El derecho bajo el franquismo. Transformaciones del sistema jurídico español 1936-1978

Represión política,

justicia y reparación

LA MEMORIA HISTÓRICA

EN PERSPECTIVA JURÍDICA (1936-2008)

Coordinadores

Margalida Capella • David Ginard

plural 2009

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de justicia y de repa­ incluso en democracia, se u lucha, su dolor y a veces ón social, política y moral e dar a conocer su historia esperanza de futuro y con . y justamente esta volunIstifica con creces la nece­ experiencia similar nunca

r1936-1939J. Publicacions de

'mo soldado del POUM. Auto­

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3arcelona \ la guerra amb 17 anys. Cos­

rJarcelona a l 'Alemanya nazi. ~s

trinxeres. La lleva de 1941

"dalo a otros. Historia oral de a Catalunya. Els llibres de la

'la guerra tan llunyana i tan rra Civil a Catalunya. Pages

uerra quotidiana. Testimonis Barcelona.

'. Edicions La Campana. Bar­ ~a.

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1 Artículo 2: [...] quedan fuera de la Ley todos los partidos y agru-" paciones políticas y sociales que, desde la convocatoria de las elec­ ciones celebradas el 16 de febrero de 1936, han integrado el llamado Frente Popular.»2 «Constituye figura de delito, castigado conforme a las disposi­ ciones de la presente Ley, el pertenecer a la masonería, al comunismo y demás sociedades clandestinas a que se refieren los artículos si­ .' guientes.»3 «Se declara derogada la Ley [del divorcio] de 1932», «una de las agresiones más alevosas de la República contra los sentimientos cató­ licos de los españoles». Estos textos fueron normas jurídicas vigentes en un tiempo y en un , país. Fueron reglas emanadas por un poder estatal para regir la vida de hombres y mujeres y configurar la sociedad. Fueron normas negadoras de derechos, represoras de ideas políticas y discriminatorias hacia una parte de la sociedad. Son normas extraídas de las recopilaciones de le­ gislación española. La dictadura franquista también articuló a través del derecho su proyecto de control social y de represión de derechos y de defensa de unas élites económicas. Pero a diferencia de lo que sucedió en Alemania, en Italia o en la Unión Soviética, el sistema jurídico espa­ ñol, como en parte también la política española, ha olvidado hasta fe­ chas muy recientes su pasado dictatorial. El derecho positivo, legislativo y doctrinal, no hace referencias a su pasado preconstitucional. En este sentido la literatura pero también la legislación han ido construyendo un mito fundacional del derecho democrático español situado en la transi­ ción a la democracia olvidando las experiencias democráticas anteriores y también el valor de la lucha antifranquista. No en todos los países que han sufrido una dictadura la relación del 2. 3.

Ley de 9 de febrero de 1939 de Responsabilidades Políticas. Ley de 1 de marzo de 1940 de Represión de la Masoneóa y el Comunismo.

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derecho con su pasado totalitario o autoritario ha sido similar. El derecho que surge de las cenizas de la Segunda Guerra Mundial no olvida los acontecimientos tan graves sucedidos en el continente. En la Constitución de la IV República francesa se reconoce a nivel jurídico el valor de la lucha antifascista. El Conseil Constitutionnel dictaminó en 1971 que este principio había de ser considerado como principio fundamental reconoci­

do por las leyes de la República. 4 Esto muestra la importancia de los valo­

res antifascistas en el derecho actual. En la Constitución de Bonn se

incluyen referencias vagas a la responsabilidad del pueblo alemán ante

Dios y ante la historia. En España la Constitución ignora el pasado demo­

crático y la lucha por la democracia durante la dictadura. Esta desmemo­

ria afecta al sistema jurídico en general y a los juristas en particular. Treinta años después, afortunadamente, el olvido que cubrió la dic­ tadura se rompe Yasistimos ahora a un verdadero boom de monografías, 5 conferencias, cursos, documentales Y películas sobre el tema. En este proceso destaca la tardanza de los españoles en interrogarse sobre el pasado franquista del ordenamiento jurídico y de los juristas españoles. Son pocas las monografías sobre el tema, menos aún la presencia del derecho franquista en las facultades jurídicas o en los programas de acti­ vidades de las asociaciones de jueces, fiscales o abogados. Ante este panorama un espectador ajeno a nuestro mundo podría cuestionarse si el pasado dictatorial de España atañe realmente a los juristas, si éstos, meros aplicadores mecánicos de leyes, no fueron en realidad responsa­ bles del estado de cosas que se dio durante cuarenta años en nuestro país, si las normas jurídicas están al margen de los principios políticos de una democracia o de una dictadura. 4. Decisión n0 71-44 DC de 16 de julio de 1971. Sobre el papel de este principio en el derecho francés actual, véase Thilo ENGEL, «Welche Republik? Der Bezug auf republikanis­ che Traditionen im franzosischen Verfassungsrecht nach dem Zweiten Weltkrieg», en AA. Vv., Erinnem und Vergess . Remembering and Forgetting (München, 2007), 118-134. en 5. Alfons ARAGONESES, «Atomisierte Geschichte. Zum Franquismus-Boom in Spanien», en Rechts¡.:eschichte 5 (2004),293-297.

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Por ello quizás no sea inoportuna la siguiente pregunta ¿Es necesario recuperar desde la academia y desde el derecho del franquismo? En mi opinión sí. Un ordenamiento jurídico, como todo sistema social, también tiene memoria. En él operan continuamente referencias al pasado. Esto lo vemos claramente en el Common Law pero también en el derecho fran­ cés, que se remite continuamente al momento de creación del código civil. Este fenómeno puede ayudar o dificultar la creación de consensos socia­ les en la sociedad sobre la que el derecho ha de ser aplicado pero puede inspirar también la aplicación misma del derecho. Esta revisitación del franquismo tiene otra función: puede ayudar a eliminar cualquier resto de franquismo que pudiese quedar en la ley, en la jurisprudencia o en los comportamientos de los agentes jurídicos. Esto vendría impuesto por un imperativo democrático pero también social: el derecho es patrimonio cultural no sólo de los juristas sino del grupo huma­ no sobre el que se aplica. Una sociedad democrática merece tener un dere­ cho libre de cualquier elemento dictatorial. En el caso español, con las sentencias judiciales condenando a republicanos y opositores al régimen en plena vigencia, esta operación de estudio del derecho franquista para la ulterior revisión del derecho presente es especialmente urgente. Hay otro motivo por el cuál el derecho del franquismo merece ser objeto de estudio y de docencia. Durante años alguna línea historiográfica y política ha creído en la idea de que las dictaduras habían sido una rara avis en la historia europea, algo excepcional que no tenía nada que ver en su origen y desarrollo con las disfunciones del sistema liberal. Es la idea del «fascismo como paréntesis» que en su momento defendiese Benedetto 6 Croce. Según esta idea el fascismo nacería en los años veinte por genera­ ción prácticamente espontánea y desaparecería en 1943 sin dejar rastro en 6, Benedetto CROCE, «Il fascismo come parentesi», en Constanzo CASUCCI, Interpre­ tazioni del fascismo (Bologna, 1982), 347. Conozco la referencia gracias a Alessandro SOM­ MA «Libera!i in camicia nera. La comune matrice del fascismo e del !iberismo giuridico», en Aldo MAZZACANE, Alessandro SOMMA, Michael STOLLEIS (eds.), Korporativismus in den südeuropiiischen Diktaturen (Frankfurt am Main, 2005), 63-90, 63.

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la sociedad, la política o el derecho italianos. Esta aproximación obstacu­ liza el estudio de posibles remanentes o continuidades del totalitarismo en las sociedades y también en los ordenamientos jurídicos de la Europa post­ totalitaria, El derecho es un espacio especialmente propicio para estudiar estas continuidades. Alessandro Somma ha estudiado como existen princi­ pios del fascismo jurídico en derecho privado que perviven en el derecho italiano posterior a la derrota de Mussolini y como determinados elemen­ tos del neoliberalismo jurídico tienen su matriz en el fascismo.? Para evi­ tar pues caer en la falacia del paréntesis histórico y para poder estudiar los posibles elementos comunes del derecho franquista y del derecho contem­ poráneo es necesario que el jurista y el historiador conozcan la evolución que sufrió el sistema jurídico español entre los años 1936 y 1978. Las páginas que siguen pretenden acercar el lector al derecho fran­ quista. Pretenden sugerir líneas de investigación y de interpretación del derecho de la época franquista en relación a su contexto. Buscan también incitar a la reflexión sobre la función del pasado en el presente del orde­ namiento jurídico español.

2 Derecho del franquismo: el problema de la definición

Una definición es un acto de elección. Definir el derecho del fran­ quismo supone incluir en él determinadas normas y excluir otras. Podría­ mos considerar que el concepto derecho del franquismo comprende las normas jurídicas que sirvieron para organizar el ejercicio del poder y de la represión en el bando nacionalista en 1936 y en toda España a partir de 1939. Serían las normas jurídicas más impregnadas de ideología falangis­ ta o totalitarista y, pro qué no decirlo, las más sensibles desde un punto de vista emocional. 7.

Alessandro SOMMA, «Liberali in camicia nera», op. cit.

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Podríamos incluir bajo el mismo paraguas aquellas normas que fue­ ron expresión de la voluntad totalitaria del primer Estado franquista, las normas con las que se intentó modelar de forma expresa la economía y la sociedad siguiendo los patrones políticos del franquismo. Siguiendo este criterio deberíamos estudiar las normas que desarticulaban la Gene­ ralitat catalana, apartando del servicio público a todos sus funcionarios, las que prohibían el uso público de la lengua catalana o vasca o las refor­ mas del código civil derogando el divorcio y otorgando al marido auto­ ridad sobre la mujer. Hasta este punto la mayoría de historiadores y juristas podrían estar de acuerdo. El problema llega a la hora de abordar el resto de normas pro­ mulgadas, reformadas o simplemente vigentes durante el periodo de la dictadura. ¿Es derecho franquista el código civil que, aparentemente regu­ la las relaciones entre particulares? ¿Lo es la Ley de Sociedades Anóni­ mas de 1951 que modernizaba la obsoleta normativa sobre la materia? ¿Es derecho del franquismo un acuerdo internacional como el Concordato con el Vaticano? Considero derecho del franquismo el sistema de normas jurídicas producidas, modificadas, aplicadas o sencillamente en vigor durante el periodo que comprendido entre 1936, año en que las autoridades del bando sublevado dictan sus primeras normas, hasta la fecha de promul­ gación de la actual Constitución, 1978. Es decir: es derecho del fran­ quismo el sistema jurídico español que estuvo vigente entre las fechas 18 de julio de 1936 y 30 de diciembre de 1978. Sigo de esta forma el cri­ terio aplicado por el gran estudioso del derecho de la Alemania nazi Michael Stolleis. 8 Como afirma este jurista «todo el derecho válido, practicado y enseñado entre 1933 y 1945» fue nacional-socialista pues ningún ámbito del derecho, «ni siquiera el derecho de la seguridad social ni el derecho fiscal ni el derecho de obligaciones, ni los derechos 8. Michael STOLLEIS, Recht im Unrecht, Studien zur Rechtsgeschichte des National­ sozialismus, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1994, 12-13

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reales, ni el derecho de familia o de sucesiones eran de ninguna manera 9

inmunes» al nacional-socialismo. El derecho en una dictadura es un instrumento de control de la eco­ nomía y de la sociedad. Todos los elementos del sistema jurídico sirvie­ ron durante la dictadura a los fines políticos del franquismo. El derecho de contratos en principio puede parecernos neutro políticamente pero en realidad transmite una determinada visión de la sociedad y de la econo­ mía, contiene un proyecto de orden socio-económico. Lo mismo sucede con el derecho de sociedades o el derecho bancario: fue expresión de la visión de la economía y de la sociedad que tenían las élites que apoyaron el golpe de Estado de 1936 y la dictadura que le siguió. El derecho, como sistema social que es, también es portador de una determinada cultura. Durante el periodo 1939-1978 el derecho también se llevó implícita y transmitió una determinada cultura que era reaccionaria, lO católica, autoritaria y, sobretodo, antidemocrática. Esta cultura impreg­ nó la práctica e interpretación de todo el derecho y condicionó los com­ portamientos de los agentes jurídicos, su formación y reproducción social. El tema de la cultura nos lleva al de los juristas; los cultivadores del derecho. Tras la depuración del funcionariado Y de la universidad espa­ ll ñolas posteriores la victoria del bando insurgente fue un determinado sector social e intelectual el que ocupó cátedras, juzgados o direcciones generales. Fue, por tanto, un determinado sector social e intelectual el encargado de interpretar y aplicar el derecho y el que imprimió al derecho 12 unos determinados rasgos culturales, con bastante éxito además.

9. Idem. 10. Sobre la cultura jurídica del derecho durante el franquismo véase Antonio Serrano Gon­ zález, «Juristische Formen im Spanien Francos», Gerd BENDER, Rainer KIESOW, Dieter SIMON (eds.), Das Europa der Diktatur. Steuerung-Wirtschaft-Recht (Baden-Baden, 2002). 11. Véase Jaume CLARET MIRANDA, El Atroz desmoche. La destrucción de la Univer­ sidad española por elfranquismo, 1936-1945 (Barcelona, 2005). 12. Esto es especialmente visible en el caso de la judicatura en general y del Tribunal Su­ premo en particular. Sobre el terna véase Alfons Aragoneses, «Verfassungsgerichtsbarkeit im Umgang mit ihrem Vorzimmer. Reminiszenzen nicht-rechtstaatlicher Kultur im spanischen

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Una vez acordado el significado del adjetivo franquista aplicado al derecho, centrémonos en el sustantivo, ¿Qué es y qué no es derecho en una dictadura? En mi opinión es imprescindible abordar el fenómeno jurídico en su máxima amplitud, como fenómeno normativo por supuesto pero tam­ bién como fenómeno cultural. No se entenderá el funcionamiento del sis­ tema jurídico si no se estudia el funcionamiento de las instituciones, su historia social y los parámetros culturales que guían a los actores jurídicos, El franquismo produjo muchas normas jurídicas en fom1a de ley o reglamento, Pero en otros casos, la transformación del sistema jurídico operó mediante la reinterpretación de normas ya existentes, Para estos casos, el estudio de las normas escritas poco aporta a la comprensión del efecto jurídico que tuvieron sobre la sociedad o la economía. Estudiando la cultura en la que estos textos estaban inmersos entendemos el funciona­ miento real del derecho, Sólo de esta forma se pueden explicar las dinámi­ cas comportamentales y culturales que puso en funcionamiento el Tribunal Supremo a la hora de aplicar el derecho, penal o privado, a lo largo de la dictadura, Esta institución operó una identificación entre la legalidad del momento y la concepción de la política, de la religión y de la nación que tenía el régimen de manera que, como explica Francisco J Bastida, la uni­ dad espiritual, lingüística, política y nacional de España se convirtieron en principios jurídicos de directa aplicación por parte de los tribunales, 13 Las normas jurídicas escritas, leyes y reglamentos, son derogadas con relativa facilidad, En cambio el derecho sutil contenido en los comporta­ mientos de los jueces y magistrados o en la cultura jurídica son mucho más difíciles de eliminar. Las continuidades del derecho de una dictadura pueden estar en las normas escritas, en la jurisprudencia pero también en los comportamientos y en la forma de concebir el derecho y los derechos por parte de los juristas, Por todo ello se hace necesario aproximarse al

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derecho del franquismo desde una perspectiva nOffi1ativa pero también desde un punto de vista cultural. Solo así entenderemos el verdadero alcance de las transformaciones jurídicas durantes ese periodo. En definitiva, el jurista o el historiador que se acerquen al derecho de la dictadura española deben afinar al máximo su método para no caer en trampas terminológicas como creer que había derechos porque las normas usaban el término derecho o creer que el derecho laboral o el derecho civil no incidían en la configuración del poder y de la sociedad. El derecho de la dictadura franquista, no por próximo cronológicamente debe parecer­ nos próximo en sus planteamientos y objetivos. Para ello es también nece­ sario derrotar la idea de que los juristas, en democracia o en dictadura, son meros aplicadores acríticos de normas jurídicas que no participan en la realización de los objetivos del poder político.

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Del «Espejo de Caudillaje» a los «25 Años de Paz»:

legitimación y organización del poder político

a través del derecho

Una de las funciones principales del derecho consiste en la organiza­ ción y legitimación del poder político. También en las dictaduras el poder político precisa del legislador y de la doctrina para determinar las fuentes de legitimación y las reglas de ejercicio del poder. Las dictaduras, como afirmaba Hans Maier, surgen de contextos violentos y por tanto antijurí­ dicoS.I4 Al mismo tiempo necesitan un discurso jurídico que legitime esa violencia creadora de un régimen dictatorial. Este interesante dilema lo encontraron también los juristas del franquismo.

Recht», en Rainer Maria KIESOW y Dieter SIMON (Hg), Vorzimmer des Rechts (Frankfurt am main,2006),1-12, 13, Francis