Profesores Invitados: Doctor. Estanislao Escalante Barreto Doctor. Aroldo Quiroz Monsalvo Doctor. Jorge Antonio Castillo Rugeles Doctora. Jenny Carolina Gómez Serna Doctor. Esiquio Manuel Sánchez Herrera Doctora. Martha Lucía Zamora Ávila Doctora. Catalina Cuervo Delgado Médico. Carlos Eduardo Valdés Moreno
Formación Integral. Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Formación Integral.
Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Directores: Aroldo Quiroz Monsalvo Estanislao Escalante Barreto
CENTRO DE EXTENSIÓN Y EDUCACIÓN CONTINUA
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
, CENTRO DE EXTENSIÓN Y EDUCACIÓN CONTINUA
Catalogación en la publicación Universidad Nacional de Colombia
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas © Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá © Todos los investigadores Primera Edición, 2009 Bogotá D.C, Colombia, 2009 ISBN: Moisés Wassermann Lerner -Rector GeneralConsejo Directivo Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales José Francisco Acuña Vizcaya -DecanoGenaro Sánchez Moncaleano -Vicedecano AcadémicoHector Quiroga Cubides -Diretor (E) Departamento de DerechoFabián Acosta Sánchez -Director Departamento de Ciencia PolíticaOscar Fonseca Fonseca -Director Centro de Extensión y Educación ContinuaAroldo Quiroz Monsalvo -Director Académico del diplomadoDiseño de carátula, Diagramación electrónica e Impresión TORRE BLANCA E.U
Contenido Presentación
9
El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
11
Autor. Estanislao Escalante Barreto
A. Introducción B. Del Menor Objeto, al Niño y la Niña como Sujetos C. Normas Internacionales de Derechos Humanos en la Aplicación de la Ley de Infancia y Adolescencia D. Principios y Valores como Criterios de Interpretación
12 14 20 23
1. Los principios del Código de la Infancia y la Adolescencia 25 2. Aplicación del principio del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes 26
E. El ICBF como ente Rector, Articulador y Coordinador de las Políticas Públicas de Niños Niñas y Adolescentes F. Conclusiones G. Bibliografía
33 34 35
Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
39
Autor. Aroldo Quiroz Monsalvo A. Introducción B. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1. Derecho a la Vida 2. Derecho a la Salud 3. Derecho a los Alimentos 4. Derecho a la Educación C. Derechos Civiles y Políticos
1. Derecho a la Identidad 2. Derecho a la Intimidad 3. Derecho a la Integridad Personal 4. Derecho a Tener una Familia y no Ser Separado de ella 5. Derecho a la Asociación y Reunión 6. Derecho a la Información 7. Derecho a la Participación 8. Derechos de los Discapacitados
40 40 41 42 44 46 49 50 52 53 53 56 57 57 58
9. Derechos a la Protección D. Ponderacion de los Derechos E. Conclusión F. Bibliografía
Codigo de la Infancia y la Adolescencia: Procedimiento Administrativo – Judicial y Reglas Especiales
58 59 61 61
63
Autor. Jorge Antonio Castillo Rugeles A. Introducción B. Autoridades y Procedimientos Administrativos 1. Autoridades administrativas a. Defensores de Familia b. Comisarios de Familia c. El inspector de Policía d. La Policía Nacional e. El Ministerio Público f. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF C. Procedimiento Administrativo D. Etapas del Procedimiento
64 65
1. Denuncia 2. Autoridades competentes 3. Sujetos activos de la actuación 4. Investigación a. Apertura de la investigación b. Conciliación Extrajudicial c. Fase procesal d. Expedición de la resolución que emite decisión final 5. Recursos 6. Homologación 7. Citaciones y notificaciones E. Tramites Especiales
68 68 69 69 69 69 70
1. Reconocimiento de paternidad 2. Permiso para salir del País a. Cuando carece de Representante legal o de los padres o se deconozca su paradero b. Cuando el menor tiene padres y representantes 3. Alimentos 4. Restitución internacional de los niños, niñas y adolescentes
72 72
65 65 65 66 66 67 67 67 68
70 71 71 71 72
72 73 73 73
5. Autorización de trabajo para adolescentes a. Solicitud b. Otorgamiento F. Procedimiento Judicial y Reglas Especiales 1. Competencia en única instancia 2. Iniciación del proceso 3. Adopción de medidas urgentes G. Procesos de la Jurisdicción de Familia
74 74 74 74
1. Homologación restablecimiento de derechos 2. Homologación de la declaratoria de adoptabilidad 3. Proceso de adopción 4. Proceso de alimentos a. Sujetos b. Naturaleza de la obligación c. Proceso d. Reglas especiales 5. Proceso de restitución internacional de niños
76 76 77 78 78 78 78 79 80
Límites y Función del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil (Ley 1098 de 2006)
83
75 76 76 76
Autores. José Francisco Acuña Vizcaya / Jenny Carolina Gómez Serna
Ubicación del problema Precisiones metodológicas Sistema de responsabilidad juvenil (SRPJ)
Reflexiones Constitucionales, Dógmaticas y Pólitico Criminales en Relación con el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil
84 84 87
91
92 93 99
Autor. Esiquio Manuel Sánchez Herrera
A. El surgimiento del Estatuto B. Reflexiones Constitucionales C. Algunas Reflexiones Dogmáticas y Político Criminales:
Los Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales
101
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
A. Introducción
102
B. Fundamentos en el Bloque de Constitucionalidad de los Derechos Especiales de los Niños, Niñas y Adolescentes como Víctimas de Delitos C. El Tratamiento Especial de la Legislación Penal Cuando los Niños, Niñas y Adolescentes son Víctimas de Delitos Conclusión D. Criterios para el Desarrollo del Proceso Judicial de Delitos en los Cuales son Víctimas los Niños, las Niñas y los Adolescentes Conclusión 1. Prioridad de diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones 2. Allanamiento y rescate 3. Testimonios - Sentencia 29.117 de 2 de julio de 2008 - Sentencia 30.305 de 5 de noviembre de 2008 4. El consentimiento para la práctica de exámenes médicos Conclusión E. Beneficios y Mecanismos Sustitutivos
102 104 106 106 107 107 108 109 113 113 115 116 121
1. Pérdida de beneficios con relación a la libertad 2. Pérdida de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad 3. Imposibilidad de Extinción de la acción penal 4. Imposibilidad de lograr preacuerdos y negociaciones Conclusión
121
F. Bibliografía
125
La Política Pública en la Ley de Infancia y Adolescencia
127
121 122 122 124
Autora. Catalina Cuervo Delgado
A. Introducción B. Las políticas públicas de la infancia y la adolescencia C. Herramientas para el desarrollo de la política pública de la infancia y la adolescencia D. Seguimiento y evaluación de la política pública de infancia y adolescencia E. Conclusiones F. Bibliografía
128 129 131 141 142 143
El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
147
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno A. Introducción B. El Perito C. La Pericia 1. Requisitos del Perito
148 148 150
D. Requisitos del Objeto de Estudio E. Estudio Pericial F. Informe Pericial o Dictamen 1. Presentación del Informe Pericial o Dictamen
154 155 159
163 164 164 168 169 169
G. Asesoramiento por parte de Expertos H. El Perito Testigo I. Contradicción del Dictamen J. Distinciones Necesarias del Dictamen K. Conclusiones L. Bibliografía
152
161
PRESENTACIÓN Este texto obedece al compromiso institucional que siempre ha mostrado la Universidad Nacional con la comunidad. Esta vez le correspondió a la facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales; a través de Extensión Universitaria asumir el reto de capacitar a más de cien funcionarios de la Secretaría de Integración Social para la familia de la Alcaldía Mayor de Bogotá en la estructura del nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, el trabajo de capacitación se desarrollo por más de tres meses, con la participación de diez profesores de las más altas calidades, conocedores del tema y participantes de la redacción del estatuto de infancia, cada uno dejo sentada las bases de lo que contiene este Código, prueba de ello son las conferencias que contiene este texto. Estoy seguro que las instrucciones que recibieron y las conferencias que se publican servirán para mejorar las destrezas del grupo de profesionales del Distrito Capital, con el fin de prestar un mejor servicio en la atención de los niños, niñas y adolescentes de la capital. Como lo vengo sosteniendo en los foros académicos, con el estatuto de la infancia ingresó al ordenamiento jurídico colombiano un nuevo derecho que se denomina de infancia y adolescencia el cual se sustenta en que, La Convención de los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia de menores (Directrices RIAD), entre otros instrumentos internacionales, consumaron consigo el surgimiento a finales del siglo XX del Derecho de Infancia y Adolescencia; como una nueva rama jurídica, que tiene como base tres pilares fundamentales: primero, el interés superior del niño, entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia; el principio del interés superior, constituye un límite a la discrecionalidad de los particulares y de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños; segundo, la persona menor de dieciocho años de edad como sujeto de derecho, de manera que se le reconoce a ellos tanto los derechos humanos básicos como los que son propios de su condición de niño; tercero y último, el ejercicio y exigencia por parte de los niños y niñas de sus Derechos Fundamentales. Creo que otro factor adicional que llevó a consumar esta rama, tiene que ver con el cambio de la concepción de la autoridad parental, no como está concebida en el Código Civil, que parte de la antigua concepción romana donde los niños y niñas son objeto y propiedad del pater familia. Por el contrario la nueva concepción parte de la base que los padres (varón y mujer), tienen como único fin procurar al niño la protección y los cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral, constituyéndose en un Derecho Fundamental para los ciudadanos menores de 18 años de edad, a ser protegidos y
orientados por parte de sus padres hasta alcanzar su plena autonomía. Por lo tanto, el ejercicio de la autoridad parental y maternal debe disminuir conforme avanza la edad del niño1. Con la entrada en vigencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, del Código de la Infancia y la Adolescencia, estamos frente a un nuevo derecho (de infancia y adolescencia), considerado un derecho autónomo, regido por sus propios principios, reglas y procedimientos; con sus propias autoridades administrativas y judiciales. Por lo tanto, estamos ante una nueva rama del Derecho2. En consecuencia, lo que se busco entonces con el diplomado fue procurar entender los principales aspectos que se abordan este nuevo derecho, en concordancia con la cotidianidad del ejercicio profesional de quienes tienen como función la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Por lo tanto, el programa se desarrollo en un proceso de construcción colectiva de conocimiento, desplegando y afianzando competencias en la interpretación, argumentación y aplicación de la ley 1098 de 2006, a través de la interacción entre la teoría y la práctica reflexiva. De allí que ustedes van a encontrar temas como elementos para la comprensión del código, los derechos y libertades de los niños y niñas; el procedimiento administrativo y judicial; el sistema de responsabilidad penal; los niños y niñas víctimas de delitos; dictámenes y pruebas y por último la política pública de infancia y adolescencia. Esperamos entonces desde el punto de vista pragmático haber contribuido en orientar las destrezas de los servidores públicos de la Secretaría de Integración Social del Distrito.
AROLDO QUIROZ MONSALVO Director Académico del Diplomado
1 Opinión Consultiva OC-17 de 28 de agosto de 2002. El 30 de marzo de 2001 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una solicitud de Opinión Consultiva sobre la interpretación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, con el propósito de determinar si las medidas especiales establecidas en el artículo 19 de la misma Convención constituyen “límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados” en relación a niños, y asimismo solicitó la formulación de criterios generales válidos sobre la materia dentro del marco de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. 2 HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Señala que el derecho de un país está dividido en varias ramas o sectores: Derecho civil, Derecho penal, Derecho procesal, etc. (Introducción a la teoría de la norma jurídica. 2ª ed. Madrid. Marcial Pons, 2002, p. 18.
El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
ESTANISLAO ESCALANTE BARRETO1 Sumario: I. Introducción. II. Del menor objeto al niño y la niña como sujetos. III. Normas internacionales de derechos humanos en la aplicación de la ley de infancia y adolescencia. IV. Principios y valores como criterios de interpretación. 1. Los principios del código de la infancia y adolescencia. 2. Aplicación del principio del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. V. El ICBF como ente rector, articulador y coordinador de las políticas públicas de niños, niñas y adolescentes. VI. Conclusiones.
1 Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Instituciones Jurídico Penales y Maestrando en Derecho de la misma Universidad, miembro activo del grupo de Investigación PUI “Criminología y Sociedad”, y del Centro de Estudios Procesales CENDEPRO. Se ha desempeñado como Docente ocasional de Derecho Procesal Penal y del módulo de especialización en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes en la misma Universidad. El presente artículo tiene como base el módulo de formación autodirigida denominado “Alcance del Código de la Infancia y la Adolescencia” publicado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el apoyo de OIM, en el marco del plan de formación para funcionarios del ICBF (Escalante Barreto, Estanislao & José Francisco Acuña: 2008), así mismo recoge parte de las reflexiones del grupo de investigación PUI “Criminología y Sociedad” en la línea de investigación de derecho penal juvenil.
A. Introducción La expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia de 2006 se configura como un paso más para el cambio de paradigma en el tratamiento de los niños, las niñas y los adolescentes en los diversos ámbitos de la vida social, en las instancias judiciales, en los procesos administrativos y en las políticas públicas en nuestro medio, ámbitos que deben estar acordes con los principios y valores constitucionales derivados de la fórmula política del Estado Social de Derecho. Sin embargo, este paso normativo es sólo el reconocimiento jurídico positivo del tratamiento a dicha población de protección prevalente, el cual debe complementarse con una adecuada interpretación y aplicación en el ámbito de la realidad social de cada uno de los sujetos de interacción, aunado al hecho, según el cual, la legislación de infancia y adolescencia no podrá entenderse hoy a la luz del antiguo código del menor, sino que debe integrar una lectura novedosa que comprenda la constitucionalización del ordenamiento jurídico a través de la correcta aplicación de principios y valores constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos.
12
Los anteriores instrumentos son categorías que hacen parte de un sistema complejo que requiere una debida articulación y que sólo será íntegro si se tienen en cuenta las condiciones de la realidad social del niño, la niña y el adolescente, su entorno, la responsabilidad de la familia, el Estado, la sociedad y especialmente, si se considera su condición de ciudadanos y ciudadanas de pleno derecho y de sujetos activos en la construcción de su realidad social. En este contexto, el objetivo general de este documento hace referencia a la necesidad de comprender el sentido y adquirir competencias significativas en la aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia, teniendo como referente los principios normativos consagrados en la Constitución Política, los Convenios e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos para la garantía, protección y el restablecimiento efectivo de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de derechos fundamentales especiales, prevalentes, de protección integral y el reconocimiento de la realidad social como criterio necesario de identificación de su interés superior y protección principal. Como objetivos específicos el presente estudio plantea la necesidad de desarrollar una adecuada comprensión para la interpretación y aplicación de la Ley 1098 de 2006, de manera que se garanticen los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes; así mismo, se busca el reconocimiento y la valoración, por todos los operadores de la norma, de la importancia del trabajo cooperativo institucional e interinstitucional para la coordinación de acciones y la toma de decisiones en el marco de las actividades que involucran Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
los derechos de dicha población. Para cumplir los objetivos planteados, el desarrollo del texto se sustenta en los siguientes planteamientos o tesis principales: a. Desde el punto de vista del derecho material, los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes constituyen derecho constitucional aplicado de carácter iusfundamental en la medida que la Constitución contiene el catalogo de garantías fundamentales y las herramientas para su protección. b. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás. c. La Constitución, como instrumento jurídico, comunica a todos los ciudadanos y especialmente a las instituciones públicas, los derechos y las garantías que hacen posible las relaciones sociales, establece el cumplimiento de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, en especial de los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de derechos fundamentales prevalentes y de protección especial. d. Para el reconocimiento, la garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes se debe tener en cuenta el interés superior y la protección integral. e. La realidad social es construida por los niños, las niñas y los adolescentes y, por lo tanto, constituye un criterio importante para determinar el contenido de sus derechos en caso de conflictos normativos o de intereses y, f. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entre otras funciones, se erige como el articulador y garante de las políticas públicas para la realización efectiva de los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. Desde el punto de vista metodológico el trabajo empleará el método deductivo. En materia de fuentes se realizará un acopio normativo, jurisprudencial y empírico, para lo cual examinaremos la información contenida en sentencias nacionales y en la doctrina científica. La recopilación y análisis de tal información parte de la lectura crítica organizada por medio de ciertas categorías conceptuales y la obtención de nociones y conclusiones propias derivadas de tal información. Para el análisis de sentencias se constituirán líneas jurisprudenciales, acudiendo a la metodología expuesta por Diego López (2000) en El Derecho de los Jueces, para su selección.
El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
13
B. Del Menor Objeto, al Niño y la Niña como Sujetos El ejercicio de la actividad de comisario de familia y cualquier operador de la norma, implica el conocimiento integral y práctica reflexiva de la ley de infancia y adolescencia. Como consecuencia de ello surge necesario reflexionar sobre cuál es el concepto de niño, niña y adolescente y si existe diferencia entre el concepto manejado por el derogado Código del Menor y la nueva normatividad de infancia y adolescencia, toda vez que este constituye uno de los puntos de partida para la correcta interpretación normativa. Al mismo tiempo, se debe reflexionar si el tratamiento que según el nuevo texto legal se debe dar a los niños y las niñas, es análogo al que se le debe brindar a los adolescentes. En el presente apartado nos ocuparemos de estas cuestiones. Pues bien, partamos del hecho, según el cual, definir el concepto de niño o niña no deja de ser una situación compleja, históricamente la concepción que se ha tenido de los niños, las niñas y los adolescentes ha sido diversa dependiendo del concepto construido en un momento histórico dado y con base en él ha fluctuado el tratamiento legal o social de los niños y las niñas.
14
El concepto de niño y niña es una noción socialmente construida (Philippe Aries: 1987), razón por la cual no se puede considerar como una categoría ontológica, pues constituye el resultado de un complejo proceso de construcción social, cuyos orígenes se remontan al siglo XVII (Emilio García M: 1998). Para Aries, en la Edad Media las sociedades no podían representarse a los niños y niñas, muchísimo menos pensarlos como sujetos sociales. Se era niño y niña mientras se mantuviera una dependencia física con la encargada de la crianza, luego se ingresaba al mundo adulto. En ese tiempo no había cabida para los niños y niñas; lo anterior, no implica un desprecio por ellos y ellas, sino una indistinción con la sociedad de los adultos. Posteriormente la niñez, toma la forma del “mimoseo”, es decir, en las familias más selectas se consideraba como la primera etapa donde los niños y las niñas no eran sujetos, sino que se constituían en un objeto para la recreación de los adultos, a través de sus actos graciosos de aprendizaje y socialización. A finales del siglo XVIII aparece la escuela como un medio de educación bajo el modelo del aislamiento; este aspecto refleja la cultura del internamiento, según la cual, para cada problema social se utilizaba una institución cerrada que modificara el comportamiento del niño y lo adecuara a los estándares sociales de comportamientos válidos y aceptados socialmente, en cuyo contexto se buscaba adecuar o moldear la subjetividad del niño o la niña a los comportamientos aceptados. En el siglo XIX y hasta mediados del XX, el concepto de niño se relacionó con la noción de menor, estableciendo una dicotomía entre estas dos nociones: por niños y niñas se entendió todo aquel que contaba con las condiciones básicas de desarrollo (familia, escuela y salud), y por menor aquel que no gozaba de Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
ellas y por ende se encontraba en una “situación irregular” y era potencialmente un delincuente; en ese sentido, el menor se convertía en “objeto” de cuidado, objeto de protección de las políticas legislativas2. Estas concepciones de menor perduraron por largo tiempo, y con base en ellas germinó y se desarrolló la doctrina de la “situación irregular”, hasta que se proclama la concepción de los niños y las niñas como sujetos de derechos. La superación del niño como objeto de tratamiento es resultado de un largo proceso que parte de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que considera a todos los seres humanos – sin excluir a los niños y las niñas- como personas; continúa con la Declaración de los Derechos del Niño de 1958 y tiene su punto de no retorno en la Convención Internacional de los Derechos del Niño en 19893, en donde se les declara como sujetos de plenos de derechos (Emilio García M: 1998). Como categoría normativa, el concepto de niño ha sido muy polémico; en la actualidad no existe duda de lo que se entiende por niños, conforme a la Convención Internacional de los Derechos del Niño de 1989, cuando en su artículo primero expresa “…se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la Ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”4. Es importante destacar que la Convención establece este criterio cuantitativo, para definir al niño por dos aspectos importantes: primero porque comprende el tránsito de la niñez a la etapa adulta como un proceso en el cual no hay una ruptura fácilmente delimitable y de aplicación universal. Segundo, porque desde una interpretación adecuada de ella, fácilmente se concluye que desde el punto de vista cualitativo, los niños son personas y como tales son titulares como mínimo de los mismos derechos de los adultos, solo que ejercen esos derechos conforme al ciclo vital en el que se encuentran y son de rango privilegiado. Los niños y las niñas gozan de una súper protección o protección complementaria de sus derechos, que no es autónoma sino fundada en la protección jurídica general (Cillero Bruñol: 2008). La Constitución colombiana coincide con la Convención, al declarar la mayoría de edad a los 18 años; en este sentido, el artículo 3 del Código de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece que, “Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años.
2 Antes de la Ley de Infancia y Adolescencia el concepto de menor se utilizaba como sinónimo de niños, niñas y adolescentes por parte de las autoridades. En los desarrollos constitucionales actuales, todos estos conceptos hacen parte de la misma categoría de niñez hasta los 18 años. 3 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en resolución No. 4425 del 20 de noviembre de 1989 la cual entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. Para Colombia su vigencia es a partir del 28 de enero de 1991 en virtud de la Ley 12 del mismo año. 4 Cfr. Idem. El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
15
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad”. Dentro del concepto de sujetos de derechos prevalentes, los niños y las niñas son incluidos en la ciudadanía, con participación en la comunidad estatal y en los otros entes políticos territoriales (Alessandro Baratta: 1998), de ahí que el artículo 45 de la Constitución consagre el derecho de los adolescentes a la participación en organismos públicos encargados de adoptar y desarrollar políticas públicas de orden social, económico, educativo y familiar relacionadas con la juventud. En esta misma línea, la adolescencia es parte del concepto de niñez, en tanto el rango de edad incluye este periodo de desarrollo psicológico y social, puede identificarse como aquella etapa en que empiezan los cambios físicos de maduración sexual (12 años aproximadamente), y se prolonga hasta los 18 años de edad.
16
Desde el punto de vista de la Constitución5, los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos de derechos constitucionales fundamentales, de protección especial prevalente, de protección reforzada y sujetos de restablecimiento de derechos. En la Carta Política, se les ha denominado indistintamente como niños, adolescentes y menores, sin que normativamente se precise su significado y la diferencia que comporta cada una de estas voces, por lo que hoy se deben entender como sinónimos y de igual tratamiento constitucional. Si bien el concepto de adolescente ha sido de difícil definición (Sentencia: C-092/2002) 6, la Corte Constitucional ha indicado que la distinción entre niño y adolescente no está desarrollada para efectos de la prevalencia de sus derechos, sino de la participación, por lo que la protección especial otorgada a la niñez, también lo es para los adolescentes, al considerar que todo ser humano menor de 18 años es niño o niña. Así, la máxima intérprete de la Carta Fun5 La Corte Constitucional en la Sentencia C-170 de 2004, estableció que los conceptos de “adolescentes” y “niños” son sinónimos en Colombia, en cuanto no existe un contenido normativo que distinga dichas nociones y se asimiló la palabra “adolescentes”, a todos los niños que se encuentran en etapa de escolaridad, frente a los cuales es predicable un mayor grado de capacidad, autonomía y madurez, principalmente, para la participación activa en las decisiones que les conciernen. De manera más reciente, en la sentencia C-228 de 2008, estableció: “En relación con la protección constitucional a los adolescentes, la Corte ha considerado que ellos están comprendidos en el concepto de “niños” (…) y por tanto gozan de protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado y son titulares de los derechos fundamentales en él consagrados, que prevalecen sobre los derechos de los demás. En este sentido ha señalado que la distinción constitucional entre niños y adolescentes no tiene como finalidad otorgar a estos últimos distinta protección, sino otorgarles participación en los organismos públicos y privados que adopten decisiones que les conciernen, teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo”. 6 Para profundizar en el desarrollo del concepto del niño, la niña y el adolescente, vid. Emilio García Méndez en Infancia y Adolescencia. De los derechos y de la Justicia. Unicef, 1999. Igualmente, la Sentencia de la Corte Constitucional C-092 de 2002, en la que se desarrolla conceptualmente la importancia de los derechos prevalentes del niño, la niña y el adolescente, al punto que con base en la prevalencia de derechos, la Corte Constitucional modificó la interpretación del régimen de prelación de créditos en el caso de las acreencias por alimentos en favor de los menores. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
damental expuso que “…los adolescentes (…) gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, “menores” (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años)”. En consecuencia, la protección constitucional estatuida en el artículo 44 de la Ley Fundamental a favor de los “niños” ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años”. Pues bien, la distinción planteada ha sido muy importante en el desarrollo histórico de la protección de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en este sentido García Méndez (1999; 28-30), plantea que la Convención sobre los Derechos del Niño impuso un cambio en la percepción sobre la infancia que va más allá de los límites del derecho, en la medida que impuso la instauración de una nueva cultura de respeto a los Derechos Humanos de los niños, las niñas y los adolescentes sin distinción alguna, reconociéndolos como auténticos sujetos de derechos que gozan de todos los Derechos Humanos de los adultos, además de una serie de derechos especiales que les corresponde como personas en crecimiento y desarrollo. Para el autor citado, este cambio superó la concepción que se tenía y que se denominaba “la situación irregular” y se avanzó hacía una concepción de la “protección integral”. La primera (situación irregular), tenía como características la preponderancia de la acción judicial sobre los “menores” en situación irregular, es decir, aquellos menores desprovistos de condiciones básicas y delincuentes en potencia; no tenía en cuenta las deficiencias de las políticas sociales, y daba más importancia a las soluciones individuales de tipo represivo o administrativo cuyo resultado común era la adopción o el encerramiento en instituciones, la adopción de medidas discrecionales sin políticas sociales definidas, el tratamiento diferenciado a los menores que cometían actos penalmente relevantes con relación a los niños de familias de sectores sociales privilegiados y, en el mejor de los casos, el menor era objeto de protección, objeto de compasión/represión, objeto del derecho (García Méndez: 1999; 75-76), en este sentido, el menor al ser objeto de algo o de alguien era cosificado y tratado como tal7. Por el contrario, la Doctrina de la protección Integral está orientada al reconocimiento de la infancia y adolescencia en igualdad de condiciones; esto es, los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, de derechos 7 Respecto al concepto de menor y la orientación filosófica del anterior código del menor en Colombia, la doctrina especializada fue crítica de su contenido a pesar de ser posterior a importantes instrumentos internacionales en la materia, en este sentido compartimos la tesis que plantea García (1999; 75-76), según la cual, el código del menor de 1989, a pesar de ser posterior a la Convención y haberse declarado inspirado en ella, en su interior y en la práctica o puesta en acción reproducía los vicios de las viejas legislaciones de menores, por lo que se le acusaba de ser sólo una adecuación formal a los principios de la Convención, representando una “versión elaborada y refinada de la obsoleta doctrina de la “situación irregular”, razón por la cual insistimos en la necesidad de no leer la nueva legislación con la óptica del código anterior, sino con nuevos referentes constitucionales y especialmente desde el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como ciudadanos activossujetos de derechos. El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
17
fundamentales prevalentes; en ella, no se hacen distinciones entre niñez y menores, se busca la articulación de políticas públicas para mejorar las condiciones de vida de la infancia y la adolescencia en igualdad de condiciones y se busca la corresponsabilidad en el restablecimiento de sus derechos en caso de ser vulnerados. Dicho contexto de diferenciación orienta el marco conceptual para la lectura, aplicación e interpretación que debemos dar a la ley de infancia y adolescencia, el tratamiento de los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de derechos implica, como se verá, el reconocimiento como sujetos que construyen su realidad social y que deben por tanto participar en las decisiones que sobre la misma se deban adoptar, no solo a nivel familiar, sino social y de políticas públicas que versen en el ámbito de sus derechos.
18
A pesar del avance de tipo normativo que implica la ley en comento, es necesario adoptar nuevos modelos de interpretación que materialicen y realicen en la práctica las condiciones anunciadas, que den en la cotidianeidad el sentido al concepto de niños y niñas, que supere la vieja concepción del menor como objeto del derecho o de la sociedad; en este sentido, otras legislaciones contemplan esa conceptualización de manera positiva y expresa en las normas de la materia, dando claridad al concepto y por ende al tratamiento y participación que se le debe dar a un niño en la toma de decisiones, vemos un ejemplo8: “Las personas menores de edad han de ser consideradas y, por tanto tratadas, como ciudadanos y ciudadanas de pleno derecho, y no simplemente como sujetos pasivos circunscritos a los objetivos y prioridades del mundo de las personas adultas. En este sentido, la participación constituye uno de los elementos más relevantes para asegurar el respeto de las opiniones de niños y niñas, haciendo posible el ejercicio del derecho a ocupar un papel activo dentro de la sociedad. La Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 recoge un amplio abanico de derechos y objetivos a cumplir por los Estados, que en definitiva configuran los derechos fundamentales del menor a nivel internacional. Entre ellos, se reconoce a niños y niñas el derecho que les asiste a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten, teniendo especialmente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Por su parte, la Constitución Española, en su artículo 48, determina que los poderes públicos deben promover las condiciones para la participación libre y 8 Andalucía, España. Resolución de 20 de noviembre de 2008, del Defensor del Menor de Andalucía, por la que se crea el Consejo de Participación denom inado «e-Foro de Menores», de la Institución del Defensor del Menor de Andalucía. BOJA. Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, 12 de Diciembre 2008 (núm. 246). Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural. Se trata del reconocimiento de una especial protección dirigida a jóvenes y a las organizaciones en que se integran para propiciar, por la especial situación en la que se encuentran en su proceso vital, que su derecho a la participación sea tan real y efectivo como el del resto de la ciudadanía. Asimismo, la Ley 1 del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, reconoce el derecho de las personas menores a participar plenamente en la vida social, cultural y artística y recreativa de su entorno, así como una incorporación progresiva a la ciudadanía activa. Y paralelamente, la norma insta a los poderes públicos a promover la constitución de órganos de participación de personas menores y de organizaciones sociales de la infancia. En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 1 del 20 de abril de 1998, de los Derechos y la Atención al Menor, determina que las actuaciones públicas o privadas tendrán en cuenta la capacidad del menor para participar activamente en la construcción de una sociedad más justa, solidaria y democrática, así como para conocer la realidad en la que vive, descubrir los problemas que más le afectan y aportar soluciones a los mismos. En este sentido, el artículo 12 de la Ley contiene un mandato dirigido a las Administraciones Públicas andaluzas para promover la participación y asociacionismo de las personas menores como elemento de desarrollo social y democrático de los mismos.”. Recapitulando, encontramos en el Código de la Infancia y la Adolescencia diversos referentes que permiten identificar que el paradigma de la “situación irregular” debe ser superado en la práctica, no sólo desde el punto de vista formal, sino desde el punto de vista material, es decir, desde la práctica se deben cumplir los derechos de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho, su desarrollo y protección integral a través del planteamiento de planes, políticas, programas y acciones que hagan posible su materialización; las normas constitucionales han recuperado el sentido de lo humano en la legislación de la infancia en Colombia al plantear con fuerza normativa y remisión expresa la aplicación preferente de instrumentos y estándares internacionales de Derechos Humanos, en relación con los niños, las niñas y los adolescentes. En este orden de ideas, se deben tomar en serio los derechos fundamentales consagrados en la Constitución a favor de esta población de protección especial, cuyo carácter normativo es de aplicación inmediata9, igualmente en el contexto del tratamiento de los derechos de la infancia y la adolescencia se deben tener en cuenta los tratados o convenios internacionales sobre Dere9 En este sentido se debe recordar que en Colombia la Constitución es norma de normas, sus reglas jurídicas tienen fuerza normativa y por tanto se deben aplicar por todos los operadores jurídicos en su actuación cotidiana. El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
19
chos Humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño y la doctrina de instancias internacionales que desarrollan dichos tratados como herramientas de interpretación.
C. Normas Internacionales de Derechos Humanos en la Aplicación de la Ley de la Infancia y la Adolescencia La ley de Infancia y adolescencia exige al operador jurídico que conozca y aplique aquellas normas que protegen los derechos de la infancia y la adolescencia, no solo desde la misma ley, sino también desde la Constitución que es de aplicación normativa e inmediata y los tratados internacionales de derechos humanos debidamente ratificados por Colombia, introduciendo la necesidad de reconocer el concepto de bloque de constitucionalidad, su utilidad práctica y necesidad de materialización en toda interacción jurídica con relación a un niño, niña o adolescente.
20
Recordemos que la Constitución es la norma de normas, y por ello la sujeción del juez a la ley se debe realizar en cuanto sea válida y coherente en clave constitucional (Luigi Ferrajoli: 1999; 26), pues en su texto se desarrollan, definen y plantean los contenidos básicos de protección fundamental de la infancia y la adolescencia. A partir de ella, la Corte Constitucional incorporó el concepto de bloque de constitucionalidad como la integración de estándares internacionales de Derechos Humanos a la legislación interna. En este sentido, una noción operativa y de fácil comprensión podría ser aquella según la cual, el bloque de constitucionalidad es aquella técnica que permite incluir en el ordenamiento constitucional colombiano un catálogo amplio de normas jurídicas de Derechos Humanos, que sin estar expresamente consagradas en el texto constitucional, hacen parte de él y deben ser respetadas por el legislador en su función de producción normativa y por los servidores públicos en la aplicación de normas constitucionales en el análisis y decisión de casos concretos. La Corte Constitucional indica que el bloque de constitucionalidad está compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación, conformado por el articulado de la Constitución, por los tratados internacionales de que trata el artículo 9310 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias (Corte Constitucional: C-191/
10 El artículo 93 de la Constitución establece: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
1998). Sin embargo, la introducción al ordenamiento jurídico de instrumentos internacionales para la solución de casos concretos no es discrecional para el operador judicial o administrativo en la toma de decisiones, a pesar de las discusiones que se han planteado en la Corte Constitucional al respecto, el panorama se ha aclarado al introducir la necesidad de que exista una regla constitucional clara que ordene dicha inclusión (Rodrigo Uprimny: 2006; 50-68), por lo que se han establecido unas técnicas específicas de remisión admitidas por la Carta. En la actualidad se concluye que todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia se incorporan al bloque de constitucionalidad mediante el artículo 93, por el inciso primero (sentido estricto), o el segundo (sentido lato), según sean o no limitables en los estados de excepción; sin embargo, es de aclarar que no es la única forma de integrar el bloque de constitucionalidad. Siguiendo la Dogmática planteada por Uprimny (2006), “hacen parte del bloque en sentido estricto (i) el preámbulo [de la Constitución], (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de límites ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario y (v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles que no pueden suspendidos o limitados en estados de excepción. El bloque en sentido lato, (i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes orgánicas. Para el autor, existen también normas de relevancia constitucional para decidir casos concretos, o para interpretar el alcance de las normas que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, a las cuales no se les reconoce fuerza jurídica, como las normas consuetudinarias del Derecho Internacional denominadas normas Soft Law. (Rodrigo Uprimny; Margarita Uprimny & Oscar Parra; 2006). Ahora bien, tratándose de los derechos de los niños, son diversos los instrumentos internacionales que conforme al artículo 93 de la Constitución Política integran el bloque de constitucionalidad, por lo que se constituyen como parámetros de control de constitucionalidad y contienen la obligación del Estado de brindar especial protección al niño, la niña o al adolescente. No obstante lo anterior, en materia de niñez, la Corte Constitucional también ha integrado instrumentos internacionales al régimen de protección de sus derechos, a través del artículo 44, tal como lo hizo en la sentencia C-154 de 2007, en la que se argumentó que los niños gozan de los derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales de los cuales Colombia es Estado parte y se encuentran en vigencia internacional. Dentro de estos destaca la Corte: • Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño. Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
21
• Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1959. • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968. • La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972. • La Convención de las Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos del niño, ratificado por Colombia el 28 de enero de 1991. • La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia a través de la ley 12 de 1992. • Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “protocolo de San Salvador”, aprobado por Colombia mediante Ley 319 de 1996.
22
• Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, pactado en La Haya, el 29 de mayo de 1993 (Ley 265 de 1996). • Convención Interamericana Sobre Tráfico Internacional de Menores, aprobada en Colombia mediante la ley 470 de 1998. Adicional a los anteriores instrumentos internacionales, en el Derecho Internacional se presentan las declaraciones o principios elaborados por instancias de reconocimiento internacional, de tipo doctrinario o de organismos internacionales, que por ser consideradas principios generales de derecho o de derecho internacional consuetudinario, se les da un tratamiento especial, sin que se les pueda reconocer el estatus de tratado internacional. Entre ellas se encuentran las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) y las directrices de Riad, que en estricto sentido no son tratados internacionales de Derechos Humanos y tampoco adquieren fuerza normativa automática por su aprobación en el seno de las Naciones Unidas, por lo tanto, no hacen parte del bloque de constitucionalidad, pero son criterios importantes de interpretación de las normas, especialmente de las normas contenidas en los tratados, las cuales corresponden a las categorías que habíamos denominado soft law.
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
D. Principios y Valores como Criterios de Interpretación Hasta ahora el contenido de esta exposición nos ha permitido comprender la importancia de la concepción de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos prevalentes y de protección especial, así mismo nos ha permitido conocer las diversas doctrinas que se han elaborado alrededor de dichos conceptos y sus implicaciones en la protección de los derechos de esta población especial. Ahora corresponde reconocer la fundamentación normativa que ha permitido una protección especial desde los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia, la cual se complementa y de hecho, desarrolla normativamente la concepción de los niños y las niñas como sujetos de derechos, al tiempo que se impone al operador de la ley una forma no literal y exegética de interpretación, sino que por el contrario, en esta ley especialmente es imperativo interpretar las normas conforme a los principios y valores que alimentan todo el sistema protector de dicha población11. Los principios y valores constitucionales son criterios de interpretación de todo el sistema jurídico (Robert Alexy: 1997; 81-148; Orza Linares: 2003; 94-95), de las relaciones sociales y, especialmente, criterios de interpretación en la realización de actividades que incluyen a los niños, las niñas y los adolescentes. En el rol de operadores de la ley de Infancia, se deben reconocer esas herramientas constitucionales para la ejecución de actividades de todos los servidores públicos de acuerdo a su especialidad; por ello es primordial ocuparnos de la importancia de los principios constitucionales y de los principios del Código de la Infancia y Adolescencia en la interpretación del derecho y de
11 En el Contexto de un Estado con alto grado de constitucionalidad, conforme a las teorías del neoconstitucionalismo (GUASTINI, Riccardo: 2003, 49-50), la Constitución tiene una textura abierta en su interpretación, tiene alcances interpretativos que permite su lectura extensiva, su sobreinterpretación, así, existen dos formas de interpretación de la Constitución: una literal y otra extensiva, la extensiva es la que permite extraer normas implícitas, no expresas, idóneas para regular cualquier aspecto de la vida social. En este sentido consideramos que la interpretación de la ley 1098 de 2006 y todo el sistema normativo que le complementa, debe obedecer a estos criterios de interpretación extensiva, abierta y no exegética, lo cual no quiere decir que se proponga una discrecionalidad absoluta del operador en la aplicación de las normas, pues todo elemento de discrecionalidad debe ser limitado y acotado por los principios y valores del sistema jurídico colombiano, en nuestro caso por los principios y valores constitucionales, por lo que no se puede hablar de subsunción normativa estrictamente, sino de una interpretación de tipo valorativa, en este sentido, se puede afirmar válidamente que “(…) la jurisprudencia se vuelve cada vez más sociológica y centrada en los valores materiales, con lo que abandona las perspectivas formales y conceptuales” (Uprimny, Rodríguez, 2006), y con fundamento en ello entendemos que los jueces, y en general todo interprete de la norma, utiliza elementos más allá de los meramente normativos saliendo del paradigma normativo y lógico que imponía el formalismo positivista en el Derecho. Por estas razones el análisis de la norma de infancia y adolescencia no puede reducirse a un ejercicio de lógica deductiva; por el contrario debe establecer parámetros donde se pueda entrever la realidad social del intérprete y el infante, pues al ser la interpretación un proceso de interiorización para luego exteriorizar un resultado, se hace imperante el conocimiento de la interioridad, de la discrecionalidad del intérprete para entender el alcance real de la norma al ser aplicada.
El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
23
los hechos, en la toma de decisiones y como referentes para la reflexión sobre nuestras acciones. Desde el punto de vista constitucional, los valores son el catálogo axiológico que da sentido, fundamento y delimita la finalidad del ordenamiento jurídico y la organización política, en otras palabras, son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades para la realización del Estado Social y el cumplimiento de los fines al legislador, para Patiño González (2007) los valores superiores se introducen en el mundo normativo como punto de partida de todo el ordenamiento jurídico, erigiéndolos como objetivos generales a alcanzar por el Estado (Peces-Barba: 1986; 17., citado en Patiño González: ibídem, 64-65). Son valores, entre otros, la convivencia, la justicia, la igualdad y la libertad. Frente al Estado, el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participación, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar, ninguna decisión de política legislativa, pública, administrativa puede ir en contravía de dichos valores constitucionales.
24
Los principios, en cambio, son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal, judicial y administrativo, los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental (Corte Constitucional: T-406 de 1992)12. Los principios constitucionales consagran prescripciones (ordenes) jurídicas generales que suponen una delimitación política que limitan el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador, como para cualquier autoridad administrativa y judicial del Estado, los principios nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas (Zagrebelsky: 1995; 109-119). Son principios constitucionales, entre otros, el estado social de derecho, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, la supremacía de la Constitución. Los principios expresan normas jurídicas para el presente, tienen un mayor grado de eficacia y una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, son el criterio obligatorio de interpretación. En materia de infancia y adolescencia no sólo se integran los principios constitu12 La Jurisprudencia constitucional en Colombia ha elaborado un amplio desarrollo de los principios y valores constitucionales. La sentencia T-406 de 1992, es de suma importancia en dicho panorama jurisprudencial en la medida que es la sentencia fundante y delimitadora de conceptos tan importantes como el Estado Social de Derecho, sus implicaciones constitucionales, la diferencia entre principios y valores, y la superación del Estado Democrático Liberal de Derecho hacía un Estado Social de Derecho. Por ser una sentencia con gran valor y profundidad conceptual, se cita en este trabajo sin perjuicio de las decisiones que posteriormente traten el tema desde el punto de vista conceptual. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
cionales, también los de la ley 1098 de 2006, en su parte general, los principios del sistema de responsabilidad penal del adolescente y los principios de la ley 906 de 2004 en materia procesal, siempre que no sean contrarios al interés superior del adolescente objeto de proceso penal de infancia y adolescencia.
1. Los principios del Código de la Infancia y la Adolescencia Cillero Bruñol (2008) señala que los principios describen derechos: tales como la igualdad, la protección efectiva, la autonomía, la libertad de expresión. En el caso de la Ley 1098 de 2006 de Infancia, son principios la dignidad humana, el interés superior, la protección integral, la prevalencia de los derechos, la corresponsabilidad, la exigibilidad de los derechos, la perspectiva de género, la responsabilidad parental, la equidad y la solidaridad social, cuyo cumplimiento es una exigencia obligatoria que se le debe hacer al Estado, a la administración, a la justicia, a la familia y a la sociedad. Los principios en nuestro medio además de ser normas de obligatoria aplicación, son adecuados para resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos, que en dado caso se oponen o excluyen entre sí, de manera que la aplicación del principio define la interpretación y la solución del caso planteado. Las normas o reglas jurídicas son prescripciones generales y abstractas que están dadas para resolver los casos concretos, a través de la aplicación concreta del intérprete. Cuando un caso no tiene solución aparente en las normas vigentes, las normas vigentes son contradictorias respecto de la solución del caso, cuando las normas entran en contradicción, se presentan vacíos o indeterminaciones que no permiten resolver el caso concreto, o estamos ante un caso difícil, es precisamente en estos casos en los que se debe acudir a la aplicación de los principios del ordenamiento jurídico, pues desempeñan un papel esencial al fundamentar los argumentos en los que se debe tomar una decisión. Dada la importancia y el desarrollo que, de los principios constitucionales, hace el Código de la Infancia y la Adolescencia, se constituyen en nuestro medio como la forma de asegurar y hacer posible el cumplimiento de la justicia; esto es, la protección integral, pues los principios derivados de la Constitución y los tratados internacionales son límites a la actividad del legislador, se imponen a la obligación de implementar políticas públicas, son la medida del respeto de los derechos de los niños y son un límite a la discrecionalidad de las autoridades. Cuando se presenta un conflicto entre normas del mismo valor legal, los principios otorgan pautas para interpretar y definir dicho conflicto (Prieto Sanchís: 1998; 31-66), si se quiere establecer una política pública, los principios orientan y prescriben las pautas que se han de tener en cuenta en su formula-
El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
25
ción; si se toman decisiones en los casos complejos o difíciles, se deben aplicar los principios como normas amplias para llenar esos vacíos. Dicha interpretación no puede ser aislada, debe ser sistemática y compleja desde el Código de la Infancia y la Adolescencia, los tratados internacionales sobre derechos humanos y la Constitución, tal como lo determina el artículo sexto de la ley, que le da sentido al carácter integral a los derechos del niño13. Ahora bien, tratándose de la aplicación del principio del interés superior del niño, la niña o el adolescente, es importante indicar que las decisiones que se tomen respecto de sus derechos deben mirar siempre sus consecuencias, es decir, tomada una determinación, cuál es la consecuencia de esa decisión, dicha consecuencia debe siempre respetar los derechos integrales del sujeto de protección, debe estar acorde con “la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos” (Miguel Cillero B: 2008, ibídem).
2. Aplicación del principio del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes
26
Para Rivero Hernández (2007: 25-28) el interés superior del niño, la niña y el adolescente es un concepto y estándar de difícil definición, desde hace algunas décadas fue desarrollado como el interés del menor, ahora como interés superior en la infancia y la adolescencia es uno de los principios y valores emergentes del moderno derecho de la persona y de familia, principio éste que irradia todo el régimen iusfundamental y legal no sólo del derecho de familia, pues se debe tener en cuenta en el desarrollo de todo el orden jurídico cuando está de por medio la interacción y derechos de un menor de edad, es por ello que se considera como un principio que ejecuta y materializa el derecho constitucional, en este sentido es derecho constitucional aplicado. Para el autor en comento, “(…) existen razones ideológicas, sociológicas y jurídicas que están detrás de la aparición y auge actual del interés del menor, no sólo en los ordenamientos internos sino en Convenciones y Pactos internacionales, en Declaraciones Universales, que han penetrado la normativa, el tratamiento judicial y toda consideración o proyección jurídica de los menores.”14
13 Ley 1098 de 2006. “Artículo 6o. Reglas de Interpretación y Aplicación. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.”. 14 Para el autor, el interés del menor es, “(…) un standard jurídico y un concepto elevado por los legisladores y los tribunales a la categoría de principio general de gran repercusión en todo el Derecho de la persona, tanto en intensidad -ha modificado el régimen funcional de no pocas instituciones y derechos- como en las muy diversas proyecciones que ha alcanzado, en Derecho interno y en Convenios internacionales. (…).” (2007: 29-30) Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
El nuestro ordenamiento, el artículo 8º de la Ley 1098 de 2006 busca definir el contenido del principio del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, su ámbito de aplicación e importancia; sin embargo, es a nuestro juicio una definición incompleta que requiere de otros elementos para su desarrollo. La regla jurídica lo define como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. El principio del interés superior no es un principio nuevo en nuestro ordenamiento jurídico, no surge con la ley 1098 de 2006, el mismo ha tenido un desarrollo jurisprudencial importante, especialmente en el ámbito constitucional. Este principio hoy debe valorarse en conjunto con las normas del Código de la Infancia y Adolescencia, teniendo en cuenta la finalidad de la nueva normatividad, los instrumentos internacionales y especialmente las condiciones concretas y la realidad social de la que emerge el interés del infante. Desde el punto de vista del desarrollo constitucional, los operadores del Sistema Nacional de Bienestar tienen un margen amplio de aplicación de este principio (C- 997 de 2004), contexto en el cual deben evaluar los hechos concretos de la situación en la que se encuentra el niño, la niña o el adolescente, las disposiciones jurídicas relevantes y la solución que mejor satisfaga sus intereses, “…lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección – deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos.”15. En este sentido, la Corte ha desarrollado una doctrina sobre los criterios que deben orientar la determinación del Interés Superior del Menor, unos de carácter general y otros de carácter específicos, de manera que no se trata de una discrecionalidad absoluta, sino que por vía de tutela se le ha tratado de dar un horizonte claro a la búsqueda de soluciones en las que se aplique el principio de interés superior Para ello, en la sentencia T- 497 de 2005, la Corte estableció los criterios jurídicos generales para determinar el Interés Superior del niño, la niña y el adolescente de la siguiente manera: “(1) la garantía del desarrollo integral del menor; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las con-
15 Corte Constitucional. Sentencia T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
27
diciones presentes del niño involucrado; y (6) la necesidad de tener en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del asunto a decidir.” Como criterios específicos para determinar dicho principio estableció que: “(…) son tres los criterios específicos (…), estos criterios tienen como finalidad última la de prestar la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. Estos criterios son: (I) la necesidad de preservar el derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella; (II) la traslación del ámbito de protección del derecho a la familia del menor hacia su familia de crianza y, finalmente, (III) la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención estatal en las relaciones familiares de crianza del menor.”.
28
De otra parte, en la sentencia C-092 de 2002, reiteró la Corte que el principio del interés superior del menor, es un principio aplicable en el ámbito internacional, como en el nacional, el cual ha sido definido como “(…) la prevalencia jurídica que es otorgada a los menores [léase niños, niñas y adolescentes], con el fin de darles un tratamiento preferencial. Dicha prevalencia es de aplicación superior, siendo por tanto coercible y de obligatorio cumplimiento y acatamiento16”: Por la importancia del precedente judicial y su claridad, citamos in extenso el siguiente aparatado de la sentencia: “el “interés superior” es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado “menos que los demás” y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida. (…) La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.”17 16 Sentencia T-477 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 17 Sentencia T-408 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Los anteriores precedentes jurisprudenciales nos plantean la necesidad de reconocer que todas las decisiones que tomamos crean realidad social o la transforman. De ahí que es de gran importancia la necesidad de ofrecer suficiente fundamentación al momento de reconocer dichos principios, que como se indicaba, deben ser razonablemente aplicados a la realidad que se estudia, no de manera automática o mecánica, la aplicación de las normas o principios debe llevar aparejado siempre un proceso de reflexión consecuencial o finalística, que mida las consecuencias en la realidad concreta del menor al que se le aplica o que tenga una finalidad concreta respecto de su interés. No obstante la aparente claridad, sistematización conceptual y metodológica deducida de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, definir en cada caso concreto el interés superior no es del todo fácil, algunos sectores de la doctrina no ven en el tema un asunto de solución pacífica; por el contrario, se plantea su dificultad y falta de precisión en lo conceptual y la necesidad de una adecuada metodología en su aplicación. Es así como, Rivero Hernández (2007) en su obra dedicada al tema, plantea las dificultades, imprecisiones y complejidad al momento de su definición, de su tratamiento y, especialmente, en lo que puede o no aportar en el momento de la decisión. Siguiendo la misma línea de nuestra exposición, el autor plantea la existencia de diversas posiciones frente a lo que significa esta categoría elevada a principio en casi todas las legislaciones. Así, plantea una visión paternalista tradicional que concedía al menor un status de persona meramente protegida, muy cercana a la consecuencia de considerarlo como objeto del derecho, y una concepción más moderna, actual, que orienta la protección confiriéndole un estatus de persona, “(…) sobre todo a partir de cierto momento de su vida (la adolescencia)”, por lo que lo hace partícipe de las decisiones de su propio interés, éste no consiste sólo en buscar lo mejor para él, sino en la búsqueda de su autonomía, de su identidad de adulto, de su habilitación para ejercer directamente sus derechos y libertades indeclinables, de ahí que el ámbito de aplicación de su interés superior permee no solo la legislación, sino las políticas sociales y públicas que tengan que ver con su desarrollo como persona. En la práctica, cuando se trata de definir un asunto en el que se deba considerar el interés superior del niño, la niña o el adolescente se debe tener claro el significado y la consecuencia de decidir a favor del mismo. Para ello habrá de tenerse en cuenta aspectos como qué hace que ese sea un factor determinante en la toma de una decisión, en qué consiste ese interés en el caso concreto, lo cual implica tener claros los referentes empíricos desde los cuales surge la cuestión, es decir, se debe tener en cuenta también, la realidad social desde que se plantea el conflicto de intereses que se debe resolver a través de la consideración de dicho principio. Por ser un principio general de carácter supra legal, es importante en el ámbito de las decisiones de los operadores judiciales y administrativos, pero también El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
29
es de suma importancia en la toma de decisiones de tipo legislativo o social en el caso de las políticas públicas. En este sentido existen por lo menos dos ámbitos en los que se debe acudir al mismo, el primero, cuando se trata de situaciones jurídicas que afectan sólo al niño, la niña o el adolescente, caso en el cual se trata de un conflicto del interés superior frente al sistema y, el segundo, cuando se deriva de un conflicto de intereses, del niño frente a los bienes sociales, entre derechos y en algunos casos conflicto de principios.
30
Cuando una situación jurídica determinada afecta sólo al niño o a sus derechos, sin entrar en conflicto con otros sujetos o derechos, se debe optar por establecer cuál es la opción que mejor satisface sus derechos y necesidades, la opción que resulte más valiosa en el caso, persona y situación concreta. Por tanto, se debe evitar acudir a una concepción general o universal, lo ideal es tomar la decisión que más beneficios le aporte al infante o la que sea menos perjudicial para él o ella en esa situación y momento concreto, todo lo cual implica conocer el mayor número de posibilidades favorables en el ejercicio de sus derechos, identificar su verdadero interés superior, “(…) el mejor beneficio o quizá menor perjuicio o riesgo en la situación de referencia. (…) Opciones e interés contemplados y valorados (…) desde la perspectiva del menor, como persona individual y ser social que vive su problema en un lugar y momento determinados (del mundo en que vive y de su propia realidad personal), no desde la de los adultos que dirigen su vida y con los prejuicios y convicciones personales de los padres y jueces que deciden por y para él, por buenas que sean sus intenciones”. (Rivero Hernández: 2007, 142 - 143). Cuando lo que se plantea es un conflicto de intereses o de derechos, es necesario acudir a las herramientas de interpretación constitucional, valorando cada uno de los derechos en su respectivo contexto, estimando siempre la situación a favor del interés superior del infante o adolescente, por lo que siempre habrá de dejarse de aplicar un derecho o interés en sacrificio de otro con mayor valor e importancia en el caso concreto del menor que se analiza. En nuestro medio y no con poca importancia en la definición de casos concretos, el principio del interés superior ha modificado importantes decisiones de política criminal, de control social, de políticas públicas y de asuntos precisos, la concepción y uso del principio ha sido relevante para la toma de decisiones al tiempo que ha permitido observar en algunos supuestos el uso y el abuso indiscriminado de su contenido, seguramente por la dificultad de su definición y el contenido abierto que puede llegar a tener. Entre tantos casos, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional podemos encontrar ejemplos del principio del interés superior que nos permiten comprender dicho alcance, veamos: El código de la Infancia y la Adolescencia estableció en su artículo 48, espacios para mensajes de garantía y restablecimiento de derechos, indicando que Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
en algunos de los espacios de radiodifusión, televisión y electromagnéticos, se deberían presentar, por lo menos semanalmente, los nombres completos y una foto reciente de las personas que hubiesen sido condenadas en el último mes por cualquiera de los delitos que atentan contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales en caso que la víctima fuera un menor de edad. Pues bien, la norma fue demandada y la Corte Constitucional la declaró inexequible en la sentencia C-061 de 2008. Entre las razones que buscaban su exequibilidad, el concepto del Ministerio Público se basó en el supuesto interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, indicando que el propósito de la medida y del Código, era la protección integral de los menores, que la publicación de fotografías y nombres en las circunstancias planteadas justificaría un trato desigual basado en el interés superior del menor, para cuya protección integral se creó esa medida administrativa y con la finalidad de contribuir a la prevención de los delitos sexuales en menores de edad y que afectan de manera grave a la población infantil. Ahora bien, la Corte Constitucional desarrolló el proceso de argumentación a través del juicio de proporcionalidad y encontró que la medida era de carácter genérico, “la protección de los niños”, y halló dudosa su utilidad o efectividad para el amparo de la niñez residente en Colombia, como tampoco apreció referentes empíricos que le permitieran evaluar la relación costo-beneficio que al respecto pudiera plantearse del sacrificio de unos derechos por otros. No obstante, la inexequibilidad del aparte demandado, la Corte no desarrolló el principio de interés superior que ha sido el fundamento o argumento para volver por otras vías a imponer la medida o, incluso, cambiar las penas en este tipo de delitos en cuyas justificaciones se ha acudido falazmente al contenido del principio de interés superior. Precisamente, en la misma sentencia se rescata la aclaración de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería, quien además de compartir la inexequibilidad de la norma, manifestó, a nuestro juicio correctamente, que la línea de construcción de la sentencia debía orientarse a partir del concepto de los niños, las niñas y los adolescentes “como sujetos de especial protección constitucional, de la prevalente protección de los menores, y de la primacía del interés superior del menor”, para determinar si la medida adoptada mediante la disposición demandada se encontraba orientada hacia la protección y defensa de ese interés superior del menor, la publicación aludida no está orientada a la efectiva protección del interés superior y los derechos de los niños y niñas, sino que por el contrario, le agrava su situación y afectaría igualmente a la familia del condenado. En otros casos en el que se ha acudido al interés superior, se ha logrado conservar medidas a favor de la protección integral, por ejemplo, la necesidad de mantener vigente la prohibición de la aplicación del principio de oportunidad en aquellos delitos que afectan a los menores de edad, en el entendido de que El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
31
el Estado debe perseguir las conductas punibles que atentan contra los niños, niñas y adolescentes. En este sentido, la Corte consideró que la exclusión del principio de oportunidad no es inconstitucional, al tener prevalencia los derechos de los niños sobre los demás, y que tanto el texto constitucional como los tratados internacionales suscritos por Colombia se encaminan a garantizar su mayor grado de protección; por ello consideró que es razonable que el legislador no autorice que la acción penal se suspenda, se renuncie o se termine cuando el delito de que se trata afecta gravemente la integridad, la libertad y la formación sexual del infante. Para la Corte, el interés superior del menor impone que, “frente a la opción de renunciar a la acción penal o suspenderla, el Estado deba escoger por investigarla y sancionarla”. (Corte Constitucional: C-738 de 2008). La Sentencia T- 794 de 2007, reitera el interés superior para desarrollar precisamente la tesis, según la cual, no deben permitirse los preacuerdos y negociaciones en la nueva ley de infancia frente a los delitos sexuales en los que el sujeto pasivo del delito es un niño, niña o adolescente, al tiempo que reclama verdaderas herramientas de política pública cuya finalidad debe ser evitar y contrarrestar todas las situaciones vulneratorias de los derechos humanos de los niños y adolescentes en el marco de los fines del código, en consonancia con los fines del Estado colombiano en materia de infancia y adolescencia. (Corte Constitucional: T-794 de 2007).
32
Otro caso de aplicación del principio del interés superior es aquel en el que se declara la inexequibilidad de la norma que excluía del disfrute de licencia al padre al hijo nacido de la unión marital de hecho que no llevara dos años de convivencia en pareja; para la Corte, en esa decisión no existía justificación razonable para que la exclusión fuera legítima en la medida que la no convivencia entre los padres por dos años o más, no podía ser oponible al interés superior del recién nacido a recibir el cuidado y amor por parte de su progenitor como derecho fundamental. (Corte Constitucional: C-273 de 2003)18. En la sentencia de tutela T-458 de 2007, sobre la actividad probatoria en el que es testigo la víctima menor de edad, se reiteró que en los procesos penales donde la víctima revista esta característica, el decreto, la práctica, la valoración de las pruebas periciales y la construcción de los indicios, deben estar orientados por la salvaguarda del interés superior del niño, actividad probatoria en la que se debe tener como referente, además del principio en mención,
18 La Corte en esta sentencia, integró varios elementos presentes en la ley 1098 de 2006, para definir la importancia del principio, en términos de la Corte: “(…), es de vital importancia el interés superior del niño en el plano de las políticas públicas y en la práctica administrativa y judicial, por cuanto se aconseja que siempre se haga una adecuada ponderación de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución judicial o la decisión administrativa. En estos casos ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos de los niños que sea posible y la menor restricción de los mismos, no sólo considerando el número de derechos afectados sino también su importancia relativa”. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
la dignidad misma del ser humano, sus características como niños y el efectivo desarrollo de éstos como fin del Estado, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. (Corte Constitucional: T-458 de 2007). Igualmente, en la definición de la acción de tutela T-554 de 2003 se expone la necesidad de valorar el testimonio de los niños y las niñas en delitos sexuales, de tal manera que se atienda a los principios que orientan no solo la apreciación de la prueba en conjunto, sino los principios que orientan los derechos de la víctima menor de edad, sin que ello implique que se abra la posibilidad de vulnerar la presunción de inocencia y el debido proceso, pero si a que se considere la dignidad humana del infante, su intimidad y se reflexione siempre sobre la práctica de pruebas irrazonables, innecesarias y desproporcionadas en su vida íntima. En esta sentencia se debe rescatar que la Corte estableció una subregla constitucional, según la cual, la libertad de valoración probatoria del funcionario judicial se ve limitada en los asuntos donde los niños sean víctimas de un abuso sexual, por el interés superior, lo cual conduce a que el funcionario judicial no interprete a su arbitrio una prueba que termine afectando los derechos del sujeto pasivo del delito. En este sentido sostuvo la Corte que “El interés superior del niño conduce necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud frente las víctimas de delitos sexuales especialmente en el caso de menores, absteniéndose de cualquier comentario suyo o de sus descendientes ajeno a lo sustancial en el debate”.
E. El ICBF como ente Rector, Articulador y Coordinador de las Políticas Públicas de Niños, Niñas y Adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia define como políticas públicas de infancia y adolescencia “el conjunto de acciones que adelanta el Estado, con la participación de la sociedad y de la familia, para garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes”, norma de la que se resaltan dos componentes, i) el conjunto de acciones para garantizar la protección integral de niños, niñas y adolescentes, y ii) las acciones desarrolladas por el Estado, la sociedad y la familia. En efecto, objeto de las políticas públicas en el caso de la infancia y la adolescencia está conformado en un primer componente, por el conjunto de acciones orientadas a lograr la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes como un objetivo colectivo deseable y necesario. Estas políticas son los medios idóneos para prevenir la vulneración o amenaza de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el logro de su “desarrollo integral” al asegurar las condiciones materiales necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos y el medio para satisfacer las necesidades de atención y servicios que los niños y las niñas requieren. El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
33
El segundo componente nos remite al principio de corresponsabilidad en el entendido que en virtud de éste se deben entender las acciones desarrolladas por el Estado, la sociedad y la familia, de manera conjunta e interdependiente. En el caso de la política pública de infancia y adolescencia, la ley indica que ésta será la red de acciones desarrollada por los actores sociales, estatales y la familia para la realización integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes (comprensión de la política pública desde las teorías de entramado o networks theory19). Un proceso de red como el planteado exige la participación de actores públicos como el Presidente de la República, los gobernadores, alcaldes, consejos de política social, ICBF y todas las autoridades locales. Igualmente reclama amplia participación de actores sociales tales como la familia, organizaciones de la sociedad civil y, privilegiadamente, los niños, las niñas y adolescentes, y cuya articulación constituye una función del ICBF y los consejos de política social, siendo entonces un modelo de cooperación sectorial.
34
Dentro del enfoque de las teorías del Entramado o networks theory, el proceso de formulación e implementación de la política pública consiste en la conformación de redes de política, entendidas como “mecanismos de movilización de recursos políticos en situaciones en las cuales la capacidad para tomar decisiones, formular o implementar programas es ampliamente distribuida o dispersa entre distintos actores tanto públicos como privados”. Una red de política se define por sus actores, relaciones, lazos y sus límites, y está conformada por un núcleo relativamente estable de actores públicos y de organizaciones privadas (André-Noë Roth Deubel: 2002, 30). En todo caso, en la formulación de las políticas públicas que se desarrollen en torno a la infancia, se debe contar con la participación de los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de derechos y de participación ciudadana, en el sentido indicado, como sujetos ciudadanos activos en la toma de decisiones que les afecte y en procura de su interés superior.
F. Conclusiones Del estudio precedente podemos concluir que la interpretación de las normas relativas a la protección de los niños, niñas y adolescentes se debe ejecutar: a) comprendiendo al niño, la niña y al adolescente como ciudadanos sujetos de derechos; b) aplicando preferentemente las disposiciones del Código de la
19 Existen tres enfoques: red de política (policy network), comunidad de política (policy community) y las coaliciones de militantes (advocacy coalitions). Estos enfoques proponen modelos de interacción entre los diferentes actores de la política pública, modelos que pueden tomar distintas formas según el tipo de participantes (actores públicos o privados), y según el tema de la política. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Infancia y la Adolescencia20; c) de acuerdo a un ejercicio de integración con el bloque de constitucionalidad21 o normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en materia de Infancia y Adolescencia y, d) siempre teniendo como referente el interés superior del niño en su correcta dimensión, tanto en los casos de interés individual como en los casos de conflicto de intereses. En cada caso particular, su aplicación requiere de un juicio razonable de interpretación, ponderación y adecuación al caso concreto. Cada situación es tan diversa que deberá evaluarse la situación concreta del menor, sus posibilidades de realización de derechos y, especialmente, las consecuencias de la decisión en el campo de la integralidad de sus derechos.
G. Bibliografía ALEXY, Robert (1997), Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios constitucionales, Madrid, España. AMAR AMAR, Juan José (2003). Una perspectiva de desarrollo humano para los derechos de la familia. Ensayos en Desarrollo Humano. Ediciones Uninorte. Barranquilla. ARIES, Philippe (1987). “Los niños y niñas y la vida familiar en el antiguo régimen”, Taurus, trad. Naty García Guadilla, Madrid. BARATTA, Alessandro (1998). Infancia y democracia. En Infancia, ley y democracia en América Latina. Temis – Depalma. CILLERO Bruñol, Miguel. (2008). El interés superior del niño en el marco de la Convención internacional sobre los derechos del niños. http://www.iin.oea.org/SIM/cad/sim/pdf/mod1/ Texto%208.pdf [on line]. Mayo 28 de 2008.
COMANDUCCI, Paolo. (2003.) “Formas de (Neo) Constitucionalismo: Un Análisis Metateórico” en: Neoconstitucionalismo (s). Editorial Trotta: Madrid. DEFENSORÍA DEL PUEBLO, FUNDACIÓN FES, UNICEF. (1995). Los derechos de la Infancia y la Adolescencia. Compilación de Convenios, Reglas y
20 Artículo 5o. “Naturaleza de las Normas Contenidas en este Código. Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.” 21 Recordemos, retomando el contenido del bloque de constitucionalidad, que éste incluye en sentido estricto (i) el preámbulo [de la Constitución], (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de derecho humanitario y (iv) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles que no pueden suspendidos o limitados en estados de excepción, y en sentido lato, (i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes orgánicas. El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
35
Directrices de las Naciones Unidas y Legislación Colombiana. Editorial Presencia. Primera edición. Colombia. ESCALANTE Estanislao & ACUÑA VIZCAYA José Francisco. (2008). Alcance del Código de la Infancia y la Adolescencia. Primera Edición. ICBF – OIM. FERRAJOLI, Luis (1999), Derechos y Garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, España. GARCÍA Méndez. Emilio (1998). Infancia, ley y democracia: una cuestión de justifica. En Infancia, ley y democracia en América Latina. Temis – Depalma. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (1994). La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Tercera Edición. Madrid. Civitas. GUASTINI, Ricardo. (2003). “La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: el Caso Italiano” en: Neoconstitucionalismo (s). Editorial Trotta: Madrid. ORZA LINARES, Ramón María (2003), Fundamentos de la democracia constitucional: los valores superiores del ordenamiento jurídico, Editorial Comares. Facultad de Derecho Universidad de Granada, Granada, España.
36
PAPALIA, Diane (1999) & Wendkos Olds, Sally. “Psicología del desarrollo” 7ª. Edición. Editorial McGrawHill, México. PATIÑO GONZÁLEZ, María Cristiana (2007), Libertad Personal Habeas Corpus y Estados Excepcionales. Primera Edición. Editorial Ibáñez, Bogotá, Colombia. PRIETO SANCHÍS, Luis (1997), Ley, principios, derechos, Cuadernos Bartolomé de las Casas No. 7, Editorial Dykinson, Madrid, España. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. (2007). El interés del menor. Segunda Edición, Editorial Dykinson. Madrid, España. ROTH DEUBEL, André-Noë (2002). Políticas Públicas, Formulación, Implementación y Evaluación. Ediciones Aurora. Bogotá, D.C., septiembre de 2006. TEJEIRO LÓPEZ, Carlos Enrique (2005). Teoría General de la Niñez y Adolescencia, Segunda Edición. Universidad de los Andes – Facultad de Derecho. Colombia. UNICEF, Colombia. Convención sobre los Derechos de los Niños y las Niñas. UNICEF – Colombia, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (2005). Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
La Infancia, la Adolescencia y el Ambiente Sano en los Planes de Desarrollo Departamentales y Municipales. Bogotá, Colombia, marzo de 2005. UPRIMNY YEPES, Rodrigo. (2006). Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Proceso Penal. Universidad Nacional de Colombia, Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá. UPRIMNY YEPES, Rodrigo & Andrés ABEL RODRÍGUEZ. (2006). Interpretación JUdicial. Universidad Nacional de Colombia, Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá. ZAGREBELSKY, Gustavo (1995), El derecho dúctil, Editorial Trotta, Madrid, España.
37
El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su Comprensión e Interpretación
Autor. Estanislao Escalante Barreto
38
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
AROLDO QUIROZ MONSALVO*
* Profesor de la Universidad Nacional y Los Andes; Ex procurador Delegado para la Infancia, Adolescencia y la Familia, Director de la Especialización de Familia y del Diplomado de Infancia y Adolescencia en la Universidad Nacional de Colombia.
A. Introducción Los niños, niñas y adolescentes, hacen efectivos sus derechos en la medida en que los pueden ejercer y exigir autónomamente; dentro de un espacio de democrático al interior de la familia o exterior, en la comunidad, como lo señala Ligia Galvis (2006; 32) que, los niños y las niñas son personas y, como tales, son titulares del derecho único originario el de la libertad; esta por lo tanto, los docta de independencia, con relación al arbitrio de los adultos. Este texto lo trabaje para los Comisarios de Familia de la ciudad de Bogotá, en desarrollo del Diplomado de Infancia y Adolescencia, que ofrece la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia; en ese entonces partí de un caso práctico para abordar la aplicación de los principios y los contenidos de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia; la idea que buscaba era examinar un poco cómo los Comisarios aplican los principios y como abordan los casos de vulneración de derechos de un niño o adolescente cuando se les presenta en el despacho de la Comisaria; fue un trabajo bastante interesante, el resultado fue diferentes respuestas frente a un mismo caso, tal vez por las falencias que se tienen en la comprensión de los principios y los derechos y su aplicación práctica. Por estas razones centraré el presente trabajo en explicar los contenidos de los derechos y su clasificación.
40
Los derechos de los niños que desarrolla el Código son de dos tipos; primero, los derechos Económicos, Sociales y Culturales los que imponen una obligación positiva al Estado; segundo, los derechos Civiles y Políticos, que se materializan en el ejercicio que los niños y adolescentes hacen de ellos. Ambos derechos se mueven en dos círculos que se encuentran en una intersección donde están ubicados los sujetos menores de dieciocho años de edad.
B. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales Para poner en marcha los derechos económicos, sociales y culturales; el Estado debe asignar los recursos presupuestales y humanos para lograr la protección integral del niño o adolescente. En cuanto a estos derechos, la Convención de los Derechos del Niño ha señalado que, “…los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”. Le corresponde al Estado el diseño de estrategias para hacer efectivos los derechos de la infancia, a pesar de que todos conocemos de los bajos ingresos con que cuentan la mayoría de los entes municipales en Colombia; ello no es excusa para abstenerse de cumplir con estos derechos; por estas razones, es necesario el diseño de estrategias por parte del Estado para satisfacer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Para un Estado como el colombiano, el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños y niñas; son un servicio vital, que tiende a erradicar la pobreza y la construcción de una sociedad más democrática y equitativa.
1. Derecho a la Vida Este Derecho está consagrado en los artículos: 44 de la Carta Política colombiana: “son derechos fundamentales de los niños: la vida (…)”; en el 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos lo reconoce como principio universal; esta proclamado en el 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; finalmente, el 6° de la Convención de los Derechos del Niño: “los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”, derecho que también fue consagrado en el Código de la Infancia y la Adolescencia en el 17: “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a la vida (…)”. El Derecho a la Vida, como derecho inherente a la persona humana, exige del Estado colombiano una obligación positiva, que consiste en diseñar estrategias para la protección, como: disminuir la mortalidad infantil, eliminar la desnutrición en los niños y niñas; en consecuencia, el Estado se está en la obligación de tomar medidas para que la población infantil no muera por enfermedades prevenibles. El Derecho a la Vida, se garantiza por parte del Estado, tomando las medidas necesarias dirigidas a protegerla. Estas acciones pueden ir encaminadas en particular en aumentar la esperanza de vida, disminuirla mortalidad infantil y materna; combatir las enfermedades y restablecer la salud de los niños; proporcionar alimentos nutritivos adecuados y por último suministrar agua potable. Las medidas a conservar el derecho a la vida, también llevan el objeto de impedir la suspensión o privación de la vida; prohíbe e impide la pena de muerte; las ejecuciones sumarias o arbitrarias extrajudiciales o la desaparición forzada; como lo señala UNICEF, “(…), el Estado tiene perentoriamente que adoptar todas las medidas que permitan salvaguardar la vida”22.
22 UNICEF. Manual de aplicación de la convención sobre los Derechos del Niño. New York, 2004, p. 111. Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
Autor. Aroldo Quiroz Monsalvo
41
El Estado colombiano tiene la obligación entonces, de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el derecho a la vida del niño, niña o adolescente; generar el medio propicio para garantizar en máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social de niños y niñas; en una forma compatible con la dignidad humana, y preparar al niño para llevar una vida individual en una sociedad libre23.
2. Derecho a la Salud Este Derecho envuelve la salud y la prestación del servicio a la salud por parte de hospitales, clínicas y centros de salud; con la obligación imperativa de atender al niño, niña o adolescente que necesite el servicio. Así está consagrado en el Código al señalar: “Ningún hospital, clínica, centro de salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”24.
42
El Estado debe garantizar a todo niño, niña y adolescente, sin discriminación alguna, el Derecho a la Salud, la cual lleva expresa la obligación de prestar todos los servicios, suministrar los bienes necesarios y asumir las acciones conducentes a la conservación o recuperación de la salud de esta población. Por estas razones, el Estado colombiano debe esforzarse por asegurar que ningún niño, niña y adolescente sea privado del derecho al disfrute de los servicios sanitarios. El Derecho a la Salud se encuentra señalado en los diferentes Tratados Internacionales de Derechos Humanos, como en la Declaración Universal de Derechos Humanos, “… el derecho a la atención sanitaria forma parte del derecho que tiene toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar”, y añade: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonios o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social” (art. 25). El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece: “1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. “2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figuran las necesidades para: a) La reducción de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
23 UNICEF. Ob. cit., p. 110. 24 C.I.A., artículo 27. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. “El artículo 11 del Pacto establece el derecho de ‘toda persona’ a un nivel de vida adecuado, incluidos una alimentación, vestuario y vivienda adecuados. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha adoptado unas recomendaciones generales sobre el derecho a una vivienda adecuada y el derecho a una alimentación suficiente (art. 27). “Ambos instrumentos también confirman el derecho a la vida (…) la Convención sobre los Derechos del Niño va más lejos al establecer el derecho de acceso a los servicios sanitarios, y al proporcionar una lista no exhaustiva de medidas que deben adoptar los Estados”25. Este derecho entonces, impone al Estado trabajar en: reducir la mortalidad infantil; la mortalidad materna, asegurando la atención sanitaria prenatal y postnatal a las madres; reducir la desnutrición infantil; suministrar agua potable saludable y minimizar la contaminación del medio ambiente; asegurar la prestación de la asistencia médica a niños y madres; establecer mecanismos para que los padres y los niños conozcan los principios básicos de la salud, la nutrición, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental; tomar las medidas de prevención de accidentes en la casa y el colegio o lugares públicos, que los padres tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos; orientar a padres en educación y servicios en materia de planificación familiar; por último, adoptar medidas eficaces y apropiadas para abolir las prácticas tradicionales que son perjudiciales para la salud de los niños, verbigracia, la mutilación genital femenina en algunas comunidades indígenas26. En conclusión, lo que busca al consagrar de este derecho es que el Estado, en últimas tome medidas tendientes a: reducir la mortalidad perinatal e infantil y en consecuencia, establecer indicadores que les permitan medir y desglosar la información por sexo, edad, región, entorno rural o urbano y origen étnico y social, para poder tomar decisiones en torno a este derecho. Por otra parte, asegurar la prestación del servicio de asistencia médica y la atención sanitaria, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención de la primera infancia. Para lo anterior, hay que asegurar la atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres, e igualmente asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres, conozcan los principios 25 UNICEF. Ob. cit., p. 367. 26 UNICEF. Ob. cit., pp. 372 y ss. Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
Autor. Aroldo Quiroz Monsalvo
43
básicos de la salud y la nutrición, las ventajas de la lactancia materna.
3. Derecho a los Alimentos Este derecho va mucho más allá de la simple pensión o cuota alimentaria, pues contiene el derecho del niño, niña y adolescente a un nivel de vida adecuado para su pleno desarrollo. Si bien es cierto que la aplicación de este derecho corresponde a los padres, el Estado en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, debe ayudar a los progenitores, en forma subsidiaria a proporcionar asistencia material, sobre todo para la nutrición, vestuario y vivienda, cuando estos carezcan o no tengan posibilidades de proveer a sus hijos; igualmente cuando los padres teniendo las posibilidades por acción u omisión no suministran los alimentos, corresponde al Estado tomar las medidas apropiadas para asegurar el pago de la cuota alimentaria por parte de los progenitores irresponsables. Significa entonces que los alimentos suponen primero, una buena nutrición; segundo el suministro por parte de los padres del sustento, habitación, vestuario, asistencia médica, recreación, educación, incluye también los gastos que demande la madre en estado de gravidez y parto.
44
La Declaración Universal de Derechos Humanos establece, “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independiente de su voluntad” (art. 25). Por otra parte, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresa: “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento” (art. 11.1). Quiero destacar que el derecho a los a alimentos tiene su sustento en el principio de la solidaridad y la equidad; como lo ha manifestado la Corte Constitucional, “…El derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. La obligación alimentaria está entonces en cabeza de la persona que, por mandato legal, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos.
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
“Esta Corte ha precisado además que esta obligación alimentaria tiene fundamento constitucional, pues ‘se vincula con la necesaria protección que el Estado debe dispensar a la familia como institución básica o núcleo fundamental de la sociedad, y con la efectividad y vigencia de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución’, ya que el cumplimiento de dichas obligaciones aparece ‘necesario para asegurar en ciertos casos la vigencia de los derechos fundamentales de las personas al mínimo vital o los derechos de la misma estirpe en favor de los niños, o de las personas de la tercera edad, o de quienes se encuentren en condiciones de marginación o de debilidad manifiesta (arts. 2º, 5º, 11, 13, 42, 44 y 46, C.P.)’. “En conclusión, cada persona debe velar por su propia subsistencia y por la de aquellos a quienes la ley le obliga, con fundamento en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de procurar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos. Considera entonces esta Corte que la obligación alimentaria tiene su fundamento tanto en el principio constitucional de protección a la familia, en la solidaridad, y en el principio de equidad, en la medida en que ‘cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente’. “Es decir que la determinación del Legislador en este caso encuentra una justificación legítima a la luz de los mandatos constitucionales, especialmente en aquellos eventos en que los alimentos se deben a personas que son menores de edad, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Política, los derechos de los niños priman sobre los derechos de los demás, y por consiguiente su protección constitucional debe tener un mayor margen de acción, así como en el caso de las personas de la tercera edad y en general frente a todos los sujetos que gozan de una especial protección constitucional. “Sobre el particular, cabe recordar las consideraciones hechas por la Corte en la Sentencia C-1033 de 2002, en donde se expresó lo siguiente: “‘Conforme lo ha sostenido esta Corporación el derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. Así, la obligación alimentaria está en cabeza de la persona que por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos’. “La Corte Constitucional sobre la relevancia constitucional de los alimentos señaló que ‘el reconocimiento y concreción de las obligaciones alimentarias y su realización material, se vincula con la necesaria protección que el Estado debe dispensar a la familia como institución básica o núcleo fundamental de la sociedad, y con la efectividad y vigencia de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, en la medida en que el cumplimiento de aquéllas sea necesario para asegurar en ciertos casos la vigencia de los derechos fundamentales Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
Autor. Aroldo Quiroz Monsalvo
45
de las personas al mínimo vital o los derechos de la misma estirpe en favor de los niños, o de las personas de la tercera edad, o de quienes se encuentren en condiciones de marginación o de debilidad manifiesta (arts. 2º, 5º, 11, 13, 42, 44 y 46 C.P.)’. “A partir de las anteriores consideraciones se ha concluido que cada persona debe velar por su propia subsistencia y por la de aquellos a quienes la ley le obliga, ello con fundamento en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de procurar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos. “Por ello, la obligación alimentaria tiene su fundamento tanto en el principio constitucional de la solidaridad, del cual se derivan obligaciones y cargas susceptibles de ser reclamados coercitivamente y con el apoyo del Estado, como del principio de equidad, en la medida en que ‘cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente’”27.
4. Derecho a la Educación
46
El artículo 26 numeral 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama: “toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos”. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, proclama: “la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente (…) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la importación progresiva de la enseñanza gratuita (…) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresi-
27 El ciudadano Luis Alberto Sandoval N., demanda la inconstitucionalidad del literal i del artículo 5º del Decreto 2272 de 1989, por el cual se organiza la jurisdicción de familia, se establece como proceso de única instancia los de alimentos, el cual declaró exequible la Corte Constitucional en Sentencia C-1005 de 2005. M.P.: Álvaro Tafur Galvis. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
va de la enseñanza gratuita” (art. 13.2). Esto es recogido por el Código al señalar: “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a una educación de calidad (…) será gratuita en las instituciones estatales…”. Este derecho se extiende a la primera infancia que está entre cero (0) y seis (6) años de edad. Se impone entonces al Estado en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, adoptar medidas concretas para garantizar este derecho. Implementar la enseñanza preescolar y básica obligatoria y gratuita en los establecimientos estatales; fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que niños y niñas dispongan y tengan acceso a la educación; igualmente conlleva la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad; hacer la enseñanza superior accesible a todos; que todos los niños y niñas dispongan de información y orientación en temas educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas; adoptar las medidas necesarias para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir la tasa de deserción escolar de los niños; vigilar y hacer seguimiento a las escuelas para que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño o la niña, de conformidad como lo exige el Código de Infancia y la Convención de los Derechos del Niño. En relación con el derecho de acceder a la educación, el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha precisado que deben darse tres condiciones; primero, no debe haber discriminación; segundo, haber acceso material a la escuela; y tercero, tener acceso económico, los cuales se materializan así: “No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos más vulnerables de hecho y de derechos, sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos. “Accesible material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia). “Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior; mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implementen gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita…
Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
Autor. Aroldo Quiroz Monsalvo
47
“La expresión ‘generalizada’ significa, en primer lugar, que la enseñanza secundaria no depende de la aptitud o idoneidad aparentes de un alumno y en segundo lugar, que se impartirá en todo el Estado de forma tal que todos puedan acceder a ella en igualdad de condiciones… La expresión ‘por cuantos medios sean apropiados’ refuerza el argumento de que los Estados Partes deben adoptar criterios variados e innovadores en lo que respecta a la enseñanza secundaria en distintos contextos sociales y culturales”28. Esta condiciones fueron recogidas por la Corte Constitucional en el caso de Onaris del Carmen Mercado vs. La Secretaría de Educación Departamental de Sucre, en la cual demandante aduce que a su hija se le negó la asignación de un cupo en el grado jardín en la Institución Educativa Técnico Agropecuaria Flor del Monte del municipio de Ovejas (Sucre), teniendo en cuenta que la Secretaría de Educación Departamental, mediante Circular N° 12 de diciembre de 2002, dispuso que las instituciones educativas que habían prestado el servicio de educación preescolar en los niveles pre jardín, jardín y transición en el año 2002, a niños de 3, 4 y 5 años, respectivamente, en el 2003 sólo deberían ofrecer los grados jardín y transición, del año 2004 en adelante solamente el grado transición.
48
Al respecto señalo la corporación, “Como lo ha resaltado desde sus primeros fallos (...), en particular en la Sentencia T-787 de 2006, la educación es un derecho y un servicio de vital (subrayado nuestro) importancia para sociedades como la nuestra, por su relación con la erradicación de la pobreza, el desarrollo humano y la construcción de una sociedad democrática. Es por ello que la Corte ha indicado en distintos pronunciamientos que ésta (i) es una herramienta necesaria para hacer efectivo el mandato de igualdad del artículo 13 superior, en tanto potencia la igualdad de oportunidades; (ii) es un instrumento que permite la proyección social del ser humano y la realización de sus demás derechos fundamentales; (iii) es un elemento significador de las personas; (iv) es un factor esencial para el desarrollo humano, social y económico; (v) es un instrumento para la construcción de equidad social, y (vi) es una herramienta para el desarrollo de la comunidad, entre otras características. “Como derecho y como servicio público, la doctrina nacional e internacional han entendido que la educación comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional: (i) la asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras; (ii) la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema eludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se
28 UNICEF. Ob., cit., p. 453. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse”29. En conclusión, el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para proporcionar presupuesto a nivel nacional, departamental y municipal, dedicado a la educación de los niños, niñas y adolescentes; tomar medidas para garantizar que se imparta a los niños la enseñanza en los idiomas locales, autóctonos o minoritarios; buscar los mecanismos para garantizar la permanencia de los niños en las escuelas y el acceso de todos, con inclusión de las niñas y niños con necesidades especiales; asegurar las medidas indispensables para garantizar que hayan suficientes maestros en el sistema escolar, para aumentar su competencia y evaluar la calidad de la enseñanza30. En conclusión, estas medidas por parte del Estado tienden a la erradicación de la pobreza, buscan de desarrollo humano y la construcción de una sociedad más equitativa.
C. Derechos Civiles y Políticos Según el Código de Infancia son titulares de estos derechos, todas las personas menores de dieciocho años de edad. ¿Qué significa que niños y niñas, son sujetos de los derechos civiles?, dejar de ser incapaz para exigir y ser titular de derechos con las mismas calidades que las de los adultos; la Carta Política establece que, “…todas las personas nacen libres ante la ley (…)”; el estatuto Civil señala, “…son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Lo que me permite inferir que, el Código de infancia teniendo en cuenta lo establecido por los anteriores estatutos; habilita a los niños y niñas en condiciones de igualdad con los adultos en cuanto a la titularidad de los derechos. Si los niños son personas, se puede derivar que son titulares de derechos, la cual los dota de independencia, con relación al arbitrio de los demás para dejar de ser objeto y propiedad de los padres, para ser sujeto de derechos inalienables; por lo tanto, los niños no ceden temporalmente la exigencia de sus derechos a los adultos, hasta llegar a la mayoría de edad. En cuanto al ejercicio de sus derechos tengo que señalar que estos dependerán de la etapa evolutiva en que se encuentre el niño o la niña, a si será la complejidad o simplicidad de las competencias de que disponen para el ejercicio de sus derechos. Señala Ligia Galvis (2006; 32) que, “…en ese proceso, están comprendidos todos los derechos que hoy consideramos fundamentales y, como sucede en el mundo de los adultos, en el mundo de los niños y de
29 Corte Constitucional, Sentencia T-1030 de 2006. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 30 UNICEF. Ob. cit., p. 440. Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
Autor. Aroldo Quiroz Monsalvo
49
las niñas también hay énfasis en el ejercicio de unos y otros derechos”. Por ejemplo, los adultos ejercen el derecho de asociación en mayor o menor grado para formar un sindicato; otros no lo ejercen porque no está en su proyecto de vida. Igual pasa con el mundo de los niños, el derecho de asociación no los lleva a formar un sindicato, pero sí representa el derecho a formar un equipo de fútbol o grupos y organizaciones que represente sus intereses. En el ejercicio de sus derechos los niños encuentran que existen límites y equilibrios, para poder convivir con los adultos; como se muestra, la relaciones de los niños con los adultos es un espacio de autonomía, dependencia y respecto, no de sumisión o limitación de derechos.
50
La relaciones entre adultos y niños se dan en un plan de personas libres e iguales; lo que sucede es que entre ellos surgen unas obligaciones; como las que tienen los padres del cuidado del niño, para el desarrollo de la personalidad en los marcos de la moral, la equidad, la justicia y las normas del derecho. Es lo que el Código denomina “la responsabilidad parental” que consiste en, “…la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación (…)”, (art. 14 CIA); es una responsabilidad solidaria del padre y la madre; para hacer ciudadanos de bien. Para los niños y adolescentes surge en forma correlativa como lo establece el Código Civil el respeto y obediencia a sus padres, (art. 250) dentro de los parámetros de la autoridad democrática. Siguiendo los parámetros de la Constitución Política que establece, “…las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes”. Con razón señala Ligia Galvis (2006; 32) que, “el reconocimiento de la titularidad activa de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes no menoscaba la acción de los padres ni la de los adultos que cumplen de manera temporal o definitiva las obligaciones emanadas de los derechos originarios. Tampoco se pierde la calidad de padre o de madre pensada desde el horizonte del amor y la ternura. Al contrario, estos referentes se enriquecen y la dependencia se ubica de acuerdo con las necesidades del desarrollo integral. (…) La dependencia de los niños, las niñas y los adolescentes es una relación operativa encaminada a la adquisición de las competencias necesarias para el ejercicio activo de la titularidad de la libertad y del ejercicio de los derechos”.
1. Derecho a la Identidad Derecho consagrado en el artículo 44 de la Carta Política y en el artículo 8° de la Convención de la Convención de los Derechos del Niño que señala: “los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. Fue incorporado en el artículo 25 del Código de la Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Infancia al prescribir, “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley”. Este Derecho consagrado en el artículo 8 ibídem, tiene un origen histórico en la situación que vivió la República de Argentina en la época de la dictadura de los años ochenta, que enfrentó la desaparición de niños, lo que motivo al grupo de trabajo que redactó la Convención a introducir éste artículo a la propuesta del delegado argentino, quien lo fundamentó en la necesidad de asegurar la rápida intervención del Estado cuando el derecho del niño a preservar su identidad hubiera sido violado. Mientras muchos de estos niños habían sido asesinados, otros habían sido adoptados por parejas sin hijos; eran necesarias medidas eficaces para localizar a estos niños y establecer su verdadera identidad31. Por lo anterior, la Convención señala que el niño tiene derecho a preservar su identidad, incluida la nacionalidad y las relaciones familiares, sin injerencias ilícitas. El artículo 8 de la Convención es desarrollado por el Código de Infancia y Adolescencia; consagra cinco aspectos al derecho a la identidad: Primero, el nombre; el cual comprende el nombre, los apellidos, y en su caso el seudónimo. Segundo, la nacionalidad; según el artículo 96 de la Carta Política se obtiene por el nacimiento en territorio patrio y los que hubieren nacido en tierra extranjera de padres colombianos y se domiciliaren en la República de Colombia, igualmente los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización colombiana. Tercero, la filiación; la cual puede ser natural o por asistencia científica, y, por creación legal como la adopción. Cuarto, el registro civil de nacimiento; que otorga la ciudadanía para acceder a los servicios que presta el Estado, como por ejemplo, la salud. Quinto y último, la historia personal del niño, el derecho que le asiste al niño a conocer toda su historia, desde su nacimiento, cómo ha vivido, quién ha cuidado de él, cuáles decisiones importantes se han tomado en torno a él; por supuesto que también queda incluida la raza, la cultura, la religión y el idioma32. Por otra parte, el Derecho a la Identidad protege al niño de la “injerencia ilícita”, como, la supresión de lenguas minoritarias del sistema educativo, de la información estatal y de los medios de comunicación; la persecución o la prohibición de la práctica de una religión, disfrutar de su herencia étnica, cultural, lingüística o religiosa. Discriminarlo por la apariencia física, por sus aptitudes, inclusive por sus inclinaciones desde el punto de vista sexual33.
31 UNICEF. Ob., cit., p. 137. 32 UNICEF. Ob., cit., p. 139. 33 Ibídem. Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
Autor. Aroldo Quiroz Monsalvo
51
El Derecho a la Identidad, entonces, impone al Estado en todos los niveles: nacional, departamental, distrital y municipal, dar acceso al niño o niña al adolescente a la práctica de las pruebas genéticas de ADN con el fin de determinar su filiación paterna/materna; utilizar los medios de comunicación para buscar a sus familiares y lograr la reunificación de la familia; garantizar que cualquier cambio en la identidad del niño, como el nombre, la nacionalidad, los derechos de custodia de los padres, queden registrados; permitir por ejemplo en la adopciones que el niño o la niña tenga acceso al expediente que le concierne; garantizar la permanencia del niño que está al cuidado del Estado a que conserve su religión, cultura e idioma de origen34. En lo que tiene que ver con las comunidades indígenas, a conservar sus costumbres y tradiciones. En conclusión, el Estado debe adoptar las medidas necesarias para preservar la identidad del niño o niña, y en caso de la privación ilegal de uno o todos los elementos que la integran, las medidas adoptadas para prestar la asistencia, protección y restablecimiento de su derecho35.
2. Derecho a la Intimidad
52
Este derecho tiene que ver con la protección a la vida privada del niño, niña o adolescente. Está relacionado con el artículo 16 de la Convención de los Derechos del Niño, “que se aplica a todo niño sin discriminación”, protege su vida privada en todas las situaciones, tanto al interior de la familia como en los hogares de guarda, paso o las instituciones que puedan estar colocados. El artículo protege también a la familia y el domicilio del niño contra injerencias arbitrarias o ilegales, y plantea cuestiones sobre el entorno físico en que vive el niño, el carácter privado de sus relaciones y comunicaciones con otras personas, incluidos el derecho a recibir asesoramiento y orientaciones confidenciales, el control del acceso a la información acerca del niño contenida en informes o registros, etc. El derecho del niño, niña o adolescente a la vida privada dentro de la familia varía evidentemente según las estructuras familiares, las condiciones de vida y factores de otra índole que determinan la esfera de intimidad de la que disponen estos36. Este derecho está protegido por el artículo 15 de la Carta Política al señalar que, “todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar…el Estado debe respetarlos y hacerlos respectar”. Desarrollado en el artículo 33 del Código de infancia.
34 Ibídem. 35 UNICEF. Ob. cit., p. 138. 36 UNICEF. Ob. cit., p. 231. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
3. Derecho a la Integridad Personal Con este derecho se busca proteger al niño, niña y adolescente contra toda forma de violencia física o moral, mientras se encuentren bajo la custodia o cuidado de sus padres u otras personas encargadas de su cuidado, por lo tanto, se reafirma el Derecho Fundamental de la infancia y la adolescencia al respeto a su dignidad humana, a la integridad física y moral; a su vez está relacionado con el Derecho a la Vida, la Supervivencia y el Desarrollo. Éste es uno de los derechos que impone al Estado colombiano acciones positivas, en el entendido, de tomar medidas de carácter legal, administrativo, social y educativo tendientes a proteger a los niños, niñas y adolescentes contra toda forma de violencia. Lo que muestra que el Estado debe tomar las medidas preventivas y de atención para que el niño o niña no sea objeto de maltrato físico o sicológico e iniciar las investigaciones necesarias para sancionar a quien ha vulnerado el derecho de éstos.
4. Derecho a Tener una Familia y no Ser Separado de ella Derecho consagrado en el artículo 44 de la Carta Política, son Derechos Fundamentales de los niños, “… tener una familia y no ser separados de ella (…)”, derecho establecido en el artículo 9° de la Convención de los Derechos del Niño en el cual, “los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos (…)”, de los cuales se desprenden dos elementos esenciales: el primero, que el niño o niña debe permanecer con sus padres, salvo cuando sea contrario a su interés superior; segundo, reconoce el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres. Por otra parte, obliga al Estado, cuando la separación del niño de uno o de ambos padres sea resultado de una decisión del Estado (por ejemplo en caso de expulsión o encarcelamiento de los padres), a proporcionar a unos y otros información básica acerca del paradero de los demás miembros de la familia para mantener el contacto familiar del niño o niña37. Este principio esencial figura en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959: “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres…” (Principio 6). Según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (art. 23.1, que coincide con el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y re-
37 UNICEF. Ob. cit., p. 145. Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
Autor. Aroldo Quiroz Monsalvo
53
putación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques” (art. 17). Este derecho va integrado al principio del interés superior del niño, niña o adolescente, por lo tanto, se hace necesario tomar todas las medidas a que haya lugar para conservar el espacio de comprensión y armonía que le brinda la familia al niño o niña. Así lo ha reiterado la Corte Constitucional, podemos ver el caso Carmen Leticia Jaimes Jurado vs. INPEC, en la cual el señor Ángel Antonio Riaño Higuera, le ha solicitado al INPEC tramitar las solicitudes de traslado para estar más cerca de sus hijas, él se encuentra condenado y recluido en el establecimiento penitenciario y carcelario de alta y mediana seguridad de la ciudad de Valledupar; petición que no ha resuelto el INPEC, por lo cual acude a una acción de tutela invocando el derecho los niños a tener una Familia y a no ser separados de ella.
54
La tutela llega por revisión a la Corte Constitucional quien añade: “Los artículos 13 y 44 de la Constitución Política relacionan los derechos de los niños y destaca el especial compromiso del Estado, de la sociedad y de la familia con el desarrollo integral de los menores e imponen al Estado el deber de preservarlos de todo tipo de discriminación o abuso y en general de las circunstancias que ponen en peligro su desarrollo físico, psicológico, intelectual y moral. “Además la Convención sobre Derechos del Niño, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, tratan a los menores como sujetos activos, prestos a recibir protección y a exigir cuidado, amor, educación y recreación, en fin, velar y actuar como actores de su propio desarrollo. “Vale destacar, desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que el desarrollo integral del niño se concibe desde sus relaciones familiares, en este orden los artículos 7°, 8° y 9° de la Convención Sobre Derechos del Niño disponen que éste tiene derecho a conocer a sus padres, a ser cuidado por éstos y a no ser separados de los mismos, excepto cuando las circunstancias lo exijan, con miras a preservar el interés superior del menor. “En la misma línea el Código Civil dispone que el cuidado personal, la crianza, y la educación de los hijos toca de consuno a los padres, al punto que solo en caso de inhabilidad física o moral de los progenitores el juez podrá encargar de aquellos menesteres a otra persona o personas competentes, de preferencia a los consanguíneos más próximos –artículos 253, 254 y 256, C.C.– sin perjuicio, en todo caso, del derecho de los padres de frecuentar a sus hijos, tener noticia de ellos, dirigir su formación y educación de la manera que consideren más conveniente y responder por su sustentación Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
y establecimiento –artículos 256, 264, 265 y 266–. “(…) “El artículo 44 de la Constitución Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. Una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, es el principio de preservación del interés superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional (…). Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad. “¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. “Esta regla no excluye, sin embargo, la existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios orientadores del análisis de casos individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la ley y los tratados e instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores de edad) como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de cada caso. “El alcance del derecho fundamental de los niños a no ser separados de su familia, se consagra en las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Ley 12 de 1991). Igualmente, se ha puesto de presente que la única excepción que admite este derecho fundamental es la que se origine en el interés superior del menor. Sobre este aspecto manifestó la Corte: “‘Uno de tales tratados, aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991 y ratificado el 27 de febrero del mismo año, es la Convención sobre los Derechos del Niño, que se adoptó por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En su artículo 9º establece: ‘Los Estados Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
Autor. Aroldo Quiroz Monsalvo
55
Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño’ (subraya la Corte)’. “En suma, la Corte ha destacado, como principio general, la supremacía y el carácter fundamental del derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ésta. Sin embargo, este principio general admite, como única excepción, la protección del interés superior del menor. “En síntesis, debe señalarse que el Estado colombiano ha establecido precisos cometidos de preservación y protección que se orientan a garantizar la existencia, unidad y desarrollo de la familia, como institución básica y núcleo de la sociedad donde se desarrollan y garantizan, primeramente, los derechos fundamentales de sus integrantes, en particular de niños y adolescentes”38.
56
Concluye la Corte con la advertencia al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–, el deber de considerar el interés superior de las niñas y la necesidad de crear las condiciones necesarias para que Diana Carolina y Lina María Riaño Oviedo puedan visitar al señor Ángel Antonio Riaño Higuera, sin perjuicio de su posibilidad de justificar una negativa, si las circunstancias así lo indican39.
5. Derecho a la Asociación y Reunión Este Derecho contiene la libertad de constituir asociaciones así como el derecho a integrarse y abandonarlas. Impone al Estado colombiano, en todos sus niveles, la creación de estructuras y organizaciones dirigidas por y para los niños, niñas y adolescentes, tendientes a lograr los beneficios perseguidos con la asociación a la que se incorporen. Por lo tanto, debe alentarse la participación activa de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes; se deben hacer los esfuerzos necesarios por crear nuevos sistemas que posibiliten la afiliación a asociaciones culturales, deportivas, religiosas, entre otras, a través de las cuales los niños puedan dar a conocer sus opiniones y procurar que se tomen en consideración por los adultos.
38 Corte Constitucional, Sentencia T- 599 de 2006. M.P.: Álvaro Tafur Galvis. 39 Ibídem. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
6. Derecho a la Información Este Derecho tiende a que los niños, niñas y adolescentes busquen, reciban y difundan información e ideas a través de los distintos medios de comunicación, escritos, televisivos, radiales o de los que se dispongan. Lo cual implica para el Estado la obligación de asegurar el acceso del niño, niña y adolescente a información procedentes de diversas fuentes, en especial la información y el material que promuevan su bienestar social, espiritual y moral, así como su salud física y mental40.
7. Derecho a la Participación Este Derecho es uno de los más importantes que trae el Código de la Infancia y la Adolescencia. Considera al niño, niña y adolescente una persona detentadora de Derechos Humanos Fundamentales, opiniones y sentimientos propios. El comité de los derechos del niño ha señalado en cuanto a éste Derecho, que la participación no sólo comprende la consulta y las iniciativas dinámicas de los propios niños, sino que recomienda a los Estados Partes: “Adoptar medidas adecuadas para promover el derecho del niño a expresar sus propias opiniones; velar porque las escuelas y demás organismos que prestan servicios a la infancia establezcan mecanismos permanentes de consulta de los niños respecto de todas las decisiones relativas al funcionamiento de la escuela, el contenido de los programas de estudios u otras actividades; “Prestar más interés a la creación de espacios, de canales, estructuras y/o mecanismos que faciliten a los niños la expresión de sus opiniones, en particular respecto de la formulación de las políticas públicas, desde el nivel local hasta el nacional, con el correspondiente apoyo de los adultos, en particular en el ámbito de la formación. Para ello serán necesarios recursos para institucionalizar los espacios y las oportunidades previstos para que los niños puedan expresar realmente sus opiniones e interactuar con los adultos, especialmente en las escuelas, las organizaciones comunitarias, las organizaciones no gubernamentales y los medios de difusión; “Alentar y facilitar la creación de estructuras y organizaciones dirigidas por y para los niños y los jóvenes”41. En consecuencia el Estado debe buscar los mecanismos para que la población infantil y adolescente pueda participar en las decisiones que los afecta, verbigracia, en el diseño de la política pública, inclusive ir más allá, vigilarla y hacer seguimiento. 40 UNICEF. Ob. cit., p. 245. 41 UNICEF. Ob. cit., p. 176. Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
Autor. Aroldo Quiroz Monsalvo
57
8. Derechos de los Discapacitados Esta población tiene el Derecho al Respeto por la Diferencia y a disfrutar de una vida digna en condiciones de igualdad con las demás personas, que les permitan desarrollar al máximo sus potencialidades y su participación activa en la comunidad42. Es el momento de diferenciar dos conceptos que se confunden: discapacidad y minusválido; al respecto ha señalado UNICEF: “Con la palabra ‘discapacidad’ se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones de todos los países del mundo. La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o transitorio.
58
“Minusvalía es la pérdida o limitación de oportunidades de participar en la vida de la comunidad en condiciones de igualdad con los demás. La palabra ‘minusvalía’ describe la situación de la persona con discapacidad en función de su entorno. Esa palabra tiene por finalidad centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad. “El hecho de haber dado de la discapacidad una definición más médica que social ha contribuido a considerar como «diferentes» a las personas que padecen una discapacidad, con el resultado que las soluciones especializadas llevadas a efecto ponen en evidencia las diferencias en lugar de integrarlas”43. Un niño puede presentar una discapacidad física, por ejemplo, no puede caminar, lo que lo obliga estar en silla de rueda y un parque infantil que no tenga la rampla para acceder a él, lo pone en minusvalía para participar de las a tracciones que ofrece el parque, frente a otros niños que no se encuentran en esas condiciones; en consecuencia, el concepto de minusvalía es más social que médico.
9. Derechos a la Protección El artículo 20 del Código de la Infancia y la Adolescencia hace una descripción enunciativa sobre algunas situaciones en que hay que proteger al niño, la niña y el adolescente. Esto impone al Estado, la familia y la sociedad,
42 C.I.A., artículo 36 43 UNICEF. Ob. cit., p. 346 Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
la obligación de proteger a los niños. Lo que implica el Derecho Fundamental de la Infancia, al respeto a la dignidad y la integridad física y moral. Como principio, está relacionado con el Derecho a la Vida, a la Supervivencia y Desarrollo en la máxima medida posible44. Ha señalado el Comité de los Derechos del Niño, que le compete al Estado la responsabilidad de la prevención de toda violencia contra los niños, sea infligida por la familia, la sociedad o funcionarios del Estado, maestros u otras personas a cargo de su cuidado. Al Estado le incumbe velar porque la legislación y otras medidas protejan eficazmente a los niños o niñas contra toda forma de violencia45.
D. Ponderación de los Derechos La pregunta que surge es sí todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, descriptos se encuentran en la misma jerarquía o unos priman sobre otros; el Código de infancia no prevé tal situación, no existe un mandato axiológico del legislador que señale que tal derecho prevalece sobre los demás; como si lo encontramos para el caso de conflictos de derechos entre adultos e infantes, los derechos de los niños priman sobre los de los adultos; por lo tanto, todos los derechos consagrados en el Código de la infancia para niños , niñas y adolescentes se encuentran en igual jerarquía. Lo que significa, que al presentarse un conflicto entre un derecho y otro, v.gr, intimidad y participación, no se puede resolver con las reglas establecidas en el artículo 10 del Código Civil, que se usa para solucionar conflictos entre normas, como es la ley especial deroga a la general, ambas son válidas y vigentes, prima la especial frente a la general; la norma posterior deroga la anterior, lo que quiere decir que la norma posterior prevalece sobre la anterior; por lo tanto, tengo que señalar que ninguna de estas reglas son idóneas para resolver los conflictos entre derechos de los niños, estamos frente a normas establecidas en un mismo Código en igual jerarquía. Presentada una situación de conflictos de derechos, no se puede resolver mediante los anteriores criterios, sino mediante la ponderación de derechos en cada caso en concreto. En consecuencia, la ponderación es una operación intelectual sobre un juicio subjetivo de valor desarrollado por el operador jurídico; Guastini (1999; 169) es el juez, que superpone su propia valoración a la valoración de la autoridad normativa (ente caso a la autoridad del legislador).
44 UNICEF. Ob. cit., p. 277 45 Ibídem. Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
Autor. Aroldo Quiroz Monsalvo
59
En esta operación intelectual, se pueden presentar dos características sobresalientes: La primera, una jerarquía axiológica entre derechos de que se traten, cuya valoración no está dada por el legislador, sino por el intérprete; quien mediante un juicio de valor otorga a una de las dos normas (que consagra el derecho) en conflicto un mayor peso, es decir, un mayor valor que a la otra. Por esta razón, la norma dotada de mayor valor prevalece, en el sentido de que es aplicada; la norma axiológica inferior se deroga, en el sentido de que no se aplica. Obsérvese que, en este contexto, ponderar no significa atemperar, conciliar o algo por el estilo, es decir, no significa hallar un punto de equilibrio, una solución “intermedia” que tenga en cuenta ambos principios en conflicto y que —de algún modo— aplique o sacrifique parcialmente a ambos. Según Araujo (2008) la ponderación consiste sobre todo en sacrificar o descartar un derecho aplicando el otro. Por ejemplo, la libertad de culto vs. el derecho a la salud; el adolescente que no permite la transfusión de sangre porque se lo prohíbe su religión; el intérprete considera que el derecho a la salud tiene más valor que el de culto.
60
La segunda es una jerarquía móvil, mutable, es una relación de valor inestable, mudable, que vale para el caso concreto, pero que podría cambiarse en relación con un caso concreto diverso. En efecto, para instituir esta relación jerárquica, el juez no sopesa el valor de dos derechos en abstracto y de una vez por todas, sino que valora el posible impacto de su aplicación al caso concreto. Por ejemplo, libre desarrollo de la personalidad vs. manual de convivencia del colegio; el adolescente que quiere tener el cabello largo y las directivas del colegio se opone por que atenta contra su formación para ser un buen ciudadano; en este caso si al juez le parece que prima el libre desarrollo de la personalidad, sobre las normas de colegio, se aplicara aquel. Pero se puede presentar la situación en que el adolescente esté de auxiliar bachiller de la policía; libre desarrollo de la personalidad vs. normas castrenses; en este caso el juez puede dar mayor valor a las normas castrenses frente al libre desarrollo de la personalidad. Lo cual muestra que, el conflicto no queda resuelto de forma estable, de una vez por todas, como sucede cuando acudimos a las reglas del artículo 10 del C.C., toda solución del conflicto vale sólo para cada caso en concreto; lo que significa que el operador tendrá que estudiar cada caso en particular. Es patente que esta operación comporta una doble discrecionalidad. Primero, es discrecional la operación consistente en instituir una jerarquía de valores entre los derechos implicados; segundo, es asimismo discrecional la operación consistente en cambiar el valor relativo de tales derechos a tenor de los diversos casos concretos.
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
E. Conclusión A modo de conclusión tengo que decir que de lo expuesto, hay que destacar que para que el Estado colombiano haga efectivo los derechos económicos, sociales y culturales, necesariamente tiene que asignar recursos presupuestales, de lo contrario quedan en el papel. Es indispensable, que los entes territoriales se apropien de estos derechos, que pongan en funcionamientos los consejos de política social con el fin de hacer seguimiento y evaluación del comportamiento de la efectividad de estos derechos. En los que tiene que ver con los derechos civiles y políticos, los adultos tienen que entender que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y por lo tanto ellos los pueden ejercer, que la obligación de los adultos es oriéntalos en la formación para hacer de los niños y niñas ciudadanos que aporten a la sociedad. A los servidores públicos les corresponde por un lado diseñar y ejecutar las políticas públicas que le garanticen los derechos a los niños y niñas; igualmente les compete el restablecimiento cuando hay amenaza o vulneración, ser oportunos y eficaces en los procedimientos administrativos y judiciales.
F. Bibliografía
61
Araujo Rentería Jaime, La protección de los derechos fundamentales por la justicia constitucional. Técnicas del control de constitucionalidad. Ponderación. Crítica. Conferencia indita. Galvis Ortiz Ligia, Las niñas, los niños y los adolescentes titulares activos de derechos, Ediciones Aurora, Bogotá 2006. Guastini Ricardo, Distinguiendo Estudios de Teoría y Metateoría del Derecho. Ediciones Gedisa, Barcelona-España 1999. Unicef, Manual de Aplicación de la Convención Sobre los Derechos del Niño, New York 2004. Corte Constitucional, Sentencia C- 1005 de 2005 Sentencia T- 599 de 2006 Sentencia T- 1030 de 2006
Los Derechos y Libertades de los Niños, Niñas y Adolescentes
Autor. Aroldo Quiroz Monsalvo
62
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Codigo de la Infancia y la Adolescencia: Procedimiento Administrativo – Judicial y Reglas Especiales
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES*
* Abogado, Licenciado en Filosofía, con Magíster en Docencia Universitaria y Doctor en Derecho, me he desempeñado como docente de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, Ex presidente de la Corte Suprema de Justicia, actualmente como Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
A. Introducción Dentro de un Estado Social de Derecho, cimentado, entre otros, en el respecto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad, se consagra en el artículo 44 de la Constitución Política, la protección de la niñez, ajustándose a los postulados jurídicos internacionales destacados, entre otros, en la Convención sobre Derechos del Niño ratificada por Colombia en 1991, que obliga a adecuar las legislaciones nacionales a los nuevos paradigmas jurídicos, encauzados a la protección integral del menor contra el abandono físico, emocional y sicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones o autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado. Las leyes universales dieron el sustento jurídico, conceptual y político al Código de Infancia y Adolescencia, que tiene por finalidad regular la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, la promoción y el desarrollo de sus derechos básicos reglamentando de manera completa y sistemática el reconocimiento, la promoción y el desarrollo de las modernas tendencias y orientaciones sobre la protección de la infancia y la adolescencia.
64
Es a si como la nueva Codificación, contiene significativos cambios en el actuar frente a los menores, como lo son, una transformación cultural, institucional y familiar, que se traduce en un impulso cualitativo de reconocimiento a la niñez como sujeto de derechos, no tanto desde la normatividad, sino especialmente desde su realidad y su cotidianidad, es decir, como sujetos morales, articulando tareas dispersas de todos los sectores y todas las instituciones hacia un solo objetivo: el sujeto integral. Así mismo, tal como se observará en el desarrollo del presente documento, con el fin de restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes se propende por la instauración de procedimientos administrativos, ágiles y sencillos para investigar y resolver los temas relacionados con la niñez, lo cual facilita la actividad del funcionario, hecho que contribuye positivamente a la interpretación de dichos procedimientos, proporcionando espacios de dedicación al estudio de fondo de los asuntos sometidos a su cargo. Actitud similar se imprimió respecto del trámite judicial, al diseñarse un procedimiento expedito de única instancia, que pretende la resolución definitiva de los asuntos que comprometen a la niñez en un tiempo razonable, a partir de la confianza social en la rectitud e idoneidad de los funcionarios judiciales. En las páginas que siguen estudiaremos los aspectos más importantes relativos al restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, las autoridades competentes y los procedimientos consagrados al efecto en la nueva codificación.
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
B. Autoridades y Procedimientos Administrativos 1. Autoridades administrativas Ejercen la autoridad administrativa en el restablecimiento de los Derechos del niño, niña y adolescente: a. Defensores de Familia El Defensor de Familia ejerce funciones de naturaleza multidisciplinaria, encargado de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 50 y 53 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. Para el cabal desempeño de sus funciones, las Defensorías de Familia deben contar con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. De acuerdo con la ley los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial. Este funcionario adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desarrolla las importantes funciones señaladas en el artículo 82 del referido Código. b. Comisarios de Familia Se trata de funcionarios que ejercen la autoridad en las Comisarias de Familia, las cuales fueron reglamentadas por el Decreto No. 4840 del 2007. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar , es el encargo de dictar los lineamientos técnicos a las Comisarías de Familia en todo el país. Por disposición legal, tal como bien se sabe, todos los municipios deberán contar al menos con una Comisaría de Familia según la densidad de la población y las necesidades del servicio. Su misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los Codigo de la Infancia y la Adolescencia: Procedimiento Administrativo – Judicial y Reglas Especiales
Autor. Jorge Antonio Castillo Rugeles
65
miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. Teniendo en cuenta el artículo 86 que establece las funciones del Comisario de Familia, éste debe participar con su equipo en la verificación de los derechos, adelantar los procesos administrativos de protección, remitir al Defensor de Familia los casos de abandono que ameritan declaratoria de adoptabilidad, aplicación de medidas de protección según los artículos 55 y 99 del Código de la Infancia y la Adolescencia y ordenar el seguimiento de las referidas medidas. c. El inspector de Policía De conformidad con el Art. 98 de la Ley 1098 de 2006, y por competencia Subsidiaria, se asignan funciones al Inspector de Policía para procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la constitución política y en el código, cuando en el municipio no exista Defensor o Comisario de Familia.
66
Se resalta que la competencia del inspector de policía es transitoria, esto es, hasta tanto los consejos municipales correspondientes creen, conformen y organicen las comisarias de familia en cumplimiento del artículo 84 del Código de Infancia y Adolescencia. De modo que lo que persiguió el legislador con la medida de la competencia subsidiaria, no fue otra que la de asegurar la cobertura nacional de proyección. d. La Policía Nacional El Código de la Infancia y de la Adolescencia enfatiza sobre la obligación que tiene la Institución Policial de capacitar a la Policía de Infancia y Adolescencia en derechos de la infancia y la adolescencia, desarrollo infantil, normas nacionales e internacionales relacionadas con los procedimientos de atención y protección integral a los niños, las niñas y los adolescentes. Por lo anterior, entre las funciones que debe ejercer èsta Institución y en especial la Policía de Infancia y Adolescencia, con miras al restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, están la de cumplir y hacer cumplir normas y decisiones de protección, labores de vigilancia por posibles conductas delictivas, de traslado de menores de edad en acciones de protección, acciones de detección de situaciones de vulneración, recepción de quejas y denuncias por amenaza o vulneración, como policía judicial, actividades de indagación y manejo de elementos de prueba y la recepción de denuncias por comisión de delitos debiéndolas comunicar a la autoridad de protección ( Defensor de Familia, Comisario o Inspector).
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
e. El Ministerio Público Otra de las autoridades que desempeña un papel importante en la labor de restablecer los derechos que protege el Código de Infancia y Adolescencia, es la que ejerce el Ministerio Público, el cual está integrado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, y las personerías distritales y municipales. Este ente y tiene a su cargo, además de las funciones señaladas en la Constitución Política y en la ley, las indicadas en el artículo 95 de la Ley 1098 del 2006. Prevé la citada norma que las personerías distritales y municipales deberán vigilar y actuar en todos los procesos judiciales y administrativos de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en aquellos municipios en los que no haya procuradores judiciales de familia. De la misma manera indica, que deberán inspeccionar, vigilar y controlar a los alcaldes para que dispongan en sus planes de desarrollo, el presupuesto que garantice los derechos y los programas de atención especializada para su restablecimiento. f. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF El seguimiento a las medidas de restablecimiento adoptadas por las anteriores autoridades corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Igualmente este instituto el ICBF por ser el ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indígenas.
C. Procedimiento Administrativo El Procedimiento Administrativo está conformado por las diferentes actuaciones que desarrolla la autoridad competente (Defensor de Familia, Comisario de Familia o Inspector de Policía), de conformidad con lo señalado en el artículo 50 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en procura de la restauración de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. El procedimiento diseñado por el legislador, pretende facilitar la actividad del operador administrativo, a si como hacer eficaz el procedimiento administrativo en procura de la pronta restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. .Así lo confirmó la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2008, cuando señala que los términos cortos para decidir sin dilaciones Codigo de la Infancia y la Adolescencia: Procedimiento Administrativo – Judicial y Reglas Especiales
Autor. Jorge Antonio Castillo Rugeles
67
injustificadas, favorece el interés superior del niño, niña o adolescente y la protección especial que debe suministrarle el Estado, además de la familia y la sociedad, al exigir celeridad, oportunidad y eficacia en las actuaciones de las autoridades estatales. Este procedimiento puede durar máximo seis (6) meses continuos con el fin de practicar las pruebas y diligencias tendientes a proteger a los niños, las niñas y los adolescentes cuando sus derechos han sido vulnerados. Las medidas de restablecimiento de los Derechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código de Infancia y de Adolescencia son: • Amonestación a los padres de familia o responsables con asistencia obligatoria a curso pedagógico a cargo del Ministerio Público. • Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la situación que amenace o vulnere sus derechos y ubicación en un programa de atención especializado para restablecer los derechos vulnerados. • Ubicación en medio familiar o institucional. • Adopción.
68
• Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.
D. Etapas del Procedimiento 1. Denuncia La actuación administrativa se puede iniciar de manera oficiosa o a petición la que puede ser verbal o por escrita.
2. Autoridades competentes Por el factor territorial, conoce la autoridad administrativa de la residencia del niño, niña o adolescente, al que se le ha vulnerado un derecho. De modo que será competente la autoridad del lugar donde ocurran los acontecimientos.
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
3. Sujetos activos de la actuación De conformidad con los artículos 96 al 98 del Código en referencia, están legitimados para solicitar a protección de los Derechos del niño, niña o adolescente, las siguientes personas: - El representante legal del niño. - La persona que tenga el cuidado del menor, y - Directamente el menor. - Cualquier persona que conozca la vulneración.
4. Investigación a. Apertura de la investigación La autoridad competente, según el caso, procederá a la apertura de la investigación, con la cual se busca: Identificar a las personas que tienen la custodia, la representación o de quien conviva con el niño, la niña o el adolescente, así como a los involucrados en la vulneración, con el propósito de citarlos al Despacho. - Cuando fuere necesario, tomar las medidas provisionales de urgencia que se requiera para la protección integral del niño, niña o adolescente. - Establecer si el asunto es conciliable o no, para que en el caso de serlo citar a la respectiva audiencia dentro de los diez días siguientes; en tal evento se levantará la correspondiente acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y aprobado. b. Conciliación Extrajudicial Una vez efectuada la apertura de la investigación, se procederá a citar a los implicados para realizar la Conciliación extrajudicial, siempre que el asunto sea materia de transacción, desistimiento o conciliación. Casos en que es procedente la conciliación. Del contenido de los arts. 82 y 86 de la Ley 1098 de 2.006, se deduce que son conciliables los siguientes asuntos:
Codigo de la Infancia y la Adolescencia: Procedimiento Administrativo – Judicial y Reglas Especiales
Autor. Jorge Antonio Castillo Rugeles
69
a. Los relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente. b. La asignación de la custodia y cuidado personal del niño, c. El establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, d. La determinación de la cuota alimentaria, e. La fijación provisional de residencia separada f. La suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes. g. La separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, h. Las cauciones de comportamiento conyugal, i. La disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge,
70
j. La reglamentación de visitas y su revisión, k. Los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. c. Fase procesal Vencido el término de los cinco días, se procede a decretar las pruebas solicitadas por las partes y las de oficio que considere la autoridad administrativa, y se fija la fecha de audiencia para practicarlas. Siempre la actuación administrativa debe fallarse dentro de los cuatro meses siguientes en que se inicio de oficio o presentación de la denuncia. En casos excepcionales y sólo cuando esté debidamente justificada y sustentada ante el Director Regional del ICBF, la autoridad administrativa podrá solicitar prórroga por dos meses más, en caso contrario perderá la competencia y conocerá el Juez de Familia o Promiscuo de Familia. d. Expedición de la resolución que emite decisión final La decisión se materializarà a través del acto administrativo que deberá con-
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
tener a demás de la parte resolutiva una considerativa, en el que la autoridad administrativa deberá plasmar las razones y motivaciones que soportan el fallo. En la Resolución que se ordene la declaratoria de adoptabilidad o de vulneración de derechos que emita la autoridad competente, se deberá ordenar alguna de las medidas consagradas en el artículo 53 del Código de la Infancia y Adolescencia.
5. Recursos El fallo es susceptible del recurso de reposición ante la autoridad que conoció el proceso administrativo dentro de la audiencia de fallo, o dentro de los cinco días de ejecutoria de la resolución.
6. Homologación Procede cuando dentro de los cinco días de ejecutoria del fallo, alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicitan sustentando su inconformidad, evento en el cual la autoridad administrativa deberà remitir al Juez de Familia el expediente, con el fin de que éste resuelva la inconformidad dentro de los diez días siguientes. Si hubiese oposición a la declaratoria de adoptabilidad, el Defensor de familia que es el único competente para proferirla, la deberà enviar al Juez de familia. En caso contrario, esto es, que no hubiere oposición, se producirá frente a los padres, la pérdida de la patria potestad respecto del menor y deberá ser inscrita en el libro de varios de la Oficina de Registro Civil.
7. Citaciones y notificaciones Si se conoce la identidad y la dirección de los destinatarios de la citación o notificación, se realizará de manera personal, de conformidad con lo señalado en el Código de Procedimiento Civil. De lo contrario la notificaciòn se realizará mediante la página de Internet del ICBF o por un medio de comunicación. Siguiendo la regla general las decisiones proferidas en el curso de las audiencias, se consideran notificadas en estrados.
Codigo de la Infancia y la Adolescencia: Procedimiento Administrativo – Judicial y Reglas Especiales
Autor. Jorge Antonio Castillo Rugeles
71
E. Tramites Especiales Teniendo en cuenta el asunto que se ventila, se deben tener presentes ciertas especificidades que la Ley contempla en el trámite respectivo, tal como acontece el reconocimiento de la paternidad, con el permiso para salir del país, los alimentos, la restitución internacional o la autorización laboral. Veamos cada una de ellos.
1. Reconocimiento de paternidad En el evento de que el padre extramatrimonial reconozca voluntariamente la paternidad ante las autoridades competentes, éstas levantarán un acta, la cual se ordenará su inscripción en el registro del estado civil, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 44 del Decreto 1260 de 1970.
2. Permiso para salir del País En este punto es preciso distinguir varias hipótesis, a saber:
72
a. Cuando carece de Representante legal o de los padres o se deconozca su paradero En los eventos similares el permiso lo otorgará el Defensor de Familia. La solicitud puede ser elevada por quien tenga el cuidado del menor, con la indicación de las razones y el tiempo de permanencia en el exterior. El defensor debe proceder a la citación de los padres o representantes del menor. Dentro de los cinco días siguientes a la notificación o emplazamiento (artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia), se deberá pronunciar los padres o representantes. En caso contrario el funcionario procederá a decidir sobre la solicitud del permiso. Si no existe oposición previa, el defensor de Familia envía copia de la resolución al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la División de Extranjería del DAS. Estos permisos tienen una vigencia máxima de 60 días hábiles. Ahora bien, si existe oposición previa a la solicitud del permiso, el Defensor de Familia deberá proceder a remitir el expediente al Juez de Familia y darà Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
aviso, vía telegrama, para que comparezca al juzgado al que se le asignó el proceso. b. Cuando el menor tiene padres y representantes En el evento de que el menor vaya a salir con uno de los padres o con persona distinta de los representantes legales, salvo cuando han perdido la patria potestad, deberá obtener el permiso por parte del padre con el cual no viaja o de aquellos, debidamente autenticado ante notario a ante la autoridad consular.
3. Alimentos En materia de alimentos la cuota alimentaria deberá ser reclamada por la madre del menor al padre legitimo o extramatrimonial que haya reconocido al hijo de cuyos alimentos se trata. - Cuando se conoce la dirección del obligado. En este evento el Defensor o el Comisario de Familia, lo citará a audiencia de conciliación ( artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia). En caso de que el obligado no concurra a la audiencia o habiendo concurrido no se logre la conciliación, la autoridad competente fijará cuota provisional de alimentos y se dará traslado al juez si alguna de las partes lo solicitan dentro de los cinco días hábiles siguientes. En el evento de lograrse la conciliación se levantará un acta en la que se indicará el monto de la cuota alimentaria, el reajuste periódico, el lugar y la forma de cumplimiento. - Cuando se desconoce la dirección del obligado. El Defensor o Comisario de Familia, levantará un acta que suple la demanda y lo remitirá al juez de familia para que se inicie el respectivo proceso.
4. Restitución internacional de los niños, niñas y adolescentes En el evento en que el menor sea retenido por uno de sus padres o por personas encargadas de su cuidado, en el exterior o en Colombia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 del Código en referencia, el ICBF actuará a través del Defensor de Familia como Autoridad Central, adelantará las actuaciones necesarias para la restitución voluntaria del menor y decretará las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar(artículo 53). En casos de restitución internacional, se dará aplicación a la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional Codigo de la Infancia y la Adolescencia: Procedimiento Administrativo – Judicial y Reglas Especiales
Autor. Jorge Antonio Castillo Rugeles
73
del niño, a la ley 620 del 2000 aprobatoria de la convención interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, en cumplimiento de la Ley 1008 de 2006 “por la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia”, la cual en su articulo 1° señala: “. Competencia, prevalencia normativa y procedimiento. El conocimiento y trámite de los asuntos que sean materia de Tratados y Convenios Internacionales vigentes en Colombia en los que se reconozcan principios, derechos, garantías y libertades de los niños y de las familias, será de competencia de los Defensores de Familia en su fase administrativa y de los Jueces de Familia y Jueces Promiscuos de Familia en su fase judicial. En los municipios donde no haya Juez de Familia o Promiscuo de Familia, el trámite será de competencia de los Jueces Civiles y Promiscuos Municipales…”.
5. Autorización de trabajo para adolescentes a. Solicitud
74
La deberán tramitar los padres o los representantes legales conjuntamente con el adolescente. De la misma manera lo podrá hacer el Defensor de familia y deberá contener: - La identificación del adolescente, los términos del contrato, la jornada, actividad y salario. - Se acompañará a la solicitud el certificado de escolaridad. b. Otorgamiento Concederá la autorización el Inspector del Trabajo y a falta de éste será expedida por el Comisario de Familia y en defecto de éste por el Alcalde Municipal. La autorización podrá ser negada o revocada en el evento en. que no se den las garantías mínimas de salud, seguridad social y educación del adolescente.
F. Procedimiento Judicial y Reglas Especiales El procedimiento judicial que estudiaremos a continuación, es el referente a los procesos que tiene que ver con la solución de los conflictos que se suscitan al interior de la familia. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
El Código de la Infancia y Adolescencia reglamenta especialmente cuatro procesos en los que se presenta mayor vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como son: los de homologación adopción, alimentos y restitución internacional de niños, niñas y adolescentes; los demás procesos, se mantienen tal como hoy existen en el Código de procedimiento Civil, entre ellos, el divorcio de mutuo acuerdo y contencioso; la nulidad de matrimonio; separación de cuerpos de mutuo acuerdo y sucesión por causa de muerte. El legislador ha diseñado un procedimiento expedito de única instancia, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión contemplado en el Código de Procedimiento Civil. El objetivo de tal procedimiento no es otro, que lograr la resolución definitiva, en un tiempo razonable, de los conflictos que comprometen a la niñez. En lo que tiene que ver con los procesos judiciales de única instancia, la Corte Constitucional, a través de las sentencias C-1005 de 2005 y C-228 del 2008, ha señalado: “…. El Legislador debe respetar ciertos parámetros mínimos al momento de decidir que una determinada actuación procesal o proceso únicamente podrá tramitarse en única instancia y no estará sujeto(a) a impugnación; en particular, debe mantenerse dentro del límite impuesto por los principios, valores y derechos fundamentales constitucionales, específicamente en lo que atañe el principio de igualdad” Así mismo indica “ que la falta de una segunda instancia no se revela contraria a los contenidos de la Constitución Política, por el contrario permite una pronta y definitiva decisión, con presupuesto de cosa juzgada, de los conflictos que atañen a los niños, niñas y adolescentes, como lo requiere el interés superior y la protección integral, que tanto insisten en la carta política y los tratados internacionales”.
1. Competencia en única instancia El Juez de familia conoce en única instancia, de los asuntos señalados en el artículo 119 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, por lo que deberá resolverlos dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. Los asuntos son: 1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes.
Codigo de la Infancia y la Adolescencia: Procedimiento Administrativo – Judicial y Reglas Especiales
Autor. Jorge Antonio Castillo Rugeles
75
2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley. 3. La restitución internacional de niños, niñas y adolescentes. 4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia.
2. Iniciación del proceso Los asuntos que se ventilan a través de la jurisdicción de Familia, se iniciarán a instancia del Defensor de Familia, del representante legal del menor, o de la persona que tenga a cargo su cuidado, Así mismo, el juez podrá iniciar el proceso de manera oficiosa.
3. Adopción de medidas urgentes Al momento de iniciar el proceso el juez deberá adoptar las medidas de urgencia que la situación amerite para proteger los derechos del menor (artículo 53 del Código de Infancia y Adolescencia).
76 G. Procesos de la Jurisdicción de Familia 1. Homologación restablecimiento de derechos Este proceso ocurre cuando: La autoridad administrativa competente, no resuelve la situación del niño, de la niña y del adolescente dentro de los cuatro meses o de la prórroga de los dos meses, evento en el cual pierden la competencia. Cuando terminada la investigación, el interesado o el Ministerio Público solicita la revisión del proceso, por existir inconformidad respecto de la decisión tomada por la autoridad.
2. Homologación de la declaratoria de adoptabilidad Para el inicio de este proceso, se requiere que el Defensor de familia haya dictado la resolución de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente. Es considerado como un control de legalidad del Juez de Familia, que tiene por finaFormación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
lidad garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que pudo incurrir la autoridad administrativa. La sentencia de homologación de adoptabilidad se produce de plano y tiene los siguientes efectos: - Pérdida de la patria potestad frente a los padres del menor y - La inscripción en el Libro de Varios de la Notaria o Oficina de Registro del estado Civil.
3. Proceso de adopción La adopción de conformidad con lo señalado en el Código de la Infancia y de la Adolescencia es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. Procedencia de la adopción. Sólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres. Competencia: Es competente para conocer del proceso el Juez de Familia del domicilio de la persona o entidad a cuyo cargo se encuentre el menor. Accionantes del proceso. Según lo señalado en la norma, la demanda solo podrá ser presentada por los interesados en ser declarados adoptantes, mayores de 25 años, los cuales son: las personas solteras; los cónyuges; los compañeros permanentes que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años; y el guardador al pupilo o ex pupilo, una vez haya hecho aprobar las cuentas de su administración. Reglas especiales del procedimiento de adopción: Admisión de la demanda. Una vez admitida se correrá traslado por tres días al Defensor de Familia; si éste se allana el juez dictará sentencia dentro de los diez hábiles siguientes a la admisión. También podrá, dentro del término de los diez días, decretar las pruebas que considere necesarias. Vencido dicho término tomará la decisión. Doble instancia. La sentencia que decrete la adopción podrá ser apelada ante el Tribunal superior, de conformidad con el trámite establecido en el Código de Procedimiento Civil, en donde intervendrá el Defensor de Familia.
Codigo de la Infancia y la Adolescencia: Procedimiento Administrativo – Judicial y Reglas Especiales
Autor. Jorge Antonio Castillo Rugeles
77
Suspensión del proceso. Los adoptantes o el Defensor de Familia podrán solicitar por causa justificada, la suspensión del proceso hasta por un término de tres meses. Notificación de la Sentencia. La sentencia de adopción deberá ser notificada en el juzgado por lo menos a uno de los adoptantes. Efectos de la sentencia. Una vez ejecutoriada, se inscribirá en el registro del estado civil y producirá todos los derechos y obligaciones de la relación paterno o materno filial, desde la fecha de la presentación de la demanda.
4. Proceso de alimentos Antes de abordar el proceso como tal, se debe precisar que el término alimentos comprende todo lo necesario para el sustento, vestuario, asistencia médica, recreación, educación o instrucción; a así como lo indispensable para el desarrollo integral de los niños, niñas y los adolescentes. a. Sujetos
78
En el proceso de alimentos existen dos sujetos a saber: el activo que es el alimentado, el cual corresponde al niño, niña o adolescente; y el pasivo que es el alimentante o los señalados en el Código Civil en su artículo 411. b. Naturaleza de la obligación Consiste en una obligación de dar, en suministrar los alimentos, y se legitima por el parentesco consanguíneo o civil, y por ser menor de dieciocho años de edad. c. Proceso Demanda: Se debe formular en forma verbal o por escrito, ante el juez de familia o promiscuo de familia. Traslado. Se corre traslado de cuatro días a la parte demandada, para que conteste la demanda. Lo cual lo puede hacer en forma verbal o escrita. Pruebas. Vencido el término de la contestación de la demanda, se cita a audiencia de conciliación; por lo que se puede presentar dos situaciones a saber: Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Que las partes concilien. En este evento se debe levantar un acta, la cual deberá ser aprobada por sentencia judicial. Que las partes no concilien. Caso en el cual el juez competente decretará las pruebas solicitadas por las partes y las que considere necesarias. Vencido el término probatorio, se deberá citar para audiencia de alegatos y fallo. d. Reglas especiales En el desarrollo del proceso de alimentos se presentan situaciones especiales, lo que llevó al legislador a consagrar unas reglas igualmente especiales, como se indica a continuación: Cuota provisional de alimentos. Siempre que haya prueba del vínculo que origina la obligación, el juez decretará en forma provisional la cuota alimentaria en el auto que corre traslado de la demanda; para lo cual deberá tener en cuenta la prueba de la solvencia económica del obligado. En el evento de no conocerla, la deberá decretar teniendo en cuenta el patrimonio, posición social, costumbres y demás elementos que le permitan establecer su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal. Medidas de embargo por incumplimiento de la cuota alimentaria. Se contempla dentro del articulado del Código de la Infancia y la Adolescencia, la adopción de las medidas necesarias para que el obligado de cumplimiento a la cuota alimentaria provisional, ordenadas en el auto de traslado, en la conciliación o en la sentencia que la señale. Estas son: el decreto de embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes del obligado, las cuales se practicará bajo las reglas que gobiernan el proceso ejecutivo. Adicionalmente, si el obligado incurre en mora en el pago de la cuota de alimentos por un término superior a un mes, el juez que conozca del proceso de alimentos o del ejecutivo, en su caso, deberá dar aviso al DAS y será reportado a las centrales de riesgo. Reajuste de la Cuota alimentaria. La cuota decretada en providencia judicial, en conciliación o acuerdo privado, se entenderá reajustada a partir del 1 de enero siguiente, en porcentaje igual al del índice de precios del consumidor, sin perjuicio de otra formula de ajuste que establezca el juez o las partes. Modificación de la cuota alimentaria. La cuota alimentaria podrá ser modificada por el juez a petición de cualquiera de las partes, o de común acuerdo por las partes, cuando la capacidad económica del obligado o las necesidades
Codigo de la Infancia y la Adolescencia: Procedimiento Administrativo – Judicial y Reglas Especiales
Autor. Jorge Antonio Castillo Rugeles
79
del alimentado hayan variado. Lo descrito significa que las sentencias de alimentos no hacen transito a cosa jugada material. Efectos del incumplimiento de la cuota alimentaria. Según la normativa de la Infancia y la Adolescencia, mientras el alimentante no cumpla o se allane a cumplir con su obligación, no será escuchado en la reclamación de la custodia y cuidado personal, ni en el ejercicio de otros derechos sobre el niño, la niña o el adolescente. Así mismo generará responsabilidad penal. Continuidad de la obligación alimentaria. Cuando a los padres se imponga la sanción de suspensión o pérdida de la patria potestad, no por ello cesará la obligación alimentaria. Esta obligación termina cuando el niño, la niña o el adolescente fuese entregado en adopción.
5. Proceso de restitución internacional de niños Se observa en este proceso dos situaciones, como son: Cuando los niños, niñas o adolescentes son retenidos en país extranjero. Para tal evento el legislador tiene previsto el trámite administrativo ante el ICBF, entidad que, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, da inicio a las gestiones necesarias para lograr la restitución del niño, niña o adolescente que se encuentre en suelo extranjero.
80
De no ocurrir la restitución a través del trámite administrativo, la parte interesada podrá iniciar el proceso judicial, ante el juez correspondiente del país donde se halle retenido el niño, la niña o el adolescente.
.
Cuando los niños o niñas o adolescentes son retenidos en suelo Colombiano. En este caso el proceso se adelantará ante el Juez de Familia o Promiscuo de Familia, de la residencia del niño, niña o adolescente y estarán legitimados para el trámite judicial los padres, o el que tenga la custodia del menor. El Defensor de Familia actuará en representación de los intereses del menor, sin perjuicio de la intervención del apoderado de la parte interesada.
Como ya se mencionó en líneas anteriores, en casos de restitución internacional, se dará aplicación a la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional del niño, a la ley 620 del 2000 aprobatoria de la convención interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, en cumplimiento de la Ley 1008 de 2006 “por la cual se fijan algunas Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia”, la cual en su artículo 1° señala: “. Competencia, prevalencia normativa y procedimiento. El conocimiento y trámite de los asuntos que sean materia de Tratados y Convenios Internacionales vigentes en Colombia en los que se reconozcan principios, derechos, garantías y libertades de los niños y de las familias, será de competencia de los Defensores de Familia en su fase administrativa y de los Jueces de Familia y Jueces Promiscuos de Familia en su fase judicial. En los municipios donde no haya Juez de Familia o Promiscuo de Familia, el trámite será de competencia de los Jueces Civiles y Promiscuos Municipales…”.
81
Codigo de la Infancia y la Adolescencia: Procedimiento Administrativo – Judicial y Reglas Especiales
Autor. Jorge Antonio Castillo Rugeles
82
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Límites y Función del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil (Ley 1098 de 2006)
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JENNY CAROLINA GÓMEZ SERNA*
* Abogada y candidata a Magister en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, docente Universitaria, asesora y consultora de la Universidad Nacional de Colombia en proyectos de Derechos Humanos, Derecho Penal y Ley de Infancia y Adolescencia.
Ubicación del problema El libro II de la Ley 1098 de 2006 que contiene el código de la infancia y Adolescencia se titula “sistema de responsabilidad penal para adolescentes y procedimientos especiales para cuando los niños, niñas o adolescentes son víctimas de delitos”, seguidamente el titulo primero se denomina “sistema de responsabilidad penal para adolescentes y otras disposiciones” para en el capítulo primero (artículo 139) decir que “el sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios, normas procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14 y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible”.
84
Esta introducción sirve para preguntarnos si es necesario establecer una metodología que permita comprender el concepto de sistema y función con el fin de hacer una integración entre finalidad (artículo 140 Ley 1098/06) y principios (artículo 141 Ley 1098/06), para tener un marco posible de solución de vacíos, texturas abiertas e integración con otros subsistemas jurídico penales, como es el caso del de responsabilidad penal de adultos. La necesariedad de establecer una metodología la consideramos válida y la asumimos como tal, así es que tomaremos operativamente la teoría de Niklas Lhumann a fin de convalidarla para el objetivo mencionado.
Precisiones metodológicas Si los sistemas son entendidos como unidades que se diferencian de su entorno tanto como para observadores externos como para la auto-observación46, el entorno es una complejidad en donde se hace necesaria la reducción con el fin de comprender el fenómeno particularizado objeto de estudio47. La reducción se posibilita por la observación48, “la unidad por tanto del acto de observar 46 “Por sistema no entendemos nosotros, como lo hacen muchos teóricos del derecho, un entramado congruente de reglas, sino un entramado de operaciones fácticas que, como operaciones sociales, deben ser comunicaciones –independientemente de lo que estas comunicaciones afirmen con respecto al derecho- esto significa que el punto de partida no lo buscamos en la norma ni en la tipología de valores, sino en la distinción sistema/entorno” Niklas Lhuman, el derecho de la sociedad, México, Universidad Iberoamericana 2002, pág. 96. 47 Un sistema emerge del establecimiento de límites con su entorno y de criterios de selectividad. Y en el caso de los sistemas humanos esos límites son de sentido (sistemas sociales constituyentes de sentido y constituidos por sentido). Sentido se basa en la capacidad humana de negar y negar racionalmente (negar es estrategia de selectividad) RODRIGUEZ, Darío m. Invitación a la Sociología de Lhumann. Niklas Lhuman, el derecho de la sociedad, México, Universidad Iberoamericana 2002, pág. 48 “… partimos del hecho de que toda observación y descripción deben basarse en una distinción”(…) Las distinciones pueden ser de dos tipos: cuando se contrasta algo apartándolo de otras cosas y entonces se designan objetos; y cuando la distinción acontece mediante contrastación de llevada a cabo por nociones contrarias, entonces se designan conceptos”. Niklas Lhuman, el derecho Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
solo se realiza en el sistema en la paradoja de que para manifestar la unidad del sistema debe poner una diferencia49. Por medio de la observación se construye la unidad diversa de posibilidades dadas por un entorno, esto es la relación de una multiplicidad de posibles a una variedad finita de alternativas que se manifiestan como un sistema. El sistema social se da cuando existe, al menos interacción significativa, “se puede hablar de sistema social cuando las acciones de varias personas se interrelacionan significativamente, siendo delimitable por ello, como conjunto, respecto de un ambiente que no pertenece al mismo. Desde el momento que existe comunicación entre persona surgen sistemas sociales, pues con cada comunicación se inicia una historia que experimenta un proceso de diferenciación mediante la mutua referencia de las selecciones de los sujetos, que hace que se realice solamente alguna de las muchas posibilidades”50. Se puede afirmar que el sistema social es el más complejo de los sistemas, no por su estructura sino por su heterogeneidad, es decir, por la capacidad de servir de ambiente a múltiples sistemas que se forman en un nivel de implicación, bajo la relaciones de inclusión y exclusión. Los sistema organizados se caracterizan por una formación del sentido, la cual los hace selectivos como miembros y permite una comunicación51 simbólica la que es posible por la aceptación global de reglas52. La comunicación se hace altamente selectiva por medio de la formación de códigos simbólicos que señalan la reducción de posibilidades y determinan criterios de comportamiento orientados hacia fines concretos53. de la sociedad, México, Universidad Iberoamericana 2002, pág. 79 49 Revista Anthropos: huellas en el conocimiento, número 173 – 174. 50 Ibíd., pág. 63 51 La comunicación no es una acción, sino es la síntesis de tres selecciones: La selección de la información (que digo –de todo el universo de información que se tiene) La selección de una expresión o acto a comunicar (como lo digo). La selección de una comprensión/incomprensión. Que entendió de lo que el otro le dijo (dentro de todas las posibilidades de comprensión que tenia). 52 La situación alter-ego, genera un doble contingencia en la comunicación “La comunicación solo se realiza si se entiende la selectividad del mensaje, es decir si se esta en la posibilidad de hacer uso de ella al seleccionar los propios estados del sistema. Esto implica contingencia de ambos lados, y de este modo, también la posibilidad de rechazar las selecciones que ofrece la transmisión comunicativa” (…) Los procesos de comunicación guiados por los medios juntan compañeros, en donde ambos completan sus propias selecciones y ambos saben que esto ocurre por el otro”. LUHMANN, Niklas, El poder, Barcelona, Anthropos, Editorial del Hombre, 1995, pág.12 53 “El sistema del derecho opera, en la forma de comunicación protegiendo los límites que la sociedad misma traza. El sistema jurídico debe entonces remarcar aquello que ha de ser manejado en el sistema como comunicación específicamente jurídica”. 90 “al sistema jurídico pertenece sólo la comunicación coordinada por códigos, solo aquella comunicación que afirme la asignación de valores: conforme a derecho/no conforme a derecho” Niklas Lhuman, el derecho de la sociedad, México, Universidad Iberoamericana 2002, pág. 123 Límites y Función del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil (Ley 1098 de 2006)
Autores. José Francisco Acuña Vizcaya Jenny Carolina Gómez Serna
85
El nivel social es altamente complejo y conforma una unidad global de posibilidades de comunicación54, se caracteriza por la formación de códigos los cuales hacen posible la comunicación entre ausentes. Las formas de diferenciación de los sistemas, que se han conocido históricamente, son segmentarias, estratificada o diferenciación funcional55. En esta última se construyen los sistemas al asignar funciones diferenciadas a cada uno de ellos56, esto es, la solución a un problema de la sociedad global. Entonces, a esa diferenciación se le asigna una función57 y la condición es que constituya una conducta que genera una acción repetitiva y generalizada. A partir de la diferenciación funcional se establece una relación entre sub-sistema diferenciado funcionalmente del sistema global. El sistema de derecho teniendo como ambiente el social58, permite hablar de la expectativa normativa, quiere decir que frente a la frustración se mantiene la validez de la expectativa mediante la amenaza de la aplicación de la sanción. Así la función diferenciada del sistema de derecho es la generalización de expectativas bajo la facultad sancionatoria.
86
Desde ya, debo decir que la expectativa normativa es apenas una de las formas de orientar la frustración dentro del sistema social, forma generalizada por medio de tres dimensiones: temporal, objetiva y social. La temporalidad hace que la expectativa se tenga vigente en el tiempo, no interesa cuanto, lo importante es que no sea ocasional, y simbólicamente sea permanente; la dimensión objetiva permite desvincularse de lo situacional, se crea alrededor de valores papeles sociales que se mantienen como criterios de actuación; a nivel social la dimensión del sentido se organiza como institución, dentro de la cual el “yo” actúa con la aprobación generalizada de alter. En resumen, los sistemas se diferencian funcionalmente al tiempo que constituyen una unidad de sentido donde se ubican sus elementos (la unidad no
54 La sociedad mundial es un sistema único que abarca todas las comunicaciones posibles y en cuyo entorno no hay comunicación alguna 55 ver a Merton pág. 92 y siguientes donde se hace un completo estudio sobre el tema 56 Entonces la función de la construcción de un sistema es la reducción de complejidad 57 Una función no es un efecto a ser logrado, sino un esquema regulador de sentido, que organiza un ámbito de comparación de efectos equivalentes 58 El derecho ya no se concibe como un sistema de normas, sino como un sistema de operaciones que manejan esquemas propios. Es una poderosa maquinaria de selección y genera una lógica peculiar para poder dar respuesta a sus problemas. Utiliza constantemente la autoreferencia para trabajar y reproducirse Se trata de un sistema especializado que no esta en la cúspide de la sociedad como un meta sistema, sino al lado de los otros sistemas y relacionándose con ellos a distintos niveles, con fecundos intercambios y con fricciones. El Derecho es tan solo un sistema entre otros sistemas todos ellos que se construyen a si mismos y se configuran una sociedad policentrica. MARTÍNEZ García, Jorge Ignacio. Para leer a Luhmann: aviso para juristas. En LUHMANN, Niklas. El derecho de la Sociedad. Universidad Iberoamericana, México 1998. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
más reductible del sistema). Y serán estos los llamados a realizar las operaciones de producción de soluciones al interior del sistema59 (autopoiesis60).
Sistema de responsabilidad juvenil (SRPJ) Retornemos al art. 139 de la Ley 1098/06 que define el sistema como un conjunto de normas, principios, autoridades judiciales y entes administrativos que rigen en la investigación y juzgamiento de delitos. Que el sistema se identifique como un conjunto en los términos anteriores no es de recibo, más bien las normas principios y autoridades vienen a ser operaciones funcionales del sistema61, sin embargo debemos aclarar que este conjunto de operaciones funcionales deben necesariamente estar dentro del sistema de responsabilidad penal juvenil. Ahora bien ¿Cuál es la característica esencial del SRPJ?, la sanción pedagógica (Artículo 178), esa se debe entender como una unidad diversa de sentido (elemento fundente del sistema) cuyo contenido material se debe realizar en cada caso concreto (Artículo 163 par. 3 y 189) y esta realización material debe producirse como la finalización de un proceso e verificación de restablecimiento de derechos y promoción de los mismos (programa pedagógico). Lo que se busca con el programa de restablecimiento y promoción de derechos es crear una conducta en el adolescente acorde con la expectativa social contenida en la Constitución Política (paz, diversidad, respeto derechos fundamentales), esta es la función del sistema SRPJ. La sanción pedagógica diferencia al sistema de responsabilidad penal de adolescentes de los sistemas punitivos; para estos últimos su sentido es la 59 clausura operacional: nada proveniente del exterior del sistema pasa a constituirse en elemento del mismo. Los elementos solo se generan por medio de operaciones internas, sin importarlos del entorno. RODRIGUEZ, Darío m. Invitación a la Sociología de Lhumann. En Derecho de la Sociedad, Niklas Lhumann. El sistema de Derecho esta clausurado operativamente, es decir, se construye a partir de sus propias operaciones. “el sistema produce operaciones propias anticipando y recurriendo a operaciones propias y, de ésta manera, determina que es lo que pertenece al sistema y que al entorno” Niklas Lhuman, el derecho de la sociedad, México, Universidad Iberoamericana 2002, pág. 100 60 Un sistema autopoiético es una red de producción de componentes que se producen sus propios componentes. Para que esto pueda suceder el sistema ha de ser capaz de operar de manera autoreferente, distinguiendo lo propio de lo ajeno. RODRIGUEZ, Darío m. Invitación a la Sociología de Lhumann. En Derecho de la Sociedad, Niklas Lhumann. 61 El derecho ya no se concibe como un sistema de normas, sino como un sistema de operaciones que manejan esquemas propios. Es una poderosa maquinaria de selección y genera una lógica peculiar para poder dar respuesta a sus problemas. Utiliza constantemente la autoreferencia para trabajar y reproducirse Se trata de un sistema especializado que no esta en la cúspide de la sociedad como un meta sistema, sino al lado de los otros sistemas y relacionándose con ellos a distintos niveles, con fecundos intercambios y con fricciones. El Derecho es tan solo un sistema entre otros sistemas todos ellos que se construyen a si mismos y se configuran una sociedad policentrica. MARTÍNEZ García, Jorge Ignacio. Para leer a Luhmann: aviso para juristas. En LUHMANN, Niklas. El derecho de la Sociedad. Universidad Iberoamericana, México 1998. Límites y Función del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil (Ley 1098 de 2006)
Autores. José Francisco Acuña Vizcaya Jenny Carolina Gómez Serna
87
imposición de una pena como una “limitación de derechos” legítimamente impuesta al sujeto para su escarmiento, rehabilitación, resocialización. A diferencia de esto la sanción pedagógica tiene una finalidad restitutiva, esto es, un esquema de procesamiento judicial que buscar restablecer derechos, a saber: a) los del adolescente, que estando involucrado en actividades delictivas indica que el Estado, sociedad y familia no han garantizado plenamente el ejercicio de sus derechos; y b) los de la víctima de la conducta punible que tiene derecho a la verdad, justicia y reparación. Entonces, con la sanción se busca lograr una conducta generalizada que corresponda a los valores constitucionalmente establecidos, es decir, brindar condiciones al adolescente que le permita dirigir su conducta conforme a los valores constitucionalmente establecidos como cohesionadores de la sociedad. Este contenido de la sanción pedagógica está relacionado con un concepto substancial de delito, conforme al cual, el delito es un “hecho lesivo a un valor constitucional, cuya significación se refleja en la medida de la pena”62. Esto es, el delito es el un acto de un sujeto que contraria los valores sociales que cohesionan la sociedad, estos están determinados constitucionalmente63, y la pena solo busca que el sujeto reconozca estos valores y re direccione su conducta de acuerdo a ellos.
88
Esta definición substancial (hechos lesivos a valores constitucionales), tiene como finalidad incidir en las decisiones del legislador al determinar una conducta como delictiva y consecuentemente en la actividad del juez que concretamente define un acontecimiento como punible, en nuestro caso al momento de imponer la sanción pedagógica. Por otra parte, teniendo en cuenta los estándares internacionales64 y la sentencia C-203/05, el SRPJ opera dentro de límites que le permite diferenciarse del
62 BRICOLA, Franco. TEORÍA GENERALE DEL REATO. Novss. Digesto Italiano. Traducción del italiano con fines docentes de Francisco Acuña Vizcaya 63 Ver preámbulo de la constitución política de 1991, que indica “(…) con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana (…)” 64 En el SRPJ, se han de seguir en forma estricta las pautas constitucionales e internacionales mínimas que están consagradas en el artículo 44 de la Carta Política las Reglas de Beijing o “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores” en los casos excepcionales en que ello sea pertinente, por encontrarse el menor de edad privado de la libertad, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad. la Convención sobre los Derechos del Niño, (v) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos la Convención Americana de Derechos Humanos. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
sistema de responsabilidad penal de adultos y del sistema jurídico en general (que a su vez se han diferenciado del sistema social en su totalidad). Son limites funcionales del SRPJ: i) los principios de diferenciación y especificidad de las leyes, órganos, objetivos, sanciones y modo de actuación propios del sistema de justicia de menores, que debe estar orientado hacia la promoción de su bienestar, su tutela y la garantía de proporcionalidad entre el hecho y la respuesta institucional; (ii) el principio de la finalidad tutelar y resocializadora de las medidas que se han de imponer a los menores de edad como consecuencia de su responsabilidad penal, principio que conlleva la proscripción de un enfoque represivo en su tratamiento jurídico-penal; y (iii) el principio de la promoción del interés superior de cada menor de edad involucrado en la comisión de hechos punibles, y del respeto de sus derechos fundamentales prevalentes. Desde la perspectiva de las operaciones posibles el SRPJ se orienta por los principios internos de construcción de sentido, esto es, Protección integral (artículo 7), interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes (artículo 8), prevalencia de los derechos (artículo 9), corresponsabilidad (artículo 10), exigibilidad de los derechos (artículo 11), perspectiva de género (artículo 12), diferenciación positiva a pueblos indígenas (artículo 13), responsabilidad parental (artículo 14), ejercicio de los derechos y responsabilidades (artículo 15), deber de vigilancia del estado (artículo 16). Además del sentido, función y límites del sistema, este es sensible a su entorno, “desarrollan ciertas sensibilidades: se sintonizan para resonar ante determinados eventos del entorno y con esto reproduce lo que podríamos llamar una coordinación pragmática de intransparencias entre subsistemas auotpoiéticos clausurados operacionalmente y acoplados estructuralmente a su entorno”65. El artículo 141 indica los elementos del entorno a los que debe ser sensible el SRPJ (Constitución Política, instrumentos internacionales de derechos humanos y principios Ley 1098/06), a manera de ejemplo, mostramos como puede ser el desarrollo de los principios en el caso del sistema penal acusatorio (SPA) de adultos (documento adjunto). A modo de conclusión, en la construcción del SRPJ a través de su diferenciación, encontramos que éste se orienta al restablecimiento y promoción de los derechos de los adolescentes involucrados en una conducta punible (sentido), deberá dar respuesta a éste problema de afectación de derechos de adolescentes (función). Como sistema tiene como elemento esencial la sanción pedagógica, es a través de este elemento que se construyen sus normas, competencias y procedimientos (operaciones). Los límites del SRPJ están dados por la especialización en la solución del problema de la sociedad global (adolescentes con derechos vulnerados al participar en conductas punibles) en un único sentido “restablecimiento y promoción de derechos”, por lo cual solamente 65 Niklas Lhuman, el derecho de la sociedad, México, Universidad Iberoamericana 2002, pág. 50 Límites y Función del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil (Ley 1098 de 2006)
Autores. José Francisco Acuña Vizcaya Jenny Carolina Gómez Serna
89
podrá funcionar bajo los principios de diferenciación y especificidad, función tutelar y re socializadora y el respeto de derechos prevalentes de adolescentes (límites).
90
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Reflexiones Constitucionales, Dógmaticas y Pólitico Criminales en Relación con el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil
ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA*
* Abogado, especialista en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas y Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas de la Universidad Externado de Colombiay en Derecho Penal y Teoría del Delito de la Universidad Central de Barcelona (España), me he desempeñado como Procurador Judicial Penal II, Procurador Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios, Procurador Delegado para la Moralidad Pública (E). Febrero a Julio 2005. Procurador Delegado de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Actualmente Procurador para la Investigación y el Juzgamiento Penal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.
A. El surgimiento del Estatuto La ley 1098 de 2006 contiene el denominado Código de la Infancia y la Adolescencia, al interior del estatuto se consagra en el Libro II, el sistema de responsabilidad penal para adolescentes y procedimientos especiales para cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos. En el título primero se consagra en forma específica el sistema de responsabilidad penal para adolescentes y otras disposiciones. El antecedente legal, más próximo en el tiempo, del sistema de responsabilidad penal para adolescentes lo constituye el mandato contenido en el artículo 33 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) en el que se expresa: “los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal juvenil”. Mediante la Sentencia C-083 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte Constitucional declaró exequible la creación legal del sistema de responsabilidad penal juvenil.
92
Por su parte en el ámbito jurisprudencial la Corte Constitucional ya había asentado la necesidad de establecer instrumentos jurídicos acordes con la Constitución que regularan la conducta de los menores infractores de la ley penal, imponiendo unos precisos criterios para la creación del sistema. En efecto, el máximo Tribunal Constitucional en la Sentencia C-203 de 2005, enfatizó: La Corte recapitulará las distintas normas aplicables al tema del procesamiento jurídico-penal de los menores de edad, para efectos de ilustrar que (i) es jurídicamente admisible, a nivel de la Constitución Política, del derecho internacional y del derecho comparado, que a los menores acusados de violar la ley penal se les tenga como responsables dentro de un sistema específico y diferente de responsabilidad, y (ii) en todo caso de procesamiento de menores de edad acusados de violar la ley penal, han de respetarse de manera estricta ciertas garantías mínimas consagradas en la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ….tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el derecho comparado, como la ley colombiana, la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia, junto con la doctrina especializada en la materia, coinciden en una premisa básica: Los menores de edad que han cometido conductas constitutivas de violaciones de la ley penal son responsables frente al Estado y frente a la sociedad por sus acciones, y dicha responsabilidad se ha de traducir en la adopción de medidas de tipo judicial y administrativo que sean apropiadas en su naturaleza, características y objetivos a la condición de los menores en tanto sujetos de especial protección, que se orienten a promover su interés superior y prevaleciente y el respeto pleno de sus derechos fundamentales, que no obedezcan a un enfoque punitivo sino a una aproximación protectora, educativa y resocializadora, y que sean compatibles con las múltiples garantías reforzadas de las que los menores de edad son titulares a todo nivel por motivo de su especial vulnerabilidad”.
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
En el ámbito internacional la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 20 de noviembre de 1989, la Convención sobre los Derechos del Niño. Esa convención fue aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991. La convención en su artículo 40 obliga a los Estados partes a adoptar las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se exprese han sido infractores de las leyes penales o a quienes se les sancione por la comisión de delitos. Este instrumento internacional y la ley que la aprueba para nuestro país se constituyen, sin lugar a dudas, en fundamento de la existencia del nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil.
B. Reflexiones Constitucionales. 1. Los principios Constitucionales que inspiran el Estatuto. La Constitución política de 1991, entronizó la formula compleja del Estado Social y Democrático de Derecho que impone desde su estructura dos posibilidades de actuación de dicha formula, vinculadas una con la otra: la primera, aquella que para cumplir los cometidos estatales hace uso de sus valores materiales, de tal forma que las normas jurídicas se consideren expresión de éstos, y la segunda, la realización de cada valor no puede hacerse de manera excluyente, sino que ha de enmarcarse a las disposiciones que regulan el otro valor. En ese marco constitucional la dignidad de la persona es el fundamento del orden jurídico, el que se integra por las interrelaciones de los valores materiales (igualdad y libertad) determinados democráticamente. Ambos valores coexisten y actúan separadamente, lo que no obsta para que al desarrollarse deban respetar las disposiciones del restante (vinculación). Pues bien, dado que la dignidad de la persona se sitúa en esta tensión /vinculación entre valores, al tribunal Constitucional le concierne revisar que su desarrollo normativo se efectúe de conformidad con la Constitución. Mediante esta operación, el Tribunal goza de atribuciones para determinar el concepto de dignidad, no pretendiendo con ello sustituir las decisiones democráticas, sino únicamente armonizarlas en el marco de actuación superior impuesto por la norma fundamental. Al ser intérprete supremo de la Constitución y al plasmarse en ésta las relaciones que constituyen la base de la dignidad de la persona, el Tribunal controla toda actividad normativa que pretenda desarrollarla. En este sentido, y no en otro, puede decirse que al Tribunal le corresponde verificar la justicia en el ordenamiento66. En el ámbito específico del estatuto de responsabilidad juvenil por virtud de ser la dignidad humana el pilar fundamental de todo el ordenamiento jurídi-
66 Cfr. Cossio Díaz, José Ramón. “Estado Social y Derechos de Prestación”. Centro de estudios Constitucionales. Madrid, 1989. Paginas 41 y 42. Reflexiones Constitucionales, Dógmaticas y Pólitico Criminales en Relación con el Sistema de Responsabilidad...
Autor. Esiquio Manuel Sánchez Herrera
93
co, en sede del Estado Material de Derecho, tal principio debe hacerse realidad mediante los mandatos constitucionales que devienen de los artículos 1°, que considera a la Dignidad Humana como el pilar fundamental de la formula Estado Social y Democrático de Derecho; el artículo 5° en el que se resalta que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad; el artículo 42, que expresa que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y además entre otras cosas, manifiesta que cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley; el artículo 44 disposición que ampara los derechos fundamentales de los niños, destacando que esos derechos serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, además esta norma recalca que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás; por su parte el artículo 45 de la norma superior considera que el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. También es de suma importancia en esa consolidación de derechos a favor del menor, el adolescente y la familia el principio de solidaridad social desarrollado por el artículo 95 de la Constitución Política.
94
En ese mismo sentido el Bloque de Constitucionalidad contenido en el artículo 93 de la Carta, sirve de soporte para ampliar la cobertura de protección de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce y garantiza a favor de los menores. Así las cosas, resulta claro que los principios y derechos fundamentales de la Dignidad Humana, la Solidaridad, la Igualdad y la libertad están en un plano de protección y reconocimiento prevalente, podríamos decir en un sentido INTENSIFICADO, en la norma Superior a favor de los menores. Esa situación de prevalencia debe ser constatada, al interior del estatuto con el fin de verificar si la pretensión constitucional de materialización del los derechos fundamentales se consigue con la nueva ley de infancia y adolescencia. Para ello es menester analizar la situación en un doble contexto: primero, cuando el adolescente es infractor de la ley penal, y segundo, cuando el menor es víctima de la comisión de un delito. En este segundo punto, es necesario también analizar la situación concerniente a un menor infractor de la ley que comete un delito contra otro menor. En un sistema jurídico que reconozca la prevalencia de los derechos fundamentales en cabeza de los menores respecto de los que gozan los adultos, los deberes de las autoridades responsables de la implementación, seguimiento y realización de los mandatos constitucionales los deberes y obligaciones a favor de los menores se intensifican. Veamos entonces, en el nuevo Código de Infancia el reconocimiento y garantía de la prevalencia del respeto a la dignidad humana sobre todos los derechos regulados en la ley:
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
1. El proceso y las medidas que se adopten en el trámite judicial tienen un carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos. Ello quiere significar que el adelantamiento del proceso no tiene una finalidad vindicativa o represiva, sino por el contrario tiene por objeto educar al menor, recuperarlo para la sociedad, brindarle mejores oportunidades en la proyección de su vida. 2. Las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen el sistema de responsabilidad penal juvenil. 3. Los principios y definiciones consagrados en la Constitución Política, en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en la ley de infancia se aplicarán en el sistema de responsabilidad para adolescentes. 4. Los menores de 14 años no serán juzgados ni declarados responsables, respecto de ellos cuando infrinjan la ley penal, se aplican medidas de verificación de la garantía de derechos y de su restablecimiento, y deberán vincularse a procesos de educación y de protección dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. 5. El proceso para investigar y juzgar la conducta de mayores de 14 años y menores de 18 años, es el contemplado en la Ley 906 de 2004, (sistema acusatorio), empero se exceptúan aquellas disposiciones que sean contrarias al interés superior del adolescente. Ejemplo, no aplican las normas del C.P.P., referidas a los acuerdos entre la Fiscalía y la Defensa, precisamente por que tales instrumentos podrían ir en contravía de los derechos de los adolescentes. 6. No proceden los juzgamientos en ausencia. El proceso permanece suspendido hasta cuando el menor comparece al mismo a hacer valer sus derechos. Esta prerrogativa se constituye en un instrumento de salvaguarda de los derechos del menor para no presumir su renuencia ni renuncia de sus derechos procesales. 7. Las sentencias condenatorias no constituyen antecedentes penales, ello en aras de la finalidad educativa y resocializadora de la sanción. 8. Los adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de su propia comunidad, siempre que la sanción impuesta no comporte maltrato, vejación o afectación de la dignidad humana del infractor. 9. El ejercicio de la defensa es integral desde el primer momento de Reflexiones Constitucionales, Dógmaticas y Pólitico Criminales en Relación con el Sistema de Responsabilidad...
Autor. Esiquio Manuel Sánchez Herrera
95
la noticia criminis, puede designar defensor que lo represente en la actuación. 10. En garantía de los derechos del menor la ley autoriza su representación y defensa de sus derechos fundamentales en cabeza de varias personas: el abogado defensor, que puede ser de la defensoría pública, el defensor de familia quien lo deberá acompañar en todas las etapas del proceso (artículo 146); el tutor o representante legal quienes podrán estar presentes en la actuación; el Ministerio Público que vigilará que la actuación sea respetuosa de la legalidad. 11. El menor tiene derecho a todas las garantías procesales que devienen del debido proceso. 12. Las audiencias que se celebren en el proceso, deberán ser cerradas al público siempre que el juez considere que la publicidad del procedimiento expone a un daño psicológico al menor.
96
13. En procesos adelantados contra adultos, los testimonios de los menores serán recepcionados por el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. Excepcionalmente el juez puede interrogar directamente al menor testigo, éste siempre estará acompañado por el defensor de familia y su tutor o representante legal y en algunos eventos hasta por un psicólogo. En estos casos el principio de inmediación cede ante la prevalencia de los derechos fundamentales del menor. 14. Derecho a la presunción de la edad menor, siempre que exista duda en torno a la edad del adolescente y mientras la autoridad pericial competente lo determine, se presumirá que es menor de 18 años y en todo caso, siempre se presumirá la edad inferior. 15. Se prohíbe la revelación de la identidad del menor procesado. 16. La privación de la libertad para los menores es excepcional y siempre se cumplirá en establecimientos de atención especializada en programas del sistema Nacional de Bienestar Familiar, siempre separados de los adultos. Procede la libertad o la detención domiciliara en ausencia de dichos lugares. 17. Cuando de la aplicación del principio de oportunidad se pudieren derivar riesgos para la vida y la integridad física del adolescente, el juez deberá ordenar otras medidas de protección, las cuales incluirán, entre otras, ayudas económicas para el cambio de residencia de la familia. El Gobierno gestionará la apropiación de las partidas necesarias para cubrir a este rubro. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
18. Constituye una prohibición, sancionada con destitución del cargo, la utilización por parte de los miembros de la fuerza pública, de los menores desvinculados de los grupos armados al margen de la ley en actividades de inteligencia policial. 19. El régimen de sanción es benigno, propicia la resocialización y la educación y la protección del menor. Hay sanciones como la amonestación, la imposición de reglas de conducta, la prestación de servicios a la comunidad y la libertad asistida que tienen una motivación claramente preventiva y educacional. 20. La ley consagra a favor del menor una cantidad de derechos que se deben materializar en la ejecución de las sanciones. 21. La privación de la libertad como sanción se aplicará a los adolescentes mayores de 16 años y menores de 18, declarados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en la ley, sea o exceda de 6 años de prisión, en este caso esa privación de la libertad tendrá una duración de uno y hasta cinco años. En delitos tales como homicidio doloso, secuestro o extorsión, la privación de la libertad tendrá una duración de dos hasta ocho años. Parte de la pena puede ser sustituida por presentaciones periódicas, servicios a la comunidad, el compromiso de no volver a delinquir y guardar buen comportamiento. Si estando vigente la sanción de privación de la libertad el adolescente cumpliere los 18 años, esta podrá continuar hasta que cumpla los 21 años. La existencia de estas prerrogativas busca en verdad garantizar en todo el trámite del proceso los derechos y el respeto a la dignidad humana que le asisten al menor infractor de la ley penal. Ahora echemos un vistazo a lo que la ley contempla como prerrogativas de los menores víctimas de un delito, que tienen sustento en la Dignidad Humana como pilar fundamental del Estado Social y Democrático de Derecho. Para ello es menester señalar que la existencia de esas prerrogativas se convierte en ausencia de beneficios para los infractores adultos: 1. En los procesos adelantados contra adultos por delitos en los cuales los menores sean víctimas el funcionario judicial deberá tener presente los principios del interés superior del adolescente y la prevalencia de sus derechos. 2. Entre las garantías contenidas en el artículo 193 de la ley, sobresalen, la obligación del funcionario judicial de abstenerse de la aplicación del principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional hasta que no se produzca la indemnización de perjuicios. Reflexiones Constitucionales, Dógmaticas y Pólitico Criminales en Relación con el Sistema de Responsabilidad...
Autor. Esiquio Manuel Sánchez Herrera
97
3. Se abstendrá de decretar la detención domiciliaria en los casos en que el investigado sea miembro del grupo familiar del menor. 4. No se podrá exponer, en las audiencias que se realizan en el proceso, a la víctima frente a su agresor. 5. Estarán representados y garantizados sus derechos, por parte del Ministerio Público, el defensor de familia, sus tutores, representantes legales y el abogado que actúe en representación de las víctimas. 6. En delitos como homicidio y lesiones personales dolosas, secuestro y contra la libertad y formación sexual, la medida de aseguramiento a que hubiere lugar, siempre será la detención preventiva. No se otorgará el beneficio de la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria en los eventos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. En estos eventos tampoco proceden: el principio de oportunidad por la causal 8; la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional; no proceden las rebajas de penas por preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y la defensa, solo proceden los beneficios por colaboración eficaz.
98
7. Se aumentan las penas en el doble, contempladas en las circunstancias de agravación del artículo 119 de la Ley 599 de 2000, cuando las conductas señaladas en los artículos anteriores, se cometan en menores de 14 años. En relación con el principio de SOLIDARIDAD, debe tenerse en cuenta que los padres o representantes legales son solidariamente responsables civilmente de las conductas de los menores, en ese sentido deberán ser citados para que acudan al incidente de reparación integral, a solicitud de la víctima, del condenado o su defensor. En relación con el principio de IGUALDAD MATERIAL, debe tenerse en cuenta que no serán juzgadas ni declarados penalmente responsables los mayores de 14 años y menores de 18, que hayan cometido la conducta punible motivados por la circunstancia de padecer una discapacidad psíquica o mental. En este caso se le aplicará las medidas de seguridad respectiva. Con lo cual queda claro que la medida de seguridad en este evento no procede como condena, sino en sentido administrativo y preventivo. En relación con el derecho fundamental de la LIBERTAD, debe entenderse que la privación de la libertad es excepcional y tiene finalidad pedagógica.
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
C. Algunas Reflexiones Dogmáticas y Político Criminales: 1. El interviniente. La figura del interviniente se encuentra contemplada en el artículo 30 del Código Penal, bajo las siguientes expresiones: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. En este caso, si un menor de edad participa en la comisión de un delito especial, esto es, un delito de sujeto activo calificado o un delito de propia mano, las finalidades de la existencia de la figura deben continuar, es decir, que no se rompa el principio de unidad de imputación y considerando las rebajas pertinentes. Rebajas que podrían ser de una o dos porciones de la pena a imponer (una cuarta parte si es interviniente autor y otra más si es interviniente cómplice) siempre que se respete lo expresado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 2. Hay quienes sostienen que se desgasta la justicia cuando se adelanta un proceso simplemente para imponer una amonestación, que bien podría ser decretada y fijada en sede administrativa. Frente a tal cuestionamiento nos podríamos preguntar ¿desde el punto de vista político criminal, no se desgata la justicia y se contradice el principio de economía procesal para la realización de un proceso que podría dar lugar a una amonestación de un menor? La respuesta es clara no se afecta tal principio en tanto ello sucede por ejemplo en procesos disciplinarios y pensar en tal interrogante sería lo mismo que decir para qué adelantar un proceso que puede terminar con absolución. 3. La ley predica que la función de juez de conocimiento y garantía se realizará por parte de los jueces de adolescentes. Nos parece que asignar la doble función facilita la problemática que se viene presentando en la actualidad en virtud de la cual los jueces de conocimiento en muchas ocasiones no comparten las posturas de los jueces de garantía, lo cual ha generado compulsas de copias por parte de los primeros respecto de los segundos. Esto se garantiza siempre que en el caso especifico, como lo dice la ley, quien funge como juez de garantía no sea el mismo que participe como juez de conocimiento en ese proceso. 4. El principio de oportunidad. Sin lugar a dudas es un principio rector y fundante del proceso contra adolescentes. Es claro para nosotros que el principio de oportunidad procede en relación con los menores que cometen delitos por las causales que contempla el C.P.P., y por las que trae la ley de infancia. Ahora bien, en este tema es importante tener de presente lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C- 095 de 2007, ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que precisó que no procede el principio de oportunidad por graves violaciones al Reflexiones Constitucionales, Dógmaticas y Pólitico Criminales en Relación con el Sistema de Responsabilidad...
Autor. Esiquio Manuel Sánchez Herrera
99
Derecho Internacional Humanitario o al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por lo tanto en relación con los menores la oportunidad se aplica respecto de las causales del artículo 175, de la Ley 1098 de 2006, siempre que no se esté frente a este tipo de delitos, en ese sentido es inexequible la expresión contenida en el parágrafo del artículo 175, que dice “Estatuto de Roma”, pues no solo son esas violaciones señaladas en ese estatuto, sino todas las contemplas en los diferentes documentos internacionales.
100
Frente a las causales señaladas en la norma en cita, es claro que en relación con la causal primera termina siendo prevalente la apreciación del menor, pues el puede indicar al proceso que su integración al grupo armado estuvo motivado porque consideró que existía un mayor valor de su vida perteneciendo a ese grupo armado al margen de la ley que quedándose haciendo lo que realizaba antes de pertenecer al mismo. La segunda causal expresa que: “Se establezca que la situación de marginamiento social, económica y cultural no le permitían al adolescente contar con otras alternativas de desarrollo de su personalidad”. Es evidente que estamos ante una situación de inculpabilidad, que ha sido reglada como causal de la justicia de oportunidad, corresponde a un claro caso de inexigibilidad de conducta diferente de carácter permanente. Ahora bien, para la procedencia de la causal, entonces consecuente con ello, deberá diferenciarse en qué eventos la situación del menor no configura la inculpabilidad, para así tratar tal circunstancia como causal de la oportunidad. La causal tercera resalta que “Se establezca que el adolescente no estaba en capacidad de orientar sus esfuerzos a conocer otra forma de participación”. Es otra situación de inexigibilidad de conducta diversa, con lo cual se podría precluir la investigación antes de acudir a la oportunidad. La causal cuarta dice: “Por fuerza, amenaza, coacción y constreñimiento. Con lo cual es una simple causal de inculpabilidad denominada insuperable coacción ajena. La diferencia es que en esta causal no se exige que esa fuerza o coacción sea superable. Por lo tanto, ella tendría una doble connotación. Podemos terminar estas breves reflexiones recordando las palabras de OLARA OTUNN, “En los conflictos armados de orden internacional o internos no hay lugar para los niños. Es necesario que los Estados establezcan un conjunto normativo interno que proteja al menor de la guerra, que no lo haga partícipe de un conflicto que no es suyo y que no tiene porqué soportar”, el Estado es, en nuestras palabras, corresponsable de la tragedia de violencia del niño, por lo tanto bienvenida sea la ley y su entrada en vigencia.
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Los Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales67
MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA68
67 Conferencia pronunciada en el Diplomado de Formación Integral Participativa en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Ley 1098 de 2006. Convenio entre la Universidad Nacional de Colombia y la Secretaría de Integración Social para la Familia de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Centro de Extensión y Educación Continua. Bogotá, D.C., marzo-junio de 2009. 68 Profesora de Pregrado de la Universidad Santo Tomás. Profesora de Especialización en Derecho penal de la Universidad Sergio Arboleda. Ex Procuradora Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
A. Introducción El Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), además de contener en el Libro Segundo el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes, consagra en el Título II, en un único Capítulo, los Procedimientos Especiales cuando los niños, las niñas y los adolescentes son víctimas de delitos. Para abordar el tema de manera integral, no sólo se hará referencia a la Ley 1098 de 2006, sino a la normatividad que en materia penal establece diferencias cuando se trata de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos. Los temas a desarrollar son los siguientes: a. Incremento punitivo de los tipos de la parte especial del Código Penal. b. Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes. c. La aplicación de los beneficios y mecanismos sustitutivos.
102
En el desarrollo del tema se tendrán en cuenta las decisiones recientes de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, así como la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en torno a la integración de la Ley 1098 de 2006 y el sistema acusatorio de investigación penal desarrollado por la Ley 906 de 2004 (apartes de estas sentencias se incorporan directamente al texto).
B. Fundamentos en el Bloque de Constitucionalidad de los Derechos Especiales de los Niños, Niñas y Adolescentes como Víctimas de Delitos El artículo 192 de la Ley 1098 de 2006 desarrolla el tratamiento especial reconocido a los niños, las niñas y los adolescentes por parte del llamado “Bloque de Constitucionalidad”, que legitima el trato especial. Establece el artículo 192 de la Ley 1098 de 2006: “En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas, el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley”. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
En desarrollo de este artículo, se entiende que la protección de la infancia y la adolescencia ha pasado a ser una de las grandes preocupaciones del Estado moderno, los reclamos de una mayor injerencia del Estado en la protección de ciertos sujetos considerados merecedores de una mayor atención y cuidado, como los niños y niñas, ha modificado la concepción misma de la libertad. En concepto rendido por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales, en la intervención prevista para los asuntos de constitucionalidad en trámite ante la Corte Constitucional, se reiteraron las bases que implican el trato especial por parte del legislador cuando los niños, las niñas y los adolescentes son víctimas de delitos, el que proviene directamente de la Constitución Política y los Instrumentos Internacionales: “Dicha preocupación por la infancia se ha visto traducida en una suerte de derechos especiales, principios y categorías de análisis que han sido consagrados en la misma Constitución y en todo un complejo andamiaje normativo que desde distintas jurisdicciones se ocupan del cumplimiento de los derechos de los niños en el marco del Estado social con el fin de “rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez”69. Es importante recordar cómo la Constitución Política de 1991 dotó a los niños y niñas de un catálogo propio de derechos, de amplia cobertura, y ubicó a la población infantil y adolescente como sujeto de especial protección del Estado, en el que los derechos a la salud, la educación y la protección a su integridad, ocupan un lugar privilegiado como lo dispone el artículo 44 Superior. Dicha legislación se encuentra además articulada mediante unos principios orientadores sobre la interpretación a seguir por parte de los operadores jurídicos cuando se enfrentan a asuntos que encierran debates en los que participan menores, como son el principio del interés superior de los niños, la prevalencia de sus derechos, la protección integral y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. Principios que a su vez sintetizan un conjunto de derechos que garantizan el bienestar y sano desarrollo del menor como son los derechos a la propia identidad (art. 14 C.P.)70, a la igualdad (art. 13 C.P.), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.) y, el principio y derecho a la dignidad (art. 1 C.P.), entre otros71 . En forma paralela y en abierto consenso con la legislación interna, la atención a la infancia se ha visto empujada mediante tratados y convenios internacio-
69 Corte constitucional. Sentencia T-900-06, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 70 Corte Constitucional. Sentencia T-587/98 71 Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales. Concepto Nro. 4712 de febrero 16 de 2009. Los Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad.....
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
103
nales que buscan ampliar cada vez más el espectro jurídico que garantiza los derechos de los niños y niñas y que integra el Bloque de Constitucionalidad.72 Entre los instrumentos internacionales podemos citar: - La Declaración Universal de los Derechos Humanos; - La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; - El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en sus arts. 19 y 24, establece que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que, por su condición de menor, requiere por parte de su familia, de la sociedad y del estado, sin discriminación alguna; - La Convención Americana sobre Derechos Humanos; - La Declaración de los Derechos del Niño de 1959;
104
- La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, que señala i) el principio del interés superior del menor; ii) el respeto estatal a la familia y las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres, (art. 5) y iii) el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, así como sus excepciones (art 9-1). En el caso concreto de la protección al maltrato infantil el Estado se ha visto cada vez más comprometido en crear una legislación eficaz, abarcativa, preventiva y sancionatoria con un entramado de instituciones encargadas de prevenir, evitar y sancionar el maltrato sobre la población más vulnerable, con el especial liderazgo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente especializado en la atención y protección de los niños, niñas y adolescentes.73
C. El Tratamiento Especial de la Legislación Penal Cuando los Niños, Niñas y Adolescentes son Víctimas de Delitos De manera resumida se expondrán los tipos penales que contienen un mayor incremento punitivo, cuando el sujeto pasivo de la acción penal es un niño, una niña o un adolescente.
72 Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: C-170 de 2004, C-1068 de 2002, C-997 de 2004, C-802 de 202, C-537 de 2006 y C-123 de 2006, de la Corte Constitucional. 73 De conformidad al artículo 205 de la Ley 1098 de 2006 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar actúa como institución rectora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, teniendo a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indígenas. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
En primer lugar, la legislación civil sanciona el maltrato infantil proveniente de los padres con suspensión o pérdida definitiva de la patria potestad74, la legislación penal creó tipos penales específicos para proteger la integridad física, psíquica y moral de los niños y niñas mediante la creación de un título denominado “delitos contra la familia” compuesto por cinco capítulos75 que recogen los delitos de i) Violencia intrafamiliar, ii) la adopción irregular, iii) contra la asistencia alimentaria, iv) del incesto, y por último el v) de la alteración, supresión o suposición del estado civil. Además se encuentra tipificado el abandono de menores (art. 127 del C.P.), el reclutamiento ilícito (art. 162 del C.P.), la desaparición forzada (Art. 165-3), secuestro extorsivo agravado sobre menores (arts. 169 y 170-1), la tortura, desplazamiento forzado, constreñimiento ilegal y constreñimiento para delinquir, todos ellos agravados sobre menores (arts. 178, 179, 180, 181, 182, 183). También los siguientes artículos el legislador dispuso el incremento punitivo cuando la víctima sea menor de 18 años de edad: Genocidio (art. 101), Homicidio agravado (art. 104), circunstancias de agravación de la desaparición forzada (art. 166), secuestro agravado (art. 170), circunstancias de agravación punitiva del delito de tortura (art. 179), circunstancias de agravación punitiva para el delito de desplazamiento forzado (art. 181), agravación del delito de trata de personas (art. 188B), los delitos cometidos contra las personas protegidas por el derecho Internacional Humanitario (arts. 136 a 140), agravación de las anteriores conductas cuando la víctima sea menor de 12 años (art. 140), reclutamiento ilícito (art. 162), acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208), acto sexual abusivo con menor de 14 años (art. 209), circunstancias de agravación cuando la persona sea menor de 12 años (art. 211), circunstancias de agravación para los delitos de constreñimiento a la prostitución e inducción a la prostitución (art. 216), estímulo a la prostitución de menores (art. 217), pornografía de menores (art. 218), utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores (art. 219ª), omisión de denuncia (art. 219B), maltrato mediante restricción de la libertad física (art. 230), ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad (art. 230ª), circunstancias de agravación del delito de terrorismo (art. 344), suministro de sustancia estupefaciente a menor de edad (art. 381) y las circunstancias de agravación para los delitos de tráfico de estupefacientes (art. 384).
74 Es pertinente tener presente la Sentencia C-1003 de 2007 mediante la cual se declaró la inexequibilidad de las expresiones “habitual” y “en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño”, contenidas en el numeral primero del artículo 315 del Código Civil, modificado por el artículo 45 del Decreto 2820 de 1974 y que condicionaban la pérdida de la patria potestad al maltrato habitual del hijo o hija o en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño. Condicionamientos que fueron considerados como inaceptables constitucionalmente. 75 Inicialmente el Título recogía seis capítulos, no obstante el segundo de ellos que trataba los delitos contra la mendicidad, fue derogado por el artículo 6 de la Ley 747 de 2002. Los Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad.....
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
105
El artículo 200 del Código de la Infancia y la adolescencia modificó el Código Penal, Ley 599 de 2000 artículo 119, sancionando con agravantes penales cualquier tipo de lesiones contra la infancia independientemente del sujeto activo y cuando la misma se de aprovechando la situación de indefensión o subordinación del menor. A lo que debe sumarse la ampliación de los términos de prescripción de la acción penal hasta por 20 años (Ley 1154 de 2007 art. 1) cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, contados a partir de que la víctima adquiera la mayoría de edad. Todo ello, sin olvidar la legislación laboral que prohíbe el trabajo infantil salvo autorización expresa y motivada por parte del Ministerio de la Protección Social. Así como la protección de sus derechos fundamentales mediante la vía expedita de la acción de tutela.
Conclusión
106
a. Lo anterior muestra, que la infancia ha merecido y merece un amplio compromiso estatal que principalmente se ha revelado en la amplia legislación que regula el tema de su protección, en donde el derecho penal constituye la última ratio. Lo cual no busca decir que baste con la legislación para hacer efectivo su cumplimiento. b. A la legislación antes referida debe acompañarse de políticas públicas producto del consenso que, tal como lo ordena la Ley 1098 artículo 201 y siguientes, dicten directrices hacia el logro de condiciones sociales, económicas, políticas, culturales y ambientales, que hagan posible el desarrollo de las capacidades y las oportunidades de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos en ejercicio responsables de sus derechos.
D. Criterios para el Desarrollo del Proceso Judicial de Delitos en los cuales son Víctimas los Niños, las Niñas y los Adolescentes El artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 establece los criterios para el desarrollo del proceso judicial en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes y como su nombre lo indica, estos criterios también tienen un fundamento en los principios fundantes de la ley, del interés superior, de la interpretación favorable, por ejemplo, como la base que permite, a favor de los niños y niñas, la discriminación positiva. Según la ley, el concepto de interés superior del menor (art.8°) es aquél “imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.” En cuanto a la prevalencia de los derechos de los niños, el artículo 9º Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
señala que “En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona” a lo cual agrega que en caso de conflicto “entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. El Código también consagra el principio de aplicación más favorable de la norma, siempre en pos de la satisfacción del interés superior del menor (art. 6º). De manera expresa, consigna el concepto de Protección integral, entendido como el reconocimiento como “sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal l con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos” (art. 7º). Adicionalmente, el Código de la Infancia consigna una disposición de privilegio impone la aplicación preferente de las normas del mismo frente a otras disposiciones del ordenamiento jurídico. El artículo 5º de la normativa señala, en efecto, que “las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes”.
Conclusión El Código de la Infancia es un compendio de normas positivas destinadas a garantizar la vigencia plena de los derechos de los menores de edad. La protección de los derechos de los niños y adolescentes, es entonces el marco de interpretación de todos los artículos. Los siguientes son los criterios que la Ley 1098 de 2006 consagra, y que se han agrupado atendiendo a los temas, los que en su desarrollo se complementan con la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia.
1. Prioridad de diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones En este aparte se pueden agrupar, los criterios ubicados en los numerales 1º, 7º, 8º, 12 y 13. 1. Dará prioridad a las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones que se han de tomar.
Los Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad.....
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
107
108
7. Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables. 8. Tendrá en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles. Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la Comisaría de Familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familia. Si por alguna razón no la prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías quien decidirá si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicarán siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente. 12. En los casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley. 13. En las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones. Los numerales citados hablan por sí solos, de su texto se colige sin dificultad alguna, el deber de trato especial al niño, la niña y el adolescente con plena observancia de los principios y valores constitucionales. Además, en este aparte se hace mención a las normas contenidas en los artículos 86 y 106 de la Ley 1098 de 1006, que faculta al Inspector de Familia a proteger al niño, la niña y el adolescente cuando se encuentre en situación de peligro.
2. Allanamiento y rescate Los artículos 86 y 106 de la Ley 1098 de 2006 establecen las funciones del Comisario de Familia, entre ellas, la de practicar el allanamiento de la morada donde el niño, la niña o el adolescente se encuentre en situación de peligro, que comprometa su vida o integridad personal. La Corte Constitucional, en sentencia C-256 de 2008, declaró la exequibilidad condicionada de estas normas en el entendido de que previamente, el defensor o el comisario de familia deberá en una decisión escrita, valorar las pruebas que demuestran que se reúnen en cada caso los requisitos para que Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
proceda el allanamiento con la finalidad exclusiva de efectuar el rescate y proteger al menor de edad.
3. Testimonios Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. La norma demás, establece que las declaraciones sólo las podrá tomar el defensor de familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez y además, el defensor de familia tendrá la obligación de sólo formular las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Sobre la apreciación del testimonio de los niños, la jurisprudencia de la Sala Penal demuestra que éste ha sido un tema en constante evolución; es decir, en pasadas épocas se tomaron decisiones en las que se le negaba toda credibilidad al testimonio de un niño, más aún cuando éste es víctima de la conducta delictiva, en la que resultaba casi imposible la prueba de la responsabilidad por la falta de testigos que pudieran corroborar la versión del niño; pero luego, a través de la utilización de medios técnicos y con el apoyo de profesionales en sicología infantil, se ha podido interpretar sus palabras, gestos, la actitud, para de ellos desentrañar que el niño, la niña o el adolescente han sido víctimas y por lo tanto, de su testimonio se puede edificar la prueba de la responsabilidad penal. La apreciación del testimonio76 de los menores se rige por las disposiciones del Código de Procedimiento Penal77, aunque la técnica del recaudo de la 76 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 134 de febrero de 2008. Rad: 28.742. M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. 77 “A la luz de los artículos 382 y 379 del C. de P.P., en concordancia y de conformidad con las técnicas de indagación e investigación (Libro II, Títulos I y II del C. de P.P.; artículos 200 al 285) los elementos materiales probatorios y la evidencia física (Art. 275 ib.) que recauden quienes fungen como órganos de indagación e investigación son medios de conocimiento y tienen vocación probatoria siempre que su aducción al proceso penal se haga respetando los principios rectores y las garantías procesales y constitucionales. Los medios del conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica, como experticias, diagnósticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigación de campo, actas de reconocimiento fotográfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes de datos, textos manuscritos, mecanografiados, grabaciones fonotípicas, videos, etc. (art. 275 literal h) son evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia. La validez de la prueba así obtenida está supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artículos 276 al 281); en tales condiciones, son pruebas del proceso y por ende, apreciables de conformidad con el artículo 273 ib.; por manera que su apreciación se regula de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida, porque de principio “Toda prueba pertinente es admisible...” (Artículo 376 ib.) y apreciable (art. 380 ib.) según los criterios Los Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad.....
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
109
prueba requiera del apoyo de Autoridades especializadas. El Código de la Infancia y la Adolescencia establece los criterios para recibir el testimonio en procesos judiciales donde son víctimas los niños, niñas y adolescentes; ciertamente que el apoyo del Psicólogo en esta investigación penal fue trascendente porque “adecuó el interrogatorio a un lenguaje comprensible a la edad de la víctima” y las respuestas que se obtuvieron por ese medio le permitieron, en su calidad de órgano especializado de indagación e investigación dictaminar con criterio de “profesional especializado” que la víctima rindió de forma idónea y comprensible la versión de unos hechos78. La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 13 de febrero de 2008, la Corte reitera su posición frente a la valoración del testimonio de los niños y las niñas, víctimas de abuso sexual:
110
“…la Corte para reiterar su criterio en el sentido de que al testimonio del menor, víctima de acto sexual, se le debe otorgar una especial confiabilidad, sin que ello signifique demeritar la versión por la mera condición de la edad prematura: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente:
establecidos en el respectivo capítulo. Además de ello, si el órgano de indagación e investigación comparece a la audiencia de juicio oral como “testigo de acreditación”, certifica idoneidad en la materia de la experticia técnica o científica y se somete a la contradicción -interrogatorio y contrainterrogatorio- de los sujetos procesales (el debate que refiere el censor), su testimonio es prueba del proceso, tanto como los medios de conocimiento que aporte (documentos, entrevistas, reconocimientos, actas, videos, etc.), sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento así lo declara. En ese orden, el testimonio (de oídas) que rinde deberá ser apreciado y controvertido como prueba testimonial (artículos 383 a 404); los dictámenes periciales que suministre el experto y su dictamen se apreciarán bajo las reglas de contemplación jurídica y material de esas experticias (artículos 405 al 423 ib.); los documentos que suministre –entre los que caben los textos manuscritos, las grabaciones magnetofónicas, los discos de todas las especies, los videos, las fotografías, cualquier otro objeto similar... art. 424- se apreciarán como tal a la luz de los artículos 425 al 434; las pruebas de referencia (practicadas por fuera de la audiencia de juicio oral y que son utilizadas para probar o excluir uno o varios elementos del delito...) se valorarán a la luz de los artículos 438 al 441 ib. Por manera que, después de haber sido legítimamente incorporado un medio cognoscitivo (elemento material probatorio y evidencia física Art. 275) de manera legítima por el sujeto procesal, bien de forma directa, ora a través del órgano de indagación o de investigación (testigo de acreditación, fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que la recaudó en la FASE DE INDAGACION E INVESTIGACION y acreditada la cadena de custodia, en fin, la legalidad del medio de convicción y la controversia (Art. 392), será un referente válido –prueba- en el JUICIO, óptimo para definir la responsabilidad penal en cualquier sentido: condenatorio, absolutorio, o declaratorio del estado de duda (Arts. 7 y 381del C. de P.P.)”. Cfr. CORTE SUPREMA, rad. núm. 26411 del 08/11/2007. 78 Artículo 193 num. 12 y 13; art. 194 de la Ley 1098 de 2006. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
“Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/ as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. ”Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias. ”Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que, a veces, la información que los niños intentan Los Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad.....
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
111
aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar. ”El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil”, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998]. ”A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales”79.
112
El artículo 194 de la Ley 1098 de 2006 establece que en las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea menor de 18 años, no se podrá exponer a la víctima ante su agresor y se aconseja la utilización de cualquier medio tecnológico así como el acompañamiento de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. En la misma sentencia ya citada, la Corte se refirió a la utilización de la llamada Cámara de Gesell como medio técnico idóneo para facilitar el testimonio del niño o la niña: “Las Cámaras de Gessell son salas de apoyo logístico a las actividades de investigación; hacen parte de la Planta física de Laboratorios de Psicología; desde el punto de vista didáctico, el trabajo en la Cámara de Gessell permite entrenar a los estudiantes en la evaluación psicológica a través de diversas técnicas de entrevista, observación sistematizada y juego de roles. Desde el punto de vista investigativo, puede servir como apoyo, tanto al operador judicial en el proceso de elaboración de tesis para obtener registros confiables, como en el desarrollo de investigaciones clínicas”80.
A pesar de la reiterada jurisprudencia sobre la apreciación del testimonio de un niño o niña que han sido víctimas de abuso sexual, la Corte también ha 79 Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm. 28274. 80 Cada cámara incluye una cabina de observación, dotada con circuito cerrado de televisión, VHS, videograbadora, cabina de control, altavoces, deck y sala para observadores. El consultorio de la cámara de Gessell incluye un sofá, dos sillas y una mesa baja. (consulte esta información en la página de Internet de la Universidad Javeriana en la siguiente dirección: www.javeriana.edu.co/psicología/ departamento/infraestructura.php; o en la siguiente dirección:
[email protected]. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
tomado decisiones que han sido cuestionadas por la academia, la ciudadanía en general, como la sentencia de 2 de julio de 2008, radicación 29.117, en la que se consideró que el acto sexual abusivo cometido a una niña podría adecuarse la conducta al delito de injuria por vías de hecho; esta posición jurisprudencial posteriormente fue variada por la mayoría de la Sala Penal, en la sentencia de 5 de noviembre de 2008, radicación número 30.305, en la que estimó la Sala que tratándose de una menor de 12 años resulta ser incorrecta la adecuación típica de la conducta en el delito de injuria por vías de hecho. Apartes de estas dos sentencias se citan in extenso, dada la importancia de la contrastación, en el abordaje del tema: - Sentencia 29.117 de 2 de julio de 2008 “Los hechos vienen siendo correctamente apreciados (léase imputación fáctica), sin embargo, lo que precisa la Sala es que ese comportamiento no alcanza la connotación de perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales de la menor, quien dada su capacidad de raciocinio compatibles con esa edad (nueve años) atinadamente referida por la sicóloga que la examinó, permiten concluir que a más del trato agresivo no sufrió alteraciones sustantivas en la “formación sexual”, entendida como facultad optativa para determinarse en el futuro en materia sexual. Por consiguiente, la adecuación típica que se hizo desde la audiencia de imputación es incorrecta (léase imputación jurídica) y, lo acertado era imputar injuria por vías de hecho (Artículo 226) que es un comportamiento que atenta contra un bien jurídico de diversa naturaleza: La integridad moral. Por ello, la Sala casará de oficio la sentencia por ser evidente la violación del debido proceso por ERROR EN LA FORMULACIÓN JURÍDICA DE LA IMPUTACIÓN, de conformidad con los artículos 286, 287, 288, 289, 290 y 457 del C. de P.P”. - Sentencia 30.305 de 5 de noviembre de 2008 Expuso la Corte, que: “Fácilmente se evidencia que el caso analizado difiere notablemente del que ahora ocupa la atención de la Corte, por lo que mal puede otorgársele a éste trato jurídico idéntico. En primer lugar, la mujer que fue tocada era mayor de edad y en esta ocasión se trata de una menor que para el momento de los hechos tenía 8 años. En segundo lugar, la atipicidad objetiva de la conducta endilgada se determiLos Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad.....
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
113
nó a partir de que aquélla se ejerció sobre una mujer mayor de edad. Siempre se hizo énfasis en que se trataba de una persona capaz que fue tocada sin su aquiescencia. En el asunto analizado -se reitera- la conducta se ejerció sobre una menor de edad cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación y su capacidad no es plena pues carece de una cabal conciencia acerca de sus actos y de las consecuencias que ellos aparejan. En tercer lugar, la consideración de atipicidad también descansó en que se descartó la violencia del agresor. Sin embargo, dicho elemento no es exigido por la ley penal para el punible de actos sexuales con menor de 14 años, por el cual fue acusado Rocha Segura. Nótese que la edad es un componente esencial en el tipo penal, pues únicamente tratándose de niños y de persona incapaz el legislador penalizó la conducta de actos sexuales abusivos aún sin que fuera violenta. En cuarto lugar, el agresor fue un transeúnte sin ningún parentesco o cercanía con la víctima. En esta oportunidad la conducta fue realizada por un miembro de la familia (tío) cercano a la víctima.
114
En último término, el acto realizado no fue apto para excitar o satisfacer la lujuria de la víctima. Tal como más adelante se explica en el caso sub examine la conducta por sí misma y por las particularidades del tocamiento fue idónea para despertar la libido del procesado y ocasionar un daño en la menor. El legislador, al consagrar este tipo penal, quiso prohibir cualquier ejercicio de sexualidad en los menores de 14 años porque presume la incapacidad para la libre disposición sexual toda vez que ha valorado “que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva”81. Los actos sexuales cometidos sobre ese grupo poblacional afectan el desarrollo de su personalidad y pueden producir alteraciones importantes que incidan luego en su vida y equilibrio futuro. Y reitera la Corte: “La formación e integridad sexual resultan lesionadas porque la menor -de 8 años de edad- tiene el derecho a gozar de un ambiente pulcro, limpio donde pueda evolucionar y disponer libremente de su sexualidad cuando adquiera la mayoría de edad, sin intromisiones impropias que puedan alterarla. La intención del legislador fue prevenir el daño o el peligro de daño en el desarrollo del menor en sus funciones sexuales, pues en esa época se encuentra en desarrollo de sus etapas intelectiva, afectiva y volitiva”. 81 Sentencia de casación del 26 de septiembre de 2000 (radicado 13.466). Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
4. El consentimiento para la práctica de exámenes médicos En el literal 8º se estableció que se deberá tener en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles y cuando no puedan expresar su consentimiento, lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el Defensor de Familia o la Comisaría de Familia, o falta de estos el Personero o el Inspector de Familia. La Corte Constitucional, en la Sentencia de Tutela T-554 de 2003, fijó la pauta de ponderación entre el derecho a la intimidad, a la divinidad y a la menor intromisión en la esfera privada del menor de edad que ha sido víctima de abuso sexual, con relación a la necesidad de prueba para demostrar responsabilidad penal en el proceso penal, y expuso: Este es el más claro ejemplo del ejercicio de ponderación que debe tener en cuenta todo operador jurídico en el enfrentamiento de derechos, más aún tratándose de los niños, niñas y adolescentes víctimas de conductas delictivas y el derecho al debido proceso, entendido éste como la necesidad del Estado de demostrar los resultados de una investigación y sanción a los responsables. En esta medida, las autoridades judiciales que intervienen en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos. Como lo sostiene la Corte en la sentencia de Tutela: “Constituiría acto de discriminación cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la Constitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa”. El numeral 8º determina que el Juez de Garantías es quien deberá decidir si la medida debe o no practicarse, cuando el niño, la niña o el adolescente se nieguen a la práctica del examen, o sus representantes legales, también esa situación, debe ser producto de un razonamiento equilibrado.
Los Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad.....
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
115
“Si bien en principio, el juez goza de un margen de discrecionalidad para decretar o no pruebas de oficio, en tanto que supremo director del proceso. No obstante, en los asuntos donde los niños sean víctimas de un abuso sexual, esta facultad legal se encuentra limitada por el interés superior del menor, lo cual conduce a que el funcionario judicial se abstenga de decretar pruebas cuya práctica termine afectando aún más emocional y psicológicamente al niño”. La garantía del derecho a la igualdad de los menores victimas de abuso sexual conlleva el cumplimiento de algunos deberes positivos por parte de los funcionarios encargados de la investigación y juzgamiento de tales delitos, así como de aquellos que ejercen funciones de Ministerio Público. Los mencionados funcionarios deben ser particularmente diligentes y responsables la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual. El funcionario investigador está además ante la obligación de informar al Instituto Colombiano de Bienestar familiar sobre la existencia de un menor que se halla en situación de peligro, a fin de que el defensor de familia abra inmediatamente la investigación que corresponde, ordene la práctica de pruebas e imponga las medidas de protección.
116
Conclusión a. Se trata por tanto de brindarle una protección estatal integral al menor en el curso del proceso penal y por supuesto al término del mismo. Los deberes positivos de garantía que tiene que cumplir el funcionario judicial no se limitan a investigar la ocurrencia de los hechos y al establecimiento de responsabilidades sino a buscar la forma de proteger integralmente al menor que ha sido abusado sexualmente, desde la noticia criminis. b. Criterios para procurar la indemnización de perjuicios, el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados, práctica de medidas cautelares, conciliación y desistimiento En este grupo se encuentran los criterios de los numerales: 2º, 3º, 4º. y 5º, cuyo fin está orientado al restablecimiento de derechos, y en esa medida, a la imposición de medidas cautelares y a la aplicación de los medios que permitan un acuerdo, siempre en beneficio de los niños, las niñas y los adolescentes: 2. Citará a los padres, representantes legales o a las personas con quienes convivan, cuando no sean estos los agresores, para que lo asistan en la reclamación de sus derechos. Igualmente, informará de inmediato a la Defensoría de Familia, a fin de que se tomen las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
casos en que el niño, niña o adolescente víctima carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal, o estos sean vinculados como autores o partícipes del delito. 3. Prestará especial atención para la sanción de los responsables, la indemnización de perjuicios y el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados. 4. Decretará de oficio o a petición de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos, de sus padres, representantes legales, del Defensor de Familia o del Ministerio Público, la práctica de las medidas cautelares autorizadas por la ley para garantizar el pago de perjuicios y las indemnizaciones a que haya lugar. En estos casos no será necesario prestar caución. 5. Tendrá especial cuidado, para que en los procesos que terminan por conciliación, desistimiento o indemnización integral, no se vulneren los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del delito. Los numerales 2º, 3º, 4º y 5º tienen un vínculo común y son todas las actuaciones relacionadas con la indemnización de perjuicios y el restablecimiento de los derechos vulnerados, razón por la cual el funcionario judicial podrá decretar de oficio o a petición, la práctica de medidas cautelares autorizadas por la ley para garantizar el pago de perjuicios. Como los mecanismos de justicia restaurativa están consagrados con la finalidad de lograr que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, en caso de ser víctimas los niños, las niñas y los adolescentes se tendrá especial cuidado para que no se vulneren sus derechos. Como complemento de estos numerales, es preciso citar los artículos 195 –facultades del Defensor de Familia en los procesos penales-, 196 –Funciones del representante legal de la víctima-, y el artículo 197 que dispone que en los procesos penales en los que se juzgue a un adulto por un delito en el cual sea víctima un niño, niña o adolescente, el incidente de reparación integral será de oficio si los padres, representantes legales o el defensor de familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. c. Criterios sobre medidas de protección y seguridad. Este criterio reúne las obligaciones impuestas por el legislador a las autoridades competentes cuyo fin es garantizar la seguridad de los niños y además, el deber de información y orientación a las víctimas y sus representantes legales.
Los Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad.....
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
117
En este se encuentra el numeral 9º, que dispone: 9. Ordenará a las autoridades competentes la toma de medidas especiales para garantizar la seguridad de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas y/o testigos de delitos y de su familia, cuando a causa de la investigación del delito se hagan necesarias. d. Criterios para la orientación e información: 10. Informará y orientará a los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos, a sus padres, representantes legales o personas con quienes convivan sobre la finalidad de las diligencias del proceso, el resultado de las investigaciones y la forma como pueden hacer valer sus derechos. e. Criterios que implican la restricción en la aplicación del Principio de oportunidad y la detención domiciliaria:
118
En este literal se citan dos criterios de prohibición, uno referido a la restricción en la aplicación del Principio de Oportunidad que es una de las herramientas del nuevo sistema acusatorio que procuran la eficacia, eficiencia de la Administración de Justicia y el restablecimiento del derecho a la víctima. En el numeral 11, que también es restrictivo, se orienta al derecho a la sustitución de la detención preventiva intramural por la detención en el domicilio del agresor, porque por obvias razones, si comparte el mismo espacio vital con la víctima, no existe garantía que no vuelva a cometer el delito, amén de resultar su presencia para el niño, la niña o el adolescente un acto pos sí solo de un alto contenido de peligro. 6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados. 11. Se abstendrá de decretar la detención domiciliaria, en los casos en que el imputado es miembro del grupo familiar del niño, niña o adolescente víctima del delito. El artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 establece que cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo la modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, no procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8º de la Ley 906 de 2004.
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
Cómo entender estas dos normas que tienen relación con la aplicación del Principio de Oportunidad? De una simple lectura de los artículos 193 numeral 6º y 199 numeral 3º de la Ley 1098 de 2006 parecería que las normas son contradictorias, pero es necesario destacar que el numeral 6º del artículo 193 corresponde a los lineamientos generales, a los criterios que debe tener en cuenta el operador jurídico, en TODOS LOS DELITOS en los cuales sean víctima los niños, niñas o adolescentes, por tanto el legislador recomienda aplicar el Principio de Oportunidad con el debido cuidado que siempre previamente a su consideración se haya procedido a indemnizar a las víctimas. Por el contrario, el inciso 3º del artículo 199 constituye una excepción a la regla de aplicación del Principio de Oportunidad cuando el niño, la niña o el adolescentes sean víctimas de los delitos de HOMICIDIO y LESIONES PERSONALES DOLOSAS, DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD y FORMACIÓN SEXUALES o SECUESTRO únicamente, atendiendo a que dichas conductas revisten la mayor gravedad y la más alta lesión a los seres en formación. En reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional, declaró exequibles los numerales 3º y 7º de la Ley 1098 de 2006 mediante sentencia C-738 de 2008, que por su importancia se cita: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que como el principio de oportunidad implica la renuncia del Estado a perseguir y castigar el delito, las hipótesis en que el mismo puede aplicarse deben responder a la finalidad excepcional que inspira esa institución. Ello hace que el legislador no esté en absoluta libertad de establecer las causales en que el fiscal puede abstenerse de iniciar la acción penal o renunciar o suspender la investigación. En concreto, la jurisprudencia ha reconocido que el legislador cuenta con un margen de configuración amplio para definir las causales de procedencia del principio de oportunidad, pero que dicho margen encuentra límite en la naturaleza excepcional de la figura, que viene impuesta por su condición de ser mecanismo de descongestión del aparato judicial que busca la supresión de la acción penal en contra de conductas delictivas de bajo impacto que pueden no ser sancionadas sin grave detrimento del orden social”. Adicionalmente la Corte ha establecido que los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en materia de persecución de delitos de cierto impacto impiden que en su caso el legislador autorice la aplicación del principio de oportunidad. La Corte ha señalado que delitos de lesa humanidad, delitos contra el derecho internacional humanitario, delitos de tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes, conductas relativas a la libertad personal, entre otras, deben ser sancionados obligatoriamente por Estado en virtud de los compromisos internacionales adquiridos, por lo que en estos casos el leLos Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad.....
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
119
gislador no puede autorizar el principio de oportunidad. En tercer lugar, la Corte ha sostenido que el legislador tiene un margen generoso de configuración en la materia, pero que, en aras de garantizar el carácter excepcional del principio de oportunidad, las causales de aplicación deben estar perfectamente definidas. Esto con el fin de evitar que por vía de interpretación, el fiscal y el juez encargados de aplicar y aprobar el instituto sacrifiquen la integridad del principio de legalidad y promuevan la impunidad de delitos no susceptibles de ser excluidos de sanción. Conclusión 1. Cuando el legislador niega la aplicación del principio de oportunidad para los delitos enumerados en la norma, delitos que atentan contra la integridad personal, la libertad y la formación sexual del menor, lo hace con el fin de ampliar el espectro de protección de los derechos de los niños y adolescentes, en virtud de la prevalencia de sus garantías constitucionales y de la gravedad de los actos que se investigan.
120
2. No debe perderse de vista que los artículos iniciales del Código de la Infancia resaltan tal prevalencia al advertir que en todo “acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.” Y que “En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (art. 9º Ley 1098 de 2006). 3. En concordancia con lo anterior, los compromisos de protección al menor que Colombia adquirió en el escenario internacional tampoco podrían honrarse si el país renunciara a perseguir y sancionar los delitos que atentan gravemente contra la integridad personal, la libertad y la formación sexual del menor. El artículo 5º de la Ley 1098 de 2006 es enfático al resaltar que las normas de protección a los niños y adolescentes “son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes”. 4. Una de las limitantes a la aplicación del principio de oportunidad es la existencia de acuerdos internacionales en virtud de los cuales Colombia se comprometa a sancionar delitos que por su gravedad ofenden la conciencia social y resultan especialmente sensibles en el panorama internacional. En concreto, por virtud del artículo 2º de la Convención Internacional de los Derechos de los Niños, Colombia adquirió el compromiso de “tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”. Igualmente, en virtud del artículo 19 de la misma Convención, el país asumió el deber de “adoptar las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. 5. A los delitos contra el derecho internacional humanitario, a los delitos de lesa humanidad, se suman entonces, por virtud de los tratados internacionales de protección a la niñez, los delitos que menoscaban derechos íntimamente ligados con la esencia y dignidad del ser humano, como su integridad sexual, personal y su libertad. Por ello, atendiendo a los limites mismos del principio de oportunidad, el Estado no esta autorizado para omitir, suspender o renunciar a la acción penal cuando el afectado en estos casos es un menor de edad.
E. Beneficios y Mecanismos Sustitutivos Con la misma metodología que fueron expuestos los criterios para el desarrollo del proceso judicial, también se desarrollarán los beneficios y mecanismos sustitutivos, que tienen un factor común, los que también resultan disminuidos o afectados totalmente cuando se trate de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos:
1. Pérdida de beneficios con relación a la libertad 1. Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004. 2. No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1º y 2º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
2. Pérdida de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad 4. No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal.
Los Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad.....
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
121
5. No procederá el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal. 6. En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004. 8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.
3. Imposibilidad de Extinción de la acción penal 3. No procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8º, de la Ley 906 de 2004 para los casos de reparación integral de los perjuicios.
4. Imposibilidad de lograr preacuerdos y negociaciones
122
7. No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. A los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004 se puede arribar desde la audiencia de formulación de la imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, como lo dispone el artículo 350 de la Ley 906, o la aceptación de los cargos determinados por la Fiscalía en la audiencia de formulación de la imputación, como lo dispone el artículo 351, que comporta para el procesado una rebaja de pena hasta de la mitad, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. Este numeral fue demandado ante la Corte Constitucional en ejercicio del control constitucional, pero la Alta Corporación se declaró inhibida (Sentencia C-738 de 2008). Sobre este tema, que resulta ser de gran importancia, ha sido abordado por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación, en sentencia en la que la sala en pleno sentó una formal protesta por la existencia de la legislación que imposibilita la aplicación de beneficios consagrados en la Ley 906 de 2004, que son principios fundantes del sistema acusatorio, y que en criterio de la Alta Corporación so prioritarios, aún cuando se trate de víctimas que sean menores de edad. Se trata de la supresión de los beneficios que consagra el sistema acusatorio, Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
tales como la disminución de la pena cuando el imputado se allana en la audiencia de formulación de la imputación y así lo expone la Corte Suprema en la Sentencia de Casación 29.053 de 5 de noviembre de 2008. M.P. Dr. José Leonidas Bustos Martínez. La posición de a Corte Suprema de Justicia, es la siguiente: “En la sentencia de primera instancia, el juzgador señaló: “Por expresa disposición legal, contenida en el numeral 4º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y la Adolescencia-, no procede la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que los delitos aquí juzgados y por los cuales se condena al señor xxxx, fueron cometidos en contra de niñas menores de edad”. Frente a esta consideración, y sin perjuicio de la competencia que le asiste a la Corte Constitucional para juzgar la constitucionalidad de las leyes, la Corte no podría culminar sin dejar de expresar al Alto Gobierno y particularmente al Congreso de la República, su creciente preocupación por la manifiesta inflación legislativa que observa, específicamente en lo atinente al aumento indiscriminado y desmesurado de penas y la supresión de beneficios de toda índole por la realización de específicos tipos de conductas punibles, mediante la expedición de un cúmulo de normas, las cuales, las más de las veces, no obedecen al resultado de estudios políticos, criminológicos o sociológicos serios, sino al mero capricho de quienes las proponen o aprueban, cuando no al interés de un sector de la economía o de la política, en desmedro de caras garantías fundamentales y principios inherentes al concepto de Estado social y democrático de derecho, tales como los de igualdad, legalidad, favorabilidad y proporcionalidad, para solo mencionar algunos de ellos. Lo anterior, sin perjuicio de advertir cómo de manera paulatina últimamente el principio acusatorio se ha venido a menos, a través de la introducción de múltiples excepciones a la que, en un comienzo, no solamente se consideró como regla general sino también columna vertebral del nuevo sistema de procesamiento penal, esto es, la posibilidad de lograr el proferimiento de fallos de conformidad con el acusado, el allanamiento a cargos o la celebración de acuerdos y preacuerdos con la Fiscalía, cuyos fines, a términos del artículo 348 de la Ley 904 de 2004, no eran otros que los de “humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso” y sobre los cuales se desarrolló y se puso en funcionamiento el modelo, bajo la idea de alcanzar mayores grados de una justicia material, restaurativa, pronta y eficaz. La Corte hace saber que de continuar esta tendencia, los procesos penales que en condiciones de normalidad deberían terminar a la mayor brevedad Los Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad.....
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
123
posible a través de sentencias anticipadas proferidas de conformidad con el imputado, por fuerza de una normativa expedida sin contar con estudios criminológicos, sociológicos o estadísticos previos que le sirvan de fundamento, deben continuar su curso en etapa de juicio, surtir todas las fases ordinarias del trámite, y llegar incluso a casación, con el resultado de generar mayores grados de congestión en los despachos judiciales, incluyendo por su puesto a la Corte, con evidente perjuicio para los derechos de las victimas, los acusados y el conglomerado en general, pues mientras la sentencia no se encuentre en firme, no resulta de obligatorio cumplimiento.
124
Esta postura, debe decirse, no es en manera alguna novedosa. La misma ya ha sido expuesta por varios sectores de la academia y la doctrina nacionales. Incluso publicaciones institucionales se han ocupado de ella. Al efecto baste con traer a colación el siguiente texto82: “Por su parte, la misma Ley 1098 de 2006 adopta dos medidas en particular, respecto de la protección de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos: de una parte el aumento de penas para algunos delitos (artículo 200) y, de otra, la prohibición de beneficios, subrogados y cualquier trato benigno para los procesados y condenados por este tipo de conductas (artículos 192 y siguientes)”. “En relación la agravación de penas, la cual se complementa con la expedición de la Ley 1142 de 28 de junio de 2007, creemos que por sí sola no reporta ningún beneficio a la situación de la parte de la sociedad a la que se pretende proteger, y solo representa mayor violencia, innecesaria e inútil del Estado”. La Corte considera que lo que se busca es proteger al menor con la sanción estricta de delitos como la violencia intrafamiliar y la inasistencia alimentaria, lo que se va a lograr es, por el contrario, acelerar la destrucción de las familias que padecen estos males. Identificar el origen de la violencia intrafamiliar y de la inasistencia alimentaria con la falta de prisión efectiva para estas conductas, no deja de ser un error de incalculables proporciones. Conclusión a. Además de lo anterior, estas normas conducen a la frustración, dado que si la sola violencia intrafamiliar se calcula en 300.000 casos al año, sería necesario desarrollar una infraestructura carcelaria seis veces más grande de la que ya se encuentra en funcionamiento, lo cual tampoco se ve posible a corto o mediano plazo, sin contar, por supuesto, los efectos contrarios que se logran para la unidad familiar, de 300.000 familias que esperarían con ansia los días de visita carcelaria.
82 Tomado de “El Código de la Infancia y la Adolescencia como expresión de las políticas social y criminal del Estado Colombiano”, en REVISTA DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA DE COLOMBIA No. 9. Agosto de 2007. Imprenta Nacional. Bogotá. Páginas 74-75. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
b. esta visión del legislador principio podría ser catalogado como un desatino histórico, posiblemente de incalculables consecuencias políticas, sociales, económicas y jurídicas. Finalmente es preciso también citar el Parágrafo Transitorio del artículo 199 que extiende todas la prohibiciones, restricciones a los procesos seguidos con base en la Ley 600 de 2000: • no se concederán los beneficios de libertad provisional garantizada por caución. • extinción de la acción penal por pago integral de perjuicios. • suspensión de la medida de aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65) años. • rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión. • ni se concederán los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena, y libertad condicional. • no procederá respecto de los mencionados delitos la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. • ni habrá lugar a ningún otro beneficio subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva.
F. Bibliografía 1. Corte Constitucional Sentencia T-900 de 2006 Sentencia T-587 de 1998 Sentencia C-170 de 2004 Sentencia C-1068 de 2002 Sentencia C-997 de 2004 Sentencia C-802 de 2002 Sentencia C-537 de 2006 Sentencia C-123 de 2006 Sentencia C-526 de 2008 Sentencia T-554 de 2003 Sentencia C-738 de 2008
Los Niños, Niñas y Adolescentes. Víctimas de Delitos Contra la Libertad, Integridad.....
Autora. Martha Lucía Zamora Ávila
125
2. Corte Suprema de Justicia Sentencia del 13 de febrero de 2008. Rad: 28.742 Sentencia del 8 de noviembre de 2007. Rad: 26.411 Sentencia de 26 de enero de 2006. Rad: 23.706 Sentencia de 30 de marzo de 2006. Rad: 24.468 Auto de 28 de noviembre de 2007. Rad: 28.511 Auto del 26 de septiembre de 2007. Rad: 27.946 Auto del 26 de septiembre de 2007. Rad: 28.274 Sentencia de 2 de julio de 2008. Rad: 29.117 Sentencia de 5 de noviembre de 2008. Rad: 30.305 Sentencia de 26 de septiembre de 2000. Rad: 13.446 Sentencia de 5 de noviembre de 2008. Rad: 29.053
126
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
La Política Pública en la Ley de Infancia y Adolescencia
CATALINA CUERVO DELGADO*
* Directora de Estudios Sectoriales de la Delegada para el sector Social de la Contraloría General de la República. Odontóloga de la Universidad El. Bosque. Auditora Médica EAN. Especialista en Gobierno Gerencia y Asuntos Públicos de la Universidad Externado de Colombia y la Universidad de Columbia en la Ciudad de New York. Magístra en Administración en Salud de la Universidad. Javeriana. Actualmente coordina la estrategia de infancia y adolescencia en la Contraloría Delegada para el Sector Social y UNICEF.
A. Introducción Este artículo pretende identificar la importancia que tiene para la infancia y la adolescencia la nueva Ley 1098 de 2006 y lo que significa para Colombia este nuevo proceso, pues “su formulación involucra tanto la concepción de la acción del Estado en términos de política pública, como la dimensión de los ciudadanos y sus necesidades al incluir en él tácitamente la caracterización de la población objeto de la política pública, que ha sido identificada por analistas del tema”,83 como las dimensiones o enfoques fundamentales: el poblacional, el de derechos, el territorial, el de género y el del trato diferenciado. Con fundamento en algunos conceptos de política pública se analiza la Ley 1098 de 2006 denominada el Código de la Infancia y la Adolescencia como elemento principal de política pública respecto a la manera cómo se configuran e introducen los lineamientos de política en términos de un programa de acción estatal, que cambia totalmente los paradigmas tradicionales.
128
Ha de tener en cuenta, de una parte, los enfoques referidos y la diversidad regional y multicultural que tiene nuestro país. Estos proyectos han de ser incluidos en los planes de desarrollo, como proyectos y programas, tanto en el nivel nacional como en el nivel local, y han de asignarse los recursos específicos para cada una de las actividades a desarrollar. También se analizan de las herramientas que presenta el gobierno nacional, para los alcaldes y gobernadores sobre la dinámica poblacional, y su correlación con la dinámica demográfica, las dinámicas ambientales, sociales y económicas, claves para la ejecución y el diagnostico de las políticas públicas de infancia y adolescencia, que, reconoce a los niñas niños y adolescentes como sujetos de derechos, y en el cual extracto, los lineamientos técnicos que diseñó el Departamento Nacional de Planeación (DNP), el Ministerio de la Protección Social (MPS), el Ministerio de Educación Nacional (MEN) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, actores muy importantes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Ley 1098 de 2006 forma parte de una estrategia de cohesión social, utilizando mecanismos de inclusión, que enfocan los derechos fundamentales como vida, la salud la educación y en especial la protección social y que por medio de los planes de desarrollo y garantiza para los años venideros, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. Destaco finalmente, el seguimiento , control y evaluación de la política pública resaltando el papel tan importante de los órganos de control, como la Procuraduría General de la Nación (PGN) y la Contraloría General de la República (CGR), quienes vigilan las acciones de los funcionarios públicos que disponen de la utilización de los dineros del Estado colombiano y describo ´como 83 Quiroz Monsalvo Aroldo. Manual derecho de la infancia y adolescencia Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá, 2009, p.125. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
,Contraloría General de la República está alerta de una forma estratégica y selectiva mediante su plan general de auditoría PGA, teniendo en cuenta el gasto por finalidad, para así hacer más eficiente la inversión social y el gasto publico social.
B. Las políticas públicas de la infancia y la adolescencia El Código de la infancia y la adolescencia, se constituye en la carta navegación para construir las políticas públicas que garanticen los derechos de esta población, con pertinencia lo destaca Aroldo Quiroz (Manual de derecho infancia y adolescencia. Bogotá Ediciones del Profesional LTDA.2009) al referenciar que en el propio Código en su Artículo 201 se señala qué se ha de entender por políticas públicas de infancia y adolescencia: “…el conjunto de acciones que adelanta el Estado, con la participación de la sociedad y la familia, con el fin de garantizar la protección integral de los niños, niñas y adolescentes colombianos”. Una breve validación de los contenidos del Código de la Infancia y la adolescencia frente al concepto fundamental de política pública reconocido en el ámbito de la academia, permite evidenciar que éste se corresponde. Teniendo en cuenta que existe una gran diversidad conceptual, veamos por ejemplo que Alejo Vargas84 define la política pública como: “un conjunto de iniciativas, decisiones y actuaciones del régimen político frente a situaciones socialmente problemáticas y que buscan resolución de las mismas o llevarlas a niveles manejables”. Según, Muller Pierre, (Las Políticas Públicas, Universidad Externado de Colombia, 2002) la política pública se puede entender como la concreción del Estado en acción, en movimiento frente a la sociedad y sus problemas. Y. Meny y J. C. Thoenig (Las políticas públicas, Barcelona: 1992; original francés PUF: 1989), definen las políticas públicas de varias maneras, aunque el significado de fondo ampliado sea, en su perspectiva y en últimas, uno solo. Según estos autores hay un relativo consenso en la definición de su naturaleza y límites. Se le atribuyen generalmente las siguientes características: • Un contenido. La actividad pública se identifica bajo la forma de un contenido. Se movilizan recursos para generar resultados o productos. • Un programa. Hay un marco general que en este caso es la Ley 1098 de 2006, al cual se han de ajustar las actividades definidas en los planes de desarrollo y los programas de la niñez, infancia y adolescencia, el cual determina una estructura relativamente permanente de referencia u orientación.
84 VARGAS Velásquez Alejo. Notas sobre El Estado y las Políticas Públicas. Almudena Editores, 2001, p.57
La Política Pública en la Ley de Infancia y Adolescencia
Autora. Catalina Cuervo Delgado
129
• Una orientación normativa. Se presupone que la actividad pública no es la resultante de respuestas aleatorias, sino más bien la expresión de finalidades y preferencias que el decisor no puede dejar de asumir, de las que es responsable. Los actos traducen orientaciones: intencionalmente o no, satisfacen intereses, son portadores de ciertos valores, tienden hacia objetivos específicos. • Un factor de coerción. La actividad pública procede de la naturaleza autoritaria de la que se halla investido el actor gubernamental. En la Ley 1098 de 2006 hay una sanción para los mandatarios que no incluyan programas para la infancia y la adolescencia. El acto público se impone. • Una competencia social. Una política pública se define por su competencia, por los actos y las disposiciones que afectan la situación, los intereses y los comportamientos de los administrados. En el Código se definen obligaciones para la familia, la sociedad y el Estado.
130
Concluyen Meny y Thoenig: “Una política pública se presenta como una abstracción cuya identidad y contenido se trata de reconstruir por agregación sucesiva, de aproximación en aproximación, a partir de elementos empíricos dispersos en los textos, en los presupuestos, en los organigramas”. Las políticas públicas constituyen instrumentos para que el Estado haga efectivo y garantice el cumplimiento de los objetivos establecidos para la acción del Estado. Desde esta perspectiva, se puede determinar que en el Código se instituye también esta “agregación” al definir que los mandatarios de los niveles nacional, departamental, distrital y municipal son los responsables del diseño, la ejecución y la evaluación de las políticas públicas quienes han de determinar el estado de cosas o diagnostico de la niñez y la adolescencia en su territorio y han referir y presentar a la comunidad la problemática prioritaria que van a atender en los planes de desarrollo, donde se identifican las guías cuantificables y medibles de lo que se quiere realizar, de lo que se tiene, de los recursos y hacia donde se quiere llegar, y en un tiempo determinado, en un lugar (municipio, ciudad o país). También involucra la responsabilidad del Congreso, las Asambleas y los Consejos, quienes han de contrastar el diagnostico y el plan propuesto antes de la aprobación de los respectivos planes. De manera similar, entendiendo esa “agregación” y como elementos articuladores de las acciones también se precisan, de acuerdo con el orden territorial, el tema de los recursos financieros y se determinan las funciones de inspección, vigilancia y control. En cuanto a la inspección vigilancia y control, es de destacar la configuración que se identifica en el Código, de una parte, están las instancias gubernamentales que desde sus competencias propias, han de estar en función de garanFormación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
tizar los Derechos Humanos con el fin de acercar a la sociedad a la igualdad, dignidad, libertad y la justicia85. De otra parte, se precisa la competencia más importante, la participación de la sociedad, además, se exige a las autoridades la garantía del cumplimiento de su función de seguimiento y vigilancia. La ciudadanía es el actor principal, pues es ella quien será objeto de la política, estará involucrada desde los planes de desarrollo, pues habrán de ser estos el resultado de la amalgama entre lo que la comunidad necesita y quieren resolver los gobernantes, pues en él se plasman las necesidades, y con fundamento en ellas se determina que hacer para resolverlas. En este sentido, el Código permite determinar que entre más se involucre la comunidad en una política pública, mayores posibilidades tiene ésta de ser exitosa, viable y sostenible. Como se puede deducir los planes de desarrollo son herramienta fundamental en una sociedad democrática para la implementación de una política pública, pues en esta configuración que establece el Código también se irá reflejando en ellos el estado de bienestar de la sociedad, pues siempre han de incluir un diagnóstico secuencial en el tiempo. La anterior exploración permite concluir que efectivamente el Código de la infancia y la adolescencia como política pública es un programa de acción estatal que sirve como unidad de base para todo trabajo gubernamental y de análisis de los resultados del mismo.
C. Herramientas para el desarrollo de la política pública de infancia y adolescencia En desarrollo de sus competencias el gobierno nacional, a finales del 2007 publicó a manera de guía, el documento denominado Marco para las políticas públicas y lineamientos para la planeación del desarrollo de la infancia y la adolescencia en el municipio, dirigido a los alcaldes, a sus equipos de gobierno y a la ciudadanía en general, el cual ha de permitir identificar qué debe hacer la administración pública territorial en esta materia. Pedagógicamente presenta una guía para plasmar los propósitos de política de los gobernantes locales86. Sus partes secuenciales acometen la formulación y la gestión de la política pública. La primera introduce describien ¿qué es una política pública municipal?, la segunda, denominada Criterios para una política pública municipal de infancia y adolescencia, refiere a los elementos propios de una política pública municipal en la materia y la última presenta los Li-
85 Roth Deubel, André-Noel. Discurso sin compromiso, la política Pública y los derechos humanos en Colombia .Bogotá. Ediciones Aurora, 2006.p60. 86 DNP. ICBF. MPS.MEN. Marco para las políticas públicas y lineamientos para la planeación del desarrollo de la infancia y la adolescencia en el municipio. 2007.
La Política Pública en la Ley de Infancia y Adolescencia
Autora. Catalina Cuervo Delgado
131
neamientos técnicos para incluir los derechos de niñez y adolescencia en los planes de Desarrollo municipales, en términos de acciones esenciales para gestionar e incluir las garantías para la infancia y la adolescencia en el plan de desarrollo municipal. Este documento se corresponde con los conceptos académicos referidos inicialmente, y es de destacar el papel decisivo que ha tenido en los municipios en la construcción de la política pública municipal y su ejecución. Por la importancia de las temáticas abordadas, a continuación se transcriben algunos de sus contenidos:
Plantee un Ideal
Construya un imaginario colectivo
132
Rechazo generalizado a la situación actual
Convencimiento de las posibilidades de cambio
Conocimiento de los riesgos e implicaciones
Promueva una movilización ciudadana Aliados para la movilización
Potenciación de acciones anteriores
Grandes líneas estratégicas
Gestión de la Política Plan de desarrollo
Gráfico 1. Pasos para la formación de una política pública municipal Fuente: Marco Para Las Políticas Públicas y Lineamientos Para La Planeación Del Desarrollo De La Infancia y La Adolescencia En El Municipio Bogotá 2007 p.8 Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
La descripción de estos pasos en el documento es muy didáctica y enriquecedora por cuanto destaca elementos fundamentales: En “Plantee un ideal”, señala la importancia de que su promotor conozca bien la situación de su comunidad y tenga una visión clara del objetivo que hay que lograr para mejorar la situación colectiva87. En “Construya un imaginario colectivo” le indica al Alcalde la importancia de proponer su sueño a la comunidad y moldearlo con ella hasta lograr que sea el ideal de todos sus miembros. El objetivo final es que la gran mayoría de la gente tenga una imagen del objetivo que será logrado y que esa imagen sea igual en la mente de todos. Para que el ideal se vuelva público y forme parte del imaginario colectivo, es necesario tener en cuenta aspectos tan importantes como, promover el rechazo generalizado a la situación inaceptable actual, convencer sobre las posibilidades de cambio y mostrar también los riesgos e implicaciones88. En “Promover una movilización social”, se indica que el momento culminante del desarrollo de una política local se logra cuando los ciudadanos y las ciudadanas comienzan a participar masivamente en función del objetivo propuesto. Para promover la movilización social sugiere atender los siguientes aspectos: buscar aliados para la comunicación y la ejecución, estimular saber qué se está haciendo y con qué cuenta y establecer con sus aliados las grandes líneas estratégicas89 El cuarto paso “Gestión de la política” destaca la importancia de que es indispensable que la política ya establecida dé paso a los hechos. Del Imaginario colectivo y la movilización social es necesario pasar a la acción. Pero cuando la acción es efectiva y conocida por todos, la política pública se refuerza facilitando nuevas acciones. La mejor manera de gestionar y concretar la política es establecer un plan. El plan define en detalle los resultados que se van a lograr y el modo de medirlos, establece las líneas de acción, define los recursos que serán aplicados, identifica los incentivos para orientar a los participantes, señala las responsabilidades de ejecución y crea un mecanismo de seguimiento y evaluación.90 Se destaca también en el documento una herramienta útil para la apropiación de las características políticas de los derechos humanos y poder priorizarlos en los objetivos de políticas para la niñez y la adolescencia lal cual se resume en un eslogan “TOTOYA : ¡TODO PARA TODOS YA!:
87 Ibidem, p. 9. 88 Ibídem, páginas. 9 a 11. 89 Ibídem. Páginas 11 a 14. 90 Ibídem. Páginas 10 y 11.
La Política Pública en la Ley de Infancia y Adolescencia
Autora. Catalina Cuervo Delgado
133
…• TODO alude a la indivisibilidad de los derechos, es decir, a que no pueden separarse y cada persona debe ejercerlos todos… Por eso, dependiendo de sus posibilidades una sociedad decide el alcance que tiene cada derecho (cuántos grados de educación, cuál protección en salud, etc.). • PARA TODOS es universalidad y adecuación a la diversidad. No podemos aceptar que haya niños, niñas o adolescentes excluidos del ejercicio de sus derechos, como ocurre cuando algunos están sometidos al abandono, o cuando no van a la escuela porque deben trabajar, porque son sordos o porque pertenecen a otra cultura. Todos son seres humanos con iguales derechos. No es aceptable tampoco que con el argumento de que los recursos son escasos, algunos sean seleccionados para acceder a servicios que garantizan sus derechos, pero otros en iguales condiciones sean excluidos (en la comunidad municipal ocurre igual que en la familia, donde no es aceptable que unos hijos tengan garantías y otros no). Esta selección, que jamás se puede justificar éticamente porque implica exclusión, es una de las bases del clientelismo y la corrupción.
134
…• YA tiene que ver con la exigibilidad y la progresividad. Cada momento de la vida de un niño, niña o adolescente es decisivo en su desarrollo y cualquier aplazamiento en la garantía de sus derechos es injusto y causa daños irreparables al excluido y a la sociedad. …TOTOYA, es una síntesis de las características políticas de los derechos humanos, muestra que éstos son muy exigentes y requieren cambios fundamentales en los enfoques de la gestión pública y de algunas pautas culturales. TOTOYA es la fórmula que nos permitirá que toda una generación tenga las condiciones necesarias para que el país finalmente logre ser equitativo, solidario y justo”.91 Para Colombia, marca un hito, la Ley 1098 de 2006 el cual reconoce a los niñas niños y adolescentes como sujetos de derechos, forma parte de una estrategia de cohesión social, utiliza mecanismos de inclusión, con enfoque de derechos fundamentales, como vida, la salud ,la educación, la protección social, la identidad, a los alimentos, a la intimidad, a la integridad personal, a tener una familia y no ser separado de ella, a la asociación, a la información, a la participación, derecho a la protección Por medio de los planes de desarrollo, garantiza para los años venideros, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. Con respecto al enfoque de derechos, “las garantías universales son el soporte principal del enfoque de derechos. Estas garantías de los derechos se plasman en servicios que, por definición, deben ser para todos los niños, las niñas y los adolescentes, y 91 Ibídem páginas 29 y 30. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
deben brindar a todos la mejor calidad posible. El primer eje de políticas es disponer en el municipio de los servicios que proveen las garantías para el ejercicio de los derechos de todos los niños, las niñas y los adolescentes, sin exclusión alguna y en lo posible con exclusión total: registro para todos, educación para todos, salud para todos, apoyo a la participación de todos, etc. También es necesario disponer de un sistema de prevención que permita evitar a tiempo que se presenten situaciones que imposibilitan el ejercicio de los derechos: prevención de la enfermedad y la muerte, prevención del abandono escolar, prevención del abuso, etc. Para lograr la universalidad es necesario tener en cuenta que entre los niños, las niñas y los adolescentes hay diferencias que requieren que los servicios puedan adaptarse a sus condiciones particulares.92 La política pública de la infancia y la adolescencia tiene como población objeto la infancia y la adolescencia, población ésta que ha de ser adecuadamente identificada. Este hecho debe acontecer antes de hacer la identificación de la problemática, el análisis y de proponer acciones para mejorar las condiciones. Para esto, es importante tener un manejo adecuado de la noción del enfoque poblacional, el cual permite comprender y responder a preguntas como ¿cual población?, ¿cómo se describe esta población para el análisis de la situación?, ¿cómo se aplica el enfoque poblacional para el análisis de la situación? Estas respuestas se pueden tener cuando se hace una identificación de la dinámica poblacional, la cual da cuenta de las dimensiones o enfoques que involucran a la población, Este tema ha sido trabajado convenientemente por el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA). En sus conferencias93 define la dinámica poblacional como la capacidad para identificar y comprender el conjunto de relaciones entre la dinámica demográfica y las dinámicas ambientales, sociales y económicas dentro de un país, departamento, distrito o municipio, relaciones importantísimas para el diagnostico y la implementación de las políticas públicas de infancia y adolescencia. Señala el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA),que los cambios en el tamaño, crecimiento, estructura, ubicación en el territorio o movilidad de la población influyen sobre las condiciones socioeconómicas y ambientales; estas a su vez afectan a la dinámica demográfica. Veamos en detalle algunos de los principales conceptos que presenta como herramientas: 1. Dinámica demográfica: Describe las características que le son propias a la población como colectivo, las cuales son distintas de cada uno de los individuos que la componen. La descripción estadística se realiza a través de componentes que se visualizan a través de los componentes demográficos.
92 Ibíd., pág. 33 93 Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA). Insumos para el análisis de situación de la primera infancia, infancia, adolescencia y juventud. Inédito, 2008
La Política Pública en la Ley de Infancia y Adolescencia
Autora. Catalina Cuervo Delgado
135
a. Volumen: éste componente describe la magnitud demográfica en tres aspectos: • Población: se refiere al número de personas que residen en el municipio en un momento de tiempo determinado, obtenido en los censos de población, proyecciones o información capturada en los municipios (SISBEN, registros administrativos, estudios), estas última si bien pueden tener problemas de confiabilidad, en muchos casos son las únicas disponibles. • Viviendas: es un espacio separado con acceso independiente y con una identificación única que sirve para el alojamiento de personas. • Hogares: es la persona o grupo de personas parientes o no que viven bajo un mismo techo y comparten los alimentos (comen en la misma olla). Cuando en una vivienda hay varios grupos de personas que cocinan en forma separada a cada uno se le considera un hogar diferente.
b. Crecimiento: éste componente describe la velocidad demográfica en la que una población de un municipio aumenta o disminuye.
136
• La natalidad: se refiere a la cantidad de nacimientos que ocurren en la población del municipio en un periodo de tiempo. • La mortalidad: se refiere a la cantidad de muertes que ocurren en la población del municipio en un periodo de tiempo. • La migración: se refiere a la llegada (inmigrantes (que vienen a residir en el territorio)) o la salida (emigrantes (que residían en el territorio)) de población del municipio en un periodo de tiempo. c. Estructura: describe las características demográficas de la población o municipio: • Sexo: se refiere a la identificación de hombres y mujeres, niñas, niños jóvenes y adolescentes. Las personas se diferencian por distintos factores y circunstancias, como sexo, edad, etnia, cultura, condición socioeconómica y capacidades personales. Estas diferencias –conocidas como diferencias de género, condicionan el desarrollo de los niños y las niñas, por lo cual deben ser tenidas en cuenta por los servicios que garantizan sus derechos. Las diferencias de género se acentúan en la adolescencia y exigen atención
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
especializada.94 Los y las jóvenes y adolescentes evocan las más grandes contradicciones, que contraponen su potencial, a una dinámica social que se torna invisibles y excluyentes, según el Ministerio de la Protección Social (2007) el veinte por ciento de las mujeres entre 15 y 19 años ya son madres y están en embarazo, un nueve por ciento tuvo un parto sin atención profesional, según medicina legal en su informe (2005)95, el ochenta y cinco por ciento de los dictámenes serológicos realizados corresponden a mujeres menores de edad, y de estas la mayoría están entre los 10 y los 14 años. La anterior situación nos indica la importancia de conocer en especial el perfil epidemiológico de una población y tener en cuenta los problemas tan diferentes que pasan entre sexos y entre edades, las políticas públicas en el tema de género deben ser reconocidos particularmente para que se les puedan brindar las oportunidades necesarias para el desarrollo pleno de sus capacidades en el ejercicio efectivo de sus derechos. • Grupos de edad: corresponde a clasificaciones por grupos de edad los cuales usualmente se agrupan en quinquenios para construir las pirámides o perfiles de la población, sin embargo se pueden clasificar por grupos específicos de análisis como primera infancia (0-5 años), edad de educación primaria (6-12 años), adolecentes (13-17 años), población económicamente activa (15-64 años), adultos mayores (mayores de 65 años). Con respecto al enfoque poblacional, por etapa de desarrollo (o ciclo de vida). Los niños y las niñas se desarrollan muy rápidamente y sus necesidades varían de acuerdo con la etapa en la que se encuentran. Cada grupo poblacional posee necesidades diferentes que deben ser priorizados, y atendidos si es posible en su totalidad. Para un mandatario es clave saber cuántos niños, niñas jóvenes y adolescentes tiene en su municipio, ya que depende de ello el resultado de sus programas. • Etnias: se refiere a la identificación de los 4 grupos étnicos minoritarios reconocidos por el gobierno: indígenas, afrocolombianos, comunidad ROM y raizales. El enfoque de trato diferenciado distingue dos aspectos importantes: por etnia y cultura. En Colombia hay muchas comunidades que tienen tradiciones culturales particulares, como una lengua materna diferente del español o prácticas ancestrales de cuidado de la salud. En estos casos, es necesario que los servicios destinados a la garantía de derechos respeten y se adapten 94 DNP. ICBF. MPS.MEN. Marco para las políticas públicas y lineamientos para la planeación del desarrollo de la infancia y la adolescencia en el municipio. 2007.pag 34 95 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Bogotá, Forencis 2005
La Política Pública en la Ley de Infancia y Adolescencia
Autora. Catalina Cuervo Delgado
137
a la multiculturalidad (pluralidad de condiciones culturales) y promuevan el entendimiento mediante propuestas de interculturalidad (comprensión entre diferentes culturas). Los mayores grupos étnicos son los de ascendencia africana y los indígenas. En Colombia hay más de 500 resguardos indígenas que tienen autoridades propias y autonomía para administrar sus recursos de educación y salud. No obstante, pertenecen al municipio y deben ser parte integral de la política pública municipal. Para ello, se debe establecer con las comunidades indígenas mecanismos de participación efectiva y con las autoridades indígenas relaciones de cooperación y mutuo apoyo. • Condición socio-económica: se refiere al nivel socio económico de la población el cual se determina en las clasificaciones SISBEN para las personas y por estratos para las viviendas. d. Distribución: éste componente describe la localización de la población dentro del territorio municipal. La población puede residir en: • Zona urbana: corresponde a la cabecera del municipio dentro los perímetros determinados en los planes de ordenamiento territorial conforme al artículo 31 de la ley 388 de 1997. En esta zona la población se localiza en barrios, comunas o localidades, y es conveniente identificarlos de acuerdo a la codificación catastral.
138
• Zona rural: corresponde a terrenos no aptos para el uso urbano, por razones de oportunidad, o por su destinación a usos agrícolas, ganaderos, forestales, de explotación de recursos naturales y actividades análogas conforme al artículo 33 de la ley 388 de 1997. En esta zona la población se localiza en veredas o corregimientos, y es conveniente identificarlos de acuerdo a la codificación catastral. El enfoque territorial se describe teniendo en cuenta que el desarrollo infantil y adolescente es muy distinto en zonas urbanas y rurales, por lo cual requiere atención a esas diferencias, particularmente en los servicios de educación, salud, nutrición y orientación en materia de salud sexual y reproductiva. e. Movilidad El análisis del asentamiento de la población en el territorio permite determinar demandas de recursos físicos y ambientales Este componente describe la movilidad de la población sobre el territorio, sea de carácter definitivo o temporal, o residente y no residente en el municipio. Se distinguen 2 tipos de movilidad: • Movilidad Voluntaria: Población residente o no residente que sale o llega al municipio por voluntad propia, por razones personales como trabajo, estudio y esparcimiento entre otros.
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
• Movilidad Forzada: Población que sale o llega al municipio bajo amenaza o presión.La suma de la población no residente mas la residente es la denominada población real Determina intercambios, relaciones e influencias regionales.
2. Dinámica ambiental: El ambiente se entiende como el conjunto de elementos vivos (incluido el ser humano) e inanimados que comparten un área geográfica; estos elementos actúan entre sí en forma regular y consistente, garantizando la autorregulación del sistema, su supervivencia y reproducción. El proceso por el cual los ecosistemas cambian con el tiempo se conoce como dinámica ambiental. a. Ambiente Natural comprende la protección de áreas de interés ambiental, identificación de zonas de riesgo utilización y afectación de fuentes y recursos naturales. b. Ambiente construido, infraestructuras de servicios públicos, infraestructura vial, transporte y de espacio público y equipamientos comunitarios.
En la población discapacitada los niños, las niñas y los adolescentes que tienen restricciones se deben implementar planes en donde se puedan ejercer sus derechos, los cuales requieren apoyos especiales y cambios en la sociedad y en el ambiente que los rodea. 3. Dinámica social : Corresponde a las interacciones entre los individuos y las comunidades en el ejercicio de los derechos sociales y culturales; que permiten el desarrollo de sus capacidades y la posibilidad de satisfacer necesidades a través del acceso a servicios como; educación, prestación del servicio, cobertura y vigilancia (municipios certificados), mejoramiento de la calidad. Salud, salud sexual y reproductiva, salud oral, perfil epidemiológico (Morbilidad y mortalidad por grupos de edad, sexo y causa), nutrición, vacuñación, aseguramiento por régimen, cobertura de servicios, bienestar (protección), prevención y atención integral de la violencia (sexual, intrafamiliar, contra la mujer), erradicación de la explotación (sexual, laboral), prevención de consumo de sustancias psicoactivas, registro civil, cultura, promoción, fomento e investigación, formación, divulgación y eventos, dotación, deporte, fomento de la práctica, promoción y eventos, dotación, justicia seguridad y convivencia, fuerza pública, orden público, seguridad y convivencia ciudadana, atención integral a población victima de minas anti persona, desplazamiento forzado y violencia, prevención y atención de desastres, participación, fortalecimiento de mecanismos, promoción de la participación adolecente y juvenil, vivienda, déficit cuantitativo, déficit cualitativo entre otras.
La Política Pública en la Ley de Infancia y Adolescencia
Autora. Catalina Cuervo Delgado
139
4. Dinámica económica: Corresponde a la relación entre los individuos, su organización social y el ambiente para la producción de los bienes y servicios materiales y no materiales necesarios para el ejercicio de sus derechos: Empleo y desarrollo económico, Promoción del empleo y protección de desempleados, Formación de capital humano y asesoría empresarial, Desarrollo empresarial e industrial, Desarrollo Rural, Asistencia técnica, Seguridad alimentaria, Producción y comercialización, Turismo, Organización, Promoción” 96
Varios interrogantes surgen del nuestro problema, ¿cómo podemos desarrollar ésta política pública con los insumos que tenemos, para el análisis de situación de la infancia y adolescencia en el municipio, distrito o departamento?,¿cómo llevar estos ideales a la realidad, con los instrumentos que presenta el gobierno nacional? y ¿cómo, trabajar con los quipos de gobierno para implementar y cumplir las metas en los planes de desarrollo municipal? Una vez clasificados y clarificados los anteriores aspectos se realiza un mapa de interacciones entre la dinámica demográfica y las dinámicas ambiental, social y económica del municipio, a fin de establecer por que la población tiene determinadas características y como se ven afectadas o modificadas las dinámicas, lo cual se constituye en la base para la formulación, implementación y ejecución de las de políticas públicas de infancia y adolescencia.
140
Una de las estrategias importantes para llevar a cabo nuestros proyectos, es conocer los problemas de la comunidad, teniendo claro los objetivos y metas con los niños niñas y adolescentes. En el caso colombiano existe el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y Políticas Públicas. Éste sistema es un conjunto de entidades públicas, privadas, sociales y comunitarias legalmente autorizadas que trabajan unidas para mejorar las condiciones de vida de la niñez y la familia, en los municipios distritos y departamentos. Éste Sistema Nacional de Bienestar Familiar tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indígenas. También existe el Consejo Nacional de Política Social que cumple con el compromiso importantísimo de diseñar la política pública de infancia y adolescencia y, movilizar y apropiar los recursos presupuestales y dictar las líneas de acción para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el territorio nacional.
96 Ibídem. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
D. Seguimiento y evaluación de la política pública de infancia y adolescencia El seguimiento y la evaluación son tareas esenciales de cualquier política pública, para lograr los objetivos y metas. Concurren condiciones indispensables para poder realizar este proceso al Plan de Desarrollo Territorial: • Que los objetivos de política sean claros y sean plenamente conocidos por los actores garantes y por la sociedad. • Que los indicadores seleccionados expresen bien el estado de la situación de la población y el alcance de los servicios o acciones previstas para modificarla. Todas estas tareas giran alrededor de la información, que es la base para tomar decisiones y de unos indicadores, que dan cuenta del estado pasado y presente de la situación. Los órganos de control, juegan un rol muy importante descritos en la Ley 1098.en cuanto se refiere a la vigilancia y control y seguimiento a la política pública y la inversión de los recursos públicos destinados a los objetivos allí establecidos para la realización práctica de los principios destinados a garantizar la protección integral a la infancia y la adolescencia, el Código exige al Estado en sus distintos niveles, el desarrollo de políticas públicas focalizadas a beneficiar dicha población, a través de la formulación, implementación, evaluación y seguimiento de planes, programas, proyectos, y estrategias. Veamos algunas acciones de responsabilidad para la vigilancia y control de los programas y proyectos: • La Procuraduría General de la Nación (PGN) y la Contraloría General de la República (CGR), vigilan las acciones de los funcionarios públicos que disponen de la utilización de los dineros del Estado colombiano. • Como lo señala el CIA”…la responsabilidad por estas acciones recae de manera compartida en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal, en cabeza de las autoridades de la rama ejecutiva, y deben quedar plasmadas en los planes de desarrollo de sus administraciones con un carácter prevalente y prioritario. La omisión de lo anterior, constituye causal de mala conducta para el Presidente de la República, los gobernadores y los alcaldes cuando incurran en ello. Dicha responsabilidad es indelegable y conlleva la rendición pública de cuentas.” • De manera expresa, el artículo 212 de la Ley 1098 de 2006, dispone “ que la Contraloría General de la República ejercerá funciones de vigilancia y control, mediante el control posterior y selectivo, al manejo de las finanzas, la gestión y
La Política Pública en la Ley de Infancia y Adolescencia
Autora. Catalina Cuervo Delgado
141
los resultados de las políticas, programas y proyectos relacionados con la infancia, la adolescencia y la familia de conformidad con los objetivos y principios de dicha ley” • Igualmente, la Ley promueve la participación de la ciudadanía en la vigilancia de los recursos destinados a estas políticas, indicando que las organizaciones sociales especializadas, como las veedurías ciudadanas, o cualquier otra forma de organización de la ciudadanía, en el seguimiento y vigilancia de las políticas públicas y de las acciones y decisiones de las autoridades competentes, imponiendo, a las autoridades nacionales y territoriales, el deber de garantizar que esta función se cumpla. • El Código establece la participación de la sociedad en su calidad de actor principal en el seguimiento y vigilancia de las políticas públicas y de las acciones y decisiones de las autoridades, fomentando la acción de la ciudadanía en el ejercicio del control fiscal participativo sobre las políticas de infancia y adolescencia.
142
• La Contraloría General de la República está alerta de una forma estratégica posterior y selectiva mediante su plan general de auditoría PGA 2008 actualmente audita estos recursos en una línea nueva, con los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP). • La CGR es realizar el seguimiento del gasto público social por finalidad. Ésta importante acción blinda los recursos invertidos para la infancia y la adolescencia, principalmente en salud, protección social y educación y así hacer más eficiente la vigilancia y el control de la inversión social y el gasto publico social. Estos anteriores mecanismos garantizan el seguimiento del cumplimiento estipulado por la Ley 1098 de 2006 y articulan su actuación con la comunidad para el seguimiento y evaluación de la política pública de infancia y adolescencia.
E. Conclusiones Colombia sin duda dio un gran paso en el 2006 con el Código de la Infancia y la Adolescencia. Este Código ha logrado tener enfoque de los derechos y centrar como escenario básico a los municipios y a la comunidad y priorizando la atención a los niños, las niñas y los adolescentes y cohesiónar socialmente utilizando mecanismos de inclusión a los infantes y adolescentes. Debemos recalcar que para aplicar el Código fue indispensable contar con la voluntad política y desplegarla como una política pública nacional, con
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
estrategias tan importantes como la sensibilización de los funcionarios involucrados. Realizar la gestión de esa política con todos los actores del sistema, no fue fácil. Una gran fortaleza que es poseer en sus ejes, o su columna vertebral, la inclusión de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en el Plan de Desarrollo Municipal instrumento fundamental, en desarrollo y evaluación de la política pública. Otro acierto importante fue involucrar a los órganos de control como la Procuraduría general de la Nación y al Contraloría General de la República en el proceso, desde su creación. Esta estrategia ha garantizado por una parte el seguimiento del gasto social por finalidad de infancia y adolescencia, y por otro lado la obligación de los mandatarios de rendir cuentas públicamente sobre el tema con la comunidad. Rendir cuentas a la ciudadanía a través del fortalecimiento del control fiscal ciudadano facilita el control de los recursos dirigido a estos sectores y genera los resultados esperados. De lo complejo a lo sencillo diseñó una arma fácil e importante en los planes de desarrollo como es TOTOYA , que hace que los equipos de gobierno apliquen en detalle los enfoques descritos y garanticen la protección integral y evaluando su desarrollo por medio de indicadores que muestran fácilmente a la comunidad y a los equipos de gobierno el desarrollo de las metas propuestas. Los dineros destinados para la infancia deben contribuir a aumentar la equidad, la eficiencia y la eficacia, para mejorar día a día. Estos recursos deben estar siempre blindados y más en escenarios de desaceleración económica como lo que se están presenciando en nuestro país y en el mundo. Mediante la promoción de reformas jurídicas y sociales, como lo es el Código de la infancia y adolescencia se ha comenzado a reconfigurar el panorama social y político. Hemos de tener en cuenta la situación demográfica de nuestro país el . Los niños, niñas y adolescentes deben ser agenda prioritaria de los mandatarios .Ellos deben influir más que ningún otro sector social en las decisiones, las oportunidades y los desafíos, afortunadamente la situación ha cambiado. Es más probable en nuestro país que una niña nacida en 2008 tenga un futuro más brillante, que una niña nacida en 1979, pero todavía nos queda mucho por hacer.
F. Bibliografía Alta Comisionada de Naciones Unidas para los derechos Humanos sobre la situación de derechos Humanos y el derecho internacional humanitario en Colombia, Bogotá, Recomendaciones 2005
La Política Pública en la Ley de Infancia y Adolescencia
Autora. Catalina Cuervo Delgado
143
Banco Mundial, Toward Gemder Equakity: The Role of Public Policy, Washington 2005 Código de la infancia y la adolescencia. Ley 1098 de 2006.Bogotá, 2006 Constitución política de Colombia. Art 43,44 y 336. CGR y PGN y UNICEF, Estrategias municipios y departamentos por la infancia, la adolescencia y la juventud. Hechos y derechos. Bogotá Editorial Gente Nueva. Marzo de 2008 Federación colombiana de municipios, UNICEF, Un árbol frondoso para los niños niñas y adolescentes, Reimpresión, Bogotá. Gente Nueva Ediciones Marzo de 2004 Galviz, Ortiz Ligia. Las niñas, los niños y los adolescentes, Titulares activos de derechos. Bogotá, Ediciones Aurora, Noviembre de 2006 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Bogotá, Forencis 2005
144
Meny Y. y Thoening J. C, Las políticas públicas, Barcelona,1992, original francés PUF: 1989 Ministerio de la Protección Social, Plan de choque para la reducción de la mortalidad materna, Bogotá, 2008 Landau, Martín. El ámbito propio del análisis de políticas. En Aguilar V; Luis F. El estudio de las políticas públicas. Estudio introductorio y edición, Miguel Ángel Porrua Grupo Editorial, Méjico, 1992. Presidencia de la República, Herramientas para la implementación de política y juventud en el nivel territorial. Colombia Joven, Bogotá, Ochoa impresiones.2006 PGN, ICBF, UNICEF, Estrategia municipios y departamentos por la infancia, la adolescencia y la juventud. Hechos y Derechos, Bogotá, Editorial Gente nueva. 2da edición, Marzo de 2006. PGN, UNICEF. La infancia y la adolescencia y el ambiente sano en los planes de desarrollos departamentales y municipales, Bogotá, Editorial La Imprenta. Marzo de 2005 Quiroz, Monsalvo Aroldo. Manual derecho de la infancia y la adolescencia, Bogotá, Librería ediciones del profesional. LTDA. 2009. Primera edición. Roth, André-Noel. Discurso sin compromiso-La política Pública y los derechos humanos en Colombia, Bogotá. Ediciones Aurora, 2006.p60 Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
UNFPA , Fondo de Población de las Naciones Unidas , Insumos para el análisis de situación de la primera infancia, infancia, adolescencia y juventud, Bogotá, Inédito, 2008 UNICEF, Colombia, Convención Americana sobre los derechos de los niños y niñas. Vargas, Velásquez Alejo. Notas sobre El Estado y las Políticas Públicas. Almudena Editores, 2001, p.57
145
La Política Pública en la Ley de Infancia y Adolescencia
Autora. Catalina Cuervo Delgado
146
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
CARLOS EDUARDO VALDÉS MORENO*
* Médico cirujano de la Universidad Nacional de Colombia, especializado en Antropología Forense, me he desempeñado como médico de la Secretaría de Salud en el municipio de Villeta, como jefe de la División de Criminalística del CTI de la Fiscalía General de la Nación, actualmente me desempeño como asesor de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación.
A. Introducción La Ley de la Infancia y Adolescencia, le da un giro a la función que cumplen los equipos técnicos que apoyan a las Comisarías y Defensorías de Familia, al elevar a la categoría de dictamen, los informes de los expertos. En este marco legal, surge, con gran relevancia, la actuación de profesionales idóneos en diversas áreas del conocimiento, que emiten conceptos especializados que son presentados y valorados como informes o dictámenes periciales. La necesidad de conocimiento específico sobre un tema en particular, en el marco de un proceso judicial, da como resultado la pericia, que es la aplicación del conocimiento especializado requerido por el funcionario judicial en el campo de la ciencia, la técnica, de un oficio, el arte o del idioma. En el presente artículo, se reflexiona sobre el deber ser y las responsabilidades de quien, como poseedor de un conocimiento específico, funja como auxiliar de la justicia. Los integrantes de los equipos técnicos, son considerados como peritos, en el campo del conocimiento que poseen, y esta nueva condición, acarrea responsabilidades en las funciones que realicen en el marco de la Ley de la Infancia y la adolescencia; sin que se aparte del hecho de que puede trascender, en el campo penal o administrativo.
148
B. El Perito Se reconoce al perito como un “Experto”97, que posee conocimiento y experiencia relacionada con el campo de la ciencia, la técnica, el arte, el oficio o un idioma. En el ejercicio de la actividad probatoria, en cualquiera de las áreas del derecho, es frecuente que existan temas, hechos, elementos, que requieran de un conocimiento especial. Las normas probatorias permiten que el juez busque auxilio en los expertos98, para obtener la información requerida. La práctica pericial se menciona en diferentes códigos de forma similar, siempre argumentando la necesidad de contar con conocimientos profundos sobre un tema, que escapan a la cultura de las gentes: “La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos99”, así mismo, también se tiene que, “Cuando se requieran conocimientos especiales científicos, técnicos o artísticos, el funcionario judicial decretará la prueba pericial100”, o en el derecho penal, “la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos 97 Diccionario Larousse 98 ARENAS SALAZAR, Jorge. Pruebas Penales. Ediciones doctrina y Ley 1996 99 Código de Procedimiento Civil – Articulo 23. 100 Código de Justicia Penal Militar – Artículo 504 Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
científicos, técnicos, artísticos o especializados. Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio101”. En el Proceso Penal Acusatorio, además, se asimila el perito al testigo, en la medida en que el perito, para aportar su conocimiento necesariamente entra a estudiar los hechos o elementos a su disposición y da “testimonio” de ellos en cuanto los explica y aporta información suficiente, que le permite al Juez conocerlos. La existencia del perito en el marco de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, está contemplada en el artículo 79, cuando describe las Defensorías de familia, y menciona que “contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista”. De esta forma la Ley le procura un equipo de expertos en los temas más sensibles para que la Defensoría cumpla su función de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. A estas personas se les da explícitamente condición de peritos, en la medida en que, en éste mismo artículo, aclara que “Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial”. No existe duda entonces, que los equipos de profesionales en las áreas del conocimiento mencionadas, constituyen un equipo de peritos que auxiliarán a la Defensoría de Familia en el cumplimiento de sus deberes; sin embargo, para la protección de los derechos reconocidos en el Código de la Infancia y la Adolescencia, el defensor de familia, el comisario de familia o en su defecto el inspector de policía podrán comisionar a las autoridades administrativas que cumplan funciones de ´Policía Judicial, para la práctica de pruebas fuera de su sede, en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil102. Indica lo anterior que se amplía el panorama de quienes pueden llegar a ser, en determinado momento peritos auxiliares para el propósito de la defensa y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En este contexto, cada uno de los miembros del equipo técnico de la Defensoría de Familia, –psicólogo, trabajador social, nutricionista- o aquellos que hubiesen sido comisionados por la Defensoría, -médico, laboratorista, odontólogo- antropólogo, sociólogo, pedagogo, entre otros, procederían a auxiliar a la justicia aplicando el conocimiento específico, para dar más claridad y precisar así, el alcance de la vulneración de los derechos y las medidas a adoptar para restablecerlos. De esta forma cada profesional en su campo, después de estudiar los elementos constitutivos de la conducta emitiría un concepto que
101 Ley 906 de 2004 – Código de Procedimiento Penal- Artículo 405 102 Ley 1098 de 2006, Artículo 104. El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno
149
tendría carácter de dictamen pericial103. El Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), señala en primer lugar, quiénes pueden prestar este servicio104. Es importante reconocer que siempre y cuando sea experto en el área del conocimiento que se requiera, podrá ser perito. Necesariamente, el nivel de conocimiento que se le exige a la persona para ser perito, deberá certificarse, y nuevamente el procedimiento penal, nos señala dos formas de demostrar que se tiene este carácter105. Se menciona entonces, el título legalmente reconocido y de no contar con él, se exigirá un “reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica, arte, oficio o afición. Estas dos situaciones, no son de ninguna manera excluyentes; si bien, en los diferentes campos de la ciencia se puede contar con un “título”, no es lo mismo en el campo de las “técnicas” u otras líneas de conocimiento, por lo que sirve contar con un “reconocido entendimiento”, entendido éste último, como el poder demostrar que se tiene conocimiento sobre algo y que se ejerce ese conocimiento. Como en nuestro medio es común encontrar profesionales que ostentan títulos de algún conocimiento, pero que no lo ejercen, a este individuo difícilmente se le considerará un “perito”, hasta tanto, además del título, demuestre “reconocido entendimiento” en la materia que se trate. La Ley 906 de 2004106, plantea la imposibilidad de nombrar como perito a niños, niñas y adolescentes, interdictos, enfermos mentales, quienes estén en suspensión de sus profesiones o los condenados no rehabilitados.
150
C. La Pericia En relación con la definición de pericia, ésta se entiende como el aporte del conocimiento y/o experiencia que hace la persona versada, con el fin de suministrar elementos que permitan conocer la verdad de un hecho. El resultado es un concepto, llamado informe (Código de Procedimiento Penal), o dictamen (Código de Procedimiento Civil); concepto que, dependiendo de los efectos administrativos o penales que genere el hecho, tendría requisitos diferentes. Como resultado, si se trata de efectos en el campo de lo administrativo 103 Ley 1098 de 2006, Artículo 79. 104 Ley 906 de 2004 - Art.406. Prestación del servicio de peritos. El servicio de peritos se prestará por expertos de la policía judicial, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidades públicas o privadas, y particulares especializados en la materia de que se trate. 105 Ley 906 de 2004 - Art.408. Quienes pueden ser peritos. Podrán ser peritos los siguientes: Personas con título legalmente reconocido en la respectiva ciencia, técnica o arte. En circunstancias diferentes, podrán ser nombradas las personas de reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica, arte, oficio o afición aún que se carezca de título. 106 Ley 906 de 2004. Artículo 409.- Quiénes no pueden ser nombrados. No pueden ser nombrados en ningún caso: Los menores de 18 años, los interdictos y los enfermos mentales. Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la respectiva ciencia, técnica o arte, mientras dure su suspensión. Los que hayan sido condenados por algún delito, a menos que se encuentren rehabilitados. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
la actuación pericial del experto se regirá por el Código de Procedimiento Civil – Familia, pero si estos son de naturaleza penal, se deberá cumplir con los requisitos que exige el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Estos requisitos los estudiaremos más adelante. La actividad del experto o perito llamada “pericia” va encaminada a aportar información específica y suficiente de un hecho o elemento que permita conocer la verdad que se investiga. De esta forma la pericia lleva a la mente del funcionario sucesos que darán nuevas luces al debate107, constituyéndose como un “medio de prueba”, pues le da a conocer al Juez, Defensor o Comisario de Familia unos hechos, tal como lo harían otros medios. Es de esta manera, como la normatividad colombiana, Código de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1970 y sus modificaciones)108 y el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)109, la contemplan. Para algunos autores110, la pericia tiene una naturaleza personal, en la medida en que es el conocimiento y la experiencia del individuo experto, la que se aplica al estudio del hecho o elemento que se tenga. El perito aplica su conocimiento y experiencia particular en el estudio del elemento material probatorio, toma datos, hace cálculos, compara resultados y presenta un informe o dictamen, que con posterioridad tendrá que sustentar y argumentar durante la contradicción que se le haga a su informe, cuando el mismo sea trasladado a las partes111, o cuando, en el caso penal, sea interrogado y contra interrogado en la audiencia de juicio oral112. Para la Procuraduría General de la Nación113 el dictamen pericial es una guía, pues las conclusiones de los expertos que intervienen en su práctica pueden 107 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional 1998. 108 Código de Procedimiento Civil, Artículo 175. Medios de Prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. 109 Ley 906 de 2004, Artículo 382. Medios de conocimiento. Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico. 110 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional 1998. 111 Código de Procedimiento Civil, artículo 238. Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. 112 Ley 906 de 2004. Artículo. 412. Comparecencia de los peritos a la audiencia. Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia. 113 Gaceta Disciplinaria 2001-2004 Procuraduría General de la Nación. El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno
151
ser objeto de controversia por las partes y no son obligatoriamente vinculantes para el juzgador. Esto significa que el informe o dictamen pericial debe someterse a ponderación, con arreglo al sistema de persuasión racional, atendiendo la idoneidad del perito, firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, en conjunto con las demás pruebas allegadas a la actuación. En este mismo sentido, y tal como lo plantea Locard114, el concepto pericial depende del valor de la técnica empleada y de la competencia del perito. Hasta este momento, la actividad desarrollada por el experto, es considerada como personal pues aunque el estudio puede ser realizado por un colectivo de personas idóneas en el tema, en el momento de concluir, cada miembro debe entregar su propio aporte, haciendo énfasis en las coincidencias o divergencias que se dieron en la discusión, para ser tenidas en cuenta en la valoración. En este mismo sentido, se entiende que la pericia es también una “declaración” del conocimiento que se ejerce, como lo afirma el Profesor Parra Quijano115, conocimiento logrado a través de información que contribuye a aclarar hechos o elementos que van a generar convicción en la autoridad administrativa o judicial.
152
De esta forma, cuando el perito hace la interpretación del fenómeno puesto a su consideración está construyendo un conocimiento nuevo sobre algo en particular, que dependiendo de su solidez puede mantenerse en el tiempo, constituyéndose además en un “concepto histórico”.
1. Requisitos del Perito Ya se conoce que para ser perito se requiere idoneidad a título de experto en algún campo del conocimiento científico, técnico, artístico, de oficios. Sin embargo, es importante precisar, que esta idoneidad requiere ser demostrada y valorada para bien de la administración de justicia. De no ser así, cualquier persona que crea que tiene conocimiento suficiente en una materia, querrá optar por el título de experto y lanzarse al ejercicio pericial, poniendo de esta forma en grave riesgo la acción de la justicia, en la medida en que su conocimiento no permita llegar a una verdad real y se construya otra, basada en supuestos o dudas. Por lo tanto, en cada momento y circunstancia en que se requiera la participación de un auxiliar de la justicia es necesario examinar el cumplimiento de los requisitos, antes de que funja como perito. El Profesor Arenas Salazar116, 114 LOCARD, L. “Laffatre Dreyfus”, en Revue internationale de criminalistique, 1937 p. 81- citado por Francois Gorphe en su libro “Apreciación Judicial de las Pruebas”. 115 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional 1998. 116 ARENAS SALAZAR. Jorge. Pruebas Penales, Editorial Doctrina y Ley – 1996. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
señala en primer lugar como requisito del perito, la “idoneidad”, que puede evaluarse a través de: a. El Conocimiento certificado. Tal como ya lo referimos, para muchas áreas del conocimiento científico, se tiene como certificación un título legalmente reconocido, no así para las áreas técnicas, artísticas. De esta manera, para quienes se encuentren en disciplinas reconocidas académicamente, se les exigirá título, pero recordemos que éste no garantiza, por sí mismo, la idoneidad que se exige y en consecuencia, se debe contar además con la siguiente condición. b. Madurez del conocimiento. Es necesaria para los que no puedan ostentar título como para los que si lo tienen, ya que la madurez del conocimiento consiste en que la persona haga uso del conocimiento, lo ejerza, es decir, que no sea solamente teórico, sino que lo lleve a la praxis. De esta manera, se le da más validez y confiabilidad al concepto que pueda, en algún momento, emitir. La forma de demostrar esta madurez es especificando situaciones o hechos en los que haya aplicado el conocimiento, indicando los resultados obtenidos. En este sentido es muy importante contar con un registro histórico pormenorizado de las actividades de la persona que lo acrediten como experto. c. Profundidad del conocimiento. Exige que el conocimiento de la persona no solamente sea amplio, en el tema, sino también profundo: esto es, que cuente con información actualizada, suficiente, probada, verificada y verificable, no especulativa y sin que existan vacíos en ella. d. Habilidad en el dominio de herramientas de conocimiento. Hoy en día, en cada uno de los campos del conocimiento, se cuenta con herramientas, especialmente tecnológicas, que lo facilitan, validan y lo popularizan, permitiendo su aplicación en forma masiva. Si lo que se busca es un conocimiento que nos lleve a la verdad, para la toma de decisiones, con mucha frecuencia precisamos del uso de herramientas técnicas o tecnológicas, que permitan concretar y plantear modelos experimentales demostrativos que reproduzcan un resultado y, por esa vía, generen la certeza esperada en el juez. e. Participación exitosa en la función pericial. Un último criterio de evaluación de la idoneidad, es qué tanto conocimiento de la “función pericial”, se tiene; en el entendido de que la persona por más experta que sea, en un tema, requiere conocer el contexto en que se desarrolla la actividad pericial. Es esta la razón por la cual cada perito alcanza mayor reconocimiento en la medida en que acredite más y mejores participaciones como auxiliar de la justicia. De igual forma una manera de demostrar la falta de idoneidad, es que sus conceptos hayan sido El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno
153
rebatidos y no tenidos en cuenta. Un segundo requisito, a evaluar, del perito, es “la moral” y en este sentido, el Código de Procedimiento Penal117, en su artículo 420 lo menciona como uno de los criterios a tener en cuenta al momento de apreciar la prueba pericial. La moral del perito es individual y tiene que ver con la formación y desarrollo de su personalidad y la rectitud de sus acciones. Se espera que sus principios morales le permitan al perito, actuar con independencia, imparcialidad, objetividad y ajustado a la verdad. Evaluar la moral del perito no implica una intromisión en su vida personal, dado que las actuaciones públicas y su propio desempeño social y laboral son el reflejo de ella. Por último, al perito se le ha de evaluar su “ética”, teniendo en cuenta que ésta sí es colectiva y tiene que ver con la normatividad desarrollada por grupos poblacionales. En este sentido se espera que quien funja como perito se ajuste a los requisitos y procedimientos del ejercicio de su profesión, para un mejor desempeño de sus funciones y la consecución de resultados satisfactorios. No es extraño que durante la práctica pericial, el experto se encuentre en situaciones de “urgencia” o “necesidad” que lo inviten a alterar o no tener en cuenta procedimientos o procesos necesarios para el ejercicio de su actividad y en consecuencia, es importante que su compromiso profesional del cumplimiento de todos los lineamientos de su disciplina, orienten siempre su accionar.
154 D. Requisitos del Objeto de Estudio No solamente a la persona experta, que va a actuar como perito, se le exige requisitos; también, es necesario que la persona, hechos o elementos que van a ser objeto de estudio cumplan determinadas condiciones. Esta exigencia va encaminada a garantizar que los resultados de los estudios que se hagan sean posibles y en consecuencia, no se realicen estudios para llegar a situaciones inconclusas, o no posibles. El primer requisito de lo que va a conocer el perito, sea una persona, un hecho o un elemento, es la “identidad”. Esto significa, que el objeto de estudio debe estar reconocido (para darle identidad), es decir, se deben establecer las características propias que permitan identificarlo y diferenciarlo de los demás, incluso de sus congéneres. La identidad de la persona u otro objeto de estudio, es importante debido a que el experto requiere individualizarlo para poder hablar o emitir un concepto de él ante la autoridad judicial o administrativa.
117 Ley 906 de 2004. Artículo 420. Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
El segundo requisito es la “naturalidad” de la persona, del hecho o elemento sobre quien recae el estudio del perito. Se entiende por naturalidad que se debe preservar, el objeto de estudio, en las mismas condiciones en las que se conoció o se halló, hasta tanto se realice su estudio. La “naturalidad”, garantiza que se mantendrá intocado, sin cambios, alteraciones, transformaciones o contaminación, para que el resultado corresponda a la realidad de lo que se investiga y no a ninguna modificación sufrida en el transcurso del tiempo entre el momento en que se descubre y el instante en que se realiza el examen. El tercer requisito es la “idoneidad para ser conocido”, significa que el objeto de estudio o el procedimiento aplicado a él, debe permitir llegar a un resultado, pero además se debe conocer qué tanto es el aporte que da este resultado118. De esta forma se le dará o no credibilidad y podrá el juez llegar o no a algún grado de certeza (alta, media o baja). Un ejemplo de la idoneidad para ser conocido es cuando el experto nutricionista valora el estado nutricional de un niño, niña o adolescente, teniendo como elementos de estudio su edad, peso, talla y grado de desarrollo; con lo que obtiene un resultado, que evaluado en su idoneidad, permite conocer aspectos del estado nutricional real de la persona, pero concluye que con esos elementos, el resultado es solamente de orientación y que para que sea más exacto debe contarse con otros parámetros adicionales como exámenes de laboratorio.
155 E. Estudio Pericial Toda vez que la administración de justicia requiera de conocimiento específico, especializado o profundo sobre un tema de índole científico, técnico, artístico. solicitará el concurso de un experto para que la ilustre al respecto.
118 ARENAS SALAZAR, Jorge. Pruebas Penales, Editorial Doctrina y Ley – 1996. El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno
Para ello, la normatividad, tanto en lo civil119 como en lo penal120, define los procedimientos a seguir, según sea cada caso. Una vez asignado el perito, éste deberá avisar a la autoridad, si se encuentra en alguna causal de impedimento o recusación; a este respecto tanto el Código de Procedimiento Civil, como el Penal –Ley 906 de 2004- mencionan en los Artículos 235 y 411 respectivamente, que para el perito le serán aplicables las mismas causales de impedimento y recusación señaladas para el juez; las cuales se encuentran descritas en el Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil121.
156
119 Código de Procedimiento Civil. Articulo 236. Peticion, Decreto de la prueba y posesión de los peritos. Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas: 1. La parte que solicite un dictamen pericial, determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho. 2. El juez resolverá sobre la procedencia del dictamen, y si lo decreta, determinará los puntos que han de ser objeto del mismo, de acuerdo con el cuestionario de las partes y el que de oficio considere conveniente formular. En el mismo auto hará la designación de los peritos, y fijará día y hora, que no podrá ser antes de la ejecutoria de aquél, para que tomen posesión. Si el dictamen no fuere concurrente con una inspección judicial, en el acto de su posesión los peritos convendrán fecha y hora para iniciar el examen de las personas o cosas objeto de la prueba, y el juez les señalará término para rendir el dictamen. 3. Los peritos al posesionarse deberán expresar bajo juramento que no se encuentran impedidos; prometerán desempeñar bien y fielmente los deberes de su cargo, y manifestarán que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen. El Juez podrá disponer que la diligencia de posesión tenga lugar ante el comisionado. 4. Desde la notificación del auto que decrete el peritaje, hasta la diligencia de posesión de los peritos y durante ésta, las partes podrán pedir que el dictamen se extienda a otros puntos relacionados con las cuestiones sobre las cuales se decretó; y el juez lo ordenará de plano si lo considera procedente, por auto que no tendrá recurso alguno. 5. En la diligencia de posesión podrán los peritos solicitar que se amplíe el término para rendir el dictamen, y que se les suministre lo necesario para viáticos y gastos de la pericia. Las anteriores solicitudes serán resueltas allí mismo; contra la providencia que las decida no habrá recuso alguno. 6. Si dentro del término señalado no se consignare la suma fijada, se considerará que quien pidió la prueba desiste de ella, a menos que la otra parte provea lo necesario. Sin embargo, podrá el juez ordenar a los peritos que rindan el dictamen si lo estima indispensable, aplicando lo dispuesto en los artículo 388 y 389 para el pago de los gastos. 7. El juez del conocimiento o el comisionado dispondrá lo que considere conducente para facilitar a los peritos el cumplimiento de su cometido. 120 Ley 906 de 2004. Artículo 410.- Obligatoriedad del cargo de perito. El nombramiento de perito, tratándose de servidor público, es de forzosa aceptación y ejercicio. Para el particular sólo será ante falta absoluta de aquellos. El nombrado solo podrá excusarse por enfermedad que lo imposibilite para ejercerlo, por carencia de medios adecuados para cumplir el encargo, o por grave perjuicio a sus intereses. 121 Código de Procedimiento Civil. Artículo 150. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso. 2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente. 3. Ser el juez, cónyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 4. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados, guardador de cualquiera de las partes. 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
De no existir ninguna causal, el perito se dispondrá a prestar su concurso aportando el conocimiento del cual es experto. En el marco de la Ley de la Infancia y la Adolescencia, y si el experto hace parte del equipo técnico interdisciplinario de la Defensoría o Comisaría de Familia, no requiere de posesión, al igual que si se trata de alguna autoridad administrativa que cumpla funciones de policía judicial y que hubiese sido comisionada por el defensor de familia para tal fin. Sin embargo, si se trata de una actuación en el marco del Derecho Civil, se requiere que el perito cumpla con la posesión122. En el estudio a desarrollar, por parte del perito, de las personas, hechos o elementos, se recomienda tener en cuenta el cumplimiento de ciertos requisitos123, a saber: a. Preparación previa o documentación: antes de iniciar el estudio, el perito debe prepararse obteniendo información de su objeto de estudio y del contexto en que se desarrolla o encuentra, mediante entrevistas, administrador de sus negocios. 6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado. 7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal. 122 Código de Procedimiento Civil. Artículo 236. Petición, decreto de la prueba y posesión de los peritos. Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas: 1. La parte que solicite un dictamen pericial, determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho. 2. El juez resolverá sobre la procedencia del dictamen, y si lo decreta, determinará los puntos que han de ser objeto del mismo, de acuerdo con el cuestionario de las partes y el que de oficio considere conveniente formular. En el mismo auto hará la designación de los peritos, y fijará día y hora, que no podrá ser antes de la ejecutoria de aquél, para que tomen posesión. Si el dictamen no fuere concurrente con una inspección judicial, en el acto de su posesión los peritos convendrán fecha y hora para iniciar el examen de las personas o cosas objeto de la prueba, y el juez les señalará término para rendir el dictamen. 3. Los peritos al posesionarse deberán expresar bajo juramento que no se encuentran impedidos; prometerán desempeñar bien y fielmente los deberes de su cargo, y manifestarán que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen. El Juez podrá disponer que la diligencia de posesión tenga lugar ante el comisionado. 4. Desde la notificación del auto que decrete el peritaje, hasta la diligencia de posesión de los peritos y durante ésta, las partes podrán pedir que el dictamen se extienda a otros puntos relacionados con las cuestiones sobre las cuales se decretó; y el juez lo ordenará de plano si lo considera procedente, por auto que no tendrá recurso alguno. 5. En la diligencia de posesión podrán los peritos solicitar que se amplíe el término para rendir el dictamen, y que se les suministre lo necesario para viáticos y gastos de la pericia. Las anteriores solicitudes serán resueltas allí mismo; contra la providencia que las decida no habrá recuso alguno. 6. Si dentro del término señalado no se consignare la suma fijada, se considerará que quien pidió la prueba desiste de ella, a menos que la otra parte provea lo necesario. Sin embargo, podrá el juez ordenar a los peritos que rindan el dictamen si lo estima indispensable, aplicando lo dispuesto en los artículo 388 y 389 para el pago de los gastos. 7. El juez del conocimiento o el comisionado dispondrá lo que considere conducente para facilitar a los peritos el cumplimiento de su cometido. 123 ARENAS SALAZAR, Jorge. Pruebas Penales, Editorial Doctrina y Ley – 1996. El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno
157
documentación, observación directa, consulta de bases de datos u otro. La preparación previa, familiariza y prepara al experto para iniciar el conocimiento específico de la persona, hecho o elemento. Dentro del equipo del defensor de familia, el psicólogo, el trabajador social y el nutricionista, realizarán en este periodo, entrevistas, visitas y revisión documental entre otras actividades, antes de iniciar en forma directa el conocimiento del caso. b. Un segundo requisito tiene que ver con el “tiempo disponible” que el perito dedicará al estudio, según sea la complejidad y profundidad de éste. El tiempo requerido para el estudio, deberá ser el suficiente para alcanzar el conocimiento que se ha solicitado, teniendo en cuenta los recursos locativos, técnicos y tecnológicos con que se cuente.
158
c. El “espacio adecuado” se convierte en un requisito más a tener en cuenta para realizar el estudio. Es claro que tratándose de casos en donde se investigan violaciones de los derechos de niños, niñas y adolescentes, el experto requerirá, para su estudio, realizar entrevistas, visitas valoraciones sociales, psicológicas, nutricionales, entre otras. Para ello se tendrá como exigencia, el contar con espacios adecuados que permitan realizar esos estudios teniendo en cuenta en primer lugar, el respeto a la dignidad de la persona y las exigencias técnicas – locativas. d. Uso de “recurso técnico y tecnológico apropiado”, para adelantar cualquier tipo de estudio. e. El estudio pericial debe tener la “posibilidad de ensayo”, significa esto, que el estudio debe generar resultados y que estos deben ser susceptibles de reproducción, si se siguen los mismos procedimientos. Este requisito tiene su fundamento en el derecho de defensa y en el principio de contradicción de la prueba, de esta forma, cualquier otro experto deberá llegar a los mismos resultados y este hecho otorga un mayor valor probatorio. Los anteriores aspectos son fundamentales para la realización del estudio pericial y, en consecuencia, cualquier estudio practicado, sin estos requisitos, puede ser descalificado o demeritado. El Código de Procedimiento Civil, para el desarrollo del estudio pericial, contempla aspectos procedimentales124, que deben ser tenidos en cuenta durante 124 Código de Procedimiento Civil. Artículo 237. Práctica de la Prueba. En la práctica de la peritación se procederá así: 1. Cuando la peritación concurra con inspección judicial, ambas se iniciarán simultáneamente. 2. Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y realizarán personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
ésta actividad. Estos aspectos dan el marco general para la actuación del experto, en el procedimiento civil; sin embargo, hay que tener en cuenta que no todos tienen aplicabilidad en el campo penal, por su construcción procesal especial (sistema oral acusatorio).
F. Informe Pericial o Dictamen El trabajo que lleva al perito a obtener el conocimiento solicitado por el juez, debe ser documentado de forma clara, precisa y detallada, así lo señala el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil. Para ello el experto elaborará un informe pericial o dictamen125 conforme a las exigencias del conocimiento. La denominación “informe pericial”, se acepta equivalente a dictamen pericial, su característica principal es que registra el proceso de estudio y los resultados obtenidos de forma metódica y rigurosa, se diferencia de un “informe” en que en éste último solamente existe una descripción de hechos o eventos del cual se ha sido testigo, siendo presentados tal como se percibieron sin realizar análisis o estudios sobre ellos. El informe pericial contendrá los siguientes puntos: a. Encabezado: allí se registra a quien va dirigido, el tipo y objeto de estudio, la referencia o número de investigación de la cual va a hacer parte y quien hace el informe.
puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; en todo caso expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen. 3. Cuando en el curso de su investigación los peritos reciban información de terceros que consideren útiles para el dictamen, lo harán constar en éste, y si el juez estima necesario recibir los testimonios de aquéllos, lo dispondrá así en las oportunidades señaladas en el artículo 180 4. El juez, las partes y los apoderados podrán hacer a los peritos las observaciones que estimen convenientes y presenciar los exámenes y experimentos, pero no intervenir en ellos ni en las deliberaciones. 5. Los peritos podrán por una sola vez, pedir prórroga del término para rendir el dictamen. El que se rinda fuera del término valdrá siempre que no se hubiere proferido el auto que reemplace al perito. Los peritos principales deliberarán entre sí y rendirán el dictamen dentro del término señalado. El perito tercero emitirá su concepto, en la oportunidad que el juez le fije sobre los puntos en que discrepen los principales. 6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. 125 Ley 906 de 2004. Artículo 406. Prestación del servicio de peritos. El servicio de peritos se prestará… Las investigaciones o los análisis se realizarán por el perito o los peritos, según el caso. El informe será firmado por quienes hubieren intervenido en la parte que les corresponda. Todos los peritos deberán rendir su dictamen bajo la gravedad del juramento. Artículo 412.- Comparecencia de los peritos a la audiencia. Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia. Artículo 413.- Presentación de informes. Las partes podrán presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que estos sean citados a interrogatorios en el juicio oral y público, acompañando certificación que acredite la idoneidad del perito. Artículo 415.- Base de la opinión pericial. Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe… El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno
159
b. El fundamento técnico: en este aparte se consigna la metodología aplicada y los procesos que hacen parte de ella, al igual que la fundamentación necesaria para soporte del proceso y las referencias académicas o estudios de soporte. Se complementa esta información con los datos técnicos de las herramientas utilizadas, incluyendo el último certificado de acreditación de los equipos o su última fecha de mantenimiento. c. El fundamento científico: contiene una síntesis breve de los fundamentos científicos que soportan el análisis, de forma que sea comprensible para la persona no experta, se complementa con citas bibliográficas en donde se pueda encontrar información que amplíe el tema. d. Los resultados: se presentan en forma clara y detallada los resultados obtenidos en cada proceso aplicado, de ser necesario se puede hacer uso de cuadros, de tablas o análisis estadísticos y se complementa con citas sobre bases de datos o fórmulas aplicadas si es el caso.
160
e. Finalmente las conclusiones: de acuerdo con la metodología de estudio aplicada, las conclusiones deben reflejar el tipo de análisis o razonamiento utilizado (inductivo, deductivo, inductivo-deductivo, de concordancias, de diferencias u otro). Son la expresión de los resultados que deben presentarse en un lenguaje claro y preciso, con frases cortas, incluyendo los soportes y justificaciones a que haya lugar. Las conclusiones deben dar respuesta, de alguna manera, a la inquietud planteada por la autoridad, indicando el grado de confiabilidad o certeza que le merece, al igual que los datos estadísticos que la soportan, si es que existen. Dentro de las conclusiones el perito debe abstenerse de emitir juicios de valor en campos fuera de su conocimiento o del estudio aplicado. La elaboración del informe pericial debe cumplir con algunos requerimientos126 como: a. Completo, se entiende la exigencia de que el informe responda a todos los interrogantes planteados por quien o quienes requirieron los servicios del especialista; además debe presentar la información de todos los aspectos que estén involucrados o relacionados con el tema incluso si la autoridad no lo había planteado inicialmente. También se considera, que el informe debe citar las fuentes de información utilizadas por el perito, tanto primarias como secundarias, directas o indi126 Código de Procedimiento Civil. Artículo 237. Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así: 6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
rectas; de forma tal que puedan ser consultadas por cualquier persona que lo lea. b. Detallado, en el sentido de contener en forma descriptiva los procesos que conforman el examen realizado por el perito al objeto de investigación, además de la naturaleza y alcance de los mismos. De igual manera el informe debe registrar minuciosamente los resultados obtenidos, según sea el método de análisis y los instrumentos aplicados (entrevistas, visitas, exámenes corporales, tomas de muestras, estudios de laboratorio, experimentos y otros). Finalmente debe contener la relación de elementos que fueron utilizados para la realización de los estudios o análisis, con sus características técnicas mínimas (modelo, serie, certificados de acreditación). c. Fundamentado, según sea el tipo de experticia (científica, técnica, de un oficio, u otra), el informe contará con las explicaciones que den fundamento y soporte, a la práctica de los procedimientos que lleven a la obtención del nuevo conocimiento. d. Didáctico, en el sentido de ser presentado de manera sencilla para un o unos lectores que no son idóneos en el tema; de tal forma que con claridad y precisión debe facilitar el proceso del conocimiento relativo a la “comprensión” y “entendimiento” del tema. e. Conclusivo, con los interrogantes que se plantearon inicialmente y que llevaron a la intervención del perito. El conocimiento generado por el estudio, necesariamente debe llevar a alguna conclusión, de lo contrario no sería útil al proceso que se adelanta. Además, de emitirse la conclusión, se debe indicar el grado de acierto de la misma. Para casos científicos este grado de acierto esta soportado por análisis estadísticos, basados en investigaciones anteriores. En caso de estudios más técnicos o en donde el resultado no lleve a una conclusión medible, estadísticamente hablando, se debe indicar el “grado de certeza” que obtiene el perito y la base o fundamentación del mismo.
1. Presentación del Informe Pericial o Dictamen Cuando el perito interviene como auxiliar de la administración de justicia, lo hace en un “momento procesal” específico, que corresponde a una “etapa” procesal, de tal manera que él debe ejercer su función acorde con este periodo, para lo cual se le fijan términos por parte del director de la investigación. Si se trata de la actuación pericial en el ámbito civil, la presentación del informe pericial o dictamen se hará por escrito al juez y él lo dará a conocer a las partes
El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno
161
del proceso127, para que lo valoren y ejerzan la contradicción. Si la actuación se da en el área penal del derecho, el informe pericial es presentado ante el juez, por la parte interesada (acusación o defensa)128, y si el juez lo admite, el perito será citado al juicio oral para ser interrogado sobre su experticia129. El objetivo del informe pericial es informar al juez sobre un conocimiento especializado, con el fin de hacer claridad sobre un tema y generar en él convicción. Según Planiol130, el juez puede formar su convicción a través de: Comprobación directa, si por sí mismo forma su convicción, como puede ser durante una inspección ocular; llegando a la verdad por razonamiento, al deducir la verdad de hechos conocidos (indicios), y finalmente, remitiéndose a la declaración de otro, sea testigo o perito. El sólo informe pericial no generará la convicción en el juez, si no se da un interrogatorio que promueva, de parte del perito, las explicaciones y argumentaciones necesarias para el adecuado entendimiento; al igual que plantee las dudas o contradicciones para que se resuelvan en el marco del conocimiento. Es ésta dialéctica de evaluación y/o contradicción la que hará que el dictamen alcance un valor probatorio. Al respecto se tiene, que en un proceso civil, las
162
127 Artículo 238. Contradicción del Dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. 2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días. 3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas. 4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. 5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. 6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare. 7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas. 128 Ley 906 de 2004. Artículo 413.- Presentación de informes. Las partes podrán presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que estos sean citados a interrogatorios en el juicio oral y público, acompañando certificación que acredite la idoneidad del perito. 129 Ley 906 de 2004. Artículo 414.- Admisibilidad del informe y citación del perito. Si el juez admite el informe presentado por la parte, en la audiencia preparatoria, inmediatamente ordenará citar al perito o peritos que lo suscriben, para que concurran a la audiencia de juicio oral y público con el fin de ser interrogados y contrainterrogados. 130 PLANIOL, Marcel, Tratado Elemental de Derecho Civil. Librería General - Paris Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
ampliaciones o aclaraciones son ordenadas por el juez para que el perito las realice en un determinado tiempo131; en el ámbito penal, es durante la audiencia de juicio oral y público que se dan los interrogatorios y contrainterrogatorios al perito para generar el convencimiento. Los parámetros que le permiten al juez y a las partes valorar el dictamen pericial, son en el derecho penal, los descritos en el artículo 420 de la Ley 906 de 2004132, que guardan relación con la fundamentación del dictamen y con su presentación oral en la audiencia de juzgamiento. En el derecho civil se toman en cuenta aspectos valorativos similares, pero de forma más generalizada.133 Las conclusiones a las que llegue el perito en ningún momento se referirán a aspectos de índole jurídica, apreciaciones a cerca de la “voluntad” del inculpado o de su inimputabilidad.134
G. Asesoramiento por parte de Expertos En razón a que en el desarrollo de un proceso se llega a conocer y manejar información de orden científico, técnico, artístico o de otra índole; de la cual, las partes no tienen el dominio pleno, ellas, pueden asesorarse de un experto, previa comunicación al juez135. La labor del experto asesor se diferencia, esencialmente, de la del perito en que es orientada por la parte que asesora, responde a los intereses de ésta, es eminentemente oral, no es debatida ni confrontada por la contraparte y, por lo tanto, no es tenida en cuenta en ningún momento como medio de prueba.
131 Código de Procedimiento Civil. Artículo 240. Aclaración, adición y ampliación del dictamen por iniciativa del Juez. El juez podrá ordenar a los peritos que aclaren, completen o amplíen el dictamen, en las oportunidades señaladas en el artículo 180 para lo cual les fijará término no mayor de diez días. 132 Ley 906 de 2004. Artículo 420.- Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas. 133 Código de Procedimiento Civil. Artículo 241. Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave. 134 Ley 906 de 2004. Artículo 421.- limitación a las opiniones del perito sobre insanidad mental. Las declaraciones de los peritos no podrán referirse a la inimputabilidad del acusado. En consecuencia, no se admitirán preguntas para establecer si, a su juicio, el acusado es imputable o inimputable. 135 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional 1998. El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno
163
H. El Perito Testigo El perito al ejercer su actividad y realizar estudios sobre los elementos materiales probatorios es tomado como testigo de los hallazgos y como tal va ha ser tenido en cuenta136. A este respecto es necesario hacer claridad sobre algunas de las diferencias existentes entre los roles de testigo y de perito: Respecto del testigo: éste guarda una relación histórica con el asunto de que se trata, por lo tanto, es irremplazable. Aporta su percepción individual, relata o narra, única y exclusivamente los hechos por él conocidos y, no hace referencia a principios abstractos. Su declaración versa sobre hechos pasados (preprocesales) y, habla de sus propias percepciones. Por excepción, formula conceptos técnicos o científicos (solamente en caso de un testigo calificado –la nutricionista que es testigo de la situación de desnutrición en que se encuentran unos niños, niñas y adolescentes, en un hogar-). Tiene una función pasiva, es examinado. Cuando posee conocimiento a través de un tercero, su aporte es de escaso valor probatorio. Cabe destacar que todo testigo tiene derecho a pasajes y a viáticos, cuando asiste ante el juez.
164
Respecto del perito: aporta su conocimiento sustentado en la ciencia, la técnica, el arte, la profesión o idioma. Emite conceptos sobre principios abstractos, puede hablar sobre el conocimiento obtenido por otros. Está a disposición de la autoridad y ella lo selecciona según los conocimientos que posea. Su declaración versa sobre hechos que pueden ser pasados, presentes o futuros. Habla de percepciones intencionadas. Emite conclusiones o juicios de valor en el campo de su conocimiento. Tiene una función activa, examina personas, hechos o elementos a su disposición, tiene derecho a honorarios y su actividad puede ser individual o colectiva.
I.
Contradicción del Dictamen
Una de las principales virtudes del estudio realizado por el perito y registrado en el dictamen pericial, es que pueda reproducirse para llegar a iguales resultados, de tal forma, que se genere confianza en él, en la medida que se demuestre la consecución de un resultado único y consistente. La contradicción nace del hecho de que alguna de las partes no está de acuerdo con la pericia realizada y para ello se debe conocer, entender y apreciar adecuadamente el dictamen, de tal forma que la controversia surja del pleno convencimiento de lo contrario, o de la existencia de un error, o de la convicción de que el resultado no es el que se interpreta sino otro. En este sentido la contradicción se debe diferenciar de “la duda” o de la falta de “comprensión” 136 Ley 906 de 2004. Artículo 405.- Procedencia. La prueba pericial es procedente … al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
del informe pericial, no existe contradicción cuando se da la duda, en tanto que lo que se requiere es una explicación o una ampliación del dictamen, sin que con ello, se esté cuestionando el resultado obtenido. La contradicción es de las partes, quienes tienen interés en el resultado del análisis, quienes deben investigar para llegar al pleno conocimiento del tema, que les permita comprender los elementos del dictamen y finalmente decidir sobre el resultado obtenido. Es por ello que el perito, autor del dictamen debe hacerlo con la mayor claridad en sus conceptos y con la descripción paso a paso de los procesos que aplicó para ello, sumado a los fundamentos técnicos o científicos utilizados. Si eso es así, estará garantizando que otros (la contraparte en un proceso), puedan conocer, entender y apreciar su estudio, pero además garantiza que al ser entendido en su totalidad, se le puedan hacer cuestionamientos con la seguridad de que serán resueltos en el ámbito del conocimiento especializado de que se trate. Esta virtud, por decirlo de esta forma, es considerada de manera procedimental diferente en el derecho civil y en el penal acusatorio. En el ámbito civil, se cuenta con tiempos procesales bien definidos, según se extracta del artículo 183 del Código137, se menciona allí, que las pruebas (incluye el dictamen pericial), deben presentarse dentro de los términos y oportunidades previstas para ello, al igual que las partes pueden presentar experticios; y de existir contradicción entre ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente. Esta forma de dirimir las contradicciones, no es la que se espera; de hecho cuando las partes aportan al proceso sus experticias y en ellas se encuentran diferencias, lo primero que se debe hacer es, lograr un conocimiento a fondo de estas diferencias, al punto de que se encuentre las razones de las mismas en los dictámenes; éste conocimiento a profundidad, develará posibles errores o inconsistencias en la realización de los estudios o análisis, que permitan decidir sobre su rechazo o aceptación. Cuando la discrepancia suscitada en dos o varios dictámenes, se intenta solucionar realizando uno nuevo para acogerlo como cierto, las partes y el juez se niegan el conocimiento del “error” que puede contener uno de ellos, y que puede ser la causa de las diferencias; la decisión de acoger el nuevo dictamen como cierto y dirimir de esa forma la discrepancia existente, se fundamenta en la posibilidad de tener un resultado con mayor frecuencia (dos de tres) y no en el conocimiento profundo del análisis realizado. En este mismo campo civil del derecho, el procedimiento para el conocimien137 Código de Procedimiento Civil, Artículo 183. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente. El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno
165
to del dictamen por las partes y la posterior formulación de las inconformidades que se susciten se contempla en el Artículo 238 del Código Civil138. Allí se establece que una vez presentado el dictamen pericial al juez, éste se traslada para conocimiento de las partes, durante tres días y es el juez el que, si lo considera procedente, ordena la aclaración o ampliación del dictamen, si así lo ha solicitado, la objeción del dictamen se hará por “error grave”, descrito por la Corte Suprema de Justicia139, como “el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones”, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por blanco lo que es negro o rosado140. Para otros141 lo definen como: “Es todo aquel que es perceptible por la razón de toda persona que proceda con cierto criterio lógico, obedeciendo a las indicaciones de una sana crítica dirigida por un razonamiento sensato”. En el ámbito penal del derecho y con la adopción del Sistema Oral Acusatorio, la contradicción del dictamen marca grandes diferencias con lo hasta ahora considerado en el área civil; en este campo, la contradicción del dictamen se da durante el juicio oral y público, a través del ejercicio del contrainterrogatorio142. Es entonces allí, en donde el perito hace su exposición acerca del objeto
166
138 Código de Procedimiento Civil, Artículo 238. Contradicción del Dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. 2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días. 3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas. 4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. 5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. 6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare. 7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas. 139 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, autos de 18 de febrero de 1942, LII, 883; 27 de septiembre de 1948, LXV, p. 217. 140 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Librería del Profesional, Octava Edición. 1998 141 LAZATE NOREÑA, Luís. Pruebas Judiciales, Imprenta Departamental, Manizales, Colombia 1941, p. 236. 142 Ley 906 de 2004. Artículo 413.- Presentación de informes. Las partes podrán presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que estos sean citados a interrogatorios en el juicio oral y Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
de estudio, de su identidad y naturalidad143, los tipos de estudios realizados y los pasos seguidos para ello. De la exposición que haga el perito en la audiencia depende que exista suficiente claridad que lleve a la comprensión por parte del juez, esta exposición esta guiada por el interrogatorio que realice la parte que presenta al perito y a su vez, servirá de soporte para el contrainterrogatorio que le haga la contraparte. Sobre los aspectos básicos a interrogar al perito, el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) en su artículo 417, los señala en los términos que se establecen en la cita144. La oralidad en la exposición del perito, frente a un dictamen escrito, ofrece mayores garantías respecto de una mayor comprensión y entendimiento de los estudios realizados; es indudable que el perito al explicar por sí mismo sus análisis, haciendo uso de ayudas audiovisuales y documentación de soporte logrará que tanto el juez como las partes comprendan los estudios y las conclusiones a las que ha llegado. De igual forma, que después de realizada su exposición, el perito sea contrainterrogado por la contraparte145, se logrará conocer y dilucidar los argumentos que se oponen a él, al igual que sus explicaciones dentro del contexto del tema tratado; con lo cual se da suficiente claridad para que el juez forme su criterio y el nuevo conocimiento contribuya público, acompañando certificación que acredite la idoneidad del perito. Artículo 414.- Admisibilidad del informe y citación del perito. Si el juez admite el informe presentado por la parte, en la audiencia preparatoria, inmediatamente ordenará citar al perito o peritos que los suscriben, para que concurran a la audiencia del juicio oral y público con el fin de ser interrogados y contrainterrogados. 143 Identidad: características propias de una persona u objeto le permiten diferenciarla de los demás, incluso de sus congéneres. Naturalidad: preservación de las condiciones y características de un objeto desde que fue hallado o recolectado hasta su estudio por el perito o su presentación en la audiencia de juicio. 144 Ley 906 de 2004. Artículo 417.- Instrucciones para interrogar al perito. El perito deberá ser interrogado en relación con los siguientes aspectos: Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobra la ciencia, técnica o arte en que es experto. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que se fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación, Sobre los métodos empleados en las investigaciones o análisis relativos al caso. Sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, probabilidad o certeza. La corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio, y Sobre temas similares a los anteriores. El perito responderá de forma clara y precisa las preguntas que le formulen las partes. El perito tiene, en todo caso, derechos de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta. 145 Ley 906 de 2004. Artículo 418.- Instrucciones para contrainterrogar al perito. El contrainterrogatorio del perito se cumplirá observando las siguientes instrucciones: La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el perito ha informado. En el contrainterrogatorio se podrá utilizar cualquier argumento sustentado en principios, técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnicos-científicas calificadas, referentes a la materia de controversia. El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno
167
a darle la certeza necesaria para el conocimiento de la realidad que se investiga. Ya sea que el perito presente en forma escrita el dictamen o que lo haga en forma oral, el efecto que éste produzca, dependerá además de la claridad y precisión en la exposición de sus análisis y de la apreciación que de él haga el juez. Tanto en la normatividad civil146, como en la penal147, se tiene en cuenta para la apreciación del dictamen, aspectos que tienen que ver con el perito, como su nivel de acreditación como experto en el tema, su moral, su comportamiento, entre otros; al igual que aspectos que hacen referencia al mismo dictamen como el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.
J. Distinciones Necesarias del Dictamen Ya se ha anotado que frente a la actividad de expertos auxiliares de la justicia existe una variedad de acepciones conceptuales que en un momento determinado pueden llegar a generar confusión. A continuación, y con el fin de hacer mayor claridad sobre el tema, se harán algunas precisiones:
168
a. Asesoría. Es una expresión oral, que se realiza con el propósito de orientar el pensamiento o posición de una persona, sobre un tema del que no se posee mayor conocimiento. Esta asesoría no está soportada en la elaboración de análisis o estudios específicos del tema por quien la hace, sin embargo si se pueden citar estudios o análisis de otros. No está sujeta a debate. b. Concepto u opinión. Expresión oral o escrita, sobre el parecer o posición de una persona sobre algo, de lo cual se conoce. Puede estar soportada sobre estudios anteriores propios o ajenos, pero no requiere realizarlos para llegar a ella. No es susceptible de debate. c. Informe. Expresión oral o escrita realizada por cualquier persona sobre algo de lo cual ha tenido conocimiento, logrado a través de los
146 Código de Procedimiento Civil. Artículo 241. Apreciación del Dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave. 147 Ley 906 de 2004. Artículo 420.- Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas. Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
sentidos, es descriptivo, no hace análisis ni conclusiones. Puede sufrir debate referido a lo descrito. d. Informe pericial- dictamen pericial. Se considera que es el resultado del análisis o estudio riguroso y metódico del experto en un área del conocimiento, hecho sobre una persona, hecho u objeto. Llega a conclusiones o hace juicios de valor en el tema de su conocimiento, es tenido en cuenta como medio de prueba y puede llegar a ser considerado como tal.
K. Conclusiones A partir de la vigencia del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), se le dio un nueva significación a los conceptos emitidos por expertos, en desarrollo de los procesos en los que se involucren a menores, elevándolos a la categoría de dictamen pericial. De tal manera que, de acuerdo a la relevancia procesal que tienen los dictámenes, quienes los emiten deben tener la pericia pertinente, y deben ser poseedores de los conocimientos técnicos o científicos requeridos para sus conceptos sean útiles a los fines del proceso, debido a que el objetivo del informe pericial es informar al juez sobre un conocimiento especializado, con el fin de hacer claridad sobre un tema y generar en él convicción. El dictamen pericial goza de tanta trascendencia, que puede ser objeto de contradicción por parte de los sujetos procesales, ésta nace cuando alguna de las partes no está de acuerdo con la pericia realizada y para ello se debe conocer, entender y apreciar adecuadamente el dictamen, de tal forma que la controversia surja del pleno convencimiento de lo contrario, o de la existencia de un error, o de la convicción de que el resultado no es el que se interpreta sino otro. Es por ello que, quien posee un conocimiento específico y funge como auxiliar de la justicia tiene una responsabilidad especial, porque sus conceptos trascienden al punto de tener la vocación de determinar decisiones que definen la situación de niños, niñas y adolescentes. Así que, sus actuaciones deben estar ajustadas a preceptos constitucionales, legales, éticos y morales, para tener certeza de que corresponden al deber ser.
L. Bibliografía ARENAS SALAZAR, Jorge. Pruebas Penales, Editorial Doctrina y Ley – 1996. Código de Infancia y adolescencia. Ley 1098 de 2006. El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno
169
Código de Justicia Penal Militar – Artículo 504 Código de Procedimiento Civil – Articulo 23. Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Diccionario Larousse. Gaceta Disciplinaria 2001-2004 Procuraduría General de la Nación. LAZATE NOREÑA, Luís. Pruebas Judiciales, Imprenta Departamental, Manizales, Colombia 1941. LOCARD, L. “Laffatre Dreyfus”, en Revue internationale de criminalistique, 1937 p. 81- citado por Francois Gorphe en su libro “Apreciación Judicial de las Pruebas”. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional 1998. PLANIOL, Marcel, Tratado Elemental de Derecho Civil. Librería General Paris
170
Formación Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Análisis y Perspectivas
171
El Dictamen Pericial en la Ley de la Infancia y la Adolescencia
Autor. Carlos Eduardo Valdés Moreno
