DESAFUERO PARLAMENTARIO Y ACCIÓN PENAL PRIVADA: ANÁLISIS AL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO LONGUEIRA CONTRA ARTIAGOITÍA

DESAFUERO PARLAMENTARIO Y ACCIÓN PENAL PRIVADA: ANÁLISIS AL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO LONGUEIRA CONTRA ARTIAGOITÍA. Sergio Arenas Benavides(*) Introducción El caso que presentamos está tomado del fallo rol 529 del año 2006, por el cual el Tribunal Constitucional resolvió la cuestión de constitucionalidad referida a la aplicación del artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal (en adelante NCPP) en relación con lo dispuesto en los artículos 19 Nº 3 inciso tercero y Nº 26, 61 y 76 de la Constitución1. Esto, en el marco del proceso por injurias graves y calumnias con publicidad iniciado por don José Luis Artiagoitía contra el H. senador Pablo Longueira Montes (caso RIT 1851-2006, Octavo Juzgado de Garantía de Santiago), para lo cual se pidió el desafuero del parlamentario (Rol 7203-2006, Corte de Apelaciones de Santiago). Discusión de la inaplicabilidad 1. Petición del recurrente El senador don Pablo Longueira solicita del Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad del artículo 416 inc. 3º NCPP. Este artículo señala el procedimiento que debe realizarse para obtener el desafuero en un proceso por delito de acción penal privada. Según este precepto, quien quiera acusar a un aforado por un delito de acción penal privada (como lo es en el caso específico el delito de injurias y calumnias) debe dirigirse a la Corte de Apelaciones respectiva solicitando que se declare haber lugar a la formación de causa en contra del acusado aforado y, en consecuencia, desaforarlo. 2. Argumentos del recurrente Según el senador Longueira, este artículo vulnera la institución del debido proceso, por cuanto, a diferencia de los delitos de acción penal pública, donde el desafuero lo pide el Ministerio Público una vez terminada la etapa de investigación, en el caso de los delitos de acción penal privada el desafuero lo pide la propia víctima sin que se haya realizado una investigación previa, ya que en estos casos no hay intervención del Ministerio Público (art. 400 NCPP). Por lo tanto, según el recurrente, se infringe la garantía del artículo 19 Nº 3 inciso quinto de la Carta Fundamental, que exige un proceso e investigación racional y justa y en la forma establecida por la ley. (*) Abogado,

Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Chile (2012). Texto del fallo, en el sitio del Tribunal Constitucional de Chile: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=134 1

Asimismo, para el senador se está infringiendo lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Constitución, que establece la garantía de inviolabilidad del contenido esencial de los derechos, ya que la disposición del artículo 416 inc. 3º NCPP degenera la protección especial que se otorga a los parlamentarios en el artículo 61 incisos segundo, tercero y cuarto de la Carta Magna chilena, el fuero, al permitir que la Corte de Apelaciones emita su dictamen y otorgue el desafuero en atención al mérito de la demanda y no a las presunciones graves que pudieren recaer sobre el congresista y que debieron obtenerse en una investigación. Finalmente, para el recurrente la disposición recurrida vulnera el artículo 76 inciso primero de la Constitución, que establece que la facultad de conocimiento, decisión y ejecución de conflictos jurídicos corresponde a los tribunales que la ley establece, ya que previo al fallo debe haber un conocimiento de la cuestión debatida, lo cual no ocurre en el caso de autos ya que habría resolución sin conocimiento. 3. Contestación del recurrido Notificado el recurrido, en este caso el señor Artiagoitía (quien es el acusante en el proceso por injurias y calumnias contra el senador Longueira), no hay una petición expresa, sin embargo puede colegirse de los argumentos expresados más adelante que su opción es que el Tribunal declare sin lugar el recurso presentado por el señor Longueira y en definitiva se siga con el procedimiento de desafuero y con el juicio. 4. Argumentos del recurrido Según el señor Artiagoitía, debe considerarse el modelo vigente de sistema procesal penal para establecer si hay o no una vulneración a la garantía de un proceso racional y justo en el caso analizado. Este sistema, llamado por la doctrina como sistema acusatorio, tiene por característica especial la existencia de dos partes, acusante y acusado, que debaten el conflicto ante un juez imparcial y en condiciones de igualdad jurídica2. Para el recurrido, en este sistema hay tres etapas: investigación, preparación y juicio. Especialmente respecto de la segunda etapa, la función que ésta cumple es la de análisis de los antecedentes recabados por el acusador. En el caso de los juicios contra personas que gozan de fuero, el desafuero cumple esta función, ya que analiza no sólo el cumplimiento de las formalidades sino también la procedencia de los hechos, razón por la que la carga procesal recae en quien solicita la medida y no en quien se dirige. Asimismo, responde a la supuesta indefensión de los parlamentarios ante estos procedimientos, señala que ello se debe a que, como no hay etapa de investigación, la prueba se presenta en la audiencia de juicio. Se contrapone a este tipo de procedimiento el sistema inquisitivo, donde un juez es investigador, acusador y juzgador a la vez, siendo el acusado un objeto de investigación con facultades muy limitadas y el acusante no interviene de modo importante en el proceso. Para mayor información. 2

Por último, el recurrido aduce que lo que ve la Corte de Apelaciones es la petición de desafuero y no la querella principal, por lo que no puede alegarse en una los perjuicios que pudieran derivarse de la otra. Resolución del Tribunal Constitucional 1. Concepto de fuero El diccionario define fuero, en un significado amplio, como “cada uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una provincia, a una ciudad y a una persona”. En otras palabras, el fuero significa que a ciertas personas se le otorgan algunas protecciones especiales o se someten a reglas distintas para el juzgamiento. Un caso común es el fuero laboral, que obliga a obtener autorización judicial para cesar el contrato de trabajo en algunos casos, como maternidad, sindicalización o negociación colectiva (arts. 201, 221 inc 1º, 309 Código del Trabajo). Otro caso es el que nos ocupará en este trabajo: el fuero como inmunidad penal, cuyo caso más conocido es el fuero parlamentario. Otra forma de fuero se basa en otra definición: “competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por razón de su cargo”, y se refiere a uno de los tres elementos de la competencia absoluta, referida a la calidad del interviniente3. Ejemplo de este tipo de fuero es el fuero militar, que somete a tribunales especiales los delitos cometidos contra militares y contra miembros de cuerpos no militares, como los Carabineros (arts. 401 y sgtes. Código de Justicia Militar). Esta clase de fuero no va a ser estudiada en este trabajo. En cuanto privilegio, el fuero como inmunidad penal, y específicamente el fuero parlamentario, se define como “el privilegio que tienen los diputados y senadores para no ser detenidos o procesados, por delitos comunes, sin que medie declaración previa de parte de su respectiva corporación o de algún organismo judicial”4. Históricamente, el fuero ha sido establecido como una protección especial otorgada a los representantes del pueblo, especialmente a los miembros de las asambleas legislativas, como reacción a las persecuciones de los gobiernos déspotas o poderes ejecutivos fuertes5. La doctrina entiende que esta protección especial no debe entenderse en modo alguno como una suerte de impunidad legalizada de los congresales, sino como un resguardo que reconozca la autonomía del Poder

COLOMBO, Juan, “La Competencia”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1959, pags. 69-70. BERNASCHINA, Mario, “Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1955, p. 241. 5 QUINZIO, Jorge, “Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1969, p. 342. 3 4

Legislativo frente a los actos de otros poderes o de elementos ajenos6. Veremos más adelante en el comentario si se ha cumplido o no con este fin. En el ordenamiento jurídico chileno el fuero como inmunidad penal procede principalmente a favor de los miembros del Congreso Nacional, pero también respecto de los intendentes y gobernadores (art. 124 inc. final Constitución), los ex Presidentes de la República (art. 30 inc.3º Const.), los ministros del Tribunal Constitucional (art. 21 ley 17.997), los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 7 ley 18.460), y también en beneficio de ciertas autoridades eclesiásticas católicas, como los obispos. 2. Aplicación del fuero parlamentario en Chile La Constitución chilena establece en el artículo 61 inciso segundo (antiguo artículo 58) que ningún diputado o senador puede ser “acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa”. Lo que se establece, entonces, es una suerte de protección especial a los parlamentarios en donde, para poder ser acusados de crimen o simple delito7 se debe cumplir una etapa adicional a la de cualquier otro proceso criminal, que es la declaración de haber lugar a la demanda. Esta etapa especial recibe el nombre de desafuero. El fundamento de este privilegio es evitar que el Gobierno o los particulares intenten alejar arbitrariamente a cualquier miembro de las Cámaras que pueda incomodarles, promoviendo un proceso o decretando su detención8. En la alegación del senador Longueira, se argumenta que el titular del fuero no es el parlamentario en particular, sino el Congreso como órgano. Buena parte de la doctrina, si bien reconoce que con el fuero se busca proteger en definitiva a la institución, el titular de ella es el parlamentario, cosa que por lo demás está en armonía con el texto constitucional9. En el considerando segundo, el Tribunal Constitucional pretende dejar claro de qué se trata la institución del fuero parlamentario, trascribiendo la norma constitucional FERRADA, Gonzalo, “Tramitación ante los tribunales de desafuero en contra de las personas que gozan del fuero del artículo 58 de la Constitución Política del Estado”. Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2001, p. 9. 7 Según Molina, quedan excluidas las faltas. Mientras, la doctrina está dividida si procedería el desafuero para poder arrestar a un parlamentario como medida de apremio civil (ej: juicio de alimentos). Ver MOLINA, Hernán, “Derecho Constitucional”, Editorial Andalién, Concepción, 1998, p. 335; en cuanto a la no aplicación del fuero en faltas, es porque en ellas no se requería procesamiento, ver opinión de la Corte de Concepción en BERNASCHINA, op. cit., p. 243. 8 QUINZIO, op. cit., p. 341. 9 PFEFFER, Emilio. “El desafuero en el marco del nuevo Código Procesal Penal”. Revista Ius et Praxis. 2002, vol.8, Nº2, Talca, 2002, p.359-376. Versión online: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122002000200011&lng=es&nrm=iso (encontrado el 18 de octubre de 2007). 6

mencionada anteriormente. Asimismo, en los considerandos tercero y cuarto, hace una relación histórica de esta institución en Chile, existente en las constituciones de 1833 y 1925, y de cómo se concibió según el constituyente de 1980. Podemos observar, entonces, que el fuero nace como una instancia de defensa de la independencia de los poderes del Estado ante la intromisión indebida de unos a otros o de elementos ajenos a ellos. Sólo ha habido una ligera modificación en el enunciado de la norma: antiguamente se hablaba de “procesada”, siendo que ahora se reemplazó por “acusada”, esto para adaptar la norma al nuevo sistema procesal penal. Esto se dijo en el considerando sexto de la sentencia, lo que no significó una modificación sustancial a la institución, según lo expresado en el considerando séptimo. En definitiva, si bien se cambió el proceso penal (de un sistema inquisitivo a uno acusatorio), no cabe duda de que se mantuvo casi inalterable el procedimiento de desafuero, a juzgar por la comparación entre las disposiciones del NCPP (arts. 416 a 422) y las del antiguo Código de Procedimiento Penal (arts. 611 a 618)10. 3. Procedimiento racional y justo Según el art. 19 Nº 3, se garantiza a las personas “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. Se trata de proteger el derecho a la defensa judicial y a los derechos procesales, a juzgar por lo declarado en los incisos siguientes. Entre otros derechos, se consagra el derecho a tener defensa jurídica (incisos 2º y 3º), a ser juzgado por un tribunal anterior y establecido legalmente (inc. 4º), la no presución de derecho de la responsabilidad penal (inc. 6º), los principios penales de ley previa, estricta y escrita y de reformatio in meius e in dubio pro reo (inc. 7º y 8º). Pero el que ocupa la atención preferente del recurrente es el derecho establecido en el inciso quinto, que establece que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Desde hace mucho tiempo las sociedades han buscado que los actos judiciales sena realizados con el mayor respeto a la persona y a sus derechos. En la Carta Magna (1215), se consigna que “no puede arrestarse ni condenarse sino por el juzgamiento legal de los pares y por la ley de la tierra”11. Esta idea fue recogida más tarde en la Declaración de Derechos de Virginia (1776), que reconocía el derecho del hombre a averiguar la causa y naturaleza de la acusación, entre otros derechos procesales, ideas que luego serían incorporadas a la Constitución de Estados Unidos en su Enmienda Básicamente, el trámite consiste en que el juez instructor (antiguo sistema) o el Ministerio Público (nuevo sistema) solicita de la Corte de Apelaciones que se declare la procedencia de la formación de causa en contra del aforado y en definitiva se le quite el fuero para así juzgarlo. 11 FERRADA, op. cit., p. 17. 10

Quinta, que dispone que ninguna persona se le privará de la vida o la propiedad sin el debido proceso judicial12. El fundamento de la necesidad de un justo procedimiento radica, en primer término, en el principio de legalidad. La administración de justicia es una función privativa del Estado, por la cual cumple su misión de que el derecho tenga aplicación efectiva13. Como función pública, y cuyo ejercicio está a cargo de un poder público, está obligada por la regla de los artículos 6 y 7 de la Constitución, en lo que se constituye en un sometimiento de la función judicial a la función legislativa, en cuanto ella es la constructora del orden jurídico14. Otro fundamento para el justo procedimiento dice relación con el respeto a los derechos fundamentales de las personas. En virtud del mandato constitucional del art. 5, los derechos garantizados por la Constitución o por los tratados internacionales vigentes celebrados por Chile constituyen un límite al ejercicio de la soberanía. En lo que dice relación con los tratados internacionales, uno de los más importantes es la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que en sus artículos 8 y 25 reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva o a la jurisdicción como un sinónimo de debido proceso15. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que para que un proceso sea “debido” debe abarcar las condiciones necesarias para asegurar la adecuada defensa de derechos y obligaciones que estén bajo consideración judicial16. Tomándose como referencia el artículo 8 de la CADH definido el “debido proceso” como el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias judiciales para que pueda hablarse de verdadera garantía17. Se ha querido definir cuáles son los elementos que configuran el justo procedimiento. La CADH en su art 8 establece una serie de eventos que deben cumplirse para hablarse con propiedad de ese concepto. Evans los resume en: notificación y audiencia del afectado; presentación, recepción y examen de la prueba; sentencia dictada en un plazo razonable; tribunal u órgano imparcial y objetivo; posibilidad de revisión o apelación del fallo18. En nuestro ordenamiento, como dice el inciso quinto del art. 19 Nº 3 de nuestra Constitución, se ha colocado en el legislador el deber de establecimiento de garantías para un justo procedimiento. Esto ha sido de gran importancia sobre todo en materia penal, donde hay mayor posibilidad de que los procesos no sean lo suficientemente justos o equilibrados. De hecho, el sistema inquisitivo tiene (o tenía) el grave defecto Ibíd., p. 18. COLOMBO, op. cit., pags. 9-10. 14 Villegas, citado por COLOMBO, op. cit., p. 9. 15 NOGUEIRA, Humberto, “El debido proceso en la Constitución y en el Sistema Interamericano”. Ed. Librotecnia, 2007, p. 45. 16 Fallo Genie Lacayo, citado por NOGUEIRA, op. cit., p. 43. 17 NOGUEIRA, op. cit., p. 45. 18 Evans, citado por FERRADA, op. cit., pags. 18-19. 12 13

de que trataba al acusado como un objeto de investigación antes que como una parte con derechos y deberes procesales. Así, el Código Procesal Penal ha establecido bastantes disposiciones tendientes a cumplir con los principios propios del sistema acusatorio: bilateralidad (art. 247), legalidad (arts. 1, 2, 5, 11), información (art. 93), oportunidad (arts. 167, 168, 170), publicidad (arts. 1, 39, 41, 44, 289), presunción de inocencia (art. 4), derecho a defensa (arts. 7, 8, 93, 286, 287), derecho al tribunal independiente, imparcial y anterior (arts. 1, 2), protección a la víctima (art. 6), juicio oral y previo (art. 1), entre otros. En resumidas cuentas, lo que quiere el constituyente es que el legislador establezca los mecanismos específicos por los cuales hacer posible el cumplimiento de las garantías constitucionales por parte de todos los actores en el procedimiento (partes, tribunales, etc.). El Tribunal Constitucional, en sus considerandos decimoprimero a decimocuarto se encarga de estudiar estos principios. En el primero de éstos, se limita a reseñar el inciso quinto, y a declarar que el Nº 3 del art. 19 de la Constitución es una versión especificada del Nº 2, que consagra la igualdad ante la ley. En otras palabras, esta garantía es una reafirmación del principio de igualdad consagrado en el número anterior, que a su vez establece la garantía de velar por lo dispuesto en el artículo 1 inciso primero de la Carta Fundamental, que establece que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” que es base de la institucionalidad del país. En el considerando decimotercero se explica el carácter especificado de esta garantía dentro del proceso judicial. Se puede decir, entonces, que el derecho al debido proceso es uno de los pilares de la administración de justicia. Agrega este considerando que este debido proceso comprende las etapas de conocimiento y resolución, lo que en doctrina se conoce como jurisdicción, y que, junto con la ejecución de lo decidido, constituyen las atribuciones de los tribunales según lo establecido en el artículo 76 de la carta constitucional19. En el considerando decimocuarto se realiza un extenso estudio acerca de la remisión al legislador sobre la manera de garantizar el justo procedimiento. Citando una sentencia de la Corte Suprema20, el Tribunal declara que el deber impuesto al legislador es establecer formas efectivas de cumplir con el mandato constitucional de igualdad ante la ley e igual protección de la ley en el ejercicio de derechos, especialmente los derechos básicos del proceso consagrados constitucionalmente. 4. Proceso en delito de acción penal privada Es delito de acción penal privada aquel en el cual el impulso procesal que activa la actividad jurisdiccional en materia penal corresponde sólo a la víctima del delito (arts. 53 inc. 3º y 55 NCPP). En esta clase de delitos no hay un interés público

19 20

COLOMBO, op. cit., p. 19-20. Sentencia de 5 de diciembre de 2001.

comprometido como sí lo hay en los delitos de acción penal pública21. Es por esta razón que, entre otras cosas, no se contempla la intervención del Ministerio Público, se puede renunciar a la acción (arts. 19 Código Penal y 56 inc 2º y 401 NCPP), la opción por la demanda civil no es compatible con la acción penal (), entre otras cosas. El Código Procesal Penal en su artículo 55 inciso segundo reduce a tres o cuatro delitos la calidad: calumnia, injuria, provocación a duelo, denuesto público por rechazar un duelo y la falta del art. 496 Nº 11 del Código Penal22. Anteriormente, la legislación contemplaba otros delitos ya derogados, como el adulterio y el amancebamiento. En el NCPP el procedimiento por delito de acción penal privada se regula en los artículos 400 a 405. Este procedimiento se inicia por querella de la víctima (art. 400), ante lo cual el juez de garantía convocará a audiencia a la cual deberán asistir las partes por sí mismas o representados por mandatarios (art. 403). La inasistencia del querellante a la audiencia provoca el abandono y el sobreseimiento consiguiente de la causa (art. 402). En la audiencia el juez puede instar a la conciliación de las partes y otorgar al acusado de injuria o calumnia la oportunidad de explicar sus dichos (art. 404). El Tribunal en su considerando quinto ha establecido que en los delitos de acción penal privada corresponde aplicar la institución del fuero, toda vez que el texto constitucional no hizo diferenciación alguna entre delitos de acción penal pública, privada o mixta, lo que nos hace entender que la concepción de proceso es una y única sin importar mayormente quién es el legitimado para accionar, ya que una vez dado el impulso procesal, se observan las mismas etapas de conocimiento, juzgamiento y ejecución. Sólo que, en los delitos de acción penal privada la investigación no existe dada la no intervención del Ministerio Público, reemplazándose en este caso por el conocimiento aportado directamente por las partes al tribunal. Los considerandos noveno y décimo no hacen más que reafirmar lo declarado anteriormente, así que no merecen mayor análisis. 5. Las razones del tribunal Una vez realizada la interpretación de los conceptos principales involucrados en el libelo, corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse acerca de si procede la aplicación del artículo 416 inciso tercero del NCPP en el proceso que enfrenta al senador Longueira con el señor Artiagoitía.

VASQUEZ, Juan Cristóbal, “Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral” (Tomo II), Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 425. 22 También se contempla en ese artículo la celebración del matrimonio del menor celebrado sin el asenso correspondiente, pero la responsabilidad penal del menor fue eliminada por la ley 19.947, que derogó el art. 385 del Código Penal. 21

En el considerando decimosexto, se relee el art. 416 NCPP, poniéndose énfasis en el inciso tercero y final, en donde se establece la aplicación de la institución del fuero a los juicios por delitos de acción penal privada. Entonces, el Tribunal se hace una pregunta capital para la resolución del caso: ¿corresponde aplicar la institución del desafuero a esta clase de procesos? El considerando decimoséptimo declara que la doctrina y jurisprudencia chilenas no han podido establecer una solución uniforme al problema. En lo principal, no hay consenso acerca de la naturaleza jurídica del desafuero, ya que para algunos es un incidente, mientras para otros es un juicio. Ya volveremos sobre aquello. No obstante lo anterior, el Tribunal reconoce que, en uno u otro caso, la solución final es la misma. El desafuero, al ser un asunto sometido a solución judicial, debe encuadrar dentro de los postulados que informan el debido proceso, tanto los establecidos por el constituyente como por el legislador. Luego continúa diciendo que con el desafuero se agrega una etapa más a un proceso que culminará con una condena o una absolución. Lo que quiere decir el Tribunal, tanto en este considerando como en otros anteriores, es que para que una resolución sea válida, además del cumplimiento de los principios de buen procedimiento, es necesario además que se cumpla con el principio de legalidad, consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución, y que en el caso del proceso, se traduce en la existencia de un juez establecido por la ley, que actúa en el ámbito que le corresponde legalmente y dentro de las limitaciones y obligaciones que la norma legal establece. Esto es lo que se conoce como competencia, que es un elemento derivado de la jurisdicción23. Avanzando en el análisis del fallo, el considerando decimoctavo establece la pregunta principal de la que se ocupa el Tribunal, que es saber si es válida o no la aplicación del desafuero en los procesos por delitos de acción penal privada. Luego, hace un somero análisis del artículo 61 de la Constitución, cuyo detalle ya fue analizado anteriormente al definir la institución del fuero y del desafuero. Pasando al considerando decimonoveno, lo que hace el Tribunal Constitucional es resumir la norma contenida en los incisos primero y segundo del artículo 416 NCPP, que se refieren a la solicitud de desafuero en los delitos de acción penal pública. En este caso, el único legitimado para realizar la solicitud es el Ministerio Público (habla de “el fiscal” en forma taxativa) y sólo podrá hacerlo una vez terminada la etapa de investigación24. Para el Tribunal, en este caso se cumple con la garantía constitucional del derecho a defensa del imputado ya que se le permite presentar información al ente investigador para que éste pueda decidir si pedir o no el desafuero.

Colombo, op. cit., p. 14. Ver también art. 108 Código Orgánico de Tribunales. De esto se puede colegir que no se necesita desaforar al parlamentario si sólo se le notifica que se está iniciando una investigación en su contra por parte del Ministerio Público (imputación) sin que se le apliquen medidas cautelares en su contra. 23 24

En el considerando vigésimo se contrapone lo expresado en el anterior al describir la situación que ocurre cuando el delito investigado es de acción penal privada. Lo que el Tribunal quiere contrastar, a nuestro juicio, es la existencia de garantías en el primer caso que en el segundo no se dan, como el ya mencionado derecho a presentar información relevante. De ahí que se llegue a la conclusión de que, en el caso del art. 416 inc. 3º NCPP el desafuero se resuelve atendiendo al mérito de la querella, es decir, a la contundencia de lo alegado y no a la verosimilitud de los antecedentes. Puede entonces entenderse que, siendo el conocimiento una etapa esencial de la labor jurisdiccional y necesaria para arribar al juzgamiento, lo dispuesto en ese precepto legal altera esta regla esencial, por lo que se ven amenazadas las garantías del buen proceso. El considerando vigésimo primero se dedica a diferenciar el juicio propiamente tal del de desafuero, al indicar que la circunstancia de que en la audiencia de juicio por delito de acción penal privada se presenta la prueba que quieran aportar las partes no es motivo para descartar la indefensión del parlamentario en el desafuero correspondiente, ya que el desafuero es una instancia aparte y donde rigen otras reglas, por lo que no tiene nada que ver una con la otra. Los considerandos vigésimo segundo, vigésimo tercero y vigésimo sexto pueden resumirse como la conducción del Tribunal Constitucional a la decisión que tomará, lo cual se explicará cuando se hable de la decisión del Tribunal. Para terminar, es importante explicar los considerandos vigésimo cuarto y vigésimo quinto. En el primero de ellos, el Tribunal declara que su labor se limitará sólo a determinar la (in)constitucionalidad de determinado precepto legal en su aplicación a un litigio pendiente, de acuerdo al art. 93 Nº 6 de la Carta Fundamental, y que no se dedicará a suplir vacíos legales o a pretender “crear” nuevas normas jurídicas. En el segundo caso, diferencia las instituciones del fuero y de la inviolabilidad. En esta última, según el art. 61 inc. 1º del texto constitucional, el parlamentario está exento de responsabilidad por los votos y opiniones expresados en sala o comisión. Como se puede extraer del texto de la ley, la inviolabilidad opera sólo dentro del recinto donde el Congreso celebra sus sesiones y sólo abarca las opiniones y votos emitidos25. Fuera de estos casos, el parlamentario sólo goza de la garantía del fuero, ya descrita en extenso. 6. La decisión del Tribunal El Tribunal, una vez analizada la discusión entre el recurrente, señor Longueira, y el recurrido, señor Artiagoitía, y una vez entregados sus fundamentos, llega a la En la Constitución de 1925, esta garantía estaba ampliada a las opiniones expresadas en el ejercicio de sus cargos, aunque no estuvieran dentro del hemiciclo o la comisión. No obstante, algunos autores, como Quinzio, la garantía está limitada sólo para lo hecho dentro del recinto del Congreso, de lo contrario la institución del fuero no tendría sentido. Ver QUINZIO, op. cit., pags. 338-341. 25

convicción de que el reclamo del recurrente es procedente y, en definitiva, declara que el artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal es inaplicable al proceso por injurias y calumnias seguido por don José Artiagoitía contra el senador Pablo Longueira. La explicación de la decisión del Tribunal Constitucional puede hallarse de preferencia desde el considerando decimoctavo en adelante, y en especial en los considerandos vigésimo segundo, vigésimo tercero y vigésimo sexto, que resumen la decisión acordada por los ministros. En el primero de estos considerandos, la conclusión a la que llega el Tribunal es que el derecho de defensa comprende necesariamente la presentación de antecedentes por parte de cualquiera de los litigantes en el proceso, ya que así se asegura la igualdad en el ejercicio de este derecho. Así lo ha entendido la doctrina al respecto, amén de lo dispuesto por los organismos internacionales y por el propio Tribunal Constitucional en fallos anteriores26. En el considerando vigésimo tercero, se declara la inconstitucionalidad del art. 416 inc. 3º NCPP y que los preceptos constitucionales que contrastan con el legal son el art. 19 Nº3 inciso quinto, sobre el justo y racional procedimiento y el 61 inciso segundo, referido al fuero y desafuero. En pocas palabras, la disposición establece un procedimiento injusto para aplicar el desafuero en los procesos por delitos de acción penal privada. Sobre eso no es necesario hacer más discusión, ya que se ha hablado de esto antes. Por último, el tercero de estos considerandos es prácticamente una reiteración del vigésimo tercero, declarando que la Corte de Apelaciones puede seguir conociendo del desafuero, pero sin aplicar el artículo impugnado. Ante esto, creemos, como lo diremos en los comentarios, que esa declaración es meramente programática, ya que el artículo inaplicable es la única norma referida precisamente al desafuero en estos casos, por lo que su no aplicación simplemente elimina el trámite. 7. Voto del ministro Fernández El voto del ministro Mario Fernández, que apoya la decisión final del Tribunal, es interesante porque, a los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional para acoger la declaración de inhabilidad, agrega otros argumentos para apoyar esta decisión. En primer lugar, se ocupa de uno de los efectos más importantes que tiene el desafuero, el cual es inhabilitar al parlamentario de las funciones de su cargo, de acuerdo al artículo 61 inciso final de la Constitución. Esto significa que un congresal, si no goza de la prerrogativa del fuero, se entiende separado del cargo y en consecuencia Ver Sentencia del Tribunal Constitucional 478-2006 del 8 de agosto de 2006, considerando 10º, en NOGUEIRA, op. cit., p. 44. 26

no puede integrar el hemiciclo ni las comisiones. Esto no sólo puede tener consecuencias en lo relativo a la integración política y al consiguiente apoyo o rechazo a proyectos de ley (especialmente al programa del gobierno de turno), sino también en lo referido al ejercicio de la soberanía por los órganos de gobierno, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5. En efecto, el desafuero es, para el ministro Fernández, una excepción al mandato de ese artículo, ya que se priva del ejercicio de la soberanía a una parte del órgano legislativo por mandato de otra, como ocurre en este caso. Para Fernández el desafuero no sólo afecta a la cámara a la que pertenece el desaforado, sino también a toda la estructura del Poder Legislativo. El ministro argumenta para ello el carácter general y no imperativo de la representación que ejerce tal poder, aunque no vemos qué relación pueda tener con la institución del fuero y del desafuero. Nosotros podríamos decir al respecto que el desafuero altera el funcionamiento normal de las cámaras legislativas ya que, al afectarse la integración política de ellas se trastorna las opciones de tramitación de los proyectos de ley o la posibilidad de hacer juicios políticos, entre otras labores propias del Congreso. Luego, Fernández invoca lo planteado por el constitucionalista chileno Alcibíades Roldán, en el sentido de que para otorgar el desafuero debe comprobarse la existencia del hecho punible y que existe grave sospecha de la participación del parlamentario. Según el ministro, para arribar a esta situación se requiere de una precisión y rigurosidad que en el caso de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 416 NCPP no se presenta, a juicio del Tribunal. Comentario El fallo del Tribunal Constitucional tiene una importancia fundamental desde el punto de vista de la aplicación de la justicia y, en especial, de la igualdad de condiciones de los distintos sujetos sometidos a las decisiones jurisdiccionales. En lo medular, los ministros del Tribunal se enfrentan ante una pregunta capital, que es la que decide el proceso incoado ante ellos. ¿Es aplicable el desafuero en los delitos de acción penal privada dentro del nuevo sistema procesal penal? Como dijimos al principio, responder esta pregunta implica comprender los principios del proceso, que en buena medida conducen a los principios básicos de toda democracia, como son la igualdad, la libertad, la justicia, la seguridad. Implica también comprender la importancia que tiene la función legislativa en la marcha de una sociedad democrática y la necesidad de que no se conculque este cometido por caprichos autoritaristas o apasionamientos políticos. De ahí que algunas democracias otorguen ciertas garantías especiales a los que desempeñan la función de representantes del pueblo, entendido que su poder proviene de los propios representados y no de una

autoridad delegadora que puede quitárselo cuando le convenga27. Así nacieron instituciones como la inviolabilidad de las Cámaras y el fuero. 1. Forma y fondo del fallo En su forma, el fallo del Tribunal Constitucional aborda en extenso las materias específicas del pleito, como son el fuero, el desafuero y las garantías procesales. En los primeros veinte o veintiún considerandos de la sentencia, el Tribunal hace una amplia explicación de los artículos constitucionales y legales, tomando al respecto en ciertos casos opinión doctrinaria y lo que ha entendido la jurisprudencia. En cierto modo, lo que el Tribunal quiso realizar en este sentido fue sentar un precedente en materia de garantías procesales y su relación con los privilegios parlamentarios. Las decisiones en sí, los fundamentos de ellas, ocupan poco espacio en comparación con este desarrollo de conceptos e ideas. Por lo anterior, es para nosotros difícil hacernos una opinión del fondo de la decisión, ya que ante una evidencia tan elaborada y de contenido tan técnico es complicado hacerse una opinión. No obstante, haremos un análisis más o menos fundado de lo que nos pareció cada decisión particular, y en especial, la institución del desafuero y su implicancia en la vida institucional y jurídica del país. En primer lugar, vistos los argumentos del recurrente y del recurrido, creemos que los del primero son más plausibles, al menos porque son más claros a la hora de establecer cuál es el problema constitucional y los argumentos jurídicos que sustentan tal tesis, a diferencia de las inferencias del recurrido, que no más hacen una explicación sucinta de un contrargumento al planteamiento del recurrente. Creemos que es así porque quizás en el momento el mayor interés estaba en la parte que quería la inaplicabilidad antes que en la que quería aplicar el precepto. Pasando al conocimiento y resolución del Tribunal, vemos que, debido al carácter técnico-jurídico de algunos considerandos, no estamos ni a favor ni en contra de ciertas interpretaciones que hace, sobre todo respecto de instituciones como el fuero, donde existe un gran consenso en la doctrina acerca de su contenido, disintiendo, como veremos más adelante, en la naturaleza jurídica de ella. Por otra parte, vemos cómo el Tribunal hace una “interpretación originaria” al fundamentarse en lo discutido en las instancias de creación normativa (Comisión Constituyente, trámite parlamentario, etc.), lo que puede originar un riesgo si es que a esa interpretación se le da un carácter principal, debido a que la creación de una norma tiene también motivos no jurídicos que se basan en una concepción subjetiva o en los motivos del legislador o constituyente.

Ése es el argumento por el cual la Cámara de los Comunes defendía la inviolabilidad de sus miembros, frente al argumento de James II de que el poder y derechos de ella venían de su regia potestad. Ver QUINZIO, op. cit., p. 343. 27

Luego, el Tribunal Constitucional aborda el problema del cambio terminológico producido por la trasformación del sistema procesal penal. Nosotros creemos que, dado que la institución del desafuero se mantuvo en su esencia inalterable, no es de la importancia que el Tribunal le da, y lo vemos más bien como una intención “didáctica”, de dar un contenido fuerte y trascendente a la decisión final. Más adelante, el tribunal hace una interpretación sobre la aplicación del desafuero, que cabe tanto en delitos de acción pública como privada, lo que a nuestro juicio es capital para entender la importancia del fuero. Está claro que la Constitución y el NCPP consagran la aplicación del desafuero en los delitos de acción penal privada, sea porque la primera da un alcance general, sea porque la segunda establece la regla especial de aplicación. Es por esto que la decisión, a nuestro juicio, importa una laguna de exención, ya que, como dijimos anteriormente, al quitar la aplicación del art. 416 inc. 3º NCPP el recurrente se queda sin mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad penal del aforado, ya que no hay otro artículo en el código ni en la constitución que establezca una regla supletoria de ejercicio. Y los incisos anteriores tampoco son aplicables, ya que en esos casos el único legitimado es el Ministerio Público, ente que no interviene en los delitos de acción penal privada. Y es por esta misma razón que en este caso especial se estaría dejando sin efecto justamente una de las garantías constitucionales alegadas: la del acceso a la justicia, al privar de una actuación judicial necesaria a una de las partes (principio de bilateralidad). Curiosamente, una de las garantías alegadas por el recurrente justamente es ésta, pero como veremos más adelante, nada obstaba a que pudieran ejercer el derecho de probar ante la Corte que conocía del requerimiento de desafuero. En resumen, encontramos que este fallo, al querer abarcar muchos conceptos y al intentar solucionar un problema complejo con una solución simple se desdibuja, se desordena, cae en contradicciones y termina ofreciendo una solución que, por un lado, resulta acorde con el conflicto, pero que no se preocupa de establecer una solución alternativa al problema. Para terminar debemos decir, por nuestra parte, que nos ha resultado difícil tomar partido por una u otra parte, ya que los argumentos de ambas son bastante plausibles, y la complejidad del fallo no nos ha permitido inclinarnos de forma absoluta por uno u otro. 2. Desafuero y consecuencias Ya hemos dicho que el fuero es una institución de defensa especial que tienen ciertas autoridades o personas ante acusaciones que se les hagan en materia judicial, en especial en asuntos criminales. Como ya vimos, en el caso chileno consiste en una autorización que la justicia da para que pueda encausarse al aforado, quitándole el privilegio del fuero y poniéndolo en una situación de igualdad con la otra parte en el pleito judicial.

Podemos decir entonces que el fuero en sí mismo no es un atentado al principio de igualdad ante la ley, toda vez que está establecido para el cargo más que para la persona del parlamentario. El problema se produce cuando se entiende esta institución como un resguardo indebido contra la correcta administración de justicia, trasformándolo en una instancia de irresponsabilidad de los congresales28. La historia fidedigna de la institución, tanto en Chile como en el mundo, muestra que fue creada para defender los intereses de los gobernados ante los gobernantes, en tiempos en que las amplias atribuciones de éstos derivaban de cuando en vez en persecuciones y abusos. Más tarde, cuando se consolidó la democracia y se hizo más accesible el poder a la ciudadanía, se empezó a ver un mal uso de ella y el consiguiente enviciamiento de la institución, sobre todo en aquellos casos en que es el mismo órgano legislativo el que decidía la procesabilidad de su miembro. De ahí que en algunos casos se haya traspasado esta facultad a los tribunales29. De alguna manera, compartimos el planteamiento del recurrente, en el sentido de que el fuero está instaurado en resguardo del conjunto del Poder Legislativo y no de sus miembros, aunque su protección se dirija a ellos como sujetos particulares. Puede tener lógica esta afirmación, aunque de ello puede inferirse que el fuero terminaría siendo la base de la creación de un estamento legislador intocable, que puede obrar sin límite gracias a su regia inviolabilidad. Es decir, se terminaría dando un giro de 360 grados: el fuero nace como una protección contra el poder de la autoridad, para luego terminar como una protección para el poder de la autoridad (la que reside en el legislativo). Eso hace la diferencia con pensar en un fuero recaído en la persona y no en el órgano, ya que éste es una prolongación de la voluntad soberana y no el creador de ella, por lo que sus integrantes deben someterse a los designios de esa voluntad. Pasando a otro tema. Dijimos en alguna parte de este trabajo que no es tan pacífica la doctrina nacional a la hora de definir qué naturaleza jurídica tiene el desafuero. Es importante definir esta cuestión, ya que así se puede saber la mayor o menor obligatoriedad de los principios de buen procedimiento garantizados en la Constitución y las leyes. Así, hay quienes piensan que el fuero es un juicio penal especial, basándose en que el procedimiento de desafuero está regulado en el Libro IV del Código Procesal Penal, que se titula precisamente “Procedimientos Especiales y Ejecución” (o, en el antiguo Código de Procedimiento Penal, en el Libro III “Procedimientos Especiales”). Así también lo ha pensado cierta jurisprudencia, basándose además en la regla de que si En ese sentido, compartimos la opinión de Jorge Quinzio, para quien “(con el fuero) no se trata de hacerlos irresponsables de sus actos (…) se trata de liberarlos de manejos ilícitos que puedan impedir su misión (…) este privilegio lo estimamos necesario y útil, siempre que no degenere en injusticia que puede ser contraproducente e irritante”. Ver QUINZIO, op. cit., p. 342. 29 En el caso chileno, la Constitución de 1833 entregaba la decisión del desafuero a la Cámara respectiva, lo que en 1925 se traspasó a las Cortes de Alzada. Ver BERNASCHINA, op. cit., p. 242; QUINZIO, op. cit., pags. 343 a 345. 28

no se concede el desafuero, por este solo hecho se sobresee al aforado30. Asimismo, hay quienes lo estiman como un incidente, ya que resuelve sobre una cuestión anexa al juicio penal principal. Otros en cambio ven esta institución como un juicio previo, ya que habilita para que se realice el juicio principal eliminando la traba del fuero que impediría hacerlo31. De lo anterior deducimos que, si fuera un juicio espacial o previo la obligatoriedad de los principios constitucionales es más estricta que si fuere un incidente, ya que en este último caso hay una sujeción a la ley del juicio principal, pensando en que los tribunales tienen cierta inclinación a guiarse más por la ley que por la Constitución (justamente, el recurso de inaplicabilidad tiene por fin último el evitar que la justicia aplique un precepto legal contrario a la Constitución). En respuesta a los que defienden la tesis del desafuero como incidente, podemos refutarles con el argumento de que un incidente, al ser anexo al juicio, debe surgir de él o estar unido por un elemento común, según se entiende del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, lo que no sucede en el caso del desafuero, ya que su motivo es ajeno al del pleito principal, siendo necesario sólo como un trámite obligatorio. Por tanto, creemos que se trata de un juicio, sea especial o previo, por lo que se aplicarían las reglas constitucionales y legales tendientes a cumplir las garantías de procesabilidad y justicia. Y dentro de las garantías que la Constitución establece dentro de este tema está el derecho de presentar prueba por parte de los litigantes. El recurrente, en su fallo, plantea que el art. 416 inc. 3º NCPP deja al parlamentario sin posibilidad de defenderse ante el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones. Nosotros creemos que lo que hubo aquí fue una confusión de parte del senador Longueira. Creemos que, cuando se refirió a que no habría espacio para ofrecer prueba, estaba pensando en el desafuero de oficio que imperaba antiguamente, cuando el art. 612 del Código de Procedimiento Penal obligaba, en su inciso final, a decretar el desafuero cuando, conociendo del proceso por una cuestión ajena a ello, el tribunal halla mérito para formar causa. Lo que no sabía el senador es que ese inciso había sido derogado por la ley 19.696, lo que consideramos una torpeza grande, si no del parlamentario, de su defensa. Y una torpeza grande, porque la ley 19.696 es, justamente, el Código Procesal Penal, que es el que rige el actual procedimiento, y que es el que debe regir el proceso estudiado específicamente en este trabajo, si entendemos que en la Región Metropolitana rige desde junio de 2005, más de un año antes de la presentación del requerimiento por el señor Longueira.

30 31

Sentencia de la Corte Suprema de 15 de mayo de 1959. En extenso puede consultarse en FERRADA, op. cit., pags. 12-16.

Antes de terminar, quisiéramos referirnos a dos temas relacionados con esta institución, que si bien tienen poca o nula relación con el asunto principal de este trabajo, sí creemos importante tocar para entender más este tema del desafuero. En primer lugar, se ha discutido si el fuero puede ser renunciado por los parlamentarios. La doctrina en este sentido ha sido pacífica, y ha establecido que no puede renunciarse al fuero, a tenor de lo dispuesto en los artículos 58 (hoy 61) de la Constitución, que establece el desafuero como un trámite obligatorio, además de que es un privilegio del cargo y no de la persona, cosa que por lo demás fue discutida en la tramitación del proyecto del Código Procesal Penal32. A nuestro juicio, estaría bien que se consagrara el derecho de los parlamentarios y otras autoridades de renunciar a su fuero, porque aunque es una prerrogativa propia de la función parlamentaria, esto podría ayudar a una mayor transparencia y probidad en la labor investigativa y judicial. Asimismo, una renuncia al fuero permitiría que el parlamentario, si lo desea, pudiera enfrentar el juicio y demostrar su inocencia sin tener que ganar el juicio “por secretaría”. También, evitaría un trámite que agravaría la saturación de los tribunales existente en Chile. Pasando a otro tema, el artículo 61 inciso final de nuestra Constitución expresa que el parlamentario desaforado queda suspendido de sus funciones. Ya vimos, al analizar el voto del ministro Fernández, que el retiro del parlamentario desaforado es gravitante en el funcionamiento de las Cámaras en cuanto a la composición política de ellas y el consiguiente cambio de expectativas para la tramitación de proyectos. A nuestro entender, y dada la condición de juicio que tiene el desafuero, la separación del cargo tiene consecuencias negativas para la persona del parlamentario. Primeramente, porque se ha instalado en la opinión pública la idea de que el desafuero “no es un asunto previo de procesabilidad, sino un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto”33. Esto quiere decir que la declaración de un congresista como “desaforado” se ve como una declaración anticipada de culpabilidad, y la suspensión fungiría como una pena anticipada. Pasó, por ejemplo, con el ex senador Lavandero, al cual la opinión pública lo condenó antes de que lo hicieran los tribunales. Por eso, y acorde con los principios inspiradores de la reforma procesal penal, debería eliminarse esta disposición de la Carta Magna nacional, para no entorpecer la labor del Congreso y para eliminar el estigma del procesado. Pero respecto de lo primero mete mucho la mano el interés político, y habrá mucha oposición al respecto34.

PFEFFER, Emilio, op. cit. (2002); Para mayor detalle, del mismo autor anterior, “Código Procesal Penal anotado y concordado”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 405. También, VÁSQUEZ, op. cit., pags. 457-458 y 459-461. 33 PFEFFER, op. cit. (2002). 34 En este sentido, el art. 420 inc. 2º NCPP, que establece un plazo de 15 días desde el desafuero para hacer la audiencia de preparación del juicio oral, fue entendida por los legisladores como una suerte de morigeración de los efectos de la suspensión del parlamentario, ver VASQUEZ, op. cit., p. 468 32

Por último, queremos referirnos a la procedencia del fuero respecto a medidas cautelares que no sean privativas de libertad. Si nos vamos al texto del artículo 61 inc. 2º del texto constitucional, se usa la expresión “acusado o privado de su libertad”, con lo cual pareciera que el desafuero sólo podría aplicarse a los casos en que debe iniciarse juicio en contra del parlamentario o cuando quiera aplicársele la medida cautelar de detención o prisión preventiva, con lo cual otras medidas cautelares no requerirían desafuero. Pero esto ha sido motivo de discusión, así como la procedencia del desafuero para aplicar medidas de apremio en materia civil. Emilio Pfeffer considera que el problema surge debido a que la Constitución surge en una época donde la única medida cautelar era la detención o la prisión preventiva, mientras que el NCPP, surgido bastante tiempo más tarde, incorporó otros tipos de medidas cautelares. Entonces, si bien el texto constitucional es claro al restringir el desafuero a la prisión o acusación, lo dispuesto en el NCPP implicaría que ante cualquiera medida cautelar se debería solicitar el desafuero por parte del Ministerio Público. En este caso, primaría la norma constitucional y no debería aplicarse el desafuero si se formaliza al aforado y se le impone la medida de, por ejemplo, presentarse periódicamente ante el juez u otras del art. 155 NCPP35. Por otro lado, cabe discutir si el desafuero sólo se aplicaría para casos penales, o si también procede para cuando se quiera imponer medidas de apremio como el arresto, que constituyen una privación de libertad. Molina pone el ejemplo de que se quiera apremiar a un parlamentario por el no pago de la pensión alimenticia. En es ejemplo, confronta las opiniones de Silva Bascuñán, para quien debe pedirse el desafuero ya que la independencia parlamentaria puede verse afectada por esta situación, con la de Bernaschina, quien no está de acuerdo con ello debido a que la historia de la institución la reduce a materias penales36. Misma opinión que la de Bernaschina tiene Jorge Quinzio37. Si el apremio es un tipo especial de privación de libertad, y la Constitución habla de que el desafuero debe pedirse cuando sea “privado de su libertad”, no cabe duda de que en este caso debe pedirse el desafuero, aunque una vez cumplida la obligación impuesta por el apremio se debe volver a aforar al parlamentario. Por el contrario, opinamos que no debería pedirse el desafuero si el Ministerio Público pide una medida cautelar distinta de las de detención o prisión preventiva durante la etapa de investigación y antes de formular acusación formalmente, a tenor de lo dispuesto en el texto constitucional. Ídem. Fuente: Véase la nota al pie número 6. Asimismo, Bernaschina cita a la Corte de Apelaciones de Santiago que en fallo de 25 de mayo de 1941 sostiene que la constitución y el Código de Procedimiento Penal “consultan el fuero únicamente en los casos de detención, prisión o arresto que tenga como objeto somete a un procedimiento criminal a un miembro del Congreso” , ver BERNASCHINA, op. cit., p. 242. 37 QUINZIO, op. cit., p. 344-345. 35 36

En conclusión, creemos que se debe dar a las instituciones del fuero y del desafuero un sentido que verdaderamente sirva para proteger los valores democráticos y de igualdad ante la ley y la justicia, y así no trasformarlos en artilugios tendientes a burlar las responsabilidades (fuero) o en instancias para hacer condenas prematuras sin mayor fundamento (desafuero). Concordamos, entonces, con Quinzio, de que el fuero es “necesario y útil mientras no degenere en injusticia que puede ser contraproducente e irritante”38. 3. Razón de ser de la acción penal privada Otro tema importante para el análisis del fallo debemos hallarlo en el concepto de delito de acción penal privada. Ya hemos analizado las implicancias que tiene este concepto en el desarrollo del sistema procesal penal y en el derecho penal propiamente tal. En nuestra opinión, la existencia de esta clase de delitos demuestra que las diferencias establecidas doctrinariamente entre las diversas áreas del Derecho son una construcción más bien artificiosa y para fines casi exclusivamente didácticos. Muchas instituciones cruzan el amplio espectro del Derecho39, otras comparten elementos de varias áreas, incluso algunas que, proviniendo originalmente de un área han sido integradas a otra. Esto viene a probar que, al fin de cuentas, el Derecho es uno solo, y que las clasificaciones y divisiones van dirigidas a un mismo fin, que es solucionar los problemas humanos por la vía de la justicia. Así, se dijo anteriormente que delito de acción penal privada es aquél en que el interés en juego es únicamente el de la víctima. Ahora queremos preguntarnos el porqué de la existencia de esta instancia de aplicación de sanciones penales a daños privados, considerando que de esas cosas se ocupa el Derecho Civil, especialmente el Derecho de Daños regulado en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil, lo que se ha reforzado en los últimos años con la aceptación de los tribunales de la procedencia de la indemnización del daño moral o no valorable pecuniariamente. ¿Por qué habría interés en imponer una pena de cárcel para el culpable de un conflicto cuya característica es la poca o nula trascendencia para el interés social? Para nosotros la respuesta es que en los delitos de acción penal privada lo que hay es un interés público indirecto, nacido del interés directo de la víctima por que se sancione el delito y dar una suerte de advertencia a la comunidad de ciertos valores que deben protegerse. Ocurría en el caso del adulterio, en el cual el bien jurídico protegido era la fidelidad y obediencia de la mujer al marido, cuya protección era importante para la persona del marido pero que para la sociedad significaba el Ibid, p. 342. Podemos analizar esto a partir de la institución del fuero, cuya amplitud hemos definido con anterioridad; y, para no ser reiterativos, recordar lo que se ha analizado en este trabajo, y que involucra tres áreas del Derecho: Constitucional, Penal y Procesal. 38 39

resguardo a los valores propios de su época. Lo mismo ocurre en el caso de las injurias y calumnias, donde el interés directo recae en el ofendido y su derecho a la honra personal (consagrado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución) mientras que a la sociedad le interesa que se proteja la dignidad de la persona (art. 1 inc. 1º de la Carta Fundamental). Entonces, el delito de acción penal privada La tendencia en el Derecho moderno es a eliminar esta clase de delitos y, en cambio, darle mayor ámbito a la responsabilidad civil. Un castigo penal, aparte de innecesario, tiene en estas instancias una influencia negativa muy grande para la fama o el honor del condenado en comparación con el daño provocado por éste. Asimismo, es plausible en este caso la indefensión en que cae el acusado ante las pruebas presentadas por el acusante, debido al interés inmediato de éste en el resultado del pleito, a diferencia de lo que haría un Ministerio Público que, aparte de defender a la víctima, debe mirar al interés de la sociedad en general, por lo que obra con mayor objetividad. 4. Un posible voto propio Es difícil, una vez analizado el fallo y los problemas que éste tiene, poder formular una solución propia al problema, máxime cuando no es posible tomar una posición que favorezca de modo claro a alguna de las partes involucradas. Un posible voto a favor del recurrente tendría muchos elementos en común con el fallo analizado, pero es de justicia agregar algunos que a nuestro juicio no han sido considerados por el Tribunal y que, creemos, son importantes para clarificar aún más la decisión. En este sentido, invocaríamos en primer lugar que: 1. La solicitud de desafuero en casos de delitos de acción penal privada importaría una visión mucho más parcial de los motivos esgrimidos que cuando lo hace el Ministerio Público en los delitos de acción penal pública, ya que en este último caso se ha realizado una investigación previa que ha seguido pautas de rigurosidad y objetividad que no pueden esperarse de la recopilación de datos realizada por el mismo querellante, que usará esos hechos de forma muy subjetiva en relación a sus propios intereses en el litigio; 2. En relación con el punto anterior, la investigación que realiza el Ministerio Público tiene un control judicial radicado en el Juez de garantía, quien debe autorizar algunas pruebas y solucionar los problemas que se susciten entre el órgano investigador y las partes, especialmente el imputado. No pasa lo mismo con la investigación personal del querellante, que puede investigar como se le dé la gana, sin que se controle la constitucionalidad y/o legalidad de sus actuaciones; 3. Que por lo anterior, al momento de analizarse la solicitud de desafuero, los ministros de la Corte de Apelaciones no tendrán una relación de los hechos realizada de forma objetiva, sino que a tenor de lo querido o alegado por una

de las partes, con lo cual se quiebra el principio de bilateralidad y en consecuencia se vulnera la garantía constitucional de igualdad en el ejercicio de los derechos; El único problema que nos quedaría votando a favor del senador es que no hallaríamos solución al problema de qué norma aplicar ahora que no tendremos el art. 416 inc. 3º NCPP. La querella del señor Artiagoitía quedaría en punto muerto, ya que no habría técnica judicial posible para hacer calzar las normas de los incisos 1º y 2º de tal precepto. Lo único que quedaría entonces es apelar a los legisladores para que ofrezcan dos soluciones: o se crea un tipo especial de injuria y calumnia que, hecha por un parlamentario, se trasforme en un delito de acción penal previa instancia particular (con lo que se trasformaría en un delito de acción penal pública, cosa poco recomendable), o simplemente se modifica la Constitución para establecer la inviolabilidad de los parlamentarios en los delitos de acción penal privada (también inadecuado, ya que acentuaría la desigualdad ante la ley). En tanto, un voto a favor del recurrido podría comprender los siguientes puntos: 1. El desafuero es un juicio especial por el cual se busca permitir que un tribunal pueda ejercer las acciones contenidas en la Constitución contra un diputado o senador. Si es un juicio previo o uno especial, eso no obsta al objetivo final que es conseguir que el parlamentario pueda ser llevado a juicio o se le prive de su libertad; 2. Que la circunstancia de que el art. 416 Nº 3 NCPP radique en el propio querellante la carga de solicitar de la Corte de Apelaciones correspondiente el desafuero no debe ser entendida como una vulneración al principio de igualdad entre las partes, debido a que la ley claramente no prohíbe que el recurrido pueda hacer los descargos correspondientes mientras se tramita la solicitud de desafuero; 3. El art. 418 NCPP, al establecer que la resolución que se pronuncie sobre la petición de desafuero puede apelarse ante la Corte Suprema refleja esa intención del legislador, ya que no se ve que sólo favorezca al recurrente, siendo que del tenor literal del precepto se entiende que abarca a ambas partes; 4. Que la alegación que realiza el recurrente, en el sentido de que el aforado quedaría en indefensión ante lo realizado por el querellante, no resulta procedente, puesto que eso ocurría cuando la Corte de Apelaciones podía declarar de oficio el desafuero si es que el caso llegaba a su conocimiento por cualquier otro motivo, norma que no se contempla en el actual procedimiento aplicable; 5. El recurrente, al alegar una circunstancia que la ley ya no contempla, ha incurrido en una torpeza evidente, lo que hace más inverosímil su pretensión;

6. Por lo demás, el desafuero no tiene por propósito establecer de antemano la responsabilidad penal del aforado, sino que poner a éste en un pie de igualdad ante su contraparte no aforada, con el objeto de cumplir con el mandato del constituyente en orden a establecer un procedimiento racional y justo, contenido dentro de la garantía de igualdad en el ejercicio de los derechos que, a su vez, mira a la idea de la igualdad de las personas consagrada en las bases de la institucionalidad; 7. Por lo anterior, es necesario que exista un mecanismo que permita hacer efectiva esta garantía, circunstancia que en el caso de autos sólo se encuentra en las disposiciones del artículo 61 inciso tercero de la Carta Fundamental y en el precepto impugnado. 8. Y se entiende que, dado que corresponde al legislador establecer garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos, la norma recurrida es la única posible de ser aplicada al caso, de lo contrario quedaría el querellante sin poder ejercer su acción penal privada, lo que llevaría a impunidad de los aforados en tales casos, circunstancia atentatoria a este y otros derechos constitucionales. 9. Por estas razones, declaramos que no ha lugar a lo solicitado por el senador Pablo Longueira y por tanto proclamamos que el art. 416 inc. 3º NCPP es constitucional y puede aplicarse a la solicitud de desafuero realizada por el señor José Luis Artiagoitía a la Corte de Apelaciones de Santiago.

Bibliografía 1. BERNASCHINA, Mario, “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1955. 2. COLOMBO, Juan, “La Competencia”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1959. 3. FERRADA, Gonzalo, “Tramitación ante los tribunales de desafuero en contra de las personas que gozan del fuero del artículo 58 de la Constitución Política del Estado”. Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2001. 4. MOLINA, Hernán, “Derecho Constitucional”, Editorial Andalién, Concepción, 1998. 5. NOGUEIRA, Humberto, “El debido proceso en la Constitución y en el Sistema Interamericano”. Editorial Librotecnia, 2007. 6. PFEFFER, Emilio, “Código Procesal Penal anotado y concordado”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001. 7. PFEFFER, Emilio. “El desafuero en el marco del nuevo Código Procesal Penal”. Revista Ius et Praxis, vol.8, Nº2, Talca, 2002, p.359-376. Versión online: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122002000200011&lng=es&nrm=iso (encontrado el 18 de octubre de 2007). 8. QUINZIO, Jorge, “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1969. 9. VASQUEZ, Juan Cristóbal, “Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001.