El derecho a la salud en la actual crisis económica: los límites constitucionales a los recortes de prestaciones sanitarias y las exigencias de sostenibilidad del gasto social.

DIRITTO PUBBLICO COMPARATO ED EUROPEO Dossier – VI Collana diretta da Alfonso Di Giovine e Nino Olivetti Rason

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ISBN/EAN 978-88-921-0112-8

Volume pubblicato con il contributo del Dipartimento di Scienze politiche e sociali – Ricerca Unità locale Prin 2010-2011. I contributi della presente opera in lingua italiana e in lingua spagnola sono stati sottoposti a procedura di referaggio in forma anonima, con esito positivo.

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Indice

pag.

Premesse ad una ricerca sulle problematiche di effettività dei diritti sociali Silvio Gambino, Diritti fondamentali, costituzionalismo e crisi economica

3

Introduzione alle tematiche della ricerca Antonio Ruggeri, Per uno studio sui diritti sociali e sulla Costituzione come “sistema” (notazioni di metodo)

21

Parte Prima Crisi economica e diritti sociali fra previsioni costituzionali, garanzie giurisdizionali, istituzioni territoriali e vincoli finanziari Silvio Gambino, Crisi economica e diritti sociali (con particolare riguardo al diritto alla salute, all’assistenza sociale e all’istruzione)

45

Gerardo Ruiz-Rico Ruiz, El valor de los derechos constitucionales en tiempos de crisis

107

Hugues Rabault, Une “république sociale”? Le paradoxe des droits “économiques et sociaux”

133

Walter Nocito, Diritti costituzionali e crisi finanziaria: la rigidità costituzionale alla prova

145

Ugo Adamo, I diritti sociali come contenuto eventuale degli statuti regionali e delle Comunità Autonome, fra legislatore e giudice costituzionale

181

Nicolás Pérez Sola, La incidencia de la crisis económica en las políticas de integración de la inmigración

217

VI – Indice

pag. Donatella Loprieno, Le prestazioni socio-assistenziali a favore dei migranti tra presunte esigenze di contenimento, crisi economica e paura dello straniero

239

Giampaolo Gerbasi, Il risanamento della finanza pubblica quale parametro ordinatore dei rapporti Stato-Regioni tra tutela (uniforme, ovvero più o meno intensa) dei diritti sociali e processi di riorganizzazione delle autonomie territoriali

267

José Manuel Díaz Lema, Sostenibilidad financiera de las entidades locales y autonomía local: un reto del Derecho público europeo

305

Danilo Pappano, Autonomia finanziaria degli enti territoriali e garanzia dei diritti al tempo della crisi

343

Fernando Puzzo, Il costituzionalismo dei diritti sociali e la sovranità finanziaria statale, ovvero dalla novella costituzionale sul c.d. “Federalismo fiscale” al Trattato europeo sul c.d. “Fiscal Compact”, passando per la Legge cost. n. 1/2012 sul principio del pareggio di bilancio

381

Giovanni Maria Caruso, Diritti sociali, risorse e istituzioni: automatismi economici e determinismo politico di un sistema complesso

411

Greta Massa Gallerano, Crisi economica, spesa pubblica e protezione sociale. L’esperienza italiana nel panorama europeo

447

Francesca Iusi, Analisi comparata (Italia-Spagna) delle disposizioni costituzionali in materia di vincoli di bilancio e di equità fiscale

465

Daniele D’Alessandro, Crisi e diritti fondamentali: l’incertezza come principio dell’ordinamento?

481

Roberto Louvin, La dimensione sociale ed ecologica del diritto all’acqua

519

Parte Seconda L’istruzione, la salute e l’assistenza sociale come diritti sociali Jorge Lozano Miralles, Universidad y crisis económica: el caso español

547

Diego D’Amico, L’attuazione del diritto all’istruzione ai tempi della crisi

579

Valerio Zicaro, Istruzione, spending review e “riserva del possibile” ovvero un viaggio verso la rinunzia dei diritti sociali fondamentali

605

Indice – VII

pag. Claudio Di Maio, Intercultura e diritto all’istruzione. Obiettivi e criticità dei processi di integrazione degli stranieri nelle scuole italiane

633

María José Carazo Liébana, El derecho a la educación en tiempos de crisis: una reflexión al hilo de algunas cuestiones jurisprudenciales

657

Katia Blairon, Action sociale et réforme territoriale: entre délitement et pétrification

693

Juan José Ruiz Ruiz, El derecho a la salud en la actual crisis económica: los límites constitucionales a los recortes de prestaciones sanitarias y las exigencias de sostenibilidad del gasto social

707

José Cuesta Revilla, El desapoderamiento del municipio de las competencias en materia de educación, sanidad y servicios sociales: ¿un error o un acierto de la reforma del régimen local de 2013?

741

Mayte Salvador Crespo, La prestación de servicios sociales y la reforma de la administración local en un escenario de crisis económica en España

775

Jérôme Germain, Le droit au logement ou à l’hébergement opposable en France: l’incantation juridique à l’épreuve des faits

801

Pierre Tifine, Le régime de retraite des fonctionnaires en France

811

Riflessioni di sintesi Antonio Ruggeri, Crisi economica e diritti sociali sotto stress: il punto su una ricerca

829

Notizie sugli Autori

843

El derecho a la salud en la actual crisis económica: los límites constitucionales a los recortes de prestaciones sanitarias y las exigencias de sostenibilidad del gasto social Juan José Ruiz Ruiz Universidad de Jaén (España)

Sumario: 1. La sostenibilidad del gasto social. – 2. La problemática naturaleza de los derechos de prestación de servicios. – 3. El recorte del gasto social, la disminución de prestaciones y sus límites constitucionales. – 3.1. La dignidad humana y el derecho a la vida. – 3.2. La equidad. – 3.3. El principio de no reversibilidad de los derechos sociales prestacionales. – 4. Las comunidades autónomas y la mejora en los niveles esenciales de prestación. – 5. A modo de conclusión: las nuevas perspectivas en la protección de derechos sociales frente a recortes de prestaciones.

1. – Nunca como antes en el régimen constitucional de 1978 la situación económica y social en España se había visto golpeada por una crisis de las dimensiones que ha tenido por un lado la recesión e improductividad de la economía y por otro la inestabilidad que ha acompañado la crisis de la deuda soberana 1. El proceso que se conoce como crisis ha producido dos resultados aparentemente antagónicos, pero no necesariamente: si de un lado los límites al déficit público y al gasto han tenido como resultado una reducción del Estado Social, de otro lado se ha asistido a un aumento del intervencionismo estatal en la economía con programas y medidas de extraordinaria amplitud y que han abarcado desde la banca y los mercados privados, la economía real o el gasto público 2. En relación a la sanidad, la difícil sostenibilidad del gasto no solo se ha agravado con motivo del déficit presupuestario, sino que además otros fenómenos han venido a incidir en la falta de racionalidad del gasto, tales como el gasto farmacéutico incontrolado 3, el consumismo asistencial sanitario, o los déficits culturales y educativos de 1 Para un buen análisis de las variables que se han dado encuentro en la crisis financiera y de deuda, vid. G.G. Carboni, La risposta della Spagna alla crisi: economia e istituzioni scelgono la strada delle riforme costituzionali, en G. Cerrina Feroni, G.F. Ferrari, Crisi economico-finanziaria e intervento dello Stato. Modelli comparati e prospettive, Torino, Giappichelli, 2012, 211 ss. 2 L.M. Cazorla Prieto, Crisis económica y transformación del Estado, Cizur Menor, Thomson ReutersAranzadi, 2009, 127 ss. 3 El propio Tribunal Constitucional (TC) en su sentencia n. 211/2014, de 18 de diciembre de 2014,

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la población 4. España además ha venido registrando uno de los consumos de medicamentos por persona más altos del mundo 5. Junto a todos estos factores, hay uno más que puede ser definido como el “imperativo tecnológico” 6, y que sería la versión renovada de la “cláusula progreso” individuada en su momento por Meilán Gil 7, y que obliga a incorporar al catálogo de prestaciones sanitarias las innovaciones de alta efectividad. Recortar del presupuesto el gasto público que generan las prestaciones de carácter social de la Administración Pública ha pretendido ser puesto en cuestión por haber adquirido dichas prestaciones carta de naturaleza en el Estado de Bienestar, de manera que no serían eliminables. La provisión de bienes y servicios públicos es considerada en este sentido una conquista irrenunciable. Frente a esta posición, tradicionalmente se ha opuesto aquella otra que mantiene en cambio que bajo el manto de la justicia social se encubren en realidad lo que no son sino reivindicaciones de grupos a los que por razones electoralistas se quiere satisfacer. Sin tener que tomar partido ahora por ninguna de estas dos posiciones enfrentadas, queda claro que esta dualidad de planteamientos desemboca en la dialéctica en la que viven instalados los derechos sociales de prestación, pues si en las fases expansivas de la economía se tiende reconoce que Los esfuerzos del Estado por controlar el gasto farmacéutico se han intensificado en los últimos años a la vista del crecimiento continuado y sostenido del gasto en medicamentos con cargo a la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y de las dificultades de financiación derivadas de la crisis económica y financiera y de la consiguiente reducción de los ingresos fiscales. El esfuerzo por reducir el gasto farmacéutico durante los años de la crisis se ha traducido en toda una batería de normas tanto estatales como de ámbito autonómico y europeas, entre las que cabe citar: el Real Decreto Ley n. 4/2010, de 26 de marzo, de racionalización del gasto farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud, el Real Decreto Ley n. 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, por el Real Decreto Ley n. 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del Sistema Nacional de Salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011, el Real Decreto Ley n. 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones y la Ley n. 10/2013, de 24 de julio, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, sobre farmacovigilancia, y 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal y se modifica la Ley n. 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. En el ámbito de las Comunidades Autónomas (CC.AA.) cabe citar la Ley de Galicia n. 12/2010, de 22 de diciembre, de racionalización del gasto en la prestación farmacéutica. 4 I. Tajadura Tejada, La protección de la salud (Art. 43 CE), en J. Tajadura Tejada (dir.), Los principios rectores de la política social y económica, Madrid, Biblioteca Nueva, 2004, 259. 5 J. Cantero Martínez, Universalidad y gratuidad de las prestaciones sanitarias públicas (Una perspectiva constitucional de los compromisos asumidos por el Estado español), en Derecho y Salud, vol. 24, n. Extra 1, 2014, 104. 6 V. Fuchs, The Health Economy, Cambridge (Mas), Harvard University Press, 1986, 29. 7 J.L. Meilán Gil, La cláusula de progreso en los servicios públicos, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1968, Id., Progreso tecnológico y servicios públicos, Cizur Menor, Ed. Thomson-Civitas, 2006.

El derecho a la salud en la actual crisis económica – 709

a elaborar construcciones doctrinales que pretenden equipararlos a derechos fundamentales, en cambio en los ciclos de recesión económica y crisis fiscal y presupuestaria todos esos esfuerzos doctrinales ceden ante el realismo de “lo posible”, de manera que todos los derechos sociales parecen sucumbir ante el “yugo económico” 8. A medida que se ha ido consolidando la prestación sanitaria como un derecho no contributivo 9, el gasto sanitario ha pasado a tener una dimensión redistributiva, a diferencia de las pensiones. La atención a la salud constituye uno de los principales instrumentos de las políticas redistributivas de la renta entre los ciudadanos españoles: cada persona aporta impuestos en función de su capacidad económica y recibe servicios sanitarios en función de sus necesidades de salud. Sin embargo, la evolución seguida por el sistema sanitario español arroja un crecimiento incontrolado del gasto sanitario, un incremento de utilización de servicios con tasas anuales cercanas al 10%; las desviaciones presupuestarias han sido crecientes y repetidas, hubo cuatro operaciones de saneamiento entre 1982 y 1993 para liquidar deudas del Instituto Nacional de la Salud y, en el año 1994, se producía la quiebra técnica de la Seguridad Social 10. Para hacer frente a tal situación la “revolución de los managers” comenzó a introducir en la política sanitaria diferentes instrumentos de cálculo de costes asociados a la actividad de los servicios de salud. Los criterios estrictamente médicos dieron así paso a esquemas y planes gerenciales. La implosión de la crisis a partir de 2011 y su agravamiento condujo al Gobierno a dictar el Real Decreto Ley n. 16/2012, de 20 de abril 11, con el que se pretendía reducir los costes de la sanidad en 7.000 millones de euros. El Gobierno justificó el recorte del gasto en sanidad como una consecuencia inevitable de un denominado “déficit oculto” cifrado en 16.000 millones de euros anuales. En su Exposición de Mo8 M.A. García Herrera, Prólogo a J. Tajadura Tejada (dir.), Los principios rectores de la política social y económica, cit., 24. 9 Dicho efecto se consiguió definitivamente con la Ley n. 49/1998 de 30 de diciembre de Presupuestos generales del Estado para 1999, en la que se introducía como novedad la asunción por el Estado de la totalidad de la financiación de la asistencia sanitaria, a través del Presupuesto del Instituto Nacional de Salud, quedando suprimida toda mención a la aportación procedente de cotizaciones sociales. La financiación íntegra de los servicios sanitarios a través de los Presupuestos Generales del Estado venía a cerrar de este modo un ciclo que había comenzado con la creación del Seguro Obligatorio de Enfermedad (SOE). A partir de este momento parece que no tenía mucho sentido ya la integración de la asistencia sanitaria exclusivamente dentro de las prestaciones de la Seguridad Social. La razón sin embargo por la que la asistencia sanitaria ha permanecido dentro de las prestaciones de la Seguridad Social tiene que ver con su carácter de servicio público de protección universal. En concreto, ha resultado decisiva para ello la visión de los servicios de sanidad como un instrumento de reducción de las desigualdades sociales, vinculado a una uniformidad de prestaciones garantizadoras de igualdad de cobertura de necesidades relacionadas con la salud y que se asocian con la dignidad existencial. Cfr. J. Tornos Más, Sistema de Seguridad Social versus Sistema Nacional de Salud, en Derecho y Salud, vol. 10, n. 1, 2002, 5. 10 J.M. Cabasés Hita (dir.), La financiación del gasto sanitario desde la perspectiva de la experiencia comparada, Madrid, Fundación BBVA, 131. 11 Real Decreto Ley de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones (BOE de 24 de abril).

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tivos el Real Decreto n. 16/2012 explica que la solvencia y sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud se ha visto amenazada no solo por el crecimiento desigual en las prestaciones de los catálogos, sino también por la falta de adecuación de algunas de las prestaciones a la realidad socioeconómica. Con ello el Real Decreto Ley parece dar a entender que el déficit público y la insostenibilidad del gasto sanitario han determinado la opción del legislador por racionalizar el gasto y proceder a un ajuste presupuestario. Imprescindible es además encuadrar la reducción del gasto público en salud dentro del nuevo marco constitucional vigente tras la adopción del principio de estabilidad presupuestaria, en un momento excepcional en la historia constitucional española, en el que el Estado ha soportado riesgos que han amenazado su propia sostenibilidad 12. Pero las transformaciones no terminan ahí porque junto al renovado marco constitucional se asiste al desplazamiento de la economía social de mercado constitucionalizada a la economía transnacional de competencia globalizada, que orienta las economías hacia imperativos asociados a la competitividad, a la contención del gasto público y a la primacía de la eficiencia económica 13. La intervención del legislador estatal se ha producido además en un momento en el que los servicios de salud de las Comunídades Autónomas (en adelante, CC.AA.) estaban atravesando por graves dificultades para su financiación, lo cual había ya alertado sobre la viabilidad del Sistema Nacional de Salud 14. De hecho, son las CC.AA. las que habían extendido las prestaciones sanitarias a los sujetos no cubiertos todavía por la normativa estatal, entre ellos los extranjeros. Del carácter universal y gratuito del Sistema nacional de salud (SNS) 15, se ha pasado, tras la adopción del Real Decreto Ley n. 16/2012, a reintroducir el aseguramiento como presupuesto para el disfrute de la atención sanitaria, volviendo en cierto modo al modelo de previsión social. Se recupera así el concepto de asegurado, categoría que desapareció en la Ley General de Sanidad de 1986, y que ahora parece querer volver a vincular el derecho de la protección de la salud a los distintos regímenes de la Seguridad Social. El regreso a la titularidad del derecho a la salud de los asegurados y de sus beneficiarios, se vio mitigada a raíz de descubrirse que los españoles mayores de 26 años que no hubiesen accedido todavía a un primer empleo queda12 Así lo ha entendido por ejemplo Esteve Pardo, quien se refiere a la insostenibilidad del Estado Social frente a la situación crítica de colapso financiero, inédita en el actual orden constitucional. Cfr. J. Esteve Pardo, La nueva relación entre el Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis, Madrid, Marcial Pons, 2013, 147. 13 J.L. Monereo Pérez, La Constitución social del trabajo y su crisis, en Anuario de filosofía del derecho, n. 20, 2003, 19. 14 J.M. Souvirón Morenilla, Reformas en la asistencia sanitaria pública: ¿racionalización del servicio o cambio de modelo?, en Revista Andaluza de Administración Pública, 2013, 85, 30. 15 En realidad el SNS no es un ente, sino la suma de los servicios de sanidad autonómicos. Cfr. S. Muñoz Machado, La organización, las prestaciones y otros problemas jurídicos actuales de los servicios sanitarios, en F. Sosa Wagner (coord.), El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, 991.

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ban fuera de toda cobertura sanitaria en el Real Decreto Ley n. 16/2012, razón por la cual el Gobierno rectificó mediante un Real Decreto (Real Decreto n. 1192/2012, de 3 de agosto) por el que se regulaba la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos. Este Real Decreto se promulgaba en desarrollo del anterior Real Decreto Ley n. 16/2012, pero reformula de tal manera en el art. 2.1.a) el ámbito de las personas aseguradas que más que un Real Decreto de desarrollo cabe considerarlo como una disposición correctora del anterior Real Decreto Ley 16. La maniobra de rectificación ha permitido a la postre que se haya mantenido una cobertura sanitaria universal al asimilar a la condición de asegurado a otros colectivos que no puedan acreditar tal condición 17. Simultáneamente, el Real Decreto Ley n. 16/2012 ha introducido el pago o copago de algunas prestaciones, así como las aportaciones dinerarias a los pensionistas para obtener medicamentos y se han elevado las aportaciones dinerarias de otros colectivos 18. La gratuidad se mantiene no obstante para toda la cartera común de servicios 19, por lo que las prestaciones sujetas a una aportación económica del usuario son las integradas en la cartera común suplementaria a la que se ha dado una nueva configuración 20. La efectividad del derecho constitucional a la salud tuvo lugar en España solo cuando se universalizaron las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social a todos los españoles que tuvieran establecida su residencia en territorio nacional y carecieran de recursos económicos suficientes 21. Con posterioridad la cláusula de cierre de la disposición adicional 6ª de la Ley n. 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, pre16 Se corrige en efecto la redacción dada por el Real Decreto Ley n. 16/2012 a los supuestos c) y d) del apartado 2.º del art. 3 de la Ley n. 16/2003, de 28 de mayo. Cfr. L.E. Delgado Del Rincón, El derecho a la asistencia sanitaria de los inmigrantes irregulares, en Revista de Estudios Políticos, 2014, 163, 195. 17 En efecto, el art. 2.1 dispone que tendrán la condición de asegurado aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: a) ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social; b) ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social; c) ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo; d) haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo y figurar inscrito en la oficina correspondiente como demandante de empleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro título. 18 No obstante, la introducción del pago de medicamentos anteriormente exentos se ha llevado a cabo no obstante aplicando criterios de proporcionalidad de capacidad económica. El nuevo listado de medicamentos de pago comprende unos 400 fármacos para combatir síntomas menores. 19 Quedan cubiertas de este modo en su totalidad por la financiación pública las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, que comprenden todas las actividades asistenciales de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación que se realizan en centros sanitarios o sociosanitarios, así como el transporte sanitario urgente. 20 En ella se incluyen la prestación farmacéutica, la ortoprotésica, los productos dietéticos y el transporte sanitario no urgente. 21 En virtud del Real Decreto n. 1088/1989 de 8 de septiembre quedaban cubiertas por las prestaciones todas las personas cuyas rentas, de cualquier naturaleza, fueran iguales o inferiores en cómputo anual al denominado salario mínimo interprofesional.

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tendió completar la universalización del derecho a la salud como derecho ciudadano al reconocer el acceso a las prestaciones sanitarias de servicios comunes a todos los españoles, residentes en territorio nacional, a los que no pudiera serles reconocido en aplicación de otras normas del ordenamiento jurídico. La técnica legislativa seguida en esa pretendida universalización pudo haber sido mejorable, no solo por haber incorporado esta disposición a un texto legal cuyo ámbito de regulación no era la asistencia sanitaria, sino porque la extensión del derecho a la asistencia sanitaria pública tiene un alcance insuficiente 22, pues la misma se decreta sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes, sobre la disposición y manteniendo la exigencia de obligaciones a los terceros legalmente obligados al pago de la asistencia sanitaria según lo establecido en la Ley General de Sanidad, la Ley General de Seguridad Social y según lo dispuesto en los reglamentos de la UE y los convenios internacionales. Pero sobre todo, la virtualidad de la medida quedaba bastante mermada al tener como sujetos destinatarios solo a las personas que hubieran agotado la prestación o el subsidio de desempleo a partir de 1 de enero de 2012. Respecto al resto de afectados, el texto legal tan solo aludía a una vaga extensión condicionada a la evolución de las cuentas públicas, conforme a lo previsto en el apartado 3 de la Disposición adicional 6ª. Así pues, por más que lo impusiera el mandato legal del art. 3.2 de la Ley General de Sanidad de 1986 23, la universalización de las prestaciones sanitarias no se ha llegado a alcanzar por completo en España, de modo que cualquier ciudadano pudiera beneficiarse de las prestaciones del sistema público sanitario sin exigir ningún otro requisito administrativo adicional ligado, bien sea a su nacionalidad o a su afiliación en un determinado régimen de Seguridad Social o a ser perceptor de alguna prestación 24. A este respecto, de la Constitución española (CE) no se desprende el contenido que deba poseer la Seguridad Social, siendo posibles diversos desarrollos 25. En su momento, desde algún sector doctrinal se había defendido la continuidad de las prestaciones sanitarias bajo la organización de la Seguridad Social por entender que era el instrumento idóneo para garantizar una asignación de fondos más igualitaria y más respetuosa con la equidad horizontal frente a servicios sanitarios descentralizados sujetos a variadas opciones presupuestarias 26. Sin embargo, el legislador a partir de 1986 con la Ley General de Sanidad optaba por desgajar las prestaciones sanitarias que estaban en manos de la Seguridad Social y sus centros, para transferirlos a las J.L. Beltrán Aguirre, La universalización de la asistencia sanitaria en España en el marco de los objetivos de la Unión Europea en materia de salud y del artículo 35 de la Carta de Derechos fundamentales, cit., 132. 23 Dicho precepto disponía que «la asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española» y que «el acceso a las prestaciones sanitarias se realizará en condiciones de igualdad efectiva». 24 Por ejemplo han quedado siempre excluidos aquellos autónomos que hubieran cesado en su actividad económica y no estaban en situación de alta o los españoles que retornaban del extranjero a España con patrimonio, pero desde un país sin convenio de jubilación con España, como sucede con Suiza. 25 STC n. 206/1997 de 27 de noviembre. 26 J. Tornos Más, Sistema de Seguridad Social versus Sistema Nacional de Salud, cit., 5. 22

El derecho a la salud en la actual crisis económica – 713

CC.AA. bajo el Sistema Nacional de Salud, produciendo así un cambio de modelo vigente hasta entonces al adoptar una línea de separación entre las prestaciones sanitarias de tipo contributivo y las prestaciones no condicionadas a afiliación a la Seguridad Social y con financiación vía presupuestaria, a diferencia del modelo anterior de financiación mediante cuotas de los afiliados. El resultado es que de las prestaciones típicas del régimen de Seguridad Social solo perviven las relativas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La separación de las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social y las del SNS aun así ha dado lugar a ciertos solapamientos ocasionales 27. El Real Decreto Ley n. 16/2012 ha añadido un nuevo precepto el art. 3 ter, en la Ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud de 2003, que, para tener acceso a las prestaciones sanitarias, exige a los extranjeros no solo el empadronamiento, sino también la autorización legal de residencia en el territorio nacional, de modo que a falta de alguno de dichos presupuestos, los extranjeros no autorizados como residentes en España pueden tener acceso a la asistencia sanitaria de manera gratuita solo en caso de urgencia. La nueva regulación les ofrece no obstante la posibilidad de suscribir un convenio especial con la Administración que les garantice el acceso a las prestaciones sanitarias. A pesar de su contestación política, la medida de excluir de las prestaciones a los extranjeros que irregularmente residen en España ha podido sorprender tanto más cuanto que la universalización del derecho a las prestaciones sanitarias entre el colectivo de extranjeros residentes era más amplia y completa que la universalización entre los ciudadanos españoles 28. Dicha situación había venido siendo denunciada en sucesivos Informes anuales del Defensor del Pueblo presentados ante el Parlamento español. Dichas prestaciones se encontraban sujetas sin embargo en la Ley General de Sanidad de 1986 a la misma condicionalidad a la que estaban sujetas la extensión del acceso a las prestaciones sanitarias para el resto de ciudadanos españoles todavía no beneficiarios, toda vez que el propio Preámbulo advertía que «por razones de crisis económica que no es preciso subrayar, no generaliza el derecho a obtener gratuitamente dichas prestaciones», sino que estas quedaban diferidas a una «aplicación paulatina, de manera que sea posible observar prudentemente el proceso evolutivo de los costes» 29. Sin embargo, lo anómalo de una mayor extensión de prestaciones a los J. Vida Fernández, Las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud: Catálogo de prestaciones y carteras de servicios, en L. Parejo, A. Palomar, M. Vaquer (coords.), La reforma del Sistema Nacional de Salud. Cohesión, calidad y estatutos profesionales, Madrid, Marcial Pons, 2004, 45. 28 J.L. Beltrán Aguirre, La universalización de la asistencia sanitaria en España en el marco de los objetivos de la Unión Europea en materia de salud y del artículo 35 de la Carta de Derechos fundamentales, cit., 129. 29 Esa extensión de las prestaciones sanitarias a todos los extranjeros solo tuvo lugar en un momento posterior, cuando se reconoció el derecho de asistencia sanitaria a los extranjeros residentes y empadronados en un municipio en igualdad de condiciones que a los españoles, con independencia de que su residencia estuviera legalizada a través de la correspondiente autorización administrativa. Los no empa27

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extranjeros impulsó diversas iniciativas de las CC.AA. ante el Congreso de los Diputados solicitando la universalización del derecho a la salud entre los ciudadanos españoles. Por otra parte, con la nueva regulación se está lejos también de mantener la universalización del derecho a la salud, ya que no quedan comprendidos dentro del ámbito de aplicación de las prestaciones sanitarias los parados españoles que ya no perciban ningún tipo de subsidio y hayan emigrado al extranjero con la intención de encontrar un nuevo trabajo, ya que trancurridos noventa días de su marcha al extranjero perderán su derecho a la asistencia sanitaria en nuestro país. Para recobrarla tendrán que regresar a España y solicitar nuevamente su reconocimiento. De manera análoga a la supuesta universalización, la gratuidad del servicio público sanitario nunca ha sido completa, y ello a pesar de su financiación pública, dado que el pago de algunas prestaciones nunca ha desaparecido, como ocurre especialmente con las prestaciones farmacéuticas 30. De hecho ya en la Ley n. 16/2003, la gratuidad no figuraba ni siquiera entre los principios y criterios sustantivos del servicio público sanitario, pues el texto legal solo menciona el principio de financiación pública. De hecho, la nueva regulación del acceso a las prestaciones sanitarias habría desatendido igualmente las recomendaciones procedentes del ámbito internacional, especialmente de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que en el contexto de grave crisis financiera, publicó en 2011 el Informe «La Financiación de los sistemas de salud. El camino hacia la cobertura universal». En él se desaconseja los pagos directos por ser poco equitativos y poco eficientes; propone esquemas de financiación y de cobertura que protejan a todos, y en especial a los más vulnerables. 2. – El derecho a la salud, al igual que otros derechos sociales de prestación, ha sido objeto de una intensa polémica doctrinal que arranca desde las críticas a la incorporación de este derecho a los textos constitucionales junto a los derechos fundamentales más clásicos, dado su diverso fundamento, que liga los derechos sociales a la realización del principio de igualdad real y efectiva y a los segundos a la realización del principio de libertad 31. Superado aquel debate, en la actualidad las divergencias dronados solo tenían reconocido el derecho a las prestaciones sanitarias de urgencia. La obtención de la tarjeta sanitaria tenía por tanto lugar con el mero empadronamiento en un municipio, dado que se acogía al supuesto del Real Decreto n. 1088/1989 para las personas sin recursos económicos y sin afiliación a la Seguridad Social. 30 Recientemente el TC ha insistido sobre el carácter “ficticio” de la gratuidad al considerar que la financiación pública del sistema de salud únicamente comporta «que su coste se sufraga con el conjunto de ingresos del Estado, pues resulta evidente … que el sistema sanitario nunca es gratis, aunque pueda ser declarado gratuito para el usuario, en cuyo caso se financiará indirectamente con el conjunto de tributos del sistema y demás ingresos del Estado, en lugar de, directamente, con cargo a las aportaciones del usuario» (STC de 6 de mayo de 2014). 31 C. Bottari, Tutela della salute ed organizzazione sanitaria, Torino, Giappichelli, II ed., 2011, 14.

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doctrinales prosiguen en este caso a cuenta de la justiciabilidad de los derechos sociales de prestación y la protección constitucional de unas condiciones mínimas esenciales 32. El mencionado debate doctrinal aparece estrechamente vinculado al estatuto jurídico de los derechos fundamentales como derechos justiciables, no frente a la Administración, sino también frente al legislador, de manera que su protección comprende no solo un reconocimiento para todos por igual, sino que además tienen garantizado un mínimo contenido indisponible que los coloca al abrigo tanto del mercado como de la política 33. Para un sector doctrinal el rango constitucional de los derechos sociales implicaría así que estos participan del estatus de los derechos fundamentales por ser irrenunciables, inalienables, indisponibles, intransmisible e inviolables 34. Sin embargo, la consolidación del constitucionalismo social no se ha plasmado en una generalización en los textos constitucionales de una tutela directa de posiciones jurídicas subjetivas que tengan por objeto la salud. De ahí que un importante sector doctrinal se oponga a admitir no solo que los derechos sociales de prestación puedan ser definidos como un derecho fundamental, sino que también rechaza que se les pueda considerar como un verdadero derecho subjetivo 35. Se señala sin embargo por quienes no comparten la negación de los derechos sociales como derechos sociales, que su fundamentalidad no deriva de su nivel de tutela, sino de la igual dignidad de la persona y que a pesar de carecer de aplicación inmediata, ello no los aleja de los derechos fundamentales clásicos, pues casi 32 Obligado es referirse aquí a las tesis de Alexy, para el que la falta de una protección jurídica directa y reparadora no ha de ser entendido como una degradación en la naturaleza de un derecho, sino que tan solo se permite extraer la conclusión de una mayor dificultad en cuanto a la satisfacción de un derecho respecto a otros o en todo caso la existencia de una protección menos eficaz. Cfr. R. Alexy, Derechos sociales y ponderación, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2007, 195. 33 R. Balduzzi, Livelli essenziali e risorse disponibili: la sanità come paradigma, en F. Roversi Monaco e C. Bottari (a cura di), La tutela della salute tra garanzie degli utenti ed esigenze di bilancio, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2012, 88. 34 L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2004, 47. 35 Por ejemplo, Fernández Pastrana entiende que el derecho de protección a la salud no es un auténtico derecho subjetivo sino un principio informador de la política social que se concreta en una norma de acción dirigida a los poderes públicos. J.M. Fernández Pastrana, El servicio público de la Sanidad: El marco constitucional, Madrid, Civitas, 1984, 60. Joaquín Aparicio niega que el derecho a la salud pueda servir de fundamento a una pretensión de tutela frente al Estado o frente a terceros privados, y considera que carece de vigencia directa, por lo que no puede ser objeto de una aplicación inmediata. Cfr. J. Aparicio Tovar, La Seguridad Social y la protección de la salud, Madrid, Civitas, 1989, 46. García Roca aun admitiendo la naturaleza fundamental del derecho a la salud, se encarga no obstante de puntualizar que es un derecho de configuración legal sujeto a la disponibilidad presupuestaria. Cfr. F.J. García Roca, Constitutional principles regarding the Spanish Social Security system: A citizen`s right, en Revista de Derecho Político, 89, 82. Bastante original resulta la posición de Marta León, para quien el art. 43 CE encierra dos derechos diferenciables entre sí, ya que de un lado dicho precepto estaría dando cobijo al derecho a la salud en sentido estricto y cuya naturaleza es la de un derecho fundamental, y también da acogida a un derecho social, que la autora identifica con el derecho a la asistencia sanitaria, y cuya eficacia depende de la intervención del legislador. Cfr. M. León Alonso, La protección constitucional de la salud, Madrid, La Ley, 2010, 149 y 150.

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todos ellos precisan a la postre de la correspondiente configuración legal 36. Sobre la naturaleza del derecho a la salud existe en España un debate doctrinal a veces demasiado dependiente de la dogmática de los derechos subjetivos fundamentales protegidos por garantías no aplicables a los derechos sociales o principios rectores de la política económica y social donde se ubica el derecho a la salud. Se debe por tanto redoblar el esfuerzo del rigor dogmático en torno a ciertos elementos sobre los cuales no siempre se hace hincapié en las diferencias que separa la naturaleza del derecho a la salud de la que tienen otros derechos. Así, se debe en primer lugar puntualizar que el derecho a la salud no es un derecho plenamente judicializado, y sobre todo, no admite una aplicación directa extrema por imposición de la propia Constitución, pues de acuerdo a la naturaleza que le atribuye el art. 53.3 CE, su reconocimiento, respeto y protección informará la legislación y la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria «de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». Se configura así un mandato al legislador que no priva de eficacia normativa al enunciado del derecho ya que impone no legislar en sentido contrario al contenido garantizado, lo cual podría en último término dar lugar a un recurso de inconstitucionalidad (art. 161.1 CE). De aquí es fácil deducir la normatividad de los derechos sociales, pero ello no equivale a afirmar su prescriptividad 37. Ahora bien, que no exista una tutela jurídico-constitucional del derecho a la salud no puede conducir forzosamente a negarle tal naturaleza, pues de lo contrario no se vería en qué es diferente un derecho de una concesión graciable 38. Es lo que puede ocurrir si se degrada los derechos sociales a la condición de servicios prestados discrecionalmente por razones de integración o de una mayor o menor sensibilidad social de los poderes públicos. De aquí resulta que un grado de exigibilidad debe caber en la tutela jurisdiccional del derecho a la salud. Se desprende de aquí la respuesta a dos de las más importantes cuestiones que mayores implicaciones tienen para la teoría del derecho a la salud. De un lado, su naturaleza de derecho constitucionalmente reconocido implica la existencia de un contenido. De otra parte, la determinación de ese contenido corresponde realizarlo al legislador. De ahí que la tutela del derecho a la salud como derecho subjetivo recaiga sobre el juez ordinario antes que sobre el constitucional, que no podrá pronunciarse sobre pretensiones subjetivas sobre la protección de la salud. Sin embargo, la jurisdicción constitucional ejerce un control sobre el legislador que no debe ser confundido con el control de la política de salud, ya que éste no compete a la jurisdicción constitucional. El parámetro de constitucionalidad ha de ser J.J. Solozábal, Una revisión de la teoría de los derechos fundamentales, en Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, 2001, 4, 112. 37 M.A. García Herrera, Prólogo a J. Tajadura Tejada (dir.), Los principios rectores de la política social y económica, Madrid, Biblioteca Nueva, 2004, 20. 38 J.M. Fernández Pastrana, El servicio público de la Sanidad: El marco constitucional, cit., 62. 36

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otro, que necesariamente tiene que ver con la configuración jurídica y prestacional del derecho, lo cual, dada la naturaleza de derecho de configuración legal del derecho a la salud, habrá de tener en cuenta tanto un contenido mínimo evaluable a partir de las concepciones sociales del momento, como también qué otros bienes y derechos constitucionales habrán de ser ponderados en la regulación de la protección a la salud. Así pues, la Constitución ha dejado tan amplios márgenes al legislador en la determinación de la organización y gestión de los servicios sanitarios, que su configuración ha quedado abierta y disponible al legislador 39. El derecho a la salud no tiene un contenido esencial garantizado, pues el proveer unos niveles básicos o esenciales de prestación no es lo mismo que la garantía normativa de un contenido esencial 40. La garantía del contenido esencial de un derecho fundamental es aplicable como canon de constitucionalidad cuando se trata de controlar la legitimidad de una restricción impuesta a un derecho fundamental, por lo que depende más de la interpretación del caso concreto que de una definición abstracta realizada a priori. Ahora bien, a pesar de imponer obligaciones al legislador que son objetivables y por tanto enjuiciables desde un parámetro de constitucionalidad, ello no implica que las posibles restricciones al contenido del derecho que el legislador puede introducir en ejercicio de su actividad de configuración legislativa puedan ser controladas con arreglo al principio de proporcionalidad, pues la actividad del legislador en este caso es de configuración normativa, y no de imposición de restricciones 41. En otros casos se formula este principio como el principio de prohibición de protección deficiente, como una manifestación equivalente de la prohibición de exceso aplicable a los derechos de defensa mediante el principio de proporcionalidad 42. Por esta razón la Constitución no concreta en normas cerradas el juicio de adecuación de la configuración legal de los derechos sociales, sino que está sujeto a normas muy abiertas. Se excluye así una aplicación directa de los derechos sociales que tendría por efecto eliminar toda posibilidad de adoptar a medidas ordenadoras basadas en prioridades concretas, básicas y coyunturales 43. Ello no quiere decir que no sea posible un juicio de adecuación, pero éste se ha de adaptar a una norma tan abierta como es una directiva de interpretación. No cabe aplicar en consecuencia el principio de proporcionalidad a lo que es una actividad normadora configuradora del ejercicio de derechos sociales, dado que este principio solo es aplicable a la imposición de restricciones a los dereS. Muñoz Machado, Los condicionantes normativos en la evolución de los modelos de gestión de los servicios sanitarios, en AA.VV., La gestión de los servicios sanitarios. Modelos alternativos, Gobierno de Navarra, 1995, 24. 40 R. Bin, Diritti e fraintendimenti: il nodo della rappresentanza, in Scritti in onore di G. Berti, Napoli, Jovene, 2005, I, 345 ss. 41 C. Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Madrid, CEPC, II ed., 2007 141. 42 M. León Alonso, La protección constitucional de la salud, cit., 541. 43 J.C. Gavara De Cara, La dimensión objetiva de los derechos sociales, Barcelona, Bosch, 2010, 49. 39

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chos, de ahí que este principio aparezca en cambio como el instrumento idóneo para llevar a cabo el control sobre los recortes de prestaciones 44. En este sentido, las prestaciones sanitarias no solo han de resultar compatibles con la redistribución de riqueza e igualdad en el bienestar colectivo, sino que deben asimismo poder permitir la reactivación de la economía y la productividad 45. La cuestión que parece por tanto situarse en el centro del debate doctrinal en torno al derecho a la salud es la de si la acción estatal está o no contrapesada por un auténtico derecho subjetivo de todos los ciudadanos. A esta cuestión se debe comenzar respondiendo distinguiendo los dos niveles de cobertura sobre los que se ha articulado el derecho a recibir prestaciones sanitarias, de manera que algunos han considerado que el derecho a la salud como auténtico derecho subjetivo solo es reconocible entre quienes contribuyen a la Seguridad Social y que el resto de población solo tendría un interés legítimo. En cualquier caso, la titularidad del derecho a la salud se ha extendido a todos los ciudadanos solo tras las sucesivas reformas a la Ley General de Sanidad que culminan en 2011, que han extendido el ámbito subjetivo de las prestaciones de asistencia sanitaria a toda la población residente con independencia de su pertenencia o no al sistema de Seguridad Social. La asistencia sanitaria a la que se refiere el art. 43 CE exige del legislador su prestación mediante un servicio público que, a la vista del enunciado constitucional, no tiene por qué venir prestado necesariamente en su totalidad por entes de derecho público. En principio por tanto, no se deriva de los mandatos constitucionales la naturaleza enteramente pública del SNS, sino que tendrían cabida fórmulas de iniciativa privada manteniendo una cobertura pública mínima 46. No debe extrañar por ello que la posibilidad de una gestión privada de los centros sanitarios públicos apareciera ya contemplada en la legislación española desde la Ley n. 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del SNS. No obstante, de inmediato se hace necesario advertir que la creación de un mercado de la sanidad incluso si éste se configura como competencia simulada descentralizada entre centros, tendría el límite 44 Algunos autores defienden, ante una rebaja o restricción del nivel de prestaciones, la dogmática de los derechos fundamentales, que impone la justificación de toda medida restictiva no solo mediante el principio de proporcionalidad sino también mediante el respeto al contenido esencial. La propuesta resulta discutible a la luz de la doctrina jurisprudencial del TC sobre los derechos del Cap. III del Título I CE. A su favor no obstante tiene que estos derechos sociales se encuentran ubicados dentro del Título I CE dedicado por entero a los “derechos y deberes fundamentales”. Cfr. L.E. Delgado Del Rincón, EL Estado social y la fragilidad de los derechos sociales en tiempos de crisis económica, en Estudios de Deusto, vol. 61/2, Julio-Diciembre, 2013, 55. 45 M.A. García Herrera, Prólogo, cit., 20. 46 García Roca, por ejemplo, cree que es muy cuestionable derivar un veto del texto constitucional a toda forma de intervención privada, bien sea particular o mediante la libertad de empresa. Cita en apoyo de esta tesis además la STC n. 37/1994, que parece defender la constitucionalidad de ciertas fórmulas de gestión privada introducidas mediante reformas legislativas. Cfr. F.J. García Roca, Constitutional principles regarding the Spanish Social Security system: A citizen’s right, en Revista de Derecho Político, 2014, 89, 73.

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constitucional del principio de unidad patrimonial de la Seguridad Social y tampoco podría contradecir el “régimen público” de Seguridad Social con el establecimiento del autogobierno de los centros 47. A partir de la Ley de Presupuestos para 1999 se produjo la desvinculación de la financiación de la asistencia sanitaria de las aportaciones a la Seguridad Social. De este modo se conseguía cumplir con el mandato constitucional de existencia de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos garantizando la asistencia y prestaciones sociales suficientes (art. 41 CE). De manera que en lo que se refiere a la asistencia sanitaria, la norma constitucional universaliza la Seguridad Social, imponiendo a su vez la universalización tanto de la afiliación a la misma como de su cobertura, de manera que no solo los trabajadores, sino también el resto de ciudadanos se encuentren comprendidos en el ámbito de protección. Este es además uno de los rasgos que definen la fase actual del Estado Social frente a la etapa anterior, como es la subjetivización de las prestaciones, lo cual trajo consigo el cambio de un paradigma de clase al paradigma universalizador de derechos como vínculo de ciudadanía 48. Pero sin duda el aspecto más trascendente en la oponibilidad del derecho a la salud es el que se refiere a su contenido. Dentro de éste cabe diferenciar distintas pretensiones que podrían esgrimirse como parte del contenido exigible. En primer lugar cabe referirse a si existe un derecho subjetivo al establecimiento del servicio de asistencia sanitaria. Frente a las tesis reduccionistas o restrictivas de quienes habían sostenido que no existe un derecho subjetivo al establecimiento de servicios públicos, se sitúan aquellas otras que han defendido que lo que ordena la Constitución no es solamente una cobertura legal del servicio público que autorice a la Administración a ejercer de forma discrecional la apertura del servicio, sino que además los mandatos constitucionales imponen el establecimiento del mismo, de modo que no cabe poner en cuestión que una legislación que desampare a determinadas categorías de personas, por no crear o extender el servicio de salud, podría estar abiertamente contraviniendo lo dispuesto en el art. 43 CE. Así además lo ha sostenido el propio Tribunal Constitucional (TC), para el que «la protección de la familia, el mantenimiento de la salud y el uso de una vivienda digna y adecuada, valores éstos que, unidos a las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad que debe garantizar el régimen público de Seguridad Social, están constitucionalmente consagrados en los arts. 39, 41, 4 y 47 de la Constitución, y obligan a los poderes públicos, no solo al despliegue de la correspondiente acción administrativa prestacional, sino además a desarrollar la acción normativa que resulte necesaria para asegurar el complimiento de esos mandatos constitucionales». A este respecto se pretende poner de relieve que no es decisivo que su tutela val47 G. Ariño Ortiz, J.M. Sala Arquer, La gestión de los servicios sanitarios mediante formas personificadas: especial referencia a empresas públicas y sociedades, en AA.VV., La gestión de los servicios sanitarios. Modelos alternativos, cit., 58. 48 M.A. García Herrera, Prólogo, cit., 21.

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ga solo en lo que pueda ser alegado ante la jurisdicción ordinaria en los términos que desarrolle la legislación, pues al igual que sucede con los derechos fundamentales, la legislación cumpliría aquí el papel de desarrollo del derecho, con márgenes más amplios en cuanto que se trata de un derecho de configuración legal, pero no se puede sostener que a la ley corresponde el papel de decidir sobre el propio reconocimiento del derecho, pues éste preexiste a la ley, desde el momento en que ha sido prefigurado en la Constitución que es la que ha decidido su existencia, quedando a la ley concretar su extensión 49. Lo que sí cabe sostener es que el derecho a la salud no comprenderá cualquier prestación de manera incondicionada solo por el hecho de afectar al cuidado de la salud. Indudablemente aquí se encuentra uno de los escollos que se antojan decisivos en la evolución de este derecho, pues la aparición de nuevos fármacos, el tratamiento de enfermedades raras, las pretensiones de derivación a otros centros hospitalarios distintos del de residencia, la libre elección de médico, etc. dotan a las prestaciones sanitarias de esa nota de insaciabilidad a la que después me referiré 50. Lo que en todo caso debe ser descartada es la existencia de un ilimitado derecho de “propiedad” sobre los servicios sanitarios 51, lo que implica que la determinación de las prestaciones sanitarias tiene lugar mediante la elaboración de un catálogo cerrado sometido a revisión periódica y mediante la ordenación de unas prioridades 52. Cuestión diferente es la de si la ley puede definir quiénes serán beneficiarios o usuarios del servicio. En este punto es necesario referirse a si la Constitución ha impuesto la universalización de las prestaciones y servicios sanitarios. La dicción de los arts. 41 CE (“todos”) y 43 CE (“todos los ciudadanos”) deja patente la intención del constituyente por garantizar la salud de todos los ciudadanos. A este respecto el dere49 Esta posición es plenamente asumida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia n. 95/2000, de 10 de abril, donde se señala que «los principios rectores de la política social y económica, entre los que se encuentra el derecho a la protección de la salud al que se refiere el art. 43 CE, no son meras normas sin contenido (STC n. 19/1982, de 5 de mayo), sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE». 50 La aparición de nuevas demandas sociales de atención sanitaria, así como la constante actualización de tratamientos y el perfeccionamiento de las pruebas diagnósticas y las intervenciones quirúrgicas dotan al derecho a la salud de un carácter dinámico y evolutivo que alcanza una particular intensidad. Cfr. J. Pemán Gavín, La configuración de las prestaciones sanitarias públicas: cuestiones abiertas y retos pendientes, en Derecho y Salud, vol. 9, 2001, 96. 51 J.M. Cabasés Hita, Los condicionantes económicos en la evolución de los modelos de gestión de los servicios sanitarios, en AA.VV., La gestión de los servicios sanitarios. Modelos alternativos, cit., 35. 52 Fue la Ley n. 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad, la que introduce por primera vez el término “catálogo” o “cartera de servicios comunes” (art. 8). La ley (arts. 23 a 29) establece también por vez primera una serie de garantías de accesibilidad, movilidad, tiempo, información, seguridad y calidad de las prestaciones. Este mismo texto legal crea el Fondo de Cohesión Sanitaria y reconoce que las CCAA podrán establecer prestaciones “complementarias” a las “comunes”. En desarrollo de la Ley, se promulgó el Real Decreto n. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del SNS y el procedimiento para su actualización.

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cho constitucional a la salud resulta indisociable de la prestación de unos niveles básicos, de manera que no es posible escindir el disfrute de este derecho de su íntima relación con el derecho de igualdad 53. Sin embargo, la universalización, si bien prácticamente lograda en los últimos tiempos, hasta ahora solo había sido tendencial, debido a que han pervivido distintos regímenes de asistencia sanitaria, al igual que algunos colectivos no tenían garantizado el acceso al sistema sanitario. Así pues, ha sido a partir de la base inicial vinculada al régimen contributivo como se ha ido ampliando sucesivamente el ámbito subjetivo del derecho a la asistencia sanitaria 54. La universalización ha sido y es por tanto compatible con la creación de regímenes diferenciados, pues como ha puesto de relieve la STC n. 375/1993, la Constitución «permite, aunque no impone, una diferente protección en atención a las causas que originan las situaciones de necesidad y, por tanto, no es ilegítimo ni irrazonable que el legislador o el Gobierno puedan tomar en consideración estos factores causales para acordar un régimen jurídico diverso». La diversificación de regímenes y de niveles contributivo y asistencial ha sido una constante a la hora de diferenciar las prestaciones económicas, pero en lo que atañe la protección de la salud, toda contingencia o riesgo que altere el estado de salud ha de quedar cubierta para todos los ciudadanos con independencia de su pertenencia al nivel contributivo o al no contributivo de la Seguridad Social, de modo que tendrán derecho a la prestación de la asistencia sanitaria 55. Se sigue de ahí que el legislador ha optado por garantizar las prestaciones sanitarias a partir de las dos categorías básicas que han venido definiendo tradicionalmente el sistema de la Seguridad Social, como son la contingencia y la necesidad 56. Pero precisamente la financiación pública del gasto sanitario mayoritariamente costeado a cargo de los impuestos frente a las cotizaciones es la técnica que se ha venido utilizando para mantener tanto el derecho de acceso universal como la equidad en la atención sanitaria. Se debe sin embargo separar el acceso universal de la gratuidad de las prestaciones, que no viene estrictamente impuesta por la configuración constitucional, de la protección a la salud como un derecho social. Por lo tanto el legislador puede supeditar el acceso a las prestaciones sanitarias con cargo a los fondos públicos al pago de una determinada aportación dineraria (copago), a la vinculación con la Seguridad Social o a la posesión de una determinada autorización administrativa. Afirmar que el derecho a la salud tiene cuerpo de derecho pero tiene el alma de I. Borrajo Iniesta, La huida hacia fórmulas de gestión de Derecho Privado en la prestación de servicios sanitarios: la supuesta crisis del Derecho Administrativo, en AA.VV., La gestión de los servicios sanitarios. Modelos alternativos, cit., 106. 54 J. Pemán Gavín, La configuración de las prestaciones sanitarias públicas: cuestiones abiertas y retos pendientes, cit., 117. El ámbito subjetivo inicialmente comprendía los trabajadores activos y los pensionistas, así como los familiares a su cargo. 55 A.J. Piñeyroa De La Fuente, La consideración conjunta de contingencias y el principio de igualdad (en el sistema español de Seguridad Social), Madrid, Editorial Reus, 2008, 29. 56 F.J. Fernández Orrico, La Seguridad Social en el XXV Aniversario de la Constitución, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2004, 49, 135. 53

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principio rector, no puede servir para simplemente concluir con que nos encontramos ante un principio rector disfrazado de derecho. Se debe ante todo poner en relación la prestación con un cierto carácter instrumental del objeto protegido por el derecho a la salud, que lo conecta con otros bienes y principios constitucionales, así como con el principio de reversibilidad irrazonable de los derechos sociales. Ello no impide reconocer que, como apunta Carlos de Cabo, «el Estado Social no ha producido una estructura garantista de los derechos sociales a la manera como el Estado Liberal la construyó para los derechos individuales» 57. Sin embargo, aceptar esto no implica que se pueda esgrimir la sistemática constitucional como si la asistencia sanitaria, por razón de su inclusión en el catálogo de principios rectores, hubiera que entenderla como una potestad discrecional del poder público que acabaría por reducirlo a una forma de beneficiencia. Este es un problema común a la dogmática de los derechos sociales de prestación en la medida que las situaciones jurídicas que garantizan no parecen aptas para asegurar su efectividad 58. El margen de actuación que a este respecto goza el legislador debe comportar que no todas las necesidades o demandas sociales pueden tener cabida en los derechos sociales de prestación, derivando de ahí su carácter no absoluto. En ese carácter limitado de los derechos sociales de prestación se encontraría implícita la efectividad de los derechos sociales de prestación dentro de lo posible. Lo que debemos plantearnos es si dentro de esas restricciones legítimas que el legislador puede imponer pueden tener cabida los recortes de prestaciones. 3. – El recorte del gasto social y, en concreto, el recorte en el gasto en prestaciones sanitarias forma parte del conjunto de medidas que se han aplicado en situaciones de insostenibilidad del gasto sanitario. Este tipo de medidas han de ser sin embargo examinadas a la luz de los bienes y principios constitucionales que están en juego en el caso particular del derecho a la salud. En concreto, dedicaremos algunas reflexiones a bienes constitucionales que habrán de ser tenidos en cuenta, como el derecho a la vida, el respeto a la dignidad humana, la equidad de medidas restrictivas en la atención sanitaria y por último el principio de irreversibilidad o de no regresión de prestaciones sociales. Si se parte de la premisa de que las prestaciones sanitarias que el Estado Social debe afrontar pueden reconducirse al concepto de Daseinsvorsorge 59, que popularizara Forsthoff 60, no existe un orden social preconfigurado constitucionalmente que venga marcado de manera estricta y precisa. C. De Cabo, La crisis del Estado Social, Barcelona, PPU, 1986. E. Cuenca Carmona, Los derechos sociales de prestación y el derecho a un mínimo vital, en Nuevas políticas públicas. Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas, 2006, 2, 177. 59 Sobre su significado cfr. L. Martín-Retortillo Báquer, La configuración jurídica de la administración pública y el concepto de “Daseinsvorsorge”, en Revista de Administración Pública, 1962, 38, 35 ss. 60 E. Forsthoff, La Administración como aportadora de prestaciones (1938), en Id., Sociedad industrial y Administración Pública, Madrid, ENAP, 1967. 57 58

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3.1. – Al igual que otros derechos sociales de prestación, el derecho a la salud presenta una indudable conexión con otros bienes y derechos constitucionales, señaladamente con la protección de la dignidad humana. Más en concreto, derechos como a la vivienda digna, la salud o la educación se insertan en un conjunto de previsiones constitucionales que vienen a constituir el núcleo de la dignidad existencial que propugna la Constitución a través de la cláusula del Estado social. Sin embargo, conforme a cierta exégesis de los derechos sociales, habría prevalecido una lectura que ha venido entendiendo que su banco de pruebas era más bien la generalización de las políticas sociales mediante la legislación antes que la judicialización de su tutela, de manera que el valor jurídico de los derechos sociales se equiparaba al de los principios rectores, a los que se reconoce un valor interpretativo e informador de la legislación. El derecho a la salud no tendría por tanto más eficacia que la derivada de una interpretación secundum Constitutionem, que impone a jueces y Tribunales «ejercer su función jurisdiccional de conformidad con los valores, principios y derechos constitucionales y ello, no solo en los supuestos de interpretación declarativa de las normas jurídicas, sino también en la llamada interpretación integradora, cuando así lo imponga la adecuación de la norma a la Constitución» 61. Sobre este fundamento, la función que correspondería al legislador en la configuración del derecho a la salud no sería la de una mera aplicación o ejecución de la Constitución, pues éste a diferencia del Gobierno no se encuentra vinculado positivamente a la Constitución, sino que mantiene con ésta una vinculación negativa que tiene como efecto el que «las opciones políticas y de gobierno no están previamente programadas de una vez por todas, de manera que lo único que cabe es (…) desarrollar ese programa previo» 62. La mencionada posición doctrinal no es aceptada empero por quienes ven en ella una degradación y una desnaturalización de los derechos sociales. Ante tal lectura reduccionista propugnan una actitud de resistencia constitucional que se asienta en el valor axiológico que tiene el derecho a la salud, dada su naturaleza de necesidad básica del ser humano 63. Desde estos presupuestos se ha pretendido construir una garantía jurídico-constitucional del derecho a la salud que tiene como principal tesis argumental la existencia de derechos sociales fundamentales cuyo menoscabo supondría una especial violación del principio de dignidad humana. Ello ha dado pie a Cfr. STC n. 103/1990, de 4 de junio, F.J. 2. STC n. 11/1981, de 8 de abril, F.J. 7. 63 Miguel Ángel García Herrera, apunta que con la resistencia constitucional se pretendería por una parte suplir las carencias materiales de la ley, y asea en su vertiente de indefinición programática o en su aspecto de esquema procedimental, apelando, en última instancia, a los contenidos consagrados constitucionalmente, y por otra parte, «salvaguardar la vocación transformadora consustancial a la Constitución», (M.A. García Herrera, Poder Judicial y Estado Social: Legalidad y resistencia constitucional, en P. Andrés Ibáñez, Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción, Madrid, Trotta, 1996, 82). 61 62

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acuñar el término de derecho materialmente fundamental 64. La categoría de derechos sociales fundamentales viene por tanto a suponer una elevación en cuanto a la vinculación negativa del legislador a estos derechos. En apoyo del carácter fundamental del derecho a la salud del art. 43 CE no faltan autores que advierten que dicho precepto excede la naturaleza de un mero principio rector, ya que no es exacto atribuirle dicho carácter a todos los enunciados del Capítulo III de la Constitución, ya que en él conviven disposiciones de muy distinta naturaleza, de modo que bajo la rúbrica de principios rectores se ha dado acogida, entre otras cosas, a lo que realmente son mandatos de optimización de ciertos bienes constitucionales 65, entre los cuales el propio TC ha admitido la Seguridad Social, dado que los arts. 41 y 50 CE imponen configurar el sistema de Seguridad Social, más adecuado para conseguir los fines constitucionalmente previstos dentro de las posibilidades reales 66. Incluso hay construcciones doctrinales que propugnan la justiciabilidad del derecho a la salud a partir de una combinación de las diversas interpretaciones (literal, sistemática, auténtica y finalista) del art. 53.3 CE, que dispone que los principios rectores «solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». Lo destacable de esta construcción es que, según la tesis defendida, el principio de dignidad de la persona serviría de fundamento para extraer la vigencia del principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el cual todo derecho social no difiere en su naturaleza a un derecho fundamental, por lo que nada se opone a su justiciabilidad en el plano conceptual, pues de otro modo no puede tenerse por un derecho subjetivo 67. Para salvar el obstáculo que supone el art. 53.3 CE, que parece decir lo contrario, se propone una interpretación gramatical del precepto que excluye de justiciabilidad directa solo a los principios rectores, pero no a los derechos sociales del Cap. III CE, cuya justiciabilidad estaría garantizada por el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. La naturaleza de estos derechos se asemejaría así a la de una garantía institucional 68, pues a pesar de tratarse de derechos de configuración legal, existe una prefiguración constitucional del contenido del derecho que se asocia a una imagen reconocible del mismo según la conciencia social de cada tiempo y lugar 69. Desde este pun64 J.J. Solozábal, Una revisión de la teoría de los derechos fundamentales, en Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, 2001, 4, 112. 65 P. Tenorio Sánchez, El Tribunal Constitucional, la cláusula social y los derechos sociales, en M.J. Terol Becerra, L. Jimena Quesada (dirs.), Tratado sobre protección de derechos sociales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, 19. 66 STC n. 189/1987, de 24 de noviembre, F.J. 10. 67 G. Escobar Roca, Indivisibilidad y derechos sociales: de la Declaración Universal a la Constitución, en M.J. Terol Becerra y L. Jimena Quesada (dirs.), Tratado sobre protección de derechos sociales, cit., 83. 68 Para un buen resumen de la utilidad de la técnica de la garantía institucional aplicada a la protección de la salud, vid. M. León Alonso, La protección constitucional de la salud, cit., 279. 69 J. Ponce Solé, El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos.

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to de vista se puede decir que el derecho a la salud en forma de prestaciones universales forma parte no solo de la conciencia moral de esta época, como observa Encarnación Carmona para los derechos asistenciales 70, sino que nos atrevemos a añadir que también es parte esencial de la conciencia jurídica colectiva del modelo de Estado Social constitucionalizado. La propia Seguridad Social es una de las garantías institucionales que contiene la Constitución, según ha reconocido expresamente el TC 71. Con independencia de esa imagen de la conciencia social, existe un componente teleológico que es inseparable del derecho a la salud y que debe formar parte de los bienes protegidos por este derecho, de manera análoga a lo que sucede con derechos como la vivienda o el medio ambiente, y que debe ser identificado con la protección y mejora de la calidad de vida 72. Se debe admitir por tanto que la atención sanitaria incide en un ámbito de la persona que afecta a lo que es uno de los bienes esenciales del ser humano 73, figurando el derecho a la salud entre los derechos especialmente sensibles a las necesidades más vitales de la persona humana, de manera que indiscutiblemente debe entenderse comprendido en la esfera de la dignidad de toda persona. Recientemente el TC ha identificado la dignidad en el ámbito de la sanidad como «un valor de indudable relevancia constitucional» (ATC n. 96/2011, de 21 de junio). En razón de ello la doctrina se ha planteado si el Real Decreto Ley n. 16/2012 respeta tanto en su vertiente individual como colectiva el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE) y la dignidad de la persona y sus derechos inherentes (art. 10.1 CE), y en relación con ésta, si se respetan también los derechos de los extranjeros en España (art. 9.3 CE) 74. Se ha abierto paso por ello en la doctrina española un planteamiento similar al de algunos autores alemanes (Dürig, Nipperdey), que conectan el derecho a la vida y el principio de Estado social a la garantía de un mínimo existencial que impone al Estado la obligación jurídica de procurar un mínimo de bienes materiales para una vida digna 75. Esta obligación jurídica derivaría de un derecho fundamental a la subsistencia digna, según la construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional Las líneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 2013, 65-66. 70 E. Carmona Cuenca, Los retos del Estado social, en M.J. Terol Becerra, L. Jimena Quesada (dirs.), Tratado sobre protección de derechos sociales, cit., 169. 71 STC n. 37/1994, de 10 de febrero, F.J. 3 d). 72 La intrínseca dificultad que presenta la indeterminación de la calidad de vida como cláusula moduladora del alcance de otros derechos no está reñida con la exigencia de racionalizar los recursos para evitar el deterioro de condiciones previas y legítimas del disfrute en este caso de las prestaciones sanitarias. Cfr. R. Martín Mateo, La calidad de vida como valor jurídico, en Revista de Administración Pública, 1988, 117, 67. 73 J. Pemán Gavín, La configuración de las prestaciones sanitarias públicas: cuestiones abiertas y retos pendientes, cit., 96. 74 J.M. Souvirón Morenilla, Reformas en la asistencia sanitaria pública: ¿racionalización del servicio o cambio de modelo?, cit., 37. 75 J. Ponce Solé, El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos. Las líneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social, cit., 60 y 63.

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alemán en su Sentencia de 9 de febrero de 2012, que ha extraído a partir de la dignidad humana (art. 1 de la Constitución alemana) y del principio de Estado Social (art. 20.1 de la Constitución), un derecho fundamental no declarado hasta ahora a percibir una renta mínima de subsistencia en importes adecuados a una existencia digna. 3.2. – La equidad en el ámbito de la asistencia sanitaria es además uno de los objetivos que tanto el legislador estatal como el de la UE se han planteado impulsar. La equidad plantea exigencias como la de asignar recursos según las necesidades diferenciadas y heterogéneas de grupos de población, la supresión de las desigualdades sociales evitables, recibir la atención sanitaria según cada necesidad, la igual calidad de la atención sanitaria y en la contribución a la financiación de la sanidad en función de la capacidad de renta de cada persona mediante impuestos directos progresivos 76. Algunas de estas exigencias han obtenido el correspondiente reconocimiento normativo en la legislación estatal, empezando por la Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986, que en su art. 12 garantizaba que el acceso a las prestaciones sanitarias se realizarán en condiciones de igualdad efectiva, disponiendo para ello que los poderes públicos orientarán sus políticas a garantizar el acceso a los servicios sanitarios en todo el territorio español. Pero donde se recoge una regulación más detallada es en la Ley n. 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, cuerpo legal en el que, junto a una serie de principios y objetivos, se imponen una serie de obligaciones a la administración Pública, a la vez que se garantizan derechos de los usuarios del Sistema Nacional de Salud. Entre los objetivos expresamente se recoge el de regular las acciones de coordinación y cooperación entre las Administraciones sanitarias «para la superación de las desigualdades en salud», garantizando de este modo la equidad. El art. 2.a) sanciona entre sus principios, el de la prestación de los servicios a los usuarios del SNS en condiciones de igualdad efectiva y calidad. Asimismo el art. 23 que lleva por rúbrica la garantía de accesibilidad, dispone que «todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud tendrán acceso a las prestaciones sanitarias reconocidas en esta ley en condiciones de igualdad efectiva». Ahora bien, junto a la garantía de accesibilidad como mecanismo de salvaguardia de una igualdad efectiva, la Ley de Cohesión y calidad incorpora una garantía de movilidad, concretada en su art. 24 en el que se establece que «el acceso a las prestaciones sanitarias reconocidas en esta ley se garantizará con independencia del lugar del territorio nacional en el que se encuentren en cada momento los usuarios del Sistema Nacional de Salud». Esta disposición se completa con lo dispuesto en el art. 4 c), en donde se explicitan una serie de derechos de los usuarios del SNS, entre los que figura el «derecho a 76 J.L. Beltrán Aguirre, La universalización de la asistencia sanitaria en España en el marco de los objetivos de la Unión Europea en materia de salud y del artículo 35 de la Carta de Derechos fundamentales, en J.F. Pérez Gálvez, R. Barranco Vela (dirs.), Derecho y Salud en la Unión Europea, Granada, Comares, 2013, 106.

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recibir, por parte del servicio de salud de la comunidad autónoma en la que se encuentre desplazado, la asistencia sanitaria del catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud que pudiera requerir, en las mismas condiciones e idénticas garantías que los ciudadanos residentes en esa comunidad autónoma». A tenor por tanto de lo dispuesto en esos dos preceptos normativos, se reconoce una estricta igualdad de trato en cuanto a asistencia sanitaria en cualquier parte del territorio, incluidos los no residentes. El problema que se plantea es el de financiar los gastos por la atención a los enfermos desplazados dentro de un sistema descentralizado de financiación de la Sanidad en el que cada Comunidad Autónoma corre con los costes de sus propios servicios sanitarios. Para solventar esta situación, en la que un servicio de salud autonómico debe financiar la asistencia sanitaria prestada a personas residentes en otra Comunidad Autónoma, el Real Decreto Ley n. 16/2012 crea el Fondo de Garantía Asistencial, que tiene por misión compensar entre CC.AA. las prestaciones dispensadas por sus servicios de salud a las personas desplazadas que tengan la condición de asegurados del SNS. Por otro lado, y siguiendo con la vertiente financiera, toda racionalización de recursos dirigida a disminuir el consumo sanitario tendrá efectos negativos sobre la equidad ya que, el efecto disuasorio se alcanza solo si se establecen precios a las prestaciones o a los fármacos y si se disminuye la cantidad de los servicios sanitarios o su calidad 77. Como alternativas a una reducción de las prestaciones sanitarias quedan la mejora de la dotación de las partidas presupuestarias en sanidad en detrimento de otras partidas de gasto público, el aumento de los ingresos totales como resultado de una mayor presión fiscal o bien la sustitución de la financiación pública por la financiación privada 78, junto a otras medidas de racionamiento de la demanda (como la participación de los usuarios en el pago de la prestación), o bien medidas de racionalización de la oferta, mediante presupuestos cerrados, control de plantillas y sus salarios y la regulación de precios 79. Aun así el principal medio de limitación de prestaciones hasta ahora han venido siendo las listas de espera, clásico mecanismo de los sistemas gratuitos o sin precios de mercado, aunque con efectos indeseables sobre la equidad 80. Ahora bien, un modelo basado en la financiación mediante ingresos fiscales combinado con una gratuidad de la asistencia generalizada, impone que los gastos a afrontar de manera obligatoria solo con recursos fiscales generales acaba por cuestionar los niveles de

77 J.M. Cabasés Hita, Los condicionantes económicos en la evolución de los modelos de gestión de los servicios sanitarios, cit., 34. 78 J. Del Llano, Eficiencia, equidad, prioridades y objetivos de política sanitária, en Gestión clínica sanitaria, vol. 12, 2010, 8. 79 J.M. Cabasés Hita, Situación sanitaria actual en España: la financiación, en J. Gafo (ed.), El derecho a la asistencia sanitaria y la distribución de recursos, Madrid, Universidad Pontificia de Comillas, 1999, 25. 80 A. Couceiro Vidal, El problema ético de la asignación de recursos sanitarios, en J. Gafo (ed.), El derecho a la asistencia sanitaria y la distribución de recursos, cit.,144.

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prestación por su insostenibilidad respecto al límite de déficit público 81, habida cuenta de que una política fiscal expansiva con aumento del gasto público para muchos solo debe ser financiada con una mayor presión fiscal, ya que no puede ser contrarrestada con políticas inflacionistas que financien el déficit a través de la moneda. 3.3. – La valoración doctrinal de las medidas adoptadas mediante el Real DecretoLey n. 16/2012 ha sido crítica por cuanto se ha interpretado como una regresión tanto en prestaciones como en beneficiarios de las mismas. Desde otras instancias se ha sostenido que este Real Decreto Ley n. 16/2012 implica la “despatrimonialización” del derecho a la salud de los extranjeros y de españoles en el extranjero, que ya formaba parte de su patrimonio jurídico desde la Ley General de Salud Pública 82. Otros extienden sus críticas al conjunto de medidas en general, asegurando que han supuesto «un claro empeoramiento y retroceso en las condiciones de la prestación sanitaria ofertada hasta ese momento a la ciudadanía en general» 83, que no solo afectan a los derechos de los usuarios, sino también al personal sanitario, sometido a reducciones de plantilla mediante jubilaciones masivas e indiscriminadas. Otros autores advierten de la ruptura que el Real Decreto Ley n. 16/2012 ha supuesto respecto a «la línea progresivamente ampliativa de las prestaciones con que hasta ahora y como un valor entendido (…) se había construido en España el Estado de bienestar», llegando a considerarlo como una involución 84. Las construcciones doctrinales que defienden la existencia de una prohibición de retroceso o de reversibilidad de los derechos sociales (Nichtumkehrbarkeit) tienen como principal virtualidad la de hacer recaer en la jurisdicción constitucional la función de control sobre posibles regresiones de derechos 85. Desde estas posiciones se subraya que debe corresponder a los Tribunales constitucionales garantizar que no todo puede ser regulado por el mercado y que los derechos sociales como derechos fundamentales no deben ser confundidos con derechos individuales a adquirir en el mercado según su capacidad de renta, o con cuotas de prestaciones, dado que aunque pueda ser justificado como derivación del principio de libertad, no sería otra cosa que una suerte de democracia censitaria 86. La función asignada a los Tribunales constitu81 A. Brancasi, M. Cresti, L’assistenza sanitaria tra scarsità delle risorse pubbliche ed apporto del ‘mercato’, en AA.VV., Contenimento della spesa pubblica ed efficienza dell’Amministrazione nella crisi dello Stato sociale: Il caso della sanità, Pisa, Pacini, 1997, 77. 82 Dictamen n. 59/2013, de 1 de marzo, del Consejo consultivo de Canarias, 5. 83 J. Cantero Martínez, Constitución y derecho a la protección de la salud. ¿Existe algún límite frente a los recortes sanitarios?, en Revista CESCO de Derecho de Consumo, 2013, 8, 4. 84 J.M. Souvirón Morenilla, Reformas en la asistencia sanitaria pública: ¿racionalización del servicio o cambio de modelo?, cit., 32-33. 85 Ch. Courtis y V. Abramovich, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, 92-116. 86 R. Greco, Diritti sociali, logiche di mercato e ruolo della Corte costituzionale, en Questioni Giustizia, 1994, ns. 2-3, 276.

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cionales tendría un sentido negativo, pues tendrían encomendada la tarea de evitar la violación de los principios constitucionales ante una legislación regresiva 87. La aplicación de un principio de irreversibilidad solo puede tener cabida en nuestro sistema constitucional como control de la razonabilidad de una reforma in peius de las prestaciones sociales contraria al principio de proporcionalidad y de equidad o no exigido por circunstancias sobrevenidas 88. De ahí que, como apunta cierta doctrina, toda legislación encaminada sin motivos que lo justifiquen a la supresión o recorte de contenidos propios de derechos sociales reconocidos con anterioridad por las leyes debe considerarse inconstitucional a priori 89. No existirían por tanto en la regulación constitucional referencias suficientes para sostener una irreversibilidad absoluta del derecho a la salud, pues como atinadamente se ha observado, ello implicaría «un vaciamiento inaceptable del principio de pluralismo político y de la cláusula de Estado democrático», por entender que se suprimiría la existencia de las opciones que posibilita una norma tan abierta como la Constitución (que no es una norma a ejecutar), pero sobre todo porque excedería todo margen de razonabilidad no atender a las posibilidades reales de los recursos económico-financieros del Estado en cada momento concreto 90. De hecho, desde la doctrina se señala que el sistema sanitario español viene a identificarse con un modelo de relativa escasez de recursos públicos a él dedicados, lo cual no debe interpretarse como una protección ineficaz de la salud, sino que, dado el nivel de cobertura y de medios, se debe hablar de eficaz protección 91. Esta línea que exige una razonabilidad o proporcionalidad en el retroceso de las prestaciones es la seguida por la mayoría de jurisdicciones constitucionales de nuestro entorno 92, puesto que no acuden al principio de prohibición de retroceso social, sino L. López Guerra, en J. De Esteban y Luis López Guerra, El régimen constitucional español, Barcelona, Labor, vol. 1, 1984, 349. 88 Como indica Navarro Munuera, la irreversibilidad se podría predicar del núcleo esencial del contenido normativo del derecho a la tutela de la salud, pudiendo ser objeto de regresión el ámbito de las prestaciones sanitarias de carácter no fundamental, siempre que las medidas de regresión en la política social pudieran catalogarse como razonables en función de las circusntancias económicas sobrevenidas. Cfr. J. Navarro Munuera, Bioética y Ley general de Sanidad, en M. Casado (coord.), Materiales de Bioética y Derecho, Barcelona, Cedecs, 1996, 104. 89 L. Parejo Alfonso, El Estado social administrativo: algunas reflexiones sobre la “crisis” de las prestaciones y los servicios públicos, en Revista de Administración Pública, 2000, 153, 224. 90 Suscita por ello gran interés la reciente adopción de leyes autonómicas con las que se busca blindar el nivel de prestaciones sociales. Este es el caso de Andalucía, donde ya ha comenzado la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de Garantías y Sostenibilidad del Sistema Sanitario Público de Andalucía (SSPA), y que contiene un art. 5 que dispone que «La Comunidad Autónoma de Andalucía garantiza el mantenimiento y el funcionamiento de los servicios que integran el SSPA, así como la naturaleza pública de la prestación de la asistencia sanitaria, haciendo perdurables en el tiempo los beneficios que el estado del bienestar aporta a la ciudadanía en lo que a la protección de la salud se refiere». 91 M. Vaquer Caballería, Derechos sociales, crisis económica y principio de igualdad, en AA.VV., Informe Comunidades Autónomas 2011, Madrid, Marcial Pons, Instituto de Derecho Público, 76. 92 Así, por ejemplo en Italia, la jurisprudencia de la Corte costituzionale se mantiene constante a su doctrina que considera que la tutela del derecho a la salud en su vertiente de pretensión a recibir 87

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a la cláusula de reserva de lo posible 93. No se debe en consecuencia confundir el control de razonabilidad y proporcionalidad con la aplicación de un pretendido principio de irreversibilidad de las conquistas sociales, que además de no tener una base cierta en precepto constitucional alguno, no es el tipo de canon que jurídicamente parezca más adecuado 94. No hay tampoco ni en la Constitución ni en la jurisprudencia constitucional los elementos suficientes para considerar que exista algo parecido a la consagración de la vieja teoría de los derechos adquiridos 95. No faltan sin embargo autores que deducen dicho principio a partir del programa de realización de la igualdad sustancial que comporta el Estado Social, de manera que retroceder respecto a lo alcanzado entraría en contradicción con la legitimación democrática del poder, toda vez que la democracia en el Estado Social no solo es procedimental sino que reposa también en la eficacia de la solución de las necesidades sociales 96. Además de la ausencia de soporte normativo, según la doctrina fijada por el TC para los derechos sociales prestacionales, el contenido del derecho a la salud puede ser determinado por el legislador en función de los recursos económicos disponibles y de las prioridades de gasto de la mayoría política de cada momento 97. De manera más clara el TC ha afirmado que «la sostenibilidad del sistema sanitario público impone a los poderes públicos la necesidad de adoptar medidas de racionalización del gasto sanitario, necesarias en una situación caracterizada por una exigente reducción del gasto público, de manera que las administraciones públicas competentes tienen la obligación de distribuir equitativamente los recursos públicos disponibles y favorecer un uso racional de este Sistema» 98. No obstante y a pesar de su doctrina anterior, el TC no ha dudado en catalogar el derecho a la salud como «un valor de indudable relevancia constitucional» 99 al que se ha de reconocer una “importancia singular” 100. prestaciones, «non può non subire i condizionamenti che lo stesso legislatore incontra nel distribuire le risorse finanziarie delle quali dispone» si bien las «esigenze della finanza pubblica non possono assumere, nel bilanciamento del legislatore, un peso talmente preponderante da comprimere il nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana». 93 En cuanto a la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht alemán (BVerfGE), caben citar entre otras la BVerfGE 33, 303, 330 (numerus clausus I); 43, 291, 314 (numerus clausus II). En cuanto a Italia cabe citar también entre otras las Sentenze della Corte costituzionale, n. 349/1985 y n. 457/1998. 94 En este sentido se pronuncia por ejemplo García Roca, quien llega a tildar el principio de irreversibilidad de las conquistas sociales de una fórmula de tipo más bien político e ideológico que de naturaleza realmente jurídica. Cfr. F.J. García Roca, Constitutional principles regarding the Spanish Social Security system: A citizen’s right, cit., 74. 95 Ibid., op. cit., 74. 96 M.A. García Herrera, Veinticinco años de derechos sociales en la experiencia constitucional española, en Revista de Derecho Político, 2003-2004, 58-59, 293. 97 STC n. 97/1990, de 24 de mayo. 98 ATC n. 96/2011, de 21 de junio, F.J. 6. 99 ATC n. 96/2011, de 21 de junio. 100 ATC n. 239/2012, de 12 de diciembre.

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La jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) viene también entendiendo que «la Seguridad Social, como cualquier entidad de igual naturaleza, tiene que garantizar tanto la eficacia e igualdad en los servicios prestados, como la necesaria estabilidad financiera del sistema. Ello conlleva el reconocimiento de unos límites inherentes a la asistencia debida por la Seguridad Social» 101. Además el imperativo tecnológico de la atención sanitaria ha sido abordado también por el TS, para el que el deseo de obtener «una asistencia conforme a las técnicas más avanzadas no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un sistema caracterizado por la limitación de medios y su proyección hacia una cobertura de vocación universal» 102. A la luz de lo anterior, la doctrina de la irreversibilidad de los derechos sociales, o de las conquistas sociales, en el mejor de los casos solo podría sostenerse para los derechos fundamentales o para aquellos derecho sociales con un contenido indisponible para el legislador, de forma que resulta necesario un contenido fijado expresamente por el constituyente 103. No es éste el caso del derecho a la salud, para el que el texto constitucional no ha predeterminado un mínimo prestacional y ha concedido al legislador la tarea de configuración 104. Quizás debido a esta dificultad, la mayoría de la doctrina española se alineó con las posiciones defendidas por algunos autores en la doctrina alemana 105, que rebajaron las tesis iniciales de esta teoría para defender que la irreversibilidad de un núcleo esencial en los derechos sociales, solo puede estar referido a aquel que haya configurado el legislador ordinario y solo en la medida y con la extensión de dicha configuración legal 106. A partir de la configuración recibida por el legislador, se entiende la irreversibilidad como la supresión sin razón o fundamento suficiente de prestaciones reconocidas anteriormente apoyándose en la cobertura proporcionada por los derechos sociales reconocidos en la Constitución 107. Tiene entonces sentido el punto de vista de Alexy, al considerar que la fuerza del principio de la competencia presupuestaria del legislador no es ilimitada y que no se trata de un principio absoluto, puesto que derechos individuales pueden tener un mayor peso que razones político-financieras 108. STS n. 4 de junio de 1986 y STS de 16 de noviembre de 1988. STS de 16 de noviembre de 1988. 103 L.E. Delgado Del Rincón, El derecho a la asistencia sanitaria de los inmigrantes irregulares, cit., 208. 104 J. Cantero Martínez, Constitución y derecho a la protección de la salud. ¿Existe algún límite frente a los recortes sanitarios?, cit., 8. 105 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Hedelberg y Karlsruhe, Ed. C.F. Müller, XI ed., 1999, 53-54. 106 L. Parejo Alonso, El Estado Social Administrativo: Algunas reflexiones sobre la crisis de las prestaciones y los servicios públicos, cit., 224; L. López Guerra, Las dimensiones del Estado Social de Derecho, Sistema, 1980, 38-39, 171. 107 D. Loperena Rota, La irreversibilidad de los derechos sociales, en Rev. Aranzadi doctrinal, 2012, 9, 9 ss. 108 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, II ed., 2007, 455. 101 102

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Por otra parte, colocar el parámetro de inconstitucionalidad en la irreversibilidad de las conquistas sociales llevaría a admitir una presunción de inconstitucionalidad respecto a las medidas limitadoras de derechos sociales cuya configuración tiene lugar legalmente, dejando de este modo fuera del canon de constitucionalidad la razonabilidad y proporcionalidad inherente a toda medida limitadora 109. Además, existe como dificultad añadida la de distinguir entre una reversibilidad fáctica y una reversibilidad normativa, es decir, si la prohibición de retroceso se refiere a una situación normativa o bien a la extensión del contenido de los bienes y derechos protegidos 110. Por esta razón, más que defender la irreversibilidad en los niveles de prestación sanitaria, es preferible y tiene más sentido referirse a la inconstitucionalidad de las medidas que lleven a un retroceso o un empeoramiento cuando éstas incurran en discriminación, arbitrariedad, irrazonabilidad, desproporción o incluso hay quien vincula también el principio de seguridad jurídica con la irreversibilidad de los derechos sociales 111. Lo mismo cabría decir de ese tipo de medidas cuando no sean conciliables con el principio de concordancia en la protección de otros bienes constitucionales, de modo que no cabe defender la existencia de un principio general de “autoreversibilidad de las opciones legislativas” desvinculado de preceptos y directivas constitucionales 112, entre los que ya antes de la crisis venía figurando el principio de estabilidad presupuestaria 113. El objeto del escrutinio constitucional de las medidas restrictivas del derecho a la salud no vendría determinado entonces por la prohibición de un retroceso en cuanto a las prestaciones anteriores, sino que ha de estar guiado y presidido por un mandato de optimización encaminado a la elevación de la protección de la salud en la medida de lo posible (en la línea de la Vorbehalt des Möglichen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal alemán), de modo que la asistencia sanitaria no puede ser entendida como una opción del legislador, sino como una exigencia constitucional 114. Se ha de reparar que en este caso la “reserva de lo posible” no jugaría como límite o como objeción fáctica de la garantía de los derechos prestacionales, sino que operaría como garantía de esos derechos tal y como ha apuntado 109

208.

L.E. Delgado Del Rincón, El derecho a la asistencia sanitaria de los inmigrantes irregulares, cit.,

110 C. Queiroz, O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais (Princípios dogmáticos e prática jurisprudencial, Coimbra, 2006, 74. 111 L.E. Delgado Del Rincón, El Estado social y la fragilidad de los derechos sociales en tiempos de crisis económica, cit., 52. 112 C. Queiroz, O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais, cit.,117. 113 Así, por ejemplo, la Sentenza della Corte costituzionale n. 457/1998 (ponente Valerio Onida), explicaba que por principio debe considerarse admisible una intervención legislativa que modifique el ordenamiento público de las pensiones, pero el legislador tendrá que hacerlo en el marco de una exigencia de equilibrio financiero cuando no esté en juego la garantía de las exigencias mínimas de protección de la persona. 114 A. Menéndez Rexach, El derecho a la asistencia sanitaria y el régimen de las prestaciones sanitarias públicas, en Derecho y Salud, vol. 11, 2003, 26.

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Sarlet, quien entiende que la invocación a la indisponibilidad de recursos puede ser utilizada especialmente en la hipótesis de conflicto entre derechos con el objetivo de salvaguardar el núcleo esencial de otro derecho fundamental 115. La jurisprudencia del TC suministra algunos ejemplos en los que por ejemplo ha llegado a afirmar que «no se puede privar al trabajador sin razón suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas», si bien en el caso concreto se conectaba esa privación a un resultado discriminatorio 116. Sin embargo esta afirmación contrasta con pronunciamientos posteriores, en los que el TC niega que de los arts. 41 y 50 de la Constitución, relativos a la Seguridad Social pueda deducirse «… que la Constitución obligue a que se mantengan todas y cada una de las pensiones iniciales en su cuantía prevista ni que todas y cada una de las ya causadas experimenten un incremento anual» 117. Así pues, el TC español, aun reconociendo que resulta indisponible para el legislador la preservación de la Seguridad Social como garantía institucional 118, subraya que «el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social es un derecho de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquel» 119. Ordenamientos como el colombiano o el brasileño ofrecen algunas soluciones en extremo imaginativas e interesantes en cuanto a la posibilidad de configurar a través de diversos mecanismos una exigibilidad de los derechos sociales fundamentales ante una denegación o minoración en las prestaciones, como por ejemplo, en intervenciones quirúrgicas, tratamientos y en la práctica de pruebas diagnósticas. En efecto, es especialmente en los modelos de fuerte intervención judicial como los citados, donde se registran las soluciones más innovadoras, claramente ligadas al favorecimiento de una postura proactiva de los órganos jurisdiccionales en la salvaguardia de los derechos sociales. No siendo posible aquí más que esbozar algunas de estas soluciones, mencionaremos la posibilidad en Brasil de exigir el cumplimiento a una prestación sanitaria mediante exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración. Incluso algún autor ha llegado a contemplar la ejecución forzosa de resoluciones judi115 I. Wolfgang Sarlet, Los derechos sociales a prestaciones en tiempos de crisis, en M.A. Presno Linera (coord.), Crisis económica y atención a las personas y grupos vulnerables, Procuradora General del Principado de Asturias-Universidad de Oviedo, 2012, 13. 116 STC n. 81/9182, de 21 de diciembre, F.J. 3. 117 Parte para ello el TC de que «el concepto de “pensión adecuada” no puede considerarse aisladamente, atendiendo a cada pensión singular, sino que debe tener en cuenta el sistema de pensiones en su conjunto, sin que pueda prescindirse de las circunstancias sociales y económicas de cada momento y sin que quepa olvidar que se trata de administrar medios económicos limitados para un gran número de necesidades sociales. Lo mismo cabe decir de la garantía de actualización periódica, que no supone obligadamente el incremento anual de todas las pensiones» (STC n. 134/1987, de 21 de julio, F.J. 5). 118 STC n. 32/1981, de 28 de julio, F.J. 3 119 Inter alia, STC n. 37/1994, F.J. 3 y STC n. 128/2009, F.J. 4.

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ciales sobre el derecho a la salud mediante la expropiación judicial del patrimonio público en las determinadas circunstancias 120. Las reflexiones anteriores no pueden desligarse de la evolución del Estado Social, que ha seguido una trayectoria un tanto paradójica, pues a la ampliación y expansión de los derechos sociales ha correspondido de manera opuesta una falta de efectividad en su actuación, impuesta por la finitud de los recursos económicos disponibles, que han puesto de manifiesto que la consecución de determinados objetivos de tipo económico solo pueden obtenerse a expensas de otros objetivos de tipo social y político. La optimización de derechos nunca puede tener lugar sin atender a otros fines y bienes constitucionales, de ahí que se haya admitido que el reconocimiento y garantía de los derechos y libertades nos sitúan frente a una elección de suma cero, en la que todo avance en el reconocimiento y garantía de derechos y libertades trae consigo una regresión en el reconocimiento de otro derecho o en la protección de un mecanismo de garantía. Esta observación adquiere si cabe mayor importancia a raíz de la consagración constitucional del principio de estabilidad presupuestaria que impone límites y controles al déficit público estructural y a la deuda pública (arts. 135.1 y 135.2 CE). Ante todo la consagración constitucional de este principio se perfila como un condicionante en el mantenimiento del Estado Social, tal y como expresaba el Preámbulo del texto de reforma constitucional, en el que se señalaba que «la estabilidad presupuestaria adquiere un valor verdaderamente estructural y condicionante de la capacidad de actuación del Estado, del mantenimiento y desarrollo del Estado Social que proclama el art. 1.1 de la propia Ley Fundamental y, en definitiva, de la prosperidad presente y futura de los ciudadanos». El significado normativo del límite del gasto y de endeudamiento para la sostenibilidad del déficit puede ser interpretado por tanto como un mandato de optimización que debe respetar la ponderación entre una máxima consecución de los principios y derechos del Estado social y una mínima desviación de la estabilidad presupuestaria 121. En su actuación los poderes públicos por tanto deberán alcanzar la optimización de las prestaciones sanitarias persiguiendo al mismo tiempo el objetivo de la estabilidad presupuestaria, para lo cual resultará imprescindible llevar a cabo una labor de ponderación que tenga en cuenta, de un lado, las necesidades sociales y, de otro, la disponibilidad y equilibrio presupuestarios. Por ello hay quien ha defendido que el principio de estabilidad presupuestaria no condiciona los presupuestos básicos del Estado social, dado que la optimización de recur120 Entre esos bienes patrimoniales públicos se proponen los siguientes: (a) bienes públicos de la unión, como las tierras abandonadas, o bienes públicos en general no afectados, como los recursos financieros fruto de recaudación tributaria; (b) bienes y recursos financieros afectados al servicio público no esencial, accesorio y típicamente privado, como los gastos destinados a la propaganda gubernamental en los medios o a la compra de vehículos oficiales lujosos; (c) bienes y recursos destinados al pago de deudas pasadas, en cuanto, per se, no fuesen capaces de impedir la continuidad de un servicio público esencial. Cfr. R. Pelingeiro, Nuevas perspectivas de la judicialización de la salud en Brasil a la luz del derecho a un mínimo existencial, en Derecho y Salud, 2014, 24, 1, 16. 121 M. Vaquer Caballería, Derechos sociales, crisis económica y principio de igualdad, cit., 82.

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sos en la prestación de derechos sociales impone esa necesaria ponderación entre optimización de prestaciones y optimización de los recursos públicos atendiendo las necesidades y limitaciones presupuestarias 122. La regla de ponderación no implica de entrada prohibición alguna en el umbral de gasto, sino tan solo la modulación del mismo. No se derivaría en este sentido del principio constitucional de estabilidad ninguna prioridad absoluta o postergación en materia de gasto respecto a los derechos sociales. Admitirlo así significaría admitir una interpretación devaluadora de la normatividad constitucional que condicionaría el gasto en prestaciones sociales en aras incluso de entidades privadas que se pronuncian sobre la solvencia económica de los estados. Ahora bien, es necesario también poner de manifiesto que la regla de ponderación puede devenir una regla de subsunción cuando la ampliación o el mantenimiento de las prestaciones sanitarias suponga superar el límite del déficit público o de la deuda 123, puesto que superado dicho límite, el principio de estabilidad no opera a través de una ponderación sino que deviene una regla de prohibición que no permite modulaciones. Al respecto, la Ley Orgánica que fija el límite de déficit para el Estado y las CC.AA. asume una función constitucional insoslayable, cumpliendo el papel de una norma interpuesta que integra el parámetro de constitucionalidad de las demás leyes. 4. – La Constitución, como ha expresado el TC, «no solo atribuye al Estado una facultad, sino que le exige que preserve la existencia de un sistema normativo sanitario nacional con una regulación uniforme mínima y de vigencia en todo el territorio español, eso sí, sin perjuicio, bien de las normas que sobre la materia puedan dictar las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivas competencias dirigidas, en su caso, a una mejora en su ámbito territorial de ese mínimo común denominador establecido por el Estado» 124. Parece incontrovertible que recae, dentro de la competencia de la legislación de las bases estatales, definir quiénes pueden considerarse asegurados y en consecuencia tener acceso al Sistema Nacional de Salud, al igual que la definición de las concretas prestaciones sanitarias que deban ser garantizadas como parte de la denominada «cartera común», que ampara al legislador estatal para fijar un común denominador normativo que asegure el disfrute en condiciones de igualdad, del acceso a la sanidad de los ciudadanos con independencia del lugar de residencia. Se desprende asimismo del marco constitucional competencial que también entra de lleno en ese ámbito de las bases estatales la delimitación de las diferentes modalidades de prestaciones sanitarias comunes (tanto básicas, como suplementarias y los servicios accesorios). P. Sala Sánchez, La garantía constitucional de los derechos económicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis económica, Lectio de la Investidura Honoris causa, Universitat de Valencia, 2014, 33. 123 M. Vaquer Caballería, Derechos sociales, crisis económica y principio de igualdad, cit., 112. 124 STC n. 98/2004 de 25 de mayo, F.J. 7. 122

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El propio TC recientemente ha reiterado la línea jurisprudencial que viene manteniendo (SSTC n. 98/2004, de 25 de mayo; y n. 22/2012, de 16 de febrero, FJ 3) a tenor de la cual el Estado tiene atribuida como competencia legislativa de bases «la definición del sistema de financiación de la sanidad, lo que incluye tanto la garantía general de financiación pública como, dentro de esta garantía, los supuestos en los que algunas prestaciones comunes que no son básicas (las “suplementarias” y de “servicios accesorios”) pueden estar sujetas a una financiación adicional con cargo al usuario del servicio (tasa o “copago”)» 125. Así pues, la distribución competencial en materia de Sanidad permite a las Comunidades Autónomas tener su política sanitaria, lo que quiere decir, en términos del propio TC, que «podrán aprobar sus propias carteras de servicios (de acuerdo con el art. 8 quinquies de la Ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud), y establecer servicios adicionales para sus residentes, pero siempre dentro del respeto al mínimo integrado por las carteras comunes. Es decir, las Comunidades Autónomas podrán mejorar el mínimo estatal, pero en ningún caso empeorarlo» 126. Un ejemplo de ampliación la Comunidad Valenciana, que adoptó el año 2000 el Decreto n. 26/2000, de 22 de febrero, por el que se establece el derecho a la asistencia sanitaria a ciudadanos extranjeros en la Comunidad Valenciana y se crea la tarjeta solidaria. La denominada “tarjeta solidaria” tenía por objeto extender las prestaciones públicas a los extranjeros que no cumplían con el requisito del empadronamiento 127. Otras medidas autonómicas adoptadas en virtud de su propia política sanitaria han estado encaminadas a extender la cobertura sanitaria a ciudadanos que antes de la Ley General de Salud Pública de 2011 resultaban excluidos de la misma, situación en la que se encontraban las personas en desempleo de larga duración 128. En cuanto a la financiación de las prestaciones sanitarias de las CC.AA., dado que la asistencia sanitaria en España es una prestación no contributiva, su financiación se lleva a cabo a través de los impuestos, de modo que la Sanidad aparece contemplada en la financiación general de cada Comunidad Autónoma. Dicho modelo de financiación se debe a que «el legislador básico estatal ha optado por un modelo asistencial y no asegurativo de la sanidad, es decir, por una asistencia sanitaria de financiación pública, que por tanto ha de ser financiada indirectamente por medio de impuestos y no directamente por la contribución del usuario» 129. Junto a la financiación general de STC n. 136/2012, de 19 de junio de 2012, F.J. 5. Cfr. STC n. 85/2014, de 29 de mayo de 2014, F.J. 3 c), STC n. 71/2014, FJ 7 b); STC n. 136/2012, F.J. 5. 127 Este decreto asegura la cobertura sanitaria en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles, a todos aquellos extranjeros que se encontraran en la Comunidad Valenciana inscritos en el padrón del municipio en el que residían, así como a los extranjeros no empadronados que contaran con escasos recursos económicos y a los extranjeros menores de 18 años. 128 La práctica totalidad de estas medidas han estado encaminadas a garantizar el derecho a la asistencia sanitaria pública y gratuita a las personas que causan baja en los regímenes de la Seguridad Social por cese en la actividad laboral. Cfr. J. Cantero Martínez, Universalidad y gratuidad de las prestaciones sanitarias públicas (Una perspectiva constitucional de los compromisos asumidos por el Estado español, cit., 99. 129 STC n. 136/2012, de 19 de junio de 2012, F.J. 6, c). 125 126

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cada Comunidad Autónoma, existen también con cargo a los impuestos dos fondos de financiación específicos, el de Cohesión gestionado por el Ministerio de Sanidad y Consumo y el Programa de Ahorro temporal en Incapacidad Temporal 130. La cartera de servicios mínimos esenciales ha de ser financiada por las CC.AA. con los fondos que recibe del Estado. A este respecto resulta decisivo el art. 10.1 de la Ley n. 16/2003, de 28 de mayo de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que según interpreta el TC establece que las prestaciones establecidas en dicha ley «son responsabilidad financiera de las Comunidades Autónomas de conformidad con los acuerdos de transferencias y el actual sistema de financiación autonómica, sin perjuicio de la existencia de un tercero obligado al pago». Con arreglo a este precepto, como correctamente interpretaba el Abogado del Estado, «las prestaciones sanitarias mínimas, esto es, la denominada “cartera básica” que establece el legislador estatal, son de responsabilidad financiera de las Comunidades Autónomas, disponiendo para ello de los recursos establecidos en el sistema de financiación acordado. En consecuencia, la suficiencia para financiar esas prestaciones viene garantizada por los recursos asignados a cada Comunidad» 131. La garantía de la suficiencia financiera ha sufrido una importante modificación a raíz de la Ley Orgánica n. 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica n. 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas y de la Ley Orgánica n. 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Este texto legal en su Disposición Final 4ª ha dado una nueva redacción al art. 8 quinquies apartado 3º, que dispone a partir de ahora que será «preceptiva, para la aprobación de la cartera de servicios complementaria de una Comunidad Autónoma, la garantía previa de suficiencia financiera de la misma, en el marco del cumplimiento de los criterios de estabilidad presupuestaria». Otra tendencia reciente es la de la pretensión de algunas CC.AA. de financiar algunas de sus prestaciones sanitarias mediante el establecimiento de fórmulas de copago, tal y como prevén los arts. 46 d) y 79.1 c) de la Ley n. 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. Sin embargo, el TC se ha pronunciado en contra de la constitucionalidad de las tasas autonómicas que recaigan «directamente sobre prestaciones sanitarias que, de acuerdo con el marco básico estatal (…), deben ser de financiación pública o estar, en su caso, sólo parcialmente sujetas a aportaciones adicionales del usuario, sin que pueda repercutirse su coste íntegro a los prestatarios del servicio» 132. De este modo el establecimiento de fórmulas de copago, solo puede corresponder 130 La reforma del sistema de financiación de la sanidad pública del año 2002, fue la que incluyó la sanidad en el sistema general de financiación de las Comunidades Autónomas (Ley n. 21/2001). En 2002 por tanto la Sanidad dejaba de ser un elemento diferenciado en la financiación de las CC.AA., lo cual tuvo por efecto, como señala Oteo Ochoa, ampliar «el margen de maniobra de los gobiernos autonómicos en el diseño de prioridades de sus políticas de gasto, puesto que si bien se establecía un mínimo de recursos que debía destinarse obligatoriamente a financiar el gasto sanitario, no se fijaban obviamente límites máximos», lo cual comportaba un mayor margen para distribuir el presupuesto entre las distintas políticas autonómicas. Cfr. L.A. Oteo Ochoa, Determinantes de la sostenibilidad financiera en el Sistema Nacional de Salud, Madrid, Escuela Nacional de Sanidad, 2012, 16. 131 STC n. 136/2012, de 19 de junio de 2012, Antecedentes, 2.a. 132 STC n. 136/2012, de 19 de junio de 2012, F.J. 7.

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al Estado y no al legislador autonómico, pues con ello, «se rompería, en perjuicio de los destinatarios del servicio público, la mínima igualdad exigible en la prestación sanitaria a que tienen derecho todos los residentes en el territorio nacional» 133. Junto a esta razón, existen argumentos de estricto orden competencial para considerar inconstitucional el establecimiento de una tasa a los usuarios de la cartera común de servicios. Así lo ha manifestado el TC, quien argumenta que toda competencia para establecer y regular tasas ha de presentar una conexión con la competencia material, de modo que es la distribución material de competencias la que determinará la posibilidad de crear una tasa 134. Aplicado al caso del derecho a las prestaciones sanitarias, el criterio expuesto implica para el TC que «descartado que la Comunidad Autónoma ostente la competencia para establecer quiénes tienen acceso al sistema público de salud, y descartado también que pueda definir las prestaciones básicas del sistema nacional de salud o las condiciones en las que éstas se prestan, puede concluirse que la Comunidad Autónoma carece también de competencia para establecer una tasa sobre esta materia» 135. No tiene cabida por tanto dentro del actual marco competencial el establecimiento de una tasa autonómica que tenga como finalidad la de sufragar el gasto sanitario generado por la atención sanitaria comprendida dentro de las prestaciones básicas que el Estado ha establecido mediante legislación básica, en concreto enumeradas en los arts. 7 a 8 quinquies de la Ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, según la última modificación efectuada por la Ley Orgánica n. 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica n. 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas y de la Ley Orgánica n. 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. El caso más interesante en la adopción de medidas de las CCAA es el de aquellas que han dictado leyes que han pretendido suplir los recortes o la eliminación de prestaciones impuestas por el Estado con el RDL 16/2012. En concreto la Comunidad Autónoma de Navarra aprobó la Ley foral 8/2013, de 25 de febrero, por la que se reconoce a las personas residentes en Navarra el derecho de acceso a la asistencia sanitaria gratuita del sistema público sanitario de Navarra. El texto legal, que consta tan solo de un artículo único, extiende la asistencia pública sanitaria a los inmigrantes que residan en los municipios de Navarra con independencia de su situación legal o administrativa. Se ampara en la doctrina del TC que reconoce que las CCAA, en virtud de sus respectivas competencias, pueden dictar normas en materia de sanidad dirigidas a una mejora en su ámbito territorial del común denominador establecido por el Estado en su normativa básica. Sin embargo la Ley ha sido recurrida ante el TC por el Gobierno central mediante el conflicto de competencias. En la misma línea el País Vasco, mediante Decreto 114/2012, de 26 de junio, sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad AutónoTesis del Abogado del Estado en la STC n. 136/2012, de 19 de junio de 2012, Antecedentes, 2.b). STC n. 35/2012, de 15 de marzo, F.J. 6. 135 STC n. 136/2012, de 19 de junio de 2012, F.J. 8. 133 134

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ma de Euskadi, amplió la titularidad del derecho a la asistencia sanitaria. También este Decreto fue recurrido ante el TC, quien debiendo pronunciase sobre la suspensión o no de su aplicación mientras se resuelve el recurso, dictó un Auto en el que subraya «la vinculación entre el principio rector [en realidad, derecho fundamental, GE] del art. 43 CE y el art. 15 CE que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad fisica y moral, en el sentido de lo reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todos asunto VO c. Francia de 8 de julio de 2004), resulta evidente que los intereses generales y públicos, vinculados a la promoción y garantía del derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de bienes constitucionales particularmente sensibles». Además del caso de Navarra y País Vasco, han sido varias las CCAA que, sin dictar normas legales han anunciado que atenderán a los inmigrantes irregulares a través de sus servicios públicos de salud aunque carezcan de tarjeta, incluidas consultas con especialistas, e incluso han garantizado la receta de medicamentos a través de ONG mientras no lo impida una normativa que desarrolle el decreto estatal, corno en el caso de Asturias. 5. – La crisis financiera y de la deuda soberana y las medidas de recortes en prestaciones y de ajustes del gasto y las reducciones presupuestarias han devuelto al primer plano de la teoría la búsqueda de un núcleo mínimo de los derechos sociales de prestación. En particular, la protección de las necesidades más básicas o ligadas a la misma existencia como ocurre con la salud, afectan a un ámbito vinculado con la dignidad personal que debe encontrarse protegido como un núcleo resistente al legislador y como garantía de un mínimo vital 136. Una de las consecuencias más importantes que por tanto está teniendo el análisis de los recortes sociales en el terreno teórico está siendo la revalorización de la dignidad humana y su proyección a un mínimo existencial garantizado. Fuera de ello, se han perfilado ya algunos mecanismos que ponen de manifiesto que a pesar de que el derecho a la salud sea un derecho de configuración legal, el legislador no goza de una libertad omnímoda, ya que por un lado deberá de ponderar en toda medida de recorte presupuestario su proporcionalidad con otros bienes constitucionales que garantizan una sostenibilidad social, mientras que por otro lado el legislador deberá, como exige el Tribunal Constitucional alemán, demostrar sobre una base empírica la necesidad de los recortes. La contribución jurisprudencial y doctrinal a disponer de herramientas interpretativas y principios constitucionales adecuados a la protección de un núcleo en los derechos sociales se perfila por ello como una tarea a desarrollar en adelante. Cobran por ello gran importancia determinados criterios recabables de principios constitucionales, así como los procedentes de las técnicas de control de las restricciones a los derechos fundamentales. En cambio, la vieja construcción doctrinal civilista de los derechos adquiridos no puede servir para fundamentar una irreversibilidad o un blindaje de los derechos de prestaciones sociales ya consolidados, pues en dicha teoría no existen más que expectativas o pretensiones que para transformarse en derechos precisan del reJ. Ponce Solé, El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos. Las líneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social, cit., 64. 136

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conocimiento de los poderes públicos, por lo que a pesar de tener el valor de un interés jurídicamente protegido al que el ordenamiento concede relevancia, no puede esgrimirse como pretensión basada en la oponibilidad característica de un derecho público subjetivo. Tampoco parece que sea válido reconocer la existencia de un principio de irreversibilidad de las prestaciones ligadas al derecho a la salud, al menos como prohibición absoluta e incondicionada, pues no todo recorte presupuestario o regresión en las prestaciones merecerá el reproche de inconstitucionalidad. Resulta más convincente a este respecto extraer de los principios constitucionales de protección de la dignidad humana y de Estado social, el principio de una prohibición de insuficiencia (Untermaβverbot) como derivación específica del principio de proporcionalidad, en la línea ya emprendida por jurisdicciones constitucionales como la alemana o la italiana 137. Estas no son las únicas herramientas interpretativas que se vislumbran en el horizonte, sino que quedan por explorar otras, como la del art. 31.2 CE (que impone un efecto redistribuidor del gasto publico) 138, y que sin duda son merecedoras de ser incorporadas a esa lucha por el Derecho a la que se refería Ihering, como ha recordado recientemente Carmelo Lozano, para derribar uno de los valladares que desde siglos atrás todavía se resisten, como es la libertad absoluta del legislador en materia de gasto público 139. La orientación que apunta al art. 31.2 CE como límite constitucional que invalidaría algunos de los Reales Decreto Ley de medidas anticrisis que han dejado de lado las funciones propias del Estado Social 140, es compartida por otra parte de la doctrina que, aunque reconoce que el destino del gasto público a otras prioridades impuesto por alguno de estos Reales Decreto Ley pugna con el sentido del art. 31.2 CE, ello no evita que dicho precepto deba ser forzosamente puesto en concordancia con otros preceptos constitucionales (arts. 38, 40.1 y 128.2 CE), lo cual relativizaría su virtualidad como único límite 141. En todo caso, entendemos que aun interpretado en concordancia con otros mandatos constitucionales ello no invalida que el art. 31.2 CE pueda desplegar una eficacia mayor de la que ha tenido hasta ahora. En parecidos términos se expresa Pemán Gavín, para el que el límite a la libertad del legislador viene dado por el mínimo asistencial que en función de las valoraciones sociales y culturales dominantes y del propio desarrollo de la ciencia médica, se considera indispensable para la protección de la salud y cuyo desconocimiento podría dar lugar a una declaración de inconstitucionalidad de una ley por parte del Tribunal Constitucional. Cfr. J. Pemán Gavín, Derecho a la salud y administración sanitaria, ZaragozaBolonia, Real Colegio de España en Bolonia, 1989, 84. 138 Art. 31.2 CE: «El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía». 139 C. Lozano Serrano, Art. 158.1 CE: Límites al recorte y copago de servicios fundamentales, en L. Malavárez Pascual y S. Ramírez Gómez (dirs.), Fiscalidad en tiempos de crisis, Cizur Menor, Thomson Reuters-Aranzadi, 2014, 177. 140 No solo por tanto en referencia al Real Decreto Ley n. 16/2012, sino a otras medidas incorporadas a disposiciones legales que han rescatado entidades de crédito mediante el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria Real Decreto Ley n. 2472012, de 1 de agosto, para la restructuración y resolución de entidades de crédito y Ley n. 9/2012, de 14 de noviembre. 141 L.M. Cazorla Prieto, Crisis económica y transformación del Estado, cit., 135. 137