Directrices jurisprudenciales foráneas invocadas en materia de igualdad: Caso del Tribunal Constitucional chileno

DIRECTRICES JURISPRUDENCIALES FORÁNEAS INVOCADAS EN MATERIA DE IGUALDAD: CASO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO FOREIGN CASES GUIDELINES INVOKED IN EQUALITY SUBJECTS: CHILEAN CONSTITUTIONAL COURT CASE JUAN MANUEL HERRERA OYARZÚN RESUMEN Este trabajo aborda la temática de la igualdad, bajo una perspectiva práctica y teórica. Por un lado, la experiencia del Tribunal Constitucional de Chile con relación a las directrices jurisprudenciales foráneas invocadas. Por otro lado, se rescatan perspectivas de la doctrina de los autores vinculados a las igualdades y desigualdades esenciales, la razonabilidad y objetividad en la justificación de las diferencias y el principio de proporcionalidad. La estructura de este trabajo se divide en cinco apartados. Primero, una introducción. Segundo, la selección de sentencias constitucionales. Tercero, las directrices jurisprudenciales foráneas invocadas en materia de igualdad. Cuarto, la influencia de estas directrices jurisprudenciales foráneas en las sentencias constitucionales. Finalmente, se concluye que el Tribunal Constitucional utiliza las directrices jurisprudenciales foráneas como elementos secundarios y manifiestan un carácter argumentativo, no comparativo. ABSTRACT This work addresses the subject related to the equality, under practical and theoretical perspectives. On one side, the experience of the Chilean Constitutional Court relative to the foreign cases guidelines invoked. On the other side, the perspectives of the authors' doctrine are rescued related to the essentials equalities and inequalities, the reasonableness and the objectivity in the justification of the differences and the proportionality test. The present work is divided into five sections. First, an introduction. Second, the selection of de constitutional cases. Third, the foreign cases guidelines invoked in equality issues. Fourth, the influence of the foreign cases guidelines into the constitutional cases. Finally, as a conclusion, it can be said that Chilean Constitutional Court use the foreign cases guidelines as secondary elements and it represent an argumentative character, not comparative. PALABRAS CLAVE Sentencias Foráneas – Igualdad – Directrices Jurisprudenciales Foráneas KEY WORDS Foreign case law – Equality – Foreign Cases Guidelines 1. Introducción A partir de la reforma constitucional introducida por la Ley N° 20.050, de 2005, el Tribunal Constitucional de Chile ha venido recogiendo progresivamente citas de derecho comparado en sus diversas categorías o manifestaciones (legislación, doctrina y jurisprudencia), a propósito de los exámenes de constitucionalidad efectuados por aplicación de las vías o causales del artículo 93 de la Constitución. Uno de los principales tópicos tratados por estas citas de derecho



Egresado de la carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción (Chile). Correo electrónico: [email protected].

1

comparado es la igualdad1, siendo recurrentes las exhortaciones a criterios desarrollados por tribunales extranjeros. Así pues, el problema jurisprudencial a tratar será la recepción de las directrices jurisprudenciales foráneas invocadas en materia de igualdad por parte del Tribunal Constitucional y su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento y decisión. Estas directrices pueden invocarse por diversos motivos, ya sea para fortalecer las argumentaciones, para subsidiar decisiones, para suplir lagunas, para sanar obscuridades de los textos constitucionales y legales o para aumentar el grado de legitimidad internacional de actuación de la magistratura2. En conformidad a lo expuesto, es posible preguntarse acerca de cuáles son efectivamente tales criterios extranjeros en materia de igualdad, de dónde provienen y cuál es la influencia que representan en las controversias jurídicas. A raíz de estas consideraciones, la pregunta en que se sustenta la presente investigación es la siguiente: ¿Constituyen las directrices jurisprudenciales comparadas en materia de igualdad un enriquecimiento conceptual necesario en las sentencias del Tribunal Constitucional? Grosso modo, el principio de igualdad y no discriminación significa que tienen que contemplarse símiles normas jurídicas para todas las personas que se hallen en una misma situación y en análogas condiciones. Su esencia es el reconocimiento de las diferencias de hecho y una dignidad común y resulta reforzado cuando se invoca jurisprudencia extranjera que lo desarrolla. Tomando en cuenta que, por mandato constitucional y legal, el Tribunal Constitucional no está obligado a invocar las directrices jurisprudenciales extranjeras, podría decirse a priori que éstas son prescindibles, por cuanto se tomarán con mayor consideración las fuentes de derecho interno o nacional, de manera que mediante su invocación y aplicación no necesariamente se aumentaría la esfera de protección de la igualdad y su densidad normativa. Para dar por sentada esta hipótesis, es menester conocer la experiencia de esta magistratura y, por este motivo, se procederá, primero que todo, a la selección de sentencias que contemplen presencia de esta categoría de derecho comparado (sentencias foráneas). 2. Selección de sentencias constitucionales En este apartado, se procederá a seleccionar y exponer sucintamente los casos en los cuales hubo presencia de directrices jurisprudenciales foráneas, añadiendo las respectivas citas y referencias que sirvieron para su materialización en las sentencias constitucionales. Luego, se precisarán las particularidades de estas citas en el marco de estas sentencias, con relación a su ubicación (esto es, si se encuentra antes de conocer la decisión –voto de mayoría– o después de conocer la decisión –votos particulares–), origen (magistratura y país de origen) y función (actividad que despliega una cita de estas características en la sentencia constitucional, que puede consistir en importar, auxiliar o complementar3 4). GALDÁMEZ ZELADA, Liliana (2012): “El uso del derecho y jurisprudencia extranjera en los fallos del Tribunal Constitucional de Chile: 2006-2010”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 39, N° 1, p. 195. 2 PINTO BASTOS JUNIOR, Luiz (2007): “Utilización del derecho constitucional comparado en la interpretación constitucional: Nuevos retos a la teoría constitucional”, Estudios Constitucionales, Año 5, N° 2, p. 252. 3 Estas dos categorías pueden desprenderse del análisis desarrollado en la siguiente obra: GROPPI, Tania; PONTHOREAU, Marie-Claire (2013): The use of foreign precedents by constitutional judges (Hart Publishing, Hart Studies in Comparative Public Law, Volume 1), p. 429. 4 Estas categorías se inspiraron directamente de las nomenclaturas concebidas en el siguiente trabajo de investigación: VICENTE VIELMA, Benjamín (2013): “Peligro de iceberg”: Radiografía al derecho comparado, caso del Tribunal Constitucional chileno (Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales), pp. 73-79. El trabajo de 1

2

a) En la sentencia constitucional rol número 755-2007, donde la cuestión de fondo planteada fue la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales, sobre la institución de los abogados de turno, con relación a la dictación del Decreto Económico Nº 165, de 2 de octubre de 2006 por parte de la Juez Presidente del Juzgado de Familia de Osorno y a la dictación de otras resoluciones por parte de otra jueza de ese mismo tribunal, las cuales designaron al sr. Toloza como abogado de turno en determinadas causas, se invocó la siguiente cita de sentencia foránea: “En palabras del Tribunal Constitucional español, “no toda desigualdad de trato resulta contraria al principio de igualdad, sino aquella que se funda en una diferencia de supuestos de hecho injustificados de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados” (STC 128/1987)”5 6. En cuanto a su ubicación, esta cita se encuentra en la sentencia (voto de mayoría), antes de conocerse la decisión, de manera que puede decirse que puede tener algún grado de incidencia en la decisión o fallo del asunto (ya sea en mayor o menor medida). En cuanto a su origen, esta cita proviene del Tribunal Constitucional de España. Al respecto, conviene consignar que, generalmente, la abreviatura “STC” se suele utilizar para referirse a las sentencias de este tribunal, por lo que si hipotéticamente el Tribunal Constitucional de Chile no hiciera alusión expresa a dicha magistratura, se podría inferir por esta sigla que se trata de ella. No obstante lo dicho, ello no siempre opera así e, incluso, en ocasiones el Tribunal Constitucional de Chile utiliza dicha abreviatura para refrescar sentencias propias dictadas anteriormente (como en la sentencia constitucional rol número 1399-09 INA y 1469-09-INA, acumulados, donde se remite a la sentencia rol número 896-2007-INA con la finalidad de explicar que el principio tratado en la primera causa “constituye un criterio interpretativo adoptado explícitamente por los más importantes Tribunales Constitucionales del mundo”), por lo que podría criticarse la falta de uniformidad en la información proporcionada. En cuanto a su función, esta cita se encarga de auxiliar o reforzar la argumentación sostenida en los considerandos antecesores de la sentencia constitucional, ya que, en estricto rigor, no aporta una nueva información que no se encuentre sustentada en fuentes de derecho interno, como podría ser la idea de arbitrariedad con base al artículo 19 N° 2 de la Constitución, al prescribir que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. La sentencia del Tribunal Constitucional español (STC 128/1987) versó sobre un recurso de amparo fundado en una supuesta violación del derecho a la igualdad con relación al alcance de la prestación por guardería desde el punto de vista del derecho a no ser discriminado por razón del sexo, dado que un profesional (varón) de Ayudante Técnico Sanitario del Hospital de investigación indicado se desarrolló en el marco del Proyecto FONDECYT Iniciación Nº 11121371 “Teoría y Práctica del Derecho Comparado por parte del Tribunal Constitucional Chileno 2006 - 2012: Análisis Crítico”, cuya investigadora responsable es la profesora Dra. Amaya Álvez Marín. 5 Toloza y otro con Jueces de Familia de Osorno (2008): Tribunal Constitucional de Chile, 31 de marzo de 2008 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad), considerando vigésimo octavo. 6 Esta cita se ha invocado, además, en las siguientes sentencias constitucionales: Roles números 1.243-2008; 9862007; 1138-08-INA; 1.140-08-INA; 1217-08-INA; 1204-08-INA; 1254-08-INC; 1824-10-CPR; 1.340-09; 1365-09INA; 1399-09 INA y 1469-09-INA, acumulados; 1.535-09 INA; 1988-11-CPT; 1307-09-INA; 1563-09-INA; 1656-09-INA; 1812 (1816-1817)-10-CAA; 1537-09-INA; 2035-11-INA y 2105-11-INA.

3

la Seguridad Social de «Nuestra Señora de Sonsoles» no pudo percibir “un complemento retributivo de 4.000 pesetas mensuales en concepto de guardería, reconocido a todas las mujeres que se encuentren trabajando al servicio del centro hospitalario y tengan hijos menores de seis años, y que se reconoce también a los hombres con hijos menores de seis años si se encuentran en estado civil de viudedad”7. Como se puede apreciar, los supuestos de hecho son diversos, así como los fundamentos jurídicos esgrimidos en uno y otro caso y, por ende, más que un análisis comparativo, existe una descripción de derecho extranjero, basada en la exposición abstracta de un criterio jurisprudencial empleado en materia de igualdad y no discriminación. b) En la sentencia constitucional rol número 1307-09-INA, donde se rechazó la inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de determinados preceptos legales de la Convención de Varsovia, del año 1929, las cuales establecían –en opinión de la requirente– un privilegio injustificado y arbitrario a favor de las compañías de transporte aéreo, con relación a la gestión pendiente sobre de indemnización de perjuicios que se siguió en contra de la Compañía Aérea American Airlines Inc. y de la cual conoció el vigésimo tercer Juzgado Civil de Santiago en la causa rol número 11543-2008, se invocó la siguiente referencia de sentencia foránea: “De estos aportes, entre otros descritos en la sentencia citada, destaca el enfoque alemán que distingue conceptualmente entre “igualdades esenciales” y “desigualdades esenciales”, de tal modo que se está en presencia de una igualdad esencial cuando “personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un punto de partida (tertium comparationis), son comparables”, de lo que, consecuentemente, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha decidido que la Ley Fundamental considera arbitrario y, por ende, inconstitucional, tratar desigualmente a las igualdades esenciales, así como tratar igualmente a las desigualdades esenciales”8 9. En cuanto a su ubicación, la referencia de la sentencia comparada se encuentra en la sentencia (voto de mayoría), antes de la decisión del asunto (considerando décimo quinto), por lo que en algún grado puede llegar a incidir en el fallo. En cuanto a su origen, esta referencia proviene del Tribunal Constitucional Federal alemán y, como puede observarse, no se invoca resolución o sentencia alguna, sino que se extrae básicamente una noción en abstracto. En cuanto a la función, la referencia de sentencia foránea se encarga de complementar la línea argumentativa del voto de mayoría de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Constitucional, por cuanto proporciona un aporte sustancial, esto es, los conceptos de ‘igualdades esenciales’ y ‘desigualdades esenciales’. Si bien el ordenamiento jurídico chileno reconoce la igualdad ante la ley, tanto a nivel constitucional como legal (con su consecuente desarrollo doctrinario y jurisprudencial), este enfoque alemán constituye una herramienta tan útil10 que la sentencia constitucional se basa principalmente en dicho planteamiento al

Limón con Instituto Nacional de la Salud (1987): Tribunal Constitucional de España, 16 de julio de 1987 (recurso de amparo), antecedentes, N° 1, letra b). 8 Jeanneret con Compañía Aérea American Airlines Inc. (2011): Tribunal Constitucional de Chile, 20 de enero de 2011 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad), considerando décimo quinto. 9 Esta referencia se ha invocado, además, en las siguientes sentencias constitucionales: Roles números 1399-09 INA y 1469-09-INA, acumulados y 1988-11-CPT. 10 No se trata de un caso aislado, sino que también la utilidad de este planteamiento se ha vertido en otras sentencias constitucionales, como en los roles números 1273-08-INA (considerando sexagésimo, donde se explicó 7

4

momento de examinar la lesión de la igualdad ante la ley por un establecimiento legal de privilegios que, a juicio del requirente, son injustificados y arbitrarios a favor de las compañías de transporte aéreo. Este criterio fue el que sirvió para la discusión de la constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 en la sentencia constitucional rol número 1710-10-INC, previamente declarado inaplicable por sentencias roles números 976, 1218, 1273 y 1287, donde se resolvió, por un lado, la no prohibición de la diferenciación de precios finales en los contratos de salud previsional privados basados en los factores de edad y género, y, por otro lado, la exigibilidad de una base razonable al factor de diferenciación y, en el caso del género, que no sea desproporcionada. De allí viene el hecho de recalcar la importancia de este enfoque alemán. Una formulación idéntica a la referencia invocada anteriormente es la que se encuentra en la sentencia constitucional rol número 1419-09-INA, donde se debatió la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 2331 del Código Civil, con relación a una causa criminal pendiente en casación en el fondo ante la Corte Suprema, por resultar desproporcionada el impedimento a la procedencia de la indemnización del daño moral en caso de injuria, cuando se han proferido imputaciones injuriosas que afecten el honor o crédito de una persona. Así, se sostuvo lo siguiente: “A través de tal jurisprudencia esta Magistratura ha dado cuenta del extenso esfuerzo jurídico conceptual desplegado en la doctrina para definir la igualdad ante la ley, desde la famosa y reiterada fórmula platónica y aristotélica de “tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”, hasta su moderna diferenciación postulada por el Tribunal Constitucional alemán para el examen de arbitrariedad, sustentada en las igualdades y desigualdades esenciales, según la cual al legislador le está prohibido tratar: “a) lo igual desigualmente, b) lo esencialmente igual desigualmente, y c) lo esencialmente igual arbitrariamente desigual”; a lo que el autor Robert Alexy agrega, entre otras conclusiones, que “existe una igualdad esencial si y sólo si un tratamiento desigual sería arbitrario” (Robert Alexy: Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, págs. 389-391)”11. En este caso, la diferencia está dada en que se trata de doctrina foránea y no de sentencias foráneas. Empero, de todas maneras puede considerarse que esta doctrina está íntimamente relacionada con el desarrollo jurisprudencial que se le ha otorgado a esta teoría, puesto que, en términos generales, debe entenderse que la jurisprudencia comparada opera en conjunto con la legislación foránea y con la doctrina extranjera. c) En la sentencia constitucional rol número 790-07, donde se discutió la inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de preceptos legales de las leyes números 18.549 y 18.669, relativos al reajuste automático de pensiones y su consecuente descuento y disminución, se invocó la siguiente referencia de sentencia foránea: “Que el examen de la jurisprudencia de diversos Tribunales Constitucionales, como el español y el alemán, da cuenta de que no basta, sin embargo, que la justificación de las diferencias sea razonable sino que además debe ser objetiva”12 13.

y utilizó por vez primera en el derecho chileno) y 1710-10-INC (considerando centésimo, en concordancia con el considerando centésimo cuadragésimo quinto). 11 Molina con Fuenzalida (2010): Tribunal Constitucional de Chile, 9 de noviembre de 2010 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad), considerando vigésimo octavo. 12 Lagos y otros con Instituto de Normalización Previsional (2007): Tribunal Constitucional de Chile, 11 de diciembre de 2007 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad), considerando vigésimo segundo.

5

En cuanto a su ubicación, esta referencia se ubica en la sentencia (voto de mayoría), antes de conocerse la decisión (considerando vigésimo segundo), de manera que puede llegar a incidir en el fallo del asunto. En cuanto a su origen, esta referencia proviene del Tribunal Constitucional español y del Tribunal Constitucional Federal alemán. Como puede observarse, no se invoca resolución o sentencia alguna, sino que se extrae una idea en abstracto, sin basarse en un caso que pudo haber presentado similitudes fácticas o jurídicas (lo cual contribuiría a una justificación adecuada). Puede criticarse, en este sentido, la falta de explicitud. En cuanto a su función, la referencia se encarga de reforzar o auxiliar la línea argumentativa de la sentencia, con la finalidad de esclarecer que las diferencias de trato cuestionadas son constitucionalmente tolerables en conformidad al artículo 19 N° 2 de la Constitución. d) En la sentencia constitucional rol número 1463-09-INA, bajo la temática de una inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 2331 del Código Civil, cuya aplicación se estaba discutiendo en un juicio civil pendiente entre Gerard Bordachar Sotomayor, Pascale Bordachar Gana, Elizabeth Bordachar Benoit y Michelle Bordachar Benoit y Pontificia Universidad Católica, Corporación de Televisión -Canal 13-, sobre indemnización de perjuicios por la reparación del daño moral que se ocasionó debido a la publicación y difusión de un reportaje en un programa estelar de una cadena de televisión, donde se exhibía y reputaba a una persona determinada como delincuente que cometía fraudes y supuestos antecedentes por giro doloso de cheques y delitos tributarios, se discutieron diversas materias, entre las cuales interesa la aplicación del principio de proporcionalidad, haciendo el Tribunal Constitucional expresa referencia a la proporcionalidad y al test de proporcionalidad (véanse considerandos vigésimo primero a trigésimo octavo). En el contexto señalado, entraron en juego dos derechos fundamentales: El derecho a la honra (artículo 19 N° 4 de la Constitución) y la libertad de expresión (artículo 19 N° 12 de la Constitución), de manera que el Tribunal Constitucional chileno procedió a aplicar el examen de proporcionalidad a la luz de la siguiente cita de sentencia comparada: “Que, como ha señalado este Tribunal, citando al Tribunal Constitucional español, “para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distorsión sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que produce y el fin pretendido por el legislador supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos” (entre otras, sentencias roles Nºs 76-1990, 253-2004 y 790-2007)”14 15. Esta referencia se ha invocado, además, en las siguientes sentencias constitucionales: Roles números 1.1702008; 1.140-08-INA; 1217-08-INA; 1204-08-INA; 1254-08-INC; 1824-10-CPR; 1683-10-INA; 1399-09 INA y 1469-09-INA, acumulados; 1.535-09 INA; 1988-11-CPT; 1307-09-INA; 1801-10-INA y 1951(1952)-2011-INA. 14 Gerard Bordachar Sotomayor y otros con Pontificia Universidad Católica de Chile – Canal 13 (2010): Tribunal Constitucional de Chile, 23 de septiembre de 2010 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad), considerando trigésimo tercero. 15 Referencias genéricas al principio de proporcionalidad pueden encontrarse en las sentencias constitucionales roles números 546-2006; 790-07; 1365-09-INA y 1.452-09. Por su parte, la cita recién invocada se ha empleado en las siguientes sentencias constitucionales: Roles números 784-2007-INA; 790-07; 755-2007; 1138-08-INA; 1.14008-INA; 1254-08-INC; 1824-10-CPR; 1399-09 INA y 1469-09-INA, acumulados; 1.584-09-INA; 1.535-09 INA; 1988-11-CPT; 1307-09-INA; 1812 (1816-1817)-10-CAA y 1951(1952)-2011-INA. 13

6

En cuanto a su ubicación, la cita invocada se encuentra en la sentencia (voto de mayoría), antes de conocerse la decisión (considerando trigésimo tercero) y sirvió de base para el desarrollo del juicio de necesidad, uno de los elementos que configuran el examen de proporcionalidad. En cuanto a su origen, esta cita proviene del Tribunal Constitucional español, específicamente de dos sentencias de dicha magistratura. El último número de orden o rol (790-2007) corresponde a una sentencia del Tribunal Constitucional chileno, por lo que su inclusión puede conducir a yerros en la búsqueda de la fuente final. En cuanto a su función, esta cita tiene la particularidad de ir más allá de un mero auxilio, vale decir, tiene la virtud de complementar y aportar un cariz distinto con relación a la argumentación que se ventila en la sentencia constitucional, ya que no implica una reformulación de lo ya mencionado y entrega una nueva información de carácter sustancial y útil para resolver la controversia jurídica, la cual no se recoge en el ordenamiento jurídico chileno ni se reconoce expresamente en las fuentes formales de derecho interno, sino que proviene del extranjero. Esta nueva información es el principio de proporcionalidad, compuesto por tres juicios o requisitos (idoneidad y fin legítimo, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación). La STC 76/1990 versó sobre un recurso de inconstitucionalidad frente a determinados preceptos de una ley de modificación parcial de la Ley General Tributaria, el cual, finalmente, fue desechado. A su turno, la STC 253/2004 abordó una cuestión de inconstitucionalidad sobre la igualdad y prohibición de discriminación indirecta por sexo respecto de una disposición legal que establece un trato diferente entre los trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a tiempo completo a efectos del cómputo de las carencias para las prestaciones sociales, que, finalmente, fue declarada inconstitucional. En ambos casos, resultó ilustrativo el principio de proporcionalidad, en carácter de criterio interpretativo para determinar el alcance de la igualdad ante la ley y resolver los casos correspondientes. Nuevamente, los presupuestos fácticos y las consideraciones jurídicas son distintas, por lo que más que existir un análisis comparativo, se está en presencia de una exposición abstracta de un principio jurídico en materia de igualdad. e) Para responder a la existencia o inexistencia de un enriquecimiento conceptual necesario de las directrices jurisprudenciales sometidas a evaluación, es menester realizar un análisis empírico que tienda a su demostración. Por la extensión que puede llegar a revestir un estudio exhaustivo de esta materia, solamente se tomará como muestra un conjunto de sentencias constitucionales, las cuales han de estimarse como ilustrativas del estado de las citas y referencias de sentencias foráneas que contengan estas directrices. A partir de un total de 17 sentencias constitucionales encontradas (registradas) y que contienen la presencia de citas y referencias de sentencias foráneas que desarrollan directrices jurisprudenciales en torno a la igualdad, se obtuvieron los resultados que se pasarán a detallar a continuación:

7

Anexo N° 1

DIRECTRICES JURISPRUDENCIALES FORÁNEAS EN MATERIA DE IGUALDAD 17 18 16 14 12 10 8 6 4 2 0

17

17

15

1

EN SENTENCIA

EN PREVENCIÓN

1

EN DISIDENCIA

UBICACIÓN DENTRO DE LAS SENTENCIAS NÚMERO TOTAL DE SENTENCIAS REGISTRADAS

Como puede observarse del Anexo N° 1, el 88,24% de las sentencias constitucionales registradas invocaron citas de sentencias foráneas que desarrollan directrices jurisprudenciales sobre igualdad en el voto de mayoría (en sentencia16), antes de la decisión correspondiente. En este caso, la invocación de estas directrices podría revestir una incidencia en el fallo y, para poder comprobar esta eventualidad, es necesario conocer la función que tales directrices desplegaron en las sentencias constitucionales, ya que será mayor si despliegan una complementación, mientras que será menos si despliegan un fortalecimiento. Por su parte, el 11,76% de las sentencias constitucionales en examinación presentaron citas de sentencias foráneas que desarrollan las directrices en análisis en los votos particulares, donde un 5,88% de ellas invocaron estas citas en los votos disidentes17, mientras que un 5,88% las invocaron en las prevenciones o votos concurrentes18. En esta situación, las directrices invocadas desempeñaron un papel esencialmente argumentativo, destinadas a “reforzar su argumentación jurídica”19. La incidencia de estas directrices en el fallo fue inexistente en el caso sometido a la decisión del Tribunal, aun cuando en casos futuros puede producirse un cambio o vuelco de la jurisprudencia y tales directrices podrían pasar a formar parte del voto de mayoría de las sentencias.

Se trata de las sentencias constitucionales roles números 1801-10; 1414-09; 1307-09; 986-07; 1683-10; 1537-09; 1656-10; 1563-09; 1399-09; 1340-09; 1419-09; 1812-10; 790-07; 1463-09 y 1988-11. 17 Se trata de la sentencia constitucional rol número 1824-10. 18 Se trata de la sentencia constitucional rol número 1941-11. 19 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2011): “El uso del Derecho extranjero y del Derecho internacional por parte del Tribunal Constitucional chileno durante el período 2006-2007”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXVII, 2º Semestre, p. 280. 16

8

Anexo N° 2

Como se puede ver del Anexo N° 2, el 100% de las sentencias constitucionales en análisis invocaron citas de sentencias provenientes del Tribunal Constitucional de España20, mientras que un 52,94% de ellas proviene del Tribunal Constitucional Federal de Alemania21. En definitiva, queda de manifiesto que el Tribunal Constitucional de Chile adscribe a un criterio eurocentrista al momento de seleccionar criterios jurisprudenciales foráneos. En el nivel de la macrocomparación, es complicado encontrar razones que expliquen las preferencias hacia estos tribunales constitucionales europeos, puesto que los orígenes de estos tribunales obedecen a circunstancias fácticas distintas, al igual que su composición e integración y las respectivas competencias. Una semejanza que puede rescatarse es que se trata de tribunales que ejercen sus competencias en sede constitucional. En el nivel de microcomparación, una explicación que puede proporcionarse es que el favorecimiento de las directrices jurisprudenciales europeas en materia de igualdad obedece a la influencia del constitucionalismo del siglo XX, el cual recoge principios y valores comunes e instaura medidas de convivencia política y resguarda derechos y garantías fundamentales sobre bases supramayoritarias. Así, en materia de adjudicación de derechos, la doctrina dominante ha sido la proporcionalidad, el que fue creado y desarrollado en Alemania con posterioridad de la Segunda Guerra Mundial y emigró a España en la década de los 80’. Ello ha provocado que, en América Latina, se genere una influencia derivada de los principales autores en materia de principio de proporcionalidad procedentes mayoritariamente de Alemania y España.

Se trata de las sentencias constitucionales roles números 1824-10-CPR; 1941-11; 1801-10; 1414-09; 1307-09; 986-07; 1683-10; 1537-09; 1656-10; 1563-09; 1399-09; 1340-09; 1419-09; 1812-10; 790-07; 1463-09 y 1988-11. 21 Se trata de las sentencias constitucionales roles números 1824-10-CPR; 1801-10; 1414-09; 1307-09; 1683-10; 1399-09; 1812-10; 790-07 y 1988-11. 20

9

Anexo N° 3

Como puede observarse del Anexo N° 3, el 94,11% de las citas de sentencias foráneas que versaron sobre directrices jurisprudenciales en materia de igualdad tuvieron como función la de auxiliar o reforzar la línea argumentativa de las primeras22. Por su parte, el 41,17% de éstas se emplearon para complementar y aportar nuevas nociones o informaciones en materia de igualdad23, buscando así algo más que la mera reformulación de lo ya dicho. Ninguna tuvo una función importadora, esto es, aquella que tiende al trasplante o extracción aislada de un concepto, idea o noción foránea para ser aplicada en el ámbito doméstico, sin existir mediación de una fuente de carácter nacional. Conviene tener presente que, bajo el alero de la metodología empleada, hubo casos donde se registraron en una misma sentencia constitucional más de dos citas o referencias de sentencias foráneas que desarrollaban directrices jurisprudenciales en materia de igualdad, catalogándose, en todo caso, los resultados obtenidos en los gráficos ya indicados. f) Para determinar cuáles son las directrices jurisprudenciales foráneas invocadas en materia de igualdad, conviene efectuar un análisis cuantitativo de ellas y observar la cantidad de veces que son recurridas en las sentencias constitucionales. Al respecto, hubo casos donde estas directrices concurrieron conjuntamente, mientras que en otros solamente se invocó una o dos. Las directrices registradas son las siguientes: Las igualdades y desigualdades esenciales, la razonabilidad y objetividad en la justificación de las diferencias y el principio de proporcionalidad.

Se trata de las sentencias constitucionales roles números 1824-10-CPR; 1941-11; 1801-10; 1414-09; 1307-09; 986-07; 1683-10; 1537-09; 1656-10; 1563-09; 1399-09; 1340-09; 1419-09; 1812-10; 790-07 y 1988-11. 23 Se trata de las sentencias constitucionales roles números 1824-10-CPR; 1414-09; 1307-09; 1399-09; 1812-10; 790-07 y 1463-09. 22

10

Anexo N° 4

A partir del total de 17 sentencias constitucionales registradas, 15 de ellas (88,23%) utilizaron la razonabilidad y objetividad en la justificación de las diferencias24, en tanto que 7 de ellas (41,17%) se valieron del principio de proporcionalidad25 y 5 de las mismas (29,41%) emplearon la teoría de las igualdades y desigualdades esenciales26. g) Como juicio crítico, puede señalarse que estas directrices jurisprudenciales son meramente ilustrativas o ejemplificadoras y no existe un análisis comparativo que permita justificar adecuadamente las invocaciones o exhortaciones a los mismos. Se omite, por ejemplo, la explicitud de las fases o etapas de un proceso comparativo, tales como la explicación de la elección de las fuentes, la comprensión que el significado de las palabras y expresiones puede variar, la contextualización política, social, cultural y económica, la elección del sujeto u objeto de comparación, la determinación del nivel de comparación (que puede ser macro o micro), el establecimiento de semejanzas y diferencias que permitan llegar a un resultado, como lo puede ser la elaboración de un principio jurídico aplicable a un caso concreto y el examen de viabilidad y funcionalidad que es necesario para establecer la procedencia, pertinencia y aplicabilidad del principio jurídico resultante. Es más, no se dieron razones de la argumentación vertida en las sentencias foráneas, ni tampoco se señaló la decisión correspondiente, por lo que el Tribunal Constitucional de Chile corre el riesgo de hacer propias consideraciones de hecho y de derecho que no dicen relación con el caso concreto que se esté fallando.

Se trata de las sentencias constitucionales roles números 1824-10-CPR; 1941-11; 1801-10; 1414-09; 1307-09; 986-07; 1683-10; 1537-09; 1656-10; 1563-09; 1399-09; 1340-09; 1812-10; 790-07 y 1988-11. 25 Se trata de las sentencias constitucionales roles números 1824-10-CPR; 1307-09; 1399-09; 1812-10; 790-07; 1463-09 y 1988-11. 26 Se trata de las sentencias constitucionales roles números 1824-10-CPR; 1307-09; 1399-09; 1419-09 y 1988-11. 24

11

En definitiva, estas directrices jurisprudenciales foráneas en materia de igualdad operan en abstracto y no en concreto, sirviendo como auxilio, apoyo, soporte o refuerzo a la argumentación que una sentencia constitucional pretende concatenar sobre la base de las fuentes de derecho nacional. Esto lleva aparejada la consecuencia de su prescindencia. 3. Directrices jurisprudenciales foráneas invocadas en materia de igualdad La igualdad ante la ley ha sido uno de los derechos fundamentales que más se ha beneficiado de las exhortaciones a directrices jurisprudenciales foráneas. En este sentido, es patente que “la promoción del valor de la igualdad se relaciona con la visibilidad que han adquirido, en nuestras modernas democracias, ciertas expresiones de diversidad asociadas a las minorías étnicas, religiosas o a grupos que reclaman el reconocimiento de la diversidad sexual”27. En Chile, se ha mantenido casi incólume desde el texto de la Constitución de 192528, a diferencia de otras Cartas Fundamentales, como la Constitución española de 1978 29, donde su sentido y alcance son más sólidos que la regulación anterior vertida en el Fuero de los Españoles de 194530, aun cuando su marco normativo atraviesa un conjunto de disposiciones constitucionales31 y, a su turno, con el paso de los años se han ido incorporando en el ordenamiento jurídico chileno tratados internacionales que versan sobre la materia32, así como reformas legislativas que de uno u otro modo son manifestaciones de la igualdad33. Mediante el PEÑA TORRES, Marisol (2011): Aportes del Tribunal Constitucional de Chile al Estado de derecho y a la democracia (N° 47, Año 2011, Colección Conmemoración 40 Años del Tribunal Constitucional. 1971-2011), p. 32. 28 El artículo 10 señalaba lo siguiente: “La Constitución asegura a todos los habitantes de la República: 1°. La igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada. En Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio, queda libre. No puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere, no puede habitar en Chile, ni nacionalizarse en la República”. Posteriormente, el texto original de la Constitución chilena de 1980 mantuvo, en general, las directrices manifestadas, salvo la introducción de precisiones terminológicas (como la substitución de la expresión ‘todos los habitantes de la República’ por ‘todas las personas; o el cambio de la expresión ‘no hay clase privilegiada’ por ‘no hay persona ni grupo privilegiados’) y la incorporación de la frase “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. 29 El artículo 14 de la Constitución española de 1978 establece lo siguiente: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Disponible en: http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=14&tipo=2 [visitado el 2 de enero de 2015]. 30 Se trataba de una ley fundamental que propendía instaurar el modelo de Estado del dictador español Francisco Franco, integrante del golpe de Estado de España de 1936 que desembocó en la Guerra Civil Española. El artículo tercero del Fuero de los Españoles señalaba lo siguiente: “La Ley ampara por igual el derecho de todos los españoles, sin preferencia de clases ni acepción de personas”. Disponible en: http://www.boe.es/datos/pdfs/BOE/1945/199/A00358-00360.pdf [visitado el 2 de enero de 2015]. 31 Véanse los artículos 1°, 5° y 19 N° 2 de la Constitución. 32 Entre los más importantes, véanse la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada como Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), abiertos estos últimos a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, y que entraron en vigor diez años después; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida también como Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969, y en vigor desde el 18 de julio de 1978. 33 De manera ilustrativa, son numerosos los textos legales que contienen referencias expresas o implícitas a una protección especial a las mujeres por su género en distintos ámbitos, sea porque se han ido modificando leyes ya existentes para recoger nuevos estándares en la materia o porque se han ido adoptando normativas tendientes a 27

12

uso de un breve análisis comparativo, algunas razones que explican por qué el Tribunal Constitucional de España es un referente para el Tribunal Constitucional de Chile en materia de igualdad son: En primer lugar, la necesidad de enriquecer conceptualmente la igualdad, puesto que la consistencia normativa “en la Constitución española es mayor que el principio de igualdad contenido en nuestro ordenamiento”34, lo que se ve reforzado por su pertenencia al sistema europeo de derechos humanos, el cual incorpora y recepciona derechos a nivel de la Unión Europea, particularmente la no discriminación (artículo 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales35). Incluso considerando que Chile pertenece al sistema de protección americano de derechos humanos, al parecer la prioridad se enfoca en el modelo europeo, aun cuando la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene su punto de partida en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogotá, Colombia, en mayo de 1948 y, por ende, utiliza fórmulas residuales en relación a los criterios de discriminación. Es más, aunque la Convención Americana sobre Derechos Humanos no contempla una definición de discriminación, en el resto del articulado se puede contemplar que la igualdad y la no discriminación atraviesan todos los derechos que esta Convención consagra. Esto dice relación con la introducción de “correcciones al funcionamiento de modelos más antiguos, propios de un régimen jurídico diverso al actualmente vigente, más acorde con la tutela de los derechos fundamentales, más consciente de los intereses en juego y de la protección de la igualdad”36, los cuales están inmersos en culturas jurídicas donde los patrones políticos se han moldeado sobre la base del Estado Social y que cuentan con una mayor experiencia en su consagración y tutela.

llenar vacíos legales. A vía ejemplar, en materia de familia, puede señalarse la Ley N° 19.585, sobre filiación; la Ley N° 19.741, que introduce modificaciones al sistema de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias; la Ley N° 19.335, sobre régimen de participación en los gananciales y bienes familiares; la Ley N° 19.947, sobre matrimonio civil; la Ley N° 19.968, que crea los Juzgados de Familia; y la Ley N° 20.066 y sus modificaciones, sobre violencia intrafamiliar. En el ámbito laboral, se encuentra la Ley N° 20.005, sobre acoso sexual en el trabajo; la Ley N° 20.348 sobre igualdad salarial: y la Ley N° 20.545, de postnatal parental. En materia penal, se puede señalar la Ley N° 19.617, sobre delitos sexuales; la Ley N° 20.480, sobre femicidio; la Ley N° 20.507, sobre tipificación del delito de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas; y la Ley N° 20.526, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil. Véase GAUCHÉ MARCHETTI, Ximena, y ÁLVEZ MARÍN, Amaya (2013): Guía de estudio asignatura “Derechos Fundamentales” (Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Departamento de Derecho Público), p. 87. 34 GALDÁMEZ ZELADA, Liliana (2012): “El uso del derecho y jurisprudencia extranjera en los fallos del Tribunal Constitucional de Chile: 2006-2010”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 39, N° 1, p. 207. 35 Artículo 21. No discriminación. 1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados. Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf [visitado el 2 de enero de 2015]. 36 GALDÁMEZ ZELADA, Liliana (2012): “El uso del derecho y jurisprudencia extranjera en los fallos del Tribunal Constitucional de Chile: 2006-2010”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 39, N° 1, p. 220.

13

En segundo lugar, en general, la adscripción al sistema continental o romanista y pertenencia al idioma castellano, lo que facilita la selección y la comprensión de la cultura jurídica proporcionada por las sentencias del Tribunal Constitucional de España. Por la vereda opuesta, pueden encontrarse múltiples discrepancias entre Chile y España, tales como la forma de Estado, la forma de gobierno, el sistema parlamentario y el contexto cultural. En lo que atañe a la figura del Tribunal Constitucional, en el caso de ambos países los orígenes obedecen a razones diversas, al igual que las competencias, las atribuciones y la composición o integración. Asimismo, los mecanismos de tutela o protección recaídos sobre la igualdad son distintos, por lo que, para tomar como referencia en las sentencias constitucionales al caso español, urge una mayor justificación. Culminado el punto anterior, a continuación se explicarán brevemente cuáles son las directrices jurisprudenciales foráneas invocadas por el Tribunal Constitucional de Chile en materia de igualdad. a) Igualdades y desigualdades esenciales Entrando en detalle en este aporte sustancial en materia de igualdad, “[e]l concepto de igualdades esenciales y la nueva fórmula se enmarcan dentro las construcciones jurisprudenciales de revisión de discriminaciones desarrolladas por el Tribunal Constitucional Federal alemán”37. La nueva fórmula tuvo su punto de partida con la decisión denominada Präklusion, de 7 de octubre de 1980 (BVerfGE 55, 72), a partir de la cual se conceptualizó en perfil de test. En efecto, la formula “(…) cuando un grupo de destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no media ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual”38 proviene justamente de dicha doctrina. Ahora bien, “en Alemania, el trato desigual no se prohíbe, sino que se gradúa la intensidad de la justificación exigida al factor de trato desigual (tertium comparationis) utilizado por la norma. Es decir, entre más esencial sea la igualdad a que se refiere la situación normativa, más exigente debe ser el test de constitucionalidad que se utilice para enjuiciar la diferenciación cuestionada”39. b) Razonabilidad y objetividad en la justificación de las diferencias Por un lado, la razonabilidad puede conceptualizarse como “el cartabón o estándar de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de la igualdad o la desigualdad” 40. Por su parte, Correa Sutil sostiene que las exigencias que tiene que reunir una diferencia hecha por el legislador para no ser estimada arbitraria o para superar el examen de razonabilidad son: “1) el trato diverso se justifica en la medida en que las situaciones fácticas se diferencien por cuestiones objetivas y relevantes; 2) la diferencia no debe fundarse en un propósito de MONTT, Santiago; y CÁRDENAS, José Luis (2011): “La declaración de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la ley de Isapres: Mitos y realidades de un fallo histórico”, Anuario de Derecho Público (Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales), p. 32. 38 Jeanneret con Compañía Aérea American Airlines Inc. (2011): Tribunal Constitucional de Chile, 20 de enero de 2011 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad), considerando décimo quinto. 39 MONTT, Santiago; y CÁRDENAS, José Luis (2011): “La declaración de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la ley de Isapres: Mitos y realidades de un fallo histórico”, Anuario de Derecho Público (Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales), p. 32. 40 CORREA SUTIL, Jorge (2011): “Jurisprudencia del TC en materia de igualdad ante la ley. ¿Saliendo de la pura tautología?, Anuario de Derecho Público UDP, Ediciones Universidad Diego Portales, Primera Edición, p. 103. 37

14

hostilidad hacia un grupo vulnerable o importar un favor o privilegio personal indebido; 3) la finalidad que se persigue al hacer la diferencia debe ser lícita; 4) la distinción y trato diverso establecido por la ley debe ser razonablemente adecuada y necesaria para alcanzar el fin lícito en que se funda la distinción, y 5) la diferencia debe pasar un examen de proporcionalidad en sentido estricto, considerando la finalidad de la ley, el caso concreto y los costos que se imponen a aquel que recibe el trato diverso, los que deben resultar tolerables a la luz de ese examen de proporcionalidad”41. Siguiendo estos requisitos, se puede ver que la razonabilidad se conjuga con la objetividad y la proporcionalidad, incluso en ocasiones recibe un tratamiento equivalente, aun cuando su estructura puede ser susceptible de desmembramientos. Lo que interesará es que, en suma, tengan una suficiente especificidad. Por otro lado, la objetividad es un estándar que requiere que “las situaciones a las que la ley atribuye consecuencias diversas o de las que sigue consecuencias jurídicas dispares sean fácticamente distinguibles según características relevantes que resulten reconocibles por cualquier observador imparcial. Además, exige que la diferencia se funde en criterios éticamente aceptables, lo que será tratado en el número que sigue”42. c) Proporcionalidad El principio de proporcionalidad una herramienta hermenéutica o interpretativa de la teoría de los derechos fundamentales, “aplicable a la solución de conflictos entre principios, dado el carácter relativo y esencialmente limitable de los bienes jurídicos comprendidos en los textos constitucionales”43. Este principio puede recaer sobre medidas legislativas (como el artículo 2331 del Código Civil), medidas administrativas (como un acto administrativo) o medidas derivadas de la actuación de particulares, las cuales tienen que caracterizarse por ser restrictivas o limitativas de derechos fundamentales. Se estructura sobre la base de tres subprincipios (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). En efecto, “[l]os subprincipios de idoneidad y de necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas”44. Por su parte, “el principio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la optimización relativa a las posibilidades jurídicas”45. El Tribunal Constitucional de Chile ha señalado con falta de precisión estos subprincipios, particularmente el de necesidad, que consiste en la inexistencia “de otra medida que, obteniendo con un mismo grado de efectividad el fin propuesto, afecte de una manera menos severa los derechos fundamentales comprometidos”46. Asimismo, puede objetarse la aplicación de este principio en algunos casos, como en el de la sentencia constitucional 146309-INA (anteriormente indicado), donde el examen de proporcionalidad no trató claramente la medida legislativa, ya que la sentencia constitucional intentó examinar la proporcionalidad a CORREA SUTIL, Jorge (2011): “Jurisprudencia del TC en materia de igualdad ante la ley. ¿Saliendo de la pura tautología?, Anuario de Derecho Público UDP, Ediciones Universidad Diego Portales, Primera Edición, p. 106. 42 CORREA SUTIL, Jorge (2011): “Jurisprudencia del TC en materia de igualdad ante la ley. ¿Saliendo de la pura tautología?, Anuario de Derecho Público UDP, Ediciones Universidad Diego Portales, Primera Edición, p. 109-110. 43 CAMPOS DÍAZ, Manuel (2014): Principio de proporcionalidad: Análisis teórico (Universidad de Concepción, Chile), p. 7. 44 ALEXY, Robert (2008): “La fórmula del peso”, en CARBONELL, Miguel (editor), El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 1ra edición, Quito, Ecuador, p. 15. 45 ALEXY, Robert (2008): “La fórmula del peso”, en CARBONELL, Miguel (editor), El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 1ra edición, Quito, Ecuador, p. 15. 46 CAMPOS DÍAZ, Manuel (2014): Principio de proporcionalidad: Análisis teórico (Universidad de Concepción, Chile), p. 5. 41

15

través del actuar de Canal 13 y no por medio de un examen a la reglamentación restrictiva del Código Civil chileno. Considerando que el test de proporcionalidad se estructura en función de tres juicios (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación), el Tribunal Constitucional aplicó solamente el primero y el segundo, en circunstancias que el test pudo finalizar en el examen de idoneidad, por no satisfacer el prius lógico o finalidad legítima perseguida. 4. Influencia de estas directrices jurisprudenciales foráneas en las sentencias constitucionales En el caso de la razonabilidad y objetividad en la justificación de las diferencias, no existe una influencia notable en las sentencias constitucionales, prácticamente viene a acomodarse a los considerandos de los fallos y a servir de elemento extra aparte. De hecho, podría cimentarse sobre las fuentes de derecho interno y su omisión no le cambiaría el sentido a la argumentación ni a la decisión. En el caso de las igualdades y desigualdades esenciales y del principio de proporcionalidad, ocurre que aportan un dato cuya omisión podría alterar el razonamiento judicial en esta sede constitucional, so pena de romper el clásico silogismo que caracteriza a una sentencia. Estas directrices presentan un carácter relacional y su aplicación es relativa, bajo el entendido que surtirán sus efectos siempre que se vincule a un caso concreto, por lo que dependen de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se erija la sentencia constitucional. Como estas directrices no son contrarios a la cláusula del Estado Democrático y Social de Derecho, en la experiencia del Tribunal Constitucional cobran vigencia y son contestes con las influencias de los tribunales constitucionales europeos derivadas del neoconstitucionalismo y el desarrollo de la teoría de los derechos fundamentales. 5. Conclusión El Tribunal Constitucional utiliza las directrices jurisprudenciales foráneas como elementos secundarios y manifiestan un carácter argumentativo, no comparativo. Estas directrices desarrolladas por los tribunales constitucionales europeos que constituyen una herramienta conceptual, complementaria e imprescindible (necesaria) en la argumentación de los casos que tratan la igualdad y la no discriminación son las igualdades y desigualdades esenciales y el principio de proporcionalidad, pese a que en Chile no reciban consagración positiva a nivel constitucional y legal. En este sentido, la magistratura extranjera que es el principal referente del Tribunal Constitucional de Chile es el Tribunal Constitucional de España. Una de las razones que explican esta recepción es la sucinta regulación de la igualdad y la no discriminación y la influencia de las cortes constitucionales europeas respecto de la teoría de los derechos fundamentales. Por su parte, los criterios de las igualdades y desigualdades esenciales, la razonabilidad y objetividad en la justificación de las diferencias son herramientas auxiliares y prescindibles para la resolución de los casos sometidos al control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. No obstante, como se ha reiterado, estas circunstancias no se han formulado expresamente en las sentencias constitucionales (falta de explicitud y uniformidad) y, en suma, no se ha aprovechado a cabalidad la oportunidad de justificar las inclinaciones de citación de sentencias foráneas.

16

6. Bibliografía citada a) Libros, artículos de revistas y publicaciones ALEXY, Robert (2008): “La fórmula del peso”, en CARBONELL, Miguel (editor), El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 1ra edición, Quito, Ecuador. CAMPOS DÍAZ, Manuel (2014): Principio de proporcionalidad: Análisis teórico (Universidad de Concepción, Chile, apunte de clases creado para la asignatura “Principio de Proporcionalidad y Derechos Fundamentales”, corresponde a una síntesis la publicación del autor cuyos datos de publicación son los siguientes: CAMPOS, M. 2009. El Principio de Proporcionalidad como elemento de interpretación de los derechos fundamentales en las jurisdicciones de Chile y España. En: Derecho Público en el siglo XXI. Reforma y modernización del Estado. Actas XXXVIII Jornadas Chilenas de Derecho Público Vol. 1. Concepción Fondo de Publicaciones, pp. 61-90). CORREA SUTIL, Jorge (2011): “Jurisprudencia del TC en materia de igualdad ante la ley. ¿Saliendo de la pura tautología?, Anuario de Derecho Público UDP, Ediciones Universidad Diego Portales, Primera Edición. Disponible en: http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/anuario/2011/Anuario_Dere cho_Publico_2011.pdf [visitado el 30 de enero de 2015]. GALDÁMEZ ZELADA, Liliana (2012): “El uso del derecho y jurisprudencia extranjera en los fallos del Tribunal Constitucional de Chile: 2006-2010”, Revista Chilena de Derecho, vol. 39, N° 1, pp. 189-223. Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v39n1/art08.pdf [visitado el 10 de enero de 2015]. GAUCHÉ MARCHETTI, Ximena, y ÁLVEZ MARÍN, Amaya (2013): Guía de estudio asignatura “Derechos Fundamentales” (Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Departamento de Derecho Público). MONTT, Santiago; y CÁRDENAS, José Luis (2011): “La declaración de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la ley de Isapres: Mitos y realidades de un fallo histórico”, Anuario de Derecho Público (Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales). Disponible en: http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/anuario/2011/Anuario_Dere cho_Publico_2011.pdf [visitado el 10 de enero de 2015]. Nogueira Alcalá, Humberto (2011): “El uso del Derecho extranjero y del Derecho internacional por parte del Tribunal Constitucional chileno durante el período 2006-2007”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXVII, Valparaíso, 2º Semestre, pp. 275-326. Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/rdpucv/n37/a07.pdf [visitado el 10 de enero de 2015].

17

PEÑA TORRES, Marisol (2011): Aportes del Tribunal Constitucional de Chile al Estado de derecho y a la democracia (N° 47, Año 2011, Colección Conmemoración 40 Años del Tribunal Constitucional. 1971-2011). PINTO BASTOS JUNIOR, Luiz (2007): “Utilización del derecho constitucional comparado en la interpretación constitucional: Nuevos retos a la teoría constitucional”, Estudios Constitucionales, Año 5, N° 2, pp. 251-274. Disponible en: http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/5n_2_5_2007/13_La_utilizacion.pdf [visitado el 11 de enero de 2015]. b) Sitios web http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=14&tipo=2 [visitado el 2 de enero de 2015]. http://www.boe.es/datos/pdfs/BOE/1945/199/A00358-00360.pdf [visitado el 2 de enero de 2015]. http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf [visitado el 2 de enero de 2015]. 7. Jurisprudencia citada Bordachar y otros con Pontificia Universidad Católica de Chile – Canal 13 (2010): Tribunal Constitucional de Chile, Rol N° 1463-09-INA, de 23 de septiembre de 2010 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=1571 [visitado el 10 de enero de 2015]. Jeanneret con Compañía Aérea American Airlines Inc. (2011): Tribunal Constitucional de Chile, Rol N° 1307-09-INA, de 20 de enero de 2011 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=1741 [visitado el 10 de enero de 2015]. Lagos y otros con Instituto de Normalización Previsional (2007): Tribunal Constitucional de Chile, Rol N° 790-07, 11 de diciembre de 2007 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=19 [visitado el 30 de enero de 2015]. Limón con Instituto Nacional de la Salud (1987): Tribunal Constitucional de España, 16 de julio de 1987 (recurso de amparo). Disponible en: http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/860 [visitado el 30 de enero de 2015]. Molina con Fuenzalida (2010): Tribunal Constitucional de Chile, Rol N° 1419-09-INA, 9 de noviembre de 2010 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=1615 [visitado el 30 de enero de 2015]. Toloza y otro con Jueces de Familia de Osorno (2008): Tribunal Constitucional de Chile, Rol N° 755-2007, de 31 de marzo de 2008 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=906 [visitado el 11 de enero de 2015]. 18