos, ésta sí afecta al tratamiento de datos posterior, como el operado por los buscadores o cualquier otro agregador de información, de manera que para

estos

supuestos

operaría

plenamente

la

lógica

legal

en

materia

de

autodeterminación informativa: se necesita el consentimiento del titular para realizar el tratamiento o, en su defecto, autorización legal expresa. Para tratamientos como los de los buscadores, aun sin llegar a prohibir su actuación y hacerla depender de la 45

autorización previa de los titulares de estos datos , se prevé por esta razón un sistema que se basa en la posibilidad de exigir su cancelación. Al menos, eso sí, la propuesta de artículo 17 encuadra mínimamente cómo se desarrollaría este «derecho al olvido»: Art. 17 propuesta de reglamento en materia de protección d

, especialmente en lo que respecta a los datos personal , cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

recogidos o tratados; b) el interesado retira el consentimiento

tratamiento de los datos; c) el interesado se opone al 19; d) el tratamiento de datos no es conforme con el presente Reglamento por 44

En Considerando 53 dice que «toda persona debe tener derecho a que se rectifiquen los datos personales que le conciernen y «derecho al olvido», cuando la conservación de tales datos no se ajuste a lo dispuesto en el presente Reglamento. En particular, a los interesados les debe asistir el derecho a que se supriman y no se traten sus datos personales, en caso de que ya no sean necesarios para los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo, de que los interesados hayan retirado su consentimiento para el tratamiento, de que se opongan al tratamiento de datos personales que les conciernan o de que el tratamiento de , cuando no se es plenamente consciente de los riesgos que

que existan motivos para restringir el tratamiento de los datos en vez de 45

, o en caso de .

Martínez Martínez (2014).

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otros motivos.

de que un interesado

n.

:

lo dispuesto en

80;

81;

culo 83;

; las legislaciones de los Es

; (…)

86, a fin de especificar:

; b) las condiciones para la supresi

se refiere el apartado 2; c) los criterios y condiciones para limitar el tratamiento de datos personales contemplados en el apartado 4. Como puede verse, el proyecto de reglamento, en su artículo 17, consagra plenamente la lógica propia de la autodeterminación informativa, y sólo en el art. 17 3 a) se hace referencia a que puede negarse el responsable del tratamiento a atender la

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solicitud de retirada cuando el mismo sea necesario para el ejercicio de las libertades expresivas. La concreción de la concreta manera en que este límite haya de ser 46

atendido, no obstante, no es muy generosa en la propuesta de reglamento . El artículo 21 de la propuesta permite tanto a la Unión Europea como a los Estados miembros limitar derechos como el de retirada de información para la defensa de toda una serie de intereses públicos, entre los que no aparece referencia alguna a las libertades informativas, más allá de una genérica alusión a la «protección de libertades de otras personas». Por su parte, el artículo 80 al que se refiere explícitamente el 17.3 a) sí aporta alguna aclaración adicional, permitiendo a los Estados miembros establecer exenciones o excepciones a estas disposiciones «en lo referente al tratamiento de los datos personales efectuado exclusivamente con fines periodísticos o de expresión literaria o artística, para conciliar el derecho a la protección de los datos de carácter personal con las normas que rigen la libertad de expresión». Queda pues al desarrollo legislativo posterior el establecimiento de reglas que garanticen cierto equilibro, ya sea por parte del Estado, ya por parte de la Comisión a partir del apoderamiento en su favor realizado por el art. 17.9. Esto es, que frente a esta consagración de una lógica radicalmente diferente a la habitual en materia de libertades expresivas, que deja un gran poder de iniciativa, al menos a priori, al ciudadano, sobre sus datos y sobre su imagen, no hay de momento reglas claras que expliquen cómo y cuándo han de operar las limitaciones. En pura lógica, y por poner un ejemplo, dado que la imagen personal 47

asociada a una persona es, como ya hemos referido , un dato de carácter personal, ¿por qué este nuevo «derecho al olvido» no iba a poder permitir pedir a Google la supresión de todas las fotografías de una persona que, simplemente, no se sienta favorecida a pesar de que hayan sido tomadas en actos públicos e incluso a pesar de que esa persona sea un cargo público? En la medida en que ninguna de esas fotos en sí misma no aporte nada al debate público (lo que será lo más habitual) y dado que todas ellas suponen un tratamiento de un dato personal no autorizado por el titular, la indexación posterior que permite su acceso vía motores de búsqueda, ¿sería posible? ¿O habría que reconocer que, sencillamente, no cabe la indexación en caso de oposición por parte del titular de los «datos» por no haber elementos a favor de la misma relacionados con el interés público y el pluralismo? Como puede verse, el control que un modelo de esta índole aporta a los sujetos sobre la construcción y reconstrucción de su imagen en la esfera pública es notable. Notable, y consecuencia inevitable de la lógica inherente a la idea de «autodeterminación

46

Simón Castellano (2013): 456-459.

47

Reyes Marzal (2014).

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informativa» , donde las reglas al uso ya no son las tradicionales y, por ejemplo, la importancia de la veracidad en el equilibrio tradicional queda en no pocos casos 49

totalmente desplazada . La duda es, a fin de cuentas, si esta lógica es la más adecuada para lograr un correcto equilibro entre derechos de la personalidad y libertades expresivas. Hay muchas razones para dudarlo, máxime si tenemos en cuenta que el equilibrio anterior era el resultado de una decantación producida a lo largo de muchas décadas y, por esta razón, bastante matizada y socialmente testada. 2. La importancia económica de las decisiones en la materia Un elemento adicional que debe ser puesto de relieve, que también está llamado a generar problemas, tiene que ver con las consecuencias económicas que pueden derivarse para el sector de las tecnologías de la información europeo de una sentencia como la que comentamos. En efecto, el tratamiento de datos realizado en la Unión Europea (o para la Unión Europea) va a sufrir comparativamente respecto del que tiene 50

lugar en otros países, y especialmente en los Estados Unidos . Como es evidente, se trata del coste social que pagamos por una mayor protección de nuestro derecho a la protección de datos, que se manifiesta en muchas parcelas (esencialmente, los datos que las empresas o entidades que trabajan con nosotros, y especialmente los más sensibles como pueden ser los datos referidos a nuestra salud, están mucho más protegidos y exentos de posibilidades de reutilización y comercialización en el modelo europeo). Ello no obstante, y al menos desde una perspectiva de lege ferenda, conviene reflexionar sobre la conveniencia de esta diferencia. A fin de no apartarnos demasiado del objeto de este trabajo, que aspira esencialmente a analizar los problemas derivados de la necesidad de buscar un nuevo equilibrio entre derechos de la personalidad y libertades informativas, baste referirnos, por ejemplo, a las consideraciones en este sentido hechas por el parlamento británico, que alertan sobre el riesgo de pérdida de 51

competitividad de las empresas europeas en esta materia .

48

Brotons Molina (2013): 108.

49

Simón Castellano (2013): 459-465.

50

Brotons Molina (2013): 108-109.

51

La Cámara de los lores publicó el 23 de julio de 2014 un informe muy crítico sobre la construcción del «derecho al olvido» consagrada por el TJUE que, más allá de plantear críticas al esquema jurídico empleado, cuestiona sus consecuencias prácticas. Así, por ejemplo, cuestiona seriamente la posibilidad efectiva de aplicar a los motores de búsqueda las reglas al uso para los responsables de los tratamientos de datos (algo que, como ya hemos señalado, es una obviedad y plantea evidentes problemas de coherencia a la solución). Asimismo, realiza un informe detallado de las posibles consecuencias económicas negativas para el sector de las tecnologías de la información en Europa, que puede encontrarse en: http://www.publications.parliament.uk/pa/ld201415/ldselect/ldeucom/40/4005.htm#a16

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A nuestros efectos, y en relación con este elemento, hay que destacar los riesgos derivados de un entorno regulatorio que, además de restringir las libertades expresivas y alterar las dinámicas propias de una sociedad pluralista a las que ya nos hemos referido, se unen a los riesgos derivados de una debilitación de las plataformas europeas en materia de buscadores, redes sociales, etc. en favor de las establecidas en otros países. El creciente control que las grandes empresas multinacionales tienen sobre la red y la información que circula por ella es, sin duda, un elemento a tener en cuenta. La posibilidad de que ciertas normativas, además de los riesgos que venimos señalando, fomenten además una descapitalización de las posibilidades de los intermediadores europeos, no debería dejar de ser tenida en consideración a la hora de analizar hasta qué punto una regulación menos restrictiva, en la línea de lo planteado por el parlamento británico, pudiera ser conveniente. 3. Dificultades y problemas regulatorios derivados de la sentencia De hecho, algunas de las dificultades y problemas de tipo estrictamente regulatorio derivados de la sentencia aportan algo más de luz sobre esta cuestión. En efecto, y a falta de un reglamento en materia de protección de datos que regule con un mínimo de previsibilidad cómo aplicar y poner en marcha los mecanismos que garantizan el «derecho al olvido», la aplicación de la sentencia que venimos comentando, 52

simplemente a partir de las decisiones ya adoptadas , deja algunas pistas sobre posibles problemas y contradicciones derivadas de la manera en que se está aplicando el mecanismo que ponen de manifiesto las sombras del «derecho al olvido»: - Por un lado, Google ya ha anunciado que aplicará las restricciones a las búsquedas realizadas a través de google.es pero no a las que se realicen en (fecha de último acceso: 15/09/2014) Globalmente, el informe, muy crítico, plantea como recomendaciones una clara minoración del alcance del «derecho al olvido» a escala europea. Puede consultarse todo el informe European Union Committee - Second Report EU Data Protection law: a 'right to be forgotten'?, disponible en: http://www.publications.parliament.uk/pa/ld201415/ldselect/ldeucom/40/4002.htm (fecha de último acceso: 15/09/2014) 52

Google ya ha puesto en marcha toda una serie de medidas para cumplir la sentencia, entre ellas un formulario web que permite hacer solicitudes de eliminación de «páginas obsoletas»: https://www.google.com/webmasters/tools/removals (fecha de última consulta: 15/09/2014) Asimismo, la web dispone de una explicación sobre las razones que pueden justificar o no una eliminación a juicio de Google y existen formularios específicos para eliminar referencias a páginas web que listan datos particularmente sensibles, como el DNI de una persona, solicitudes estas que son aceptadas automáticamente. A efectos de tratar otros supuestos más conflictivos el buscador ha creado un comité asesor. Sobre el mismo y alguna medida adicional, véase Cotino (2014).

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google.com (que entiende que no es un buscador específicamente orientado al público español y respecto del que, en consecuencia, no está obligado a actuar aplicando las normas que se deducen de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014). Esta decisión, aparentemente acorde con lo dispuesto en la decisión del TJUE, que no llevó el análisis en punto a la territorialidad de las normas europeas más allá, como hemos señalado 53

anteriormente , es sin embargo contraria a la visión aquí defendida respecto de las posibilidades que podrían derivarse de un uso ambicioso de las previsiones del art. 8 de la Carta. Adicionalmente, esta decisión pone de manifiesto uno de los riesgos ya mencionados, en la medida en que si existen diferentes ordenamientos y empresas que pueden beneficiarse de unas reglas más generosas frente a otras (algo de lo que google.com trata de premunirse entendiendo que a este buscador se le aplican, en efecto, las más generosas), éstas se encuentran en una posición favorecida a efectos competitivos. En efecto, en el mercado de los buscadores, y desde el momento en que regulaciones diferentes permitan a ciertos buscadores recopilar todos los datos y resultados mientras otros se vean forzados a eliminar algunos de ellos, los incentivos para que los usuarios, al menos mientras sigan pudiendo acceder a estos últimos, opten por unos y no por otros, son claros. - Google, asimismo, ha adoptado ya anunciado ya sus criterios sobre qué tipo de búsquedas eliminar, decidiendo que sólo actuará respecto de aquellas que se realicen a partir de la búsqueda realizada por nombre (completo), pero no eliminando la posibilidad de poder acceder a ese mismo contenido, en la medida en que éste siga en la red, se entienda lícito y no haya sido en consecuencia 54

retirado, si la búsqueda se realiza a partir de otro término . Esta posición, que busca, como es lógico, minimizar la afección sobre la actividad del motor de búsqueda de la sentencia, parece asumir que la idea de «tratamiento de datos» que el TJUE maneja a partir de la cual le considera responsable aparece únicamente en los casos de ordenación hecha por medio de búsquedas nominativas, un elemento que la sentencia emplea como ejemplo de lo que constituye un tratamiento pero en ningún caso parece entender como el único supuesto en que se considera que de la actuación del buscador se deriva un tratamiento de datos. La aceptación aparente de esta solución por las autoridades europeas parece un ejemplo de búsqueda de una solución de compromiso que

53

Véanse supra las consideraciones que hemos hecho al respecto en el apartado II.1 a) de este trabajo. 54

10.

28

Esta solución genera dudas a Buisán García (2014): 32-33, pero no a Cotino Hueso (2014): 9-

limite algunos de los efectos y consecuencias de la sentencia, rectamente entendida, a fin de no perjudicar en exceso las posibilidades de actuación de buscadores, redes sociales o agregadores informativos con base en países miembros de la Unión Europea. - Google ha puesto en marcha un consejo asesor

55

para determinar, de entre

las peticiones que reciba, cuáles tienen sentido y se entiende que pueden acogerse al «derecho al olvido» y cuáles no. Esta decisión ilustra a la perfección sobre algunos de los problemas derivados del «derecho al olvido» así entendido. Por un lado, los datos siguen en la red, aunque no puedan ser accesibles por Google, y mientras no se realice (y acepte, pues cabrían decisiones contradictorias de cada buscador) la correspondiente petición ante otros buscadores puede darse el caso, si Google acepta la petición, de que una misma información no sea accesible desde Google pero sí desde cualquier otra plataforma. Efecto paradójico que reforzará ciertas dinámicas competitivas de diferenciación en un mercado muy competitivo. Adicionalmente, este tipo de dinámicas favorece el «efecto 56

Streisand», como de hecho ya se está produciendo . - Por último, además, toda esta arquitectura deja a Google en una posición muy peculiar. Frente a su tradicional pretensión de ser «neutral» (o todo lo neutral que es posible a partir de la previa determinación algorítmica de cómo han de ordenarse los resultados de una búsqueda) y desplegar todos los resultados identificados por su buscador, el mecanismo puesto en marcha obliga a Google a hacer una cosa que siempre afirmó no querer hacer: juzgar, al menos en ciertos casos, qué informaciones es socialmente conveniente que aparezcan como resultados de sus búsquedas y qué otras, por el contrario, se considera justificado que no lo hagan por no ser suficientemente relevantes para el interés público ni esencial su conocimiento para la sociedad, por lo que podrán desaparecer tras haber sido reclamado por los titulares de estos datos de carácter personal que no

55

Entre los miembros de ese comité hay un único español, el Profesor Piñas Mañas, antiguo director de la AGPD. Como puede comprobarse, el activismo del regulador español en materia de protección de datos ha convertido a la dogmática española en una de las más tenidas en cuenta a todos los efectos a la hora de analizar los problemas relacionados con el «derecho al olvido», en general con un sesgo muy favorable al mismo, como ha señalado Cotino Hueso (2014): 4-6. 56

El «efecto Streisand» consiste en la publicidad y notoriedad que puede derivarse, paradójicamente, de un intento de desaparecer o de desindexación. Dado que Google informa de qué páginas emplean el robot .txt para no aparecer indexadas o de las peticiones de borrado empleando el «derecho al olvido», así como el hecho de que se están realizando ya recopilaciones privadas de las acciones de borrado, cabe la posibilidad de que, al menos en algunos casos, este efecto se produzca.

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sean listadas . Para ello, además, Google, por el momento, carece de criterios, más allá de la opinión del comité que ha puesto en marcha y de las pautas que puedan irse decantando y queda en una posición extrañamente privilegiada como intermediario informativo (y, dada su importancia como buscador, de una enorme relevancia), por mucho que su decisión sea revisable después tanto en sede administrativa como judicial. 4. La ponderación como mecanismo emergente de resolución de conflictos y sus problemas Una cuestión a la que ya hemos hecho referencia y que se deduce necesariamente de la puesta en marcha de un sistema como el descrito, es el enorme peso de la ponderación como medio para resolver estos conflictos. Ponderación que, además, en primera instancia, realizará una empresa privada (Google o cualquier otra que reciba una petición semejante) y que, además, realizará sin guía de ningún tipo sobre los criterios que han de ser aplicados (ni siquiera la propuesta de reglamento que hemos referido los contiene, al menos en su versión actual, como ya hemos visto) más allá de las muy vagas consideraciones de la sentencia respecto de la necesidad de tener en cuenta el valor social de la información o datos publicados y el efecto del paso del tiempo sobre la misma. El único elemento que aporta cierta seguridad a día de hoy es la decisión del TJUE en el caso Costeja (dado que entendió que en ese caso sí era justificado el ejercicio del «derecho al olvido»), lo que permite colegir que en todos los supuestos de hecho que se entiendan semejantes una resolución en esta misma línea es acorde a Derecho. Más allá de estas pequeñas certezas, es evidente que la falta de reglas plantea excesivas incertidumbres e inseguridad jurídica a todos los operadores en estos mercados, expuestos a resoluciones caso a caso que, además, plantean la duda de por qué, una vez aceptado este procedimiento ponderativo para analizar la efectiva calidad de los datos tratados en cada supuesto de hecho a la luz de las exigencias de «calidad» y «finalidad» de la Directiva, esta revisión y ponderación habría de limitarse únicamente 58

al efecto corrosivo de paso del tiempo sobre el interés el tratamiento . Esta ponderación,

57 58

Sobre los evidentes riesgos que ello conlleva, Cotino Hueso (2014): 8.

Buisán García (2014): 33-34. En efecto, y aunque este elemento sea el que más atención ha recibido, nada hay en el procedimiento jurídico puesto en marcha, ni en la lógica que lo ampara, como por otro lado se pone de manifiesto con un somero análisis de la propuesta de reglamento cuyos contenidos esenciales hemos trasladado ya, que impida aplicar el análisis sobre la «calidad» de los datos que legitiman un tratamiento a otras consideraciones además de la puramente temporal. Esto es, inexactitudes, excesos o cierta atención a datos que se pueden tener por irrelevantes para la opinión pública pero que quizás no invalidan el ejercicio legítimo de los derechos de información o expresión pueden, en cambio, ser entendido como excesivos a efectos

30

en definitiva, puede perfectamente tomar en consideración no sólo el paso del tiempo sino otros múltiples factores. Y, de hecho, no sólo ha de valorar derechos subjetivos sino también tener en cuenta todo tipo de intereses legítimos, tanto sociales como 59

individuales al hacerlo . El problema es que, por mencionar sólo un ejemplo muy conocido, incluso respecto de valores esenciales, como puede ser por ejemplo la publicidad de las actuaciones judiciales, tenemos no pocas dudas a día de hoy sobre qué interés ha de ser el predominante y siguen sin existir pautas claras y coherentes en la materia en punto al correcto punto de equilibrio entre los intereses sociales y las necesidades informativas inherentes a una sociedad plural y democrática y los derechos a una cierta privacidad e incluso «olvido» de los ciudadanos como sujetos individuales, incluso cuando se relacionan con el Estado en una de sus manifestaciones más públicas de ejercicio de soberanía que se considera que, para su buen funcionamiento, requiere 60

de gran publicidad . La situación, en fin, debería ser remediada por medio de regulación que aportara criterios legales a fin de que se pudiera, al menos, enmarcar mínimamente este proceso 61

de ponderación . Es cierto que el proyecto de reglamento general en materia de protección de datos prevé esta posibilidad, tanto a escala europea como en cada estado miembro. No parece, sin embargo, razonable considerar que sólo su hipotética actuación permitiría esta actuación, perfectamente posible aun sin que éste haya sido definitivamente aprobado.

de la valoración de «calidad» de los datos e impedir un tratamiento. En nada condiciona en los juicios al respecto a la autoridad en materia de protección de datos el que la fuente esté en la red y pueda seguir ahí, como ya se ha visto, de manera que esta evolución es perfectamente posible, tanto porque las autoridades administrativas competentes desarrollen criterios diferenciados respecto de la «calidad» exigible a una información para que el tratamiento sea posible que sean más exigentes que los derivados del tradicional equilibrio entre derechos del artículo 18 y derechos del artículo 20 de la Constitución como, más sencillamente, porque directamente no se plantee el problema en sede jurisdiccional respecto de su confrontación con las libertades expresivas y se acuda sólo o prioritariamente, al menos en ciertos casos, al control por parte de las autoridades en materia de protección de datos. 59

Martínez Martínez (2012); Simón Castellano (2012a): 144; Brotons Molina (2013): 123.

60

Sobre el particular, Cernada Badía (2013). Recuérdese, además, que ni siquiera en la fase previa a una hipotética discusión sobre el «olvido», esto es, la referida a la publicación de datos personales en las sentencias, hay a día de hoy una posición radicalmente discrepante entre la justicia ordinaria, que anonimiza sus sentencias para su difusión con el respaldo explícito de una reciente reforma (en 2003) de la LOPJ en su art. 266.1, y la justicia constitucional, que considera que forma parte de las garantías necesarias en una democracia, a salvo de excepciones puntuales justificadas, la identificación de los actores en los distintos procedimientos ante el Tribunal Constitucional (la STC 114/2006 zanjó la cuestión en este sentido). Véase al respecto Salvador Coderch (2006). Sobre esta cuestión también ha intervenido la AGPD, por medio de su Informe 0132/2010, analizado en Reyes Marzal (2014). 61

Cotino Hueso (2014): 23-24. Sobre algunos intentos de regulación, tanto administrativa como a nivel europeo, Orza Linares (2013).

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Por último, debe reseñarse también que la misma lógica de emplear la ponderación a cada caso es, respecto del modelo de equilibrio tradicional que regulaba las relaciones entre libertades expresivas y derechos de la personalidad, un retroceso claro con efectos silenciadores. En materia de libertad de información, en efecto, se consideraba que las informaciones veraces referidas a cuestiones de interés público quedaban siempre amparadas, constituyendo esta protección parte del núcleo, del contenido esencial del derecho. Una regla equivalente, que entendiera que los hechos veraces y de interés público no son susceptibles de aplicación del «derecho al olvido» está en estos momentos ya descartada, pues el tribunal, en el caso Costeja por ejemplo, ha entendido que esta idea de interés público es susceptible de variar con el tiempo y de permitir su silenciación pasado un número suficiente de años al menos en algunos casos. Se trata de un retroceso que, además, deja en manos de un elemento excesivamente vago, como es la determinación de cómo opera esa afección, la efectiva posibilidad de eliminar de la circulación el acceso a determinadas informaciones y datos referidos a personas 62

que potencialmente pueden ser en el futuro (o volver a ser) de interés público . 5. Protagonismo administrativo en la delimitación de derechos fundamentales y riesgos para las libertades expresivas Por último, y más allá de las reflexiones que merece la posición particular en que queda Google (o cualquier buscador o equivalente) a la hora de decidir sobre el efectivo «silenciamiento» de ciertas informaciones a partir del modelo de tutela de datos personales que impone la sentencia, hay que resaltar que, aunque sea por su capacidad de

revisión

de

estas

actuaciones,

idénticas

consideraciones

merecen

las

Administraciones públicas encargadas de la protección de datos.

62

El hecho de que el paso del tiempo pueda limitar el interés de ciertos datos e informaciones es tenido en cuenta, aparentemente, según la jurisprudencia y los resultados de los trabajos del Grupo del artículo 29 o de la propuesta de reglamento, sin duda, para enjuiciar la posible activación del derecho al olvido. Sin embargo, en ningún caso se tiene en cuenta la posibilidad de que esta evolución diacrónica ocurra en un sentido contrario. Esto es, que como consecuencia de ciertos eventos futuros, como puede ser que una persona pase a ostentar cargos relevantes, informaciones previamente consideradas no relevantes socialmente y por ello que se ha aceptado que sean «olvidadas» pasen a ser efectivamente relevantes… pero no puedan ser recuperadas. ¿O sí podrían serlo? En ese caso, ¿cómo y por medio de qué procedimiento? ¿Instado por quién? Esta cuestión es particularmente importante a la hora de calibrar el ejercicio del derecho al olvido respecto de ciertas personas de relevancia pública, como por ejemplo los políticos, Burgueda Ameave y Cobacho López (2013): 505-518, pero de nuevo el problema surge respecto de personas que no son políticas en el momento en que se decide sobre el ejercicio de su «derecho al olvido» pero lo devienen en el futuro. Véase también, sobre la presencia de informaciones sobre personas públicas, el contraste entre las reglas que Català i Bas (2014) explica respecto del equilibrio entre su intimidad y los derechos a la información y expresión y los que Mieres Mieres (2014): 28-31 expone cuando se trata de la conservación informaciones referentes a los mismos que puedan verse afectadas por el «derecho al olvido».

32

No es esta evolución una novedad. De forma creciente las autoridades como la española AGPD se han considerado competentes para revisar actuaciones que enfrentaban la publicación de datos personales, incluyendo en ello incluso la mera publicación de imágenes al considerar que éstas lo son, y actuando administrativamente 63

para instar a su retirada . Como se ha señalado, y de resultas de la excepción en materia de libertad de información, al menos, la actividad de los medios de comunicación ha quedado exceptuada de esta revisión. Pero ello no ha impedido actuar a la AGPD en muchos supuestos cercanos, como ya hemos comentado y criticado, ni, por supuesto, hacerlo respecto de todas aquellas situaciones en que la publicación de los datos en cuestión no tenían contenido informativo alguno… o la AGPD así lo ha considerado a partir de su peculiar doctrina en la materia que deja fuera de la excepción a muchas actuaciones materialmente informativas sólo por el hecho de que no han sido llevadas a cabo por los agentes que la agencia entiende privilegiados, los medios de comunicación, 64

en esta materia . La cuestión es que, a efectos del equilibrio entre libertad de información y derechos de la personalidad, a la tradicional revisión y control de las acciones privadas realizados a posteriori por el juez penal aplicando tipos penales como la injuria, la calumnia, la revelación de secretos… o por el juez civil aplicando en este último caso la LO 1/1982 se ha añadido recientemente la posibilidad de un control administrativo para casos de publicación de contenidos que, aun siendo informativos, no lo fueran claramente por no haber sido puestos a disposición del público por profesionales o medios de comunicación sino por particulares u otro tipo de colectivos. Esta capacidad de revisión, además, tiene ciertas ventajas frente a las tradicionales vías penal (no requiere de abogado, por ejemplo, algo que para ciertos delitos privados como son algunos de estos sí que es imprescindible en el proceso penal) y sobre todo frente a la civil (ventajas respecto de la 65

no necesidad de asistencia letrada y, además, recientemente, en materia de tasas ), a lo que se une el hecho de que la Administración pública preste el servicio de poner en marcha su potente maquinaria para proteger una serie de intereses privados que, paradójicamente, cuando forman parte del debate público normalmente articulado a través de medios de comunicación o un ejercicio clásico de las libertades expresivas sería considerado menos relevante para la esfera pública (pues carecería la defensa de los derechos en cuestión, salvo situaciones excepcionales como las que puedan tener

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Marzal Raga (2014).

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Cotino Hueso (2011).

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Doménech Pascual (2014)

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que ver con menores, del apoyo de un ente administrativo para restaurar el orden jurídico privado perturbado). Pues bien, si esta evolución ya se venía percibiendo, con la sentencia Google el poder de conformación que se reconoce a la Administración respecto del espacio público de debate plural en punto a lo que sea de interés para todos en una sociedad democrática se agranda de forma notable: a partir de ahora alcanzará también a la determinación, a posteriori, incluso respecto de la importancia y relevancia de informaciones publicadas por medios de comunicación, aunque si bien en este caso no para determinar su borrado completo sino sólo su no accesibilidad por medio de los enlaces suministrados por los buscadores más importantes (lo cual, por otro lado, no deja de tener sustancialmente el mismo efecto). Este protagonismo administrativo, sin embargo, obliga a plantear algunas cautelas. En primer lugar, cabe dudar de su misma conveniencia. Personalmente, no tengo dudas de que no es positivo que la Administración arbitre qué contenidos son o no adecuados, incluso a partir de que haya pasado cierto tiempo, e imponga sus decisiones al respecto (siquiera sea en revisión de lo que previamente hayan hecho unos sujetos privados y por mucho que, como no puede ser menos, sus decisiones estén a su vez sometidas control judicial). No sólo ello, también considero cuestionable que el modelo constitucional reflejado en el artículo 20 de la Constitución de 1978 lo permita. Hay que tener en cuenta, en este sentido, que entre los contenidos de ese precepto hay varias medidas que tratan de desapoderar a la Administración del control sobre los contenidos que publicaban medios privados que tradicionalmente, durante el franquismo, había sido habitual en España. Ése es el sentido, por supuesto, de la prohibición de la censura 66

previa, como plasmación más evidente . Hasta el punto de que medidas equivalentes materialmente, o que lejanamente podían serlo, quedan también vedadas, como señaló tempranamente el Tribunal Constitucional respecto de la obligación de depósito 67

administrativo de ejemplares . Y, por último, en esta misma lógica se encuentra la prohibición de que el secuestro de medios de comunicación sea llevado a cabo por 68

órganos gubernativos, debiendo en todo caso ser decidido por una autoridad judicial . Es decir, que según nuestro modelo de libertades expresivas para que una publicación quede fuera de la circulación ha de mediar una decisión judicial. Todo ello son medidas que tratan de desapoderar de modo evidente a la Administración respecto de hipotéticas

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Art. 20.2 CE: El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 67 68

STC 52/1983. Véase al respecto Maestre y Sánchez Almeida (2001).

Art. 20.5 CE: Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

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funciones de control de contenidos y que forman un todo coherente cuyo significado no parece difícil de aprehender: a nuestro constituyente no le gusta que el poder ejecutivo se encargue de decidir qué cosas pueden publicarse (y, en definitiva, que estén a disposición del público) y qué cosas no. Es cierto que decidir que, en aras a la protección de la autodeterminación informativa, unos determinados contenidos que seguirán disponibles en Internet no han de ser indexados, listados y enlazados por los buscadores especializados en realizar estas tareas no es exactamente retirar totalmente esos contenidos y, quizás, no equivale en versión digital a lo que era el «secuestro de publicaciones» analógico. Pero también lo es que su efecto es absolutamente equivalente y que nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo respecto de la obligación de depósito, como ya hemos señalado, consideró que toda medida sustancialmente equivalente en este tipo de cuestiones también era inconstitucional. Sin embargo, parece claro que los tiempos han cambiado desde los lejanos años en que, siendo reciente la aprobación de la Constitución, también lo era la percepción de los riesgos derivados de que un gobierno no democrático controlara contenidos. Desde entonces, como es evidente, la interpretación constitucional de estos preceptos se ha relajado. No sólo las autoridades en materia de protección de datos instan regularmente a la retirada de contenidos, como ya hemos visto, materialmente informativos sin que se haya considerado que, caso de que no puedan hacerlo, sea por esta consideración (las sentencias contrarias, simplemente, han hecho referencia a la previsión que exceptúa del control de estas autoridades los contenidos estrictamente informativos en aplicación de la excepción contenida en la regulación en materia de protección de datos). También es cada vez más frecuente entender como posible que los modernos órganos de control de los mercados audiovisuales con competencias para ello, como es el caso del Consell de l’Audiovisual de Catalunya desde hace unos años o, desde 2013, de la Comisión de los Mercados y la Competencia en sus competencias audiovisuales, puedan sancionar con la retirada a ciertos contenidos (por ejemplo, anuncios) que no cumplan con las normas (por ejemplo, de respeto a ciertos valores constitucionales) del sector. Este tipo de acciones se han ido consolidando e incluso cuando han podido afectar a ámbitos más problemáticos desde un punto de vista expresivo (por afectar al ejercicio de ciertas libertades expresivas pero también ideológicas a cuenta de la emisión de contenidos xenófobos y homófobos, por ejemplo) 69

no han merecido reproche, excepto para una parte minoritaria de la doctrina . Parece, pues, asumido, que la intervención administrativa en este terreno es posible a pesar de lo que a primera vista se deduce de la Constitución, que en una interpretación más

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Betancor Rodríguez (2007): 58; Boix Palop (2007b): 46.

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cercana a su texto y a su origen vedaba cualquier intervención administrativa en este campo. Es posible, sin embargo, que los nuevos riesgos que supone incrementar más aún la capacidad administrativa en esta materia que conlleva la sentencia Google vuelven a poner la cuestión, aparentemente zanjada, sobre la mesa. La Administración, a partir de la puesta en marcha de los mecanismos que de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014 se deducen, revisará las decisiones de Google en cuanto a la conveniencia o no de desindexar (y con ello provocar su efectiva desaparición práctica) de ciertos contenidos, previa petición de particulares. Contenidos que, por definición, pueden ser, y de hecho la mayor parte de las veces serán, ejercicios perfectamente válidos y legítimos de las libertades de expresión e información, tuteladas jurisdiccionalmente frente a las pretensiones de quienes alegaren ver afectados sus derechos de la personalidad por las mismas. Frente a esta situación, corresponderá a la Administración revisar la decisión del buscador (hay que entender que, normalmente, será en los casos en que éste no acceda a la pretensión del particular) y decidir si efectivamente puede ser atendida la misma o no. Con ello, se dota de un enorme poder a la Administración (aunque sea a la aparentemente inofensiva autoridad para la protección de datos personales) a la hora de mediar en conflictos privados que, además, versan sobre el ejercicio, aunque sea a partir de un análisis diacrónico, de libertades expresivas absolutamente claves en una democracia. Unas libertades que ven cómo el equilibrio tradicional que se había logrado respecto de las mismas y su ejercicio, basado en el control judicial ex post de sus manifestaciones, a partir de unas reglas claras que permitían en todo caso la expresión, al menos y en todo caso, de informaciones veraces de interés público, quedan a partir de ahora sometidas a la posibilidad de que queden fuera del espacio público si la Administración considera que, aun siéndolo o habiéndolo sido en el pasado, ya no lo son tanto y que por ello ha de primar el interés del sujeto 70

respecto del que versan a que sean retiradas de la circulación . Por mucho que esta decisión pueda ser objeto de revisión judicial (algo que dependerá de las ganas de litigar del Google de turno, por otro lado), el panorama es radicalmente distinto al que estábamos acostumbrados. Y plantea no sólo dudas de constitucionalidad sino también algunos interrogantes relacionados con la posible afección al pluralismo que ello puede suponer en una sociedad democrática que son particularmente inquietantes.

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Piénsese, por ejemplo, en la capacidad que se ha concedido a sí misma la AGPD para recomendar a ciertos medios de comunicación españoles cómo actuar respecto de su hemeroteca digital, como en los supuestos relatados por Mieres Mieres (2014): 37-38.

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