Difuminación y colaboración públicoprivada en el Derecho administrativo europeo

Difuminación y colaboración públicoprivada en el Derecho administrativo europeo* Juan C. Hernández

Universidad de Navarra

Resumen. En este artículo se identifican algunas manifestaciones recientes de la difuminación y colaboración entre Derecho público y privado, o entre sector público y privado, acudiendo a tres sectores de referencia: la regulación antidopaje, modelo de colaboración mediante estructuras público-privadas en el marco del Derecho administrativo global; la regulación del bienestar animal, manifestación de interferencia y transformación del Derecho privado por influjo del Derecho público; y la regulación de estilos de vida (Lifestyle Regulation), ejemplo de repliegue y colonización de espacios privados mediante técnicas de intervención públicas. Como conclusión se presentan algunos apuntes a incluir en un futuro estudio programático sobre la teoría general de la interacción entre Derecho público y privado. Palabras clave. Derecho administrativo global; Lifestyle Regulation; Regulación antidopaje; Bienestar animal; Derecho público; Derecho privado. Abstract. In this article several recent manifestations of the existing blurring and collaboration among Public and Private law–or among public and private sector¬– are identified resorting to three reference sectors: Anti-Doping Regulation, a collaboration model through public-private structures within the framework of Global Administrative Law; Animal Welfare Regulation, a manifestation of interference and transformation of private law as a consequence of the influence of public law, and; Lifestyle Regulation, an example of the retreat and colonisation of private realms by means of public intervention techniques. As a conclusion, some remarks to be included in a future programmatic study on *

Profesor de Derecho administrativo de la Universidad de Navarra. Esta investigación forma parte del Proyecto Fronteras y Cultura, financiado por el Instituto Cultura y Sociedad de la Universidad de Navarra. Así como del Proyecto Estrategias reguladoras y de aplicación del Derecho público más allá del aparato administrativo del Estado (DER2012-39449-C02-01), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. Revista Jurídica de Navarra ISSN: 0213-5795. Enero-Diciembre 2013. Nº 55-56. Páginas 163-177

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the general theory of interaction between Public and Private law are presented. Keywords. Global Administrative Law; Lifestyle Regulation; Anti-Doping Regulation; Animal Welfare; Public Law; Private Law.

Sumario INTRODUCCIÓN. I. Colaboración de estructuras público-privadas en el marco del Derecho administrativo globaL. II. Interferencia y transformación del Derecho privado por influjo del Derecho público. III. Colonización de espacios privados por la regulación pública. IV. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN El propósito de este aporte es identificar algunas manifestaciones de la difuminación y colaboración entre Derecho público y privado, o entre el sector público y privado, desde la perspectiva del Derecho administrativo. Para ello, recurriremos a tres sectores de referencia1 que brindan algunas perspectivas útiles para una futura revisión sistemática de la teoría general de interacción entre ambos ámbitos del Derecho. Aunque con este objetivo, la doctrina iusadministrativista ha prestado atención especialmente a la regulación de los sectores regulados o las formas de financiación y colaboración público-privada para la gestión de infraestructuras, en esta ocasión recurriremos a ejemplos relacionados con la regulación de la ciencia, la protección de la salud, y el Derecho deportivo. Empezaremos con este último sector, analizando la regulación antidopaje como manifestación de la colaboración mediante estructuras públicoprivadas en el marco del Derecho administrativo global. Posteriormente nos centraremos en un ejemplo de interferencia y transformación del Derecho privado por influjo del Derecho público, utilizando como sector de referencia la regulación del bienestar animal, y concluiremos con un ejemplo de repliegue y colonización de espacios privados a través de técnicas de intervención públicas, analizando la regulación de estilos de vida (Lifestyle Regulation). Finalmente, presentamos algunos apuntes que podrían incluirse en un estu1.

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Se trata de ámbitos que proporcionan un conjunto de materiales, modelos, casos singulares o ejemplos, que resultan útiles para realizar la doble labor deductiva e inductiva que exige la construcción sistemática del Derecho. En este sentido, SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, La teoría general del Derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática, INAP-Marcial Pons, Madrid, 2003, p.12. Revista Jurídica de Navarra ISSN: 0213-5795. Enero-Diciembre 2013. Nº 55-56. Páginas 163-177

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dio programático futuro sobre la teoría general de la interacción entre Derecho público y privado.

I. Colaboración de estructuras públicoprivadas en el marco del Derecho administrativo global2 Como punto de partida, aunque de manera muy apretada, es necesario esbozar las líneas generales de lo que un sector de la doctrina ha denominado Derecho administrativo global (GAL)3. Como es sabido, desde hace algún tiempo autores anglosajones y europeos han puesto en evidencia, que producto de la globalización y de la necesaria colaboración entre Estados para dar respuesta a problemas trasnacionales, han surgido diversos modelos de Gobernanza teorizados desde diversos enfoques4. Se trata, sobre todo, de fórmulas que superan la concepción clásica de regulación y actuación administrativa, cuyas notas definitorias podemos resumir en la centralidad del Estado-Nación, que adopta decisiones e impone modelos regulatorios jerárquicamente (modelo top-down), y controla o domina el sistema jurídico. Por el contrario, en el caso del Derecho administrativo global, nos encontramos con estructuras regulatorias y administrativas que suelen separarse de las formas de hacer tradicionales del ámbito estatal. Entre las múltiples manifestaciones de este modelo de gobernanza, podemos encontrar sistemas de cooperación entre administraciones públicas estatales que participan en diverso grado en la cadena regulatoria (i.e, sectores energéticos); redes 2.

Parte de las ideas expuestas en este apartado han sido publicadas previamente en Hernández, Juan C, “El Derecho deportivo como manifestación del Derecho administrativo global: regulación administrativa globalizada y autorregulación”, en AAVV, Aportaciones del Derecho al deporte del S. XXI, Tiran lo Blanch, Valencia, 2010, p. 265-268. 3. Véase KINGSBURY, Benedict, KRISCH, Nico, y STEWART, Richard, The Emergence of Global Administrative Law, IILJ Working Paper 2004/1, (Global Administrative Law Series), New York University, 2004; CASSESE, Sabino, El Derecho global: justicia y democracia más allá del Estado, Global Law Press, Sevilla, 2011. 4. Entre otros, puede verse VON BOGDANDY, Armin, “General Principles of International Public Authority: Sketching a Research Field”, en German Law Journal, Vol. 09, No. 11, 2008, pp. 1909-1939; DOMINGO, Rafael, The New Global Law, Cambridge University Press, Nueva York, 2010. Revista Jurídica de Navarra ISSN: 0213-5795. Enero-Diciembre 2013. Nº 55-56. Páginas 163-177

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intergubernamentales formales o informales (i.e, seguridad alimentaria); o figuras institucionales regulatorias o decisorias de naturaleza híbrida. Sobre estas últimas centraremos nuestro análisis acerca de la difuminación de las fronteras entre lo público y privado. Pues bien, estos órganos híbridos desplazan –con mayor o menor intensidad- la centralidad estatal hacia ámbitos y estructuras supranacionales compuestas por sujetos públicos y privados, con el objetivo de responder coordinadamente a problemas que trascienden las fronteras nacionales. De esta manera, acorde con el modelo discursivo que predomina en la aproximación del GAL, se garantiza la composición de la mayor cantidad posible de intereses afectados, incluyendo al sector privado cuya participación resulta indispensable5. En el análisis de estos órganos y su influencia en la creación de normas con incidencia en los Derechos nacionales, se han utilizado como sectores de referencia la protección del medio ambiente 6, la seguridad pública7 o la seguridad alimentaria8. Sin embargo, por su evolución, naturaleza y vocación global, el Derecho deportivo también puede enmarcarse en estos ámbitos de regulación globalizada, y nos brinda ejemplos útiles para estudiar la difuminación entre las fronteras del Derecho público y privado. La regulación antidopaje, por sus notas características, representa un buen ejemplo, pues en la cúspide de la cascada regulatoria encontramos una institución híbrida, que no sólo ejerce funciones regulatorias sino que además participa en el ejercicio de potestades sancionadoras que tienen como fundamento normas aprobadas mediante procedimientos autorregulatorios. En otras palabras, se trata de un ente supraestatal, compuesto por sujetos

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Desde el punto de vista de los sujetos se trata, por tanto, de estructuras más complejas y heterogéneas (Estados, individuos, empresas, ONGs y otras colectividades), que aquellas habitualmente reguladas por el Derecho internacional, cuyo punto focal primordial son las relaciones entre Estados. Analizando, por ejemplo, la regulación y los instrumentos administrativos del comercio de derechos de emisión. Véase KINGSBURY, Benedict, KRISCH, Nico, y STEWART, Richard, Ob. Cit., p. 19 y ss. Estudiando los instrumentos de cooperación policial internacional como los que se estructuran a través de la Interpol. Cfr. BREWER-CARIAS, Allan, “Interpol y el nuevo Derecho administrativo global”, conferencia dictada en el Seminario sobre los desafíos de la seguridad global, organizada por la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, Cádiz, 20 de octubre de 2008. Por ejemplo, con las alertas alimentarias y todas las estructuras administrativas de comunicación y adopción de decisiones. Al respecto, LIVERMORE, Michael, “Authority and Legitimacy in Global Governance: Deliberation, Institutional Differentiation, and the Codex Alimentarius”, New York University Law Review, Vol. 81, 2006, pp. 766-801. Revista Jurídica de Navarra ISSN: 0213-5795. Enero-Diciembre 2013. Nº 55-56. Páginas 163-177

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públicos y privados, que ejerce funciones y potestades que normalmente se reservaban las Administraciones Públicas nacionales. Esta peculiar estructura regulatoria no sólo es consecuencia de la naturaleza global del deporte y de las competiciones deportivas, sino también de la misma naturaleza del Derecho deportivo, ciertamente complejo, porque en él coexisten dos sistemas. Por una parte, el Derecho deportivo global o Lex Sportiva, que asociamos a un sistema privado y voluntario construido de manera escalonada a partir del Movimiento Olímpico, del que se encadenan el Comité Olímpico Internacional, las Federaciones Internacionales, los Comités Olímpicos Nacionales y las Federaciones Nacionales. Por otra, los sistemas regulatorios nacionales, que reflejan la preocupación pública por la actividad deportiva, bien sea mediante la regulación o intervención en los ámbitos que las autoridades públicas nacionales estiman que exige el interés general. Ahora bien, debido a que ambos sistemas actúan sobre una misma realidad que se proyecta sobre diferentes niveles y planos geográficos, deben cohabitar e interactuar en términos cooperativos. En el caso del dopaje, esta cooperación se desarrolla a través de un órgano híbrido, público-privado, de gobernanza global: la Agencia Mundial Antidopaje (AMA). La AMA se constituyó como una fundación privada regida por el Derecho Suizo, y su estructura responde a este tipo de organización, pero en sus órganos de Gobierno participan de manera paritaria representantes del Movimiento Olímpico (sujetos privados) y autoridades gubernamentales (vertiente pública). Paridad que se establece tanto para el Consejo como para su órgano de actuación, el Comité Ejecutivo9. Pero además, esta naturaleza híbrida también la encontramos en las funciones que tiene encomendadas, pues junto a aquellas que podríamos considerar de naturaleza típicamente fundacional (como promover la lucha contra el dopaje o reforzar los fundamentos éticos de las competiciones deportivas), desempeña otras de clara naturaleza pública, como el establecimiento de los criterios globales en la lucha contra el dopaje o la armonización de normas, estándares y procedimientos disciplinarios y sancionatorios. En este sentido es importante destacar que en ejercicio de estas facultades, la AMA redactó el Código Mundial Antidopaje, que junto con los cinco estándares internacionales10 configuran el marco global de armonización de las políticas, normas y procedimientos en la lucha contra el dopaje. Marco

9. Cfr. Estatutos de la AMA, art. 6, 7 y 11. 10. Es decir, la Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos; Uso de Exención Terapéutica; Pruebas; Laboratorios; y, Protección de la Privacidad y Datos Personales. Revista Jurídica de Navarra ISSN: 0213-5795. Enero-Diciembre 2013. Nº 55-56. Páginas 163-177

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global que, además, es aplicado tanto por los miembros del Movimiento Olímpico como por las autoridades públicas nacionales. Por otra parte, y siguiendo con las funciones de la AMA, compete a ésta la redacción y revisión periódica de la lista de sustancias y prácticas prohibidas. Lista que no sólo es una evidente manifestación de autorregulación desarrollada por un sujeto híbrido (clara difuminación de las fronteras públicoprivadas), sino que además viene a incidir de manera importante sobre un ámbito típicamente reservado a las administraciones nacionales: la potestad sancionadora. Nos encontramos pues, con instrumentos desarrollados fuera de las fronteras del Estado, por un ente híbrido, que no sólo se encarga de establecer la definición del dopaje y las prácticas antidopaje, sino que además predefine todo un sistema sancionador que en última instancia terminará siendo aplicado a los atletas nacionales, por autoridades públicas estatales. En este sentido, si bien con cierto margen de flexibilidad, en el Código encontramos la definición del tipo sancionador (art. 2), las sanciones aplicables a los atletas, equipos y clubes deportivos (art. 10, 11 y 12), e incluso procedimientos administrativos, garantías procedimentales, derechos de los atletas (i.e, derecho a la defensa) y el sistema de recursos frente a las decisiones desfavorables (en el que se incluye el Tribunal Arbitral del Deporte). Por tanto, se trata de un sistema sancionador de ámbito y vocación global con el objetivo de garantizar el desarrollo de una política global coherente en materia de lucha antidopaje. Esta estructura es un buen ejemplo, aunque no la única, de cooperación entre actores privados y autoridades públicas, así como de la estela difuminadora de las fronteras en el ejercicio de funciones públicas o privadas que nos va dejando el nuevo marco global construido al amparo de la globalización.

II. Interferencia y transformación del Derecho privado por influjo del Derecho público Nuestro segundo sector de referencia es la naciente regulación del bienestar animal. En este ámbito, el art. 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) abre una nueva dimensión respecto al trato con

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los animales, al reconocerlos como seres sensibles o sintientes11, y por tanto, establecer como principio comunitario la protección del bienestar animal. A partir de este reconocimiento podemos extraer algunas consecuencias. En primer lugar, resulta difícil sostener que el bienestar animal no forma parte de los objetivos de la Unión, como se señaló en el asunto Jippes12 . Ahora se trata de un principio y un objetivo comunitario, que exige -entre otras actuaciones- un análisis del impacto de la normativa comunitaria sobre el bienestar animal (Animal Welfare Impact Assessment). Por otra parte, centrándonos en su impacto sobre el Derecho español, al tratarse de un principio comunitario debe ser incorporado a la normativa nacional, y como última ratio, debe aplicarse al momento de interpretar el Derecho interno y hacerlo compatible con el acervo comunitario en su total extensión. Lo dicho hasta ahora nos sirve de prolegómeno para destacar otra manifestación de difuminación de un espacio tradicionalmente reservado al Derecho privado, pero que va siendo ocupado por la motorizada regulación pública. En otras palabras, el impacto del principio comunitario de protección del bienestar animal conlleva un cierto alejamiento de la regulación establecida en el Derecho civil, que tiende a emanciparlo del régimen de las cosas, creando nuevas categorías que se perfilan como hibridaciones que contienen elementos cercanos a la regulación de las personas y la propiedad, con títulos y técnicas de intervención propias de la regulación y protección administrativa. La configuración conceptual dependerá del muy discutible aparejamiento entre el principio comunitario mencionado y la necesidad de reconocer cierto valor individual intrínseco o dignidad a los animales. Aunque, en todo caso, lo cierto es que supone un alejamiento de la cosificación, aunque sus confines aún se presentan difusos. Pues bien, las reformas recientes de ordenamientos nacionales o autonómicos pioneros en esta materia, nos brindan algunos modelos. Así, la legislación civil catalana de 2006 al regular los bienes, estableció que los animales no pueden considerarse cosas. Se encuentran bajo la protección especial de

11. Son seres sentientes, los que tienen la habilidad de experimentar dolor y sufrimiento físico o psicológico porque tienen un sistema nervioso y cerebro desarrollado, siendo incluíbles en el grupo de animales sensibles, al menos hoy en día, todos los animales de los taxones de los vertebrados: mamíferos, aves, reptiles, anfibios y peces. 12. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001, asunto C-189/01, H. Jippes y otros contra Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. Revista Jurídica de Navarra ISSN: 0213-5795. Enero-Diciembre 2013. Nº 55-56. Páginas 163-177

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las leyes, y por tanto, las reglas relativas a los bienes sólo pueden aplicarse en la medida que lo permita su naturaleza. Por su parte, en Estados Unidos, desde la regulación federal se ha impulsado el reconocimiento del Legal Standing para los animales, es decir, la legitimación procesal para actuar judicialmente en su nombre representando sus intereses13, y un poco más lejos se ha ido en cantón suizo de Zurich, que no sólo reconoce esa posibilidad, sino que además creó en 1991 la figura del Rechtsanwalts für Tierschutz in Strafsachen, una suerte de abogado de los animales14. De particular interés resulta el caso de California, donde se han extendido las demandas por custodia de los animales domésticos, dando paso a la discusión acerca del reconocimiento de derechos de propiedad y tutela de los animales. Aunque la respuesta ha sido disímil, se han aprobado propuestas locales que están matizando el concepto de propiedad e incorporan las técnicas propias del régimen de la tutela. Esta asimilación, que permite revocar el cuidado del animal y nombrar un tutor sustituto mediando intervención pública, supone una separación entre propiedad y tutela, que se transfiere al Estado15. Por tanto, en este sector de referencia vemos como se tiende a la hibridación, coexistiendo y desplegándose tanto elementos y técnicas del régimen de la propiedad como figuras típicas del régimen de protección de las personas al transferirse al Estado su tutela por razones de interés público. En España, quizás las modificaciones tendrán un impacto más limitado, pero lo que si está claro es que el reconocimiento del principio de bienestar animal, exige que las normas generales del Derecho civil, cuanto menos sean moduladas. Sin embargo aún quedan muchas preguntas por responder. ¿En qué medida podremos seguir considerando bienes a los animales? ¿Debemos configurar una nueva categoría que contemple la doble, aunque aún imprecisa, intervención público-privada sobre los animales cómo objetos de protección? Reconociendo que es impracticable excluirlos del comercio, ¿qué facultades inherentes a los derechos de propiedad podrán ejercerse? ¿Con que extensión podrán limitarse otros principios o incluso derechos fundamentales, como la libertad de empresa? Éstas, y otras interrogantes, son las que quedan por determinar en el marco de las interacciones entre Derecho público y privado.

13. Cfr. López de la Osa, Pilar, El Derecho del bienestar animal en Europa y Estados Unidos, Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pp. 63-64. 14. Figura que propuso extender al resto del país, aunque fue rechazada por Referéndum en 2010. 15. López de la Osa, Pilar, Ob. Cit., p. 65.

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III. Colonización de espacios privados por la regulación pública Nuestro último sector de referencia se relaciona con el surgimiento del Global Health Law16 y una de sus manifestaciones más visibles: el denominado Lifestyle Regulation17. Desde nuestra perspectiva, lo analizamos como una interferencia desde la regulación y el ejercicio de técnicas de intervención públicas, sobre ámbitos reservados a la vida privada de las personas, justificadas en la dimensión individual y colectiva de la protección de la salud18. El origen de la intervención pública en este ámbito, es tributaria de conceptos desarrollados en el seno de la Organización Mundial de la Salud. Esta organización, con fundamento en la epidemiología, ha insistido en los riesgos que las nuevas epidemias sanitarias, las enfermedades no transmisible (ENT`s)19, representan para la salud global 20. Estas epidemias se asocian principalmente a cuatro factores de riesgo (el consumo de tabaco, la inactividad física, el uso nocivo del alcohol y las dietas poco saludables), cuya intervención irremediablemente supone adoptar medidas públicas que ocasionan, al menos, un cierto repliegue en el ejercicio de las preferencias personales y un condicionamiento de la libertad individual. En el plano supranacional el arsenal regulatorio del Lifestyle Regulation, se configura a partir de instrumentos de Soft Governance. La OMC recurre a la legitimidad que le otorga su reputación como organismo productor de información técnica fiable, para impulsar la discusión sobre objetivos y políticas comunes, o fijar estándares y recomendaciones que generen cierta presión y promuevan la adopción de medidas y políticas públicas nacionales. En este sentido, los primeros instrumentos de Soft Law que adoptó la OMS fueron la Estrategia mundial de prevención y control de las enfermedades no

16. Al respecto, entre otros, véase Prah Ruger, Jennifer, “Normative Foundations of Global Health Law”, The Georgetown Law Journal, Vol. 96, 2008, pp. 423-443; Gostin, Lawrence y Taylor R, Allyn, “Global Health Law: A Definition and Grand Challenges”, Public Health Ethics, Vol. 1, Num. 1, 2008, pp. 53-63. 17. Términos que traducimos como regulación de los estilos de vida. 18. Aunque también podría abordarse desde la coalición entre principios y Derechos fundamentales. 19. Esto es, enfermedades cardiovasculares, cáncer, diabetes o enfermedades respiratorias crónicas, que cada año cobran la vida de 36 millones de personas. Al respecto véase, Organización Mundial de la Salud, Informe sobre la situación mundial de las enfermedades no transmisibles 2010. Resumen de orientación, OMS, 2011, p. 1. 20. Los costes asociados al tratamiento de las ENTs son cada vez más elevados. Se muestran especialmente virulentas en los países de menores ingresos, llegando a representar hasta el 80% de la tasa total de mortalidad. Cfr. Organización Mundial de la Salud, Ob. Cit., p. 3. Revista Jurídica de Navarra ISSN: 0213-5795. Enero-Diciembre 2013. Nº 55-56. Páginas 163-177

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transmisibles y su Plan de Acción correspondiente a los años 2008-2013. A éstas, la seguiría en 2011 la Primera Conferencia Ministerial Mundial sobre Modos de Vida Sanos y Control de las Enfermedades No Transmisibles, cuyo objetivo fue impulsar una política global dirigida a frenar el impacto de las ENTs. Entre los objetivos promovidos por esta conferencia, estaba impulsar la adopción de políticas nacionales de prevención y control de las enfermedades no transmisibles, y la adopción de medidas públicas que incidan sobre los factores de riesgo (consumo de tabaco, dietas poco saludables, actividad física, etc). Ahora bien, aunque a priori resulte más que aceptable promover políticas que promuevan y protejan la salud, tanto en su dimensión individual como colectiva, uno de los aspectos problemáticos es determinar qué técnicas e instrumentos de intervención pueden considerarse admisibles para limitar las externalidades negativas de las decisiones y preferencias individuales21. Pues bien, paralelo al uso de estrategias regulatorias y técnicas de intervención tradicionales, están surgiendo otras más innovadoras que pretenden mitigar los efectos de las ENTs recurriendo, por ejemplo, a la arquitectura de las decisiones y los nudges22 . Esta aproximación parte de la construcción de un paternalismo libertario, estrechamente relacionado con la economía del comportamiento, conforme al cual algunas decisiones individuales resultan precondicionadas por el ambiente. Por tanto, el Estado debe intervenir preseleccionando los estímulos que recibimos o rediseñando el entorno para que adoptemos las mejores decisiones para nuestra salud. La libertad se garantiza porque la intervención pública se dirige a “empujar” (nudge) la elección individual hacia las alternativas deseables, pero el individuo conserva la posibilidad de elegir opciones distintas. En el ámbito de la lucha contra las ENTs un ejemplo de medida nudge, es la fijación de estándares acerca del emplazamiento de los alimentos en comedores escolares, de forma tal que los saludables se encuentren más visibles o cercanos al momento de decidir que comer. Otra opción es recurrir a refuerzos positivos, o introducir incentivos económicos que predispongan la elección de la opción deseada mediante cargas económicas adicionales,

21. Esto nos abre un panorama que nos permitirá, en estudios posteriores, analizar entre otros aspectos su adecuación al principio de proporcionalidad o el respeto de los derechos fundamentales. 22. Véase Thaler, Richard. y Sunstein, Cass, The Nudge: improving decisions about health, wealth, and happiness, New Haven, Yale University Press, 2008; Rivero Ortega, Ricardo, La necesaria innovación en las instituciones administrativas. Organización, procedimiento, función pública, contratos administrativos y regulación, INAP, Madrid, 2012, pp. 136-139.

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la comunicación de riesgos y peligros, o la eliminación de estímulos. Buena parte de las medidas que se han adoptado en el marco de las políticas públicas nacionales de lucha contra el tabaquismo o la obesidad, acogen esta perspectiva. Un ejemplo son los Fat Taxes, es decir, la imposición de gravámenes para alimentos considerados poco saludables como las bebidas o alimentados azucarados, con el objetivo de desincentivar económicamente su consumo23. En el ámbito de las políticas contra el tabaquismo, además de la adopción del catalogo de advertencias, la propuesta más novedosa es el Plain Packaging, es decir, la adopción por mandato legal de cajetillas homogéneas o estandarizadas, minimizando los incentivos a fumar que pueden generar las marcas y diseños propios24. Finalmente, a la par de estas intervenciones que podrían considerarse menos restrictivas de la libertad individual, también se ha recurrido a medidas y técnicas cercanas al Command and Control, es decir, estableciendo prohibiciones o limitaciones. Así, en el caso de la lucha contra la obesidad infantil, se ha restringido la publicidad de alimentos considerados poco saludables en horarios infantiles, se ha prohibido la venta de estos alimentos en determinados establecimientos (como comedores escolares), o incluso, se ha regulado su emplazamiento, fijando una distancia mínima de separación entre colegios o zonas de recreación infantil. Más recientemente, y con un impacto más general, algunos Estados o autoridades sanitarias nacionales han abierto el debate sobre el tamaño de venta de las bebidas azucaradas, proponiendo restricciones al uso de formatos extra-grandes durante algunos períodos, o prohibiendo aquellos que resulten más transportables para los consumidores.

23. De manera general sobre Fat Taxes en la Unión Europea, véase Alemanno, Alberto y Carreno, Ignacio, “Fat Taxes in the EU Between Fiscal Austerity and the Fight Against Obesity”, European Journal of Risk Regulation, Vol. 2, Num. 4, 2011, pp. 571-576. 24. Al respecto, véase entre otros, Freeman, Becky, Chapman, Simon, y Rimmer, Matthew, “The case for the plain packaging of tobacco products”, Addiction, Vol. 103, Num. 4, 2008, pp. 580-590; Alemanno, Alberto y Bonadio, Enrico, “Do You Mind My Smoking? Plain Packaging of Cigarettes Under the TRIPS Agreement”, The John Marshall Review of Intellectual Property Law, Vol. 10, Num. 3, 2011, pp. 451-475; Voon, Tania (et.al), Public Health and Plain Packaging of Cigarettes. Legal Issues, Edward Elgar, Cheltenham, 2012. Revista Jurídica de Navarra ISSN: 0213-5795. Enero-Diciembre 2013. Nº 55-56. Páginas 163-177

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Conclusión Los ámbitos analizados representan sectores de referencia útiles para revisar la construcción sistemática de las dimensiones del Derecho público y privado. En este sumario análisis, apenas hemos identificado algunas manifestaciones de las interacciones entre ambos ámbitos del Derecho, pero queda por realizar un estudio programático que aborde sistemáticamente aspectos de diversa dimensión y calado. Algunas aproximaciones podrían hacerse desde el redimensionamiento de las relaciones entre Estado y Sociedad, la transferencia de funciones desde la órbita pública al sector privado, o la participación privada en la adopción de decisiones con incidencia pública. El ICANN y la regulación de los nombres de dominio de Internet, representan un ejemplo de interés a tales efectos. También lo es el Buró para la Etiqueta Ecológica de la Unión Europea (EUEB) formado por organismos nacionales, grupos de interés y la Comisión Europea. Por otra parte, el proceso mismo de formación y creación de las normas puede resultar de enorme interés. Aunque no se avizore una erosión definitiva del sistema de creación tradicional, jerárquico y centrado en el Estado (modelo top-down), cada vez encontramos más ejemplos de regulación centrada, complementada o impulsada por los agentes sociales o el sector privado que el Estado asume e incorpora, o a la que simplemente remite para complementar la regulación estatal (modelo botton-down). Las normas de estandarización técnica, de calidad o de certificación, la remisión a las mejores prácticas disponibles en el caso del Medio Ambiente, o la autorregulación del sector publicitario o el periodismo, son sólo algunos ejemplos25. Finalmente, también merece atención las manifestaciones del denominado Estado negociador, es decir, la negociación entre poderes públicos y sectores interesados en las reformas regulatorias (stakeholders), así como la transformación de las formas y técnicas de intervención públicas transfiriendo parte de la responsabilidad del proceso decisor o verificador hacía los sujetos interesados, como es el caso de la comunicación con reservas de oposición o las declaraciones responsables26.

25. Véase Darnaculleta, Mª Mercè, Autorregulación y Derecho público: la autorregulación regulada, Marcial Pons, Madrid, 2005. 26. Al respecto, véase Esteve Pardo, José, “La deconstrucción y previsible recomposición del modelo de autorización administrativa”, en Nogueira López, Alba (dir.), La termita Bolkestein: mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas, Madrid, 2012, pp. 29-42; Rodrígez Font, Mariola, “Técnicas de control en la transposición de la Directiva de servicios:

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Todo esto, como resulta obvio nos reconducirá necesariamente a temas de mayor calado que no podemos obviar. La correlación entre Estado y Sociedad 27, las dimensiones de la libertad, el debate sobre la responsabilidad o corresponsabilidad individual y social, e incluso, la aplicación y alcance del principio de subsidiariedad, que debemos colocar en primer plano para analizar el nuevo alcance de las relaciones entre público y privado.

Bibliografía ALEMANNO, Alberto y BONADIO, Enrico, “Do You Mind My Smoking? Plain Packaging of Cigarettes Under the TRIPS Agreement”, The John Marshall Review of Intellectual Property Law, Vol. 10. Num. 3, 2011 ALEMANNO, Alberto y CARRENO, Ignacio, “Fat Taxes in the EU Between Fiscal Austerity and the Fight Against Obesity”, European Journal of Risk Regulation, Vol. 2, Num. 4, 2011 BREWER-CARIAS, Allan, “Interpol y el nuevo Derecho administrativo global”, conferencia dictada en el Seminario sobre los desafíos de la seguridad global, organizada por la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, Cádiz, 20 de octubre de 2008 CASSESE, Sabino, El derecho global: justicia y democracia más allá del Estado, Global Law Press, Sevilla, 2011 DARNACULLETA, Mª Mercè, Autorregulación y derecho público: la autorregulación regulada, Marcial Pons, Madrid, 2005 DOMINGO, Rafael, The New Global Law, Cambridge University Press, Nueva York, 2010

comunicación previa y declaración responsable”, en Nogueira López, Alba (dir.), La termita Bolkestein: mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas, Madrid, 2012, pp. 81-98. 27. Una perspectiva sobre este aspecto puede verse en Esteve Pardo, José, La nueva relación entre Estado y Sociedad. Aproximación al transfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid, 2013. Revista Jurídica de Navarra ISSN: 0213-5795. Enero-Diciembre 2013. Nº 55-56. Páginas 163-177

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