Derechos difusos y colectivos (Hermes Zaneti Jr.)

ESPECIAL

HACIA UNA NUEVA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS

DE LA LEY A LA CONSTITUCIÓN La positivización de los derechos difusos y colectivos en la Constitución brasileña* Hermes

Zaneti Jr.**

REFERENCIAS LEGALES: • Constitución Federal brasileña: arts. 5, 127, 129 y 196-232. • Código de Proceso Civil brasileño: art. 82. • Código de Defensa del Consumidor brasileño: arts. 90-100.

En el presente artículo se narra la evolución de los derechos difusos y colectivos en el Derecho brasileño, las fuentes de donde se nutrió y, principalmente, su recepción por la Constitución Federal de 1988. Este reconocimiento constitucional le da una importancia vital para el posterior desarrollo legislativo y el tratamiento doctrinario que en Brasil, como demuestra el autor (un verdadero especialista en la materia), es realmente abundante.

PREMISAS

La Constitución brasileña pertenece al constitucionalismo de tercera generación. Esto significa que además de una serie de innovaciones ya ocurridas en las constituciones europeas

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de posguerra y de la década del setenta, otras tantas surgieron, muchas de ellas fruto de la madurez de la doctrina europea, analizando los efectos de la constitucionalización de sus ordenamientos, mientras otras tantas de la

Traducción de Renzo I. Cavani Brain, debidamente autorizado por el autor. Magíster y Doctor por la Universidad Federal de Río Grande do Sul (UFRGS). Doctorando en Filosofía del Derecho (Sezioni di Sistemi Punitivi e Garanzie Costituzionali) en la Università degli Studi di Roma Tre (Uniroma3). Posdoctorando en Procesos Colectivos en la Università degli Studi di Torino. Profesor del Programa de Posgrado Strictu Sensu de la Universidad Federal de Espíritu Santo (UFES). Profesor del Curso de Posgrado Lato Sensu –Proceso y Constitución– de la Facultad de Derecho de la UFRGS y de los cursos de Derecho Procesal Civil de la JusPODIVM y Praetorium - Telepresencial, entre otros. Promotor de Justicia en el Estado de Espíritu Santo. Miembro del Instituto Brasileño de Derecho Procesal (IBDP). Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP). Miembro de la ABRAMPA (Asociación Brasileña del Ministerio Público y Medio Ambiente) y del MPCON (Asociación Nacional del Ministerio Público y del Consumidor) y de la IAP (International Association of Prossecutors, La Haya, Holanda), .

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creatividad de los legisladores constituyentes brasileños. La Constitución brasileña recepcionó mucho del avance teórico de las Constituciones italiana, alemana, española y portuguesa, pero por ser parte de un proceso de formación y maduración política de una nación después de un largo periodo de dictadura militar (19641985), creó nuevos institutos jurídicos, valiéndose de insights de la doctrina extranjera que no encontraron paralelo legislativo en ningún otro lugar, aptos para traducir los anhelos sociales, culturales y populares del Estado de Derecho en Brasil. Entre esas diversas innovaciones resultantes del cruce de doctrinas y tendencias prácticas se encuentra la constitucionalización de los derechos colectivos lato sensu, así entendidos, a efectos de este texto, los derechos difusos y colectivos. El texto constitucional versa, en el título II (de los derechos y garantías fundamentales), capítulo I (de los derechos y deberes individuales y colectivos), precisamente sobre la defensa de los derechos fundamentales individuales y colectivos, resultando de las normas allí insertas que está constitucionalmente asegurada en Brasil la existencia de derechos materiales y procesales colectivos, garantías de primer y segundo grado, e instituciones aptas para realizarlas en la vida práctica. Algunos ejemplos esparcidos por la Constitución comprueban esta realidad. En el campo del derecho material (garantías de primer grado) tenemos la expresa previsión de la tutela colectiva del derecho a la educación, a la salud, al medio ambiente y a la probidad administrativa, de los que son instituciones de garantía las escuelas, hospitales y órganos ambientales. En materia de garantías de segundo grado (garantías procesales) la Constitución proporcionó una serie de instrumentos: las acciones populares, el mandato de seguridad colectivo, el mandato de inyunción colectivo, las acciones de improbidad administrativa; e instituciones de garantía, como la legitimación 66

procesal del Ministerio Público, partidos políticos, sindicatos y asociaciones, independencia interna y externa del Poder Judicial y del Ministerio Público, funcionalización del Ministerio Público como custus constitutionis (fiscal de la efectividad de los derechos fundamentales individuales indisponibles, sociales, difusos y colectivos). Importa aquí reconocer que uno de los instrumentos de mayor valía fue la constitucionalización de la acción civil pública y la atribución de legitimidad al Ministerio Público para defensa de los derechos sociales, difusos y colectivos en juicio y fuera de este. Se creó, así, una institución de garantía de segundo grado específica para la tutela de esos derechos. Este texto procura mostrar cómo se dio esta evolución dogmática y apuntar las principales directrices teóricas que le conformaran las bases, al mismo tiempo que reconoce que aún existe mucho trabajo del punto de vista teórico para consolidar las categorías positivas acuñadas por la Constitución de 1988, propone que la positivización de esas garantías primarias y secundarias y de sus instituciones correlativas implica un desfase de la doctrina en relación con el derecho positivo, y no lo contrario. I. EVOLUCIÓN DOGMÁTICA DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS DIFUSOS Y COLECTIVOS Y EL PAPEL DEL MINISTERIO PÚBLICO COMO INSTITUCIÓN DE GARANTÍA DE SEGUNDO GRADO

Las acciones colectivas inician su historia moderna en el sistema procesal brasileño con la promulgación de la Ley de Acción Popular (Ley Federal 4.717/1965), que se volvió el primer instrumento sistemático orientado hacia la tutela de algunos intereses colectivos en juicio, en especial el patrimonio público. En aquel momento, dos fueron las grandes alteraciones ocurridas en el ambiente procesal: la legitimación activa, conferida al ciudadano, y la cosa juzgada, con eficacia erga omnes y limitación a los casos en que la prueba producida fuese considerada suficiente, secundum

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eventum probationis. Ello porque el artículo 1 legitimó al ciudadano a defender, en nombre propio, los derechos pertenecientes a toda población, a través de la técnica llamada sustitución procesal. El artículo 18 amplió la calidad de cosa juzgada, dándole efecto erga omnes (para incluir a todas las personas que se encuentren beneficiadas por la sentencia). No obstante, si la acción fuese declarada improcedente por deficiencia (o insuficiencia) de pruebas, cualquier ciudadano tendría la facultad de proponer nuevamente la acción, siempre que esté fundada en nueva prueba.

la acción de responsabilidad civil por daños al medio ambiente.

Otra ley importante en lo tocante a las acciones colectivas fue la Ley de Política Nacional del Medio Ambiente (Ley 6938/1981), previendo la responsabilidad civil para los agentes contaminadores del medio ambiente, y atribuyendo al Ministerio Público la legitimidad para postular una acción en defensa de la naturaleza. El artículo 14, § 1 reconoció expresamente la legitimación del Ministerio Público para iniciar

b) Segunda fase o “fase de la absoluta predominancia individualista de la tutela jurídica”, inaugurada con el Código Civil de 1916 que determinó el fin de las acciones populares como acciones colectivas en Brasil, relegando el derecho de acción apenas a aquellos que poseyeran interés propio o de su familia y dejando las cuestiones atinentes a los intereses de las colectividades

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La doctrina1, precisamente en razón de esa evolución gradual, acostumbra a identificar las fases evolutivas en tres a cuatro momentos principales: a) Primera fase o “fase de las ordenaciones del reino” en la cual se aceptaba las acciones populares como acciones colectivas genéricas, para defender una amplia serie de intereses vinculados a los temas de Derecho Público2.

ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito Material Coletivo: Superação da Summa Divisio Direito Público e Direito Privado por uma nova Summa Divisio constitucionalizada. Del Rey, Belo Horizonte, 2008, pp. 422-428. Tratamos aquí de agregar también la fase anterior al Código Civil, durante la vigencia de las ordenanzas, en la cual la acción popular tenía un aspecto amplísimo. Esta fase aún carece de adecuada investigación científica, que puede revelar su complejidad y eventual utilidad para la comprensión de la predisposición brasileña para las acciones colectivas. Cfr., “otra controversia, la que puso término, fue la referente a la persistencia de las acciones populares, que, en el Derecho Romano, tenían por objeto la defensa de los bienes públicos. En la organización jurídica moderna, los actos que daban causa a las acciones populares, pasaron a constituir crímenes reprimidos por el Código Penal, siendo la materia, sea de leyes de policía, sea de posturas municipales, y algunas veces, ofensas a derechos individuales” (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 11ª edición actual. por Achilles Bevilaqua e Isaias Bevilaqua. Livraria Francisco Alves, v. 1, São Paulo, 1956, p. 257. También citado por MAZZEI, Rodrigo Reis. A ação popular e o microssistema da tutela coletiva). Vale también una transcripción más de la contribución de Mazzei: “Ya como nuevo cuadro legal, generado por la Constitución Federal de 1934 (que expresamente trató sobre la acción popular), Clóvis Beviláqua hizo consideraciones sobre la influencia de aquella Carta Magna en la codificación de 1916, debiendo destacarse en el detalle que interesa (portugués arcaico en el original): ‘A theoria e a classificação dos bens foram, ao de leve, attingidas pela Constituição, o que melhor se apreciará ao tratarmos do direito das coisas. No livro referente aos factos jurídicos, surgem as ações populares, que não tiveram entrada na codificação civil, após detido exame da sua desnecessidade. ‘Qualquer, cidadão determina o artigo 113 N° 38 da Constituição, será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou annullação dos actos lesivos do patrimonio da União, dos Estados ou dos Municipios’. Sem negar o caracter democratico dessa ressureição, receio que nos venham dahi inconvenientes, que a bôa organização do Ministério Público evita. Para, funcções dessa classe, a sociedade possue orgãos adequados, que melhor as desempenham do que qualquer do povo’ (‘A Constituição e o Código Civil’. En: Opusculos. V. 2, Pongetti, Rio de Janeiro, 1940, pp. 32-33)”. Esta pesquisa llevada a cabo por el jurista denota el ambiente cultural de Clóvis Beviláqua, basta recordar que, con la llegada de las demás acciones colectivas en el sistema el Ministerio Público pasó a ejercer un papel de destaque, justamente porque en Brasil la legitimación para la acción popular causó las mismas experiencias negativas (venganzas políticas) y fue fuertemente criticada en la doctrina. No obstante, entendemos que la participación a través de la acción popular es hoy un elemento consolidado de nuestro modelo democrático (en ese sentido también el STF tiene varios precedentes). Sobre el tema ver también: DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Curso de Direito Processual Civil - Processo Coletivo. Vol. 4. (Cap. 1, item 1.2) Sexta edición, Juspodivm, Salvador, 2011; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular. Tercera edición, Revista dos Tribunais, São Paulo, pp. 48-55. Del autor transcribimos la observación que corrobora lo que fue afirmado arriba: “Es digna de nota la circunstancia de que la llegada del Código Civil, en 1916, propició un cierto consenso doctrinario y hasta jurisprudencial, en el sentido de que su artículo 76 habría abrogado de vez los últimos vestigios de la acción popular, en la medida que condicionaba el ejercicio del derecho de acción a la existencia de un ‘legítimo interés económico o moral’” (ibídem, p. 50). Destacamos: interés del titular del derecho o de su familia.

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al Derecho Penal y al Derecho Administrativo.

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Uno de los instru-

la acción para “cualquier otro interés difuso”, bajo la justificativa de que tal dispositivo acarrearía incerteza e inseguridad jurídica; por esta razón la ley federal de la acción civil pública nació maniatada, en dicha época, por la noción de fragmentariedad y taxatividad4.

mentos de mayor valía fue c) Tercera fase, “fase de la la constitucionalización de protección fragmentaria de la acción civil pública y la los derechos transindiviatribución de legitimidad al duales” o “fase de la proMinisterio Público para la tección taxativa de los dedefensa de los derechos sorechos masificados”, en la ciales, difusos y colectivos cual pasaron a ser tuteladas en juicio y fuera de este. algunas especies selecciod) Cuarta fase o “fase de la tunadas de derechos colectitela jurídica integral, irrestricvos, predominante también ta, amplia” (también referida la visión individualista del proceso civil, como “tutela jurídica colectiva holística”), como regla. iniciada con la CF/88 que reconoció expresamente los derechos y deberes colecGradualmente fueron siendo tutelados: el tivos como derechos fundamentales (Típatrimonio público, a través de la decretulo II, cap. I de la CF/88), garantizando tación de nulidad o de anulación de los acel acceso a la justicia y la inapartabilidad tos lesivos, por medio de la acción popude la tutela colectiva (artículo 5, XXXV de lar (Constituciones de 1934 y 1946, Ley la CF/88), y el debido proceso legal tam4.717/65, LAP, a comenzar por el erario bién a los derechos colectivos (artículo 5, en 1965, con ampliación del concepto en LV de la CF/88), ampliando la tutela para 1977 para abarcar el patrimonio inmate“otros derechos e intereses difusos y colecrial, a través de la tutela de bienes y detivos” (artículo 129, III de la CF/88) y con rechos, tales como los de valor económiello superando la antigua taxatividad mateco, artístico, estético, histórico o turístico y rial –principio de la no taxatividad– al misposteriormente en la CF/88 la probidad admo tiempo que garantiza el principio de la ministrativa y el medio ambiente); la resamplia legitimación con el reconocimien3 ponsabilidad civil por daño ambiental ; to de la legitimidad concurrente y pluralisla ampliación para todo derecho al meta para órganos públicos y entes privados dio ambiente, al consumidor, a los bie(artículo 129, § 1 de la CF/88). nes y derechos de valor artístico, histórico, estético, turístico o paisajísitico en la En esta fase, la principal para este estudio, Ley Federal 7.347/85 (LACP), vetada por como conquistas procesales, la Constitución el Presidente de la República, en esta épo- Federal de 1988 reconoció la acción civil púca, la previsión del inciso IV que ampliaba blica y la legitimación del Ministerio Público,

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Conforme preceptúa el artículo 14, § 1 de la Ley 6.938/81, “el Ministerio Público de la Unión y de los Estados tendrá legitimidad para proponer acción de responsabilidad civil y criminal, por daños causados al medio ambiente”. Próximo, afirma Assagra: “Sin embargo, como los sistemas implantados inicialmente por la LACP (1985) era el de la taxatividad de la tutela jurisdiccional colectiva, pues su artículo 1 enumeraba taxativamente cuáles derechos o intereses transindividuales podrían ser objeto material de la acción civil pública, la LACP (Ley n. 7.347/85) se encuentra inserta en esa segunda fase de la tutela jurídica colectiva fragmentaria y taxativa” (Ob. cit., p. 425). La única observación relevante que hacemos es que del proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional constaba la norma de cierre “otros intereses difusos”, vetada por el Presidente de la República José Sarney, con apoyo del Ministerio de Justicia Fernando Lyra, bajo el argumento de que la seguridad jurídica y las incertezas doctrinarias al respecto así determinaban, siendo que, en las propias letra del veto “eventuales hipótesis rebeldes a la previsión del legislador, pero dictadas por la complejidad de la vida social, merecerán la oportuna disciplina legislativa”. Se confirma, así, que la ley se inserta en el periodo o fase de la tutela fragmentada y taxativa, pero se diverge, de esta manera, que haya sido esa la voluntad del legislador, en dicha época ya imbuido de la misión constitucional de refundación de nuestra democracia, como se verá más adelante.

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previó el mandato de seguridad colectivo (artículo 5, LXX), el mandato de inyunción (artículo 5, LXXI, que podrá ser individual o colectivo), la ampliación del objeto de la acción popular, que ya existía desde la Constitución brasileña de 1934, para abarcar también el medio ambiente y la moralidad administrativa como bienes jurídicos tutelables, la representación procesal para las entidades asociativas (artículo 5, XXI) y la sustitución procesal para los sindicatos (artículo 8, III), la legitimación procesal a los indios, sus comunidades y organizaciones con intervención obligatoria del Ministerio Público Federal en todos los actos del proceso (artículo 232), etc. Al prever la edición del Código de Defensa del Consumidor la CF/88 abrió espacio para la disciplina de un microsistema procesal colectivo, creado por la interpenetración y subsidiariedad entre las diversas leyes que tratan del tema y vinculado a un núcleo central, la simbiosis entre la Ley de la Acción Civil Pública de 1985 y el título III del Código brasileño de Defensa del Consumidor de 1990 (artículo 21 de la LACP c/c artículo 90 del CDC), este núcleo será adecuadamente designado como “Código Brasileño de Proceso Colectivo”5. Las garantías, sin embargo, no se restringen al proceso, sino también se extienden al derecho material, como determinan varios de los incisos del artículo 5, resaltándose lo que prevé la tutela del derecho fundamental de los consumidores (inciso XXXII), el artículo 6, que trata de los derechos sociales, progresivamente ampliados por enmiendas constitucionales, como la que prevé el derecho fundamental a la morada (EC n. 26/2000), y también, a modo de ejemplo, los artículos 14 al 16 (derechos políticos), 196 al 200 (derecho a la salud), 201

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y 202 (derecho a la previdencia social), 203 y 204 (derecho a la asistencia social, asegurando el beneficio social de prestación continuada, una renta mínima para los portadores de discapacidad física y ancianos, que comprueben no tener medios de proveer a su subsistencia), 205/217 (derecho a la educación, cultura y esparcimiento), 225 (derecho al medio ambiente), 226/230 (protección de la familia, del niño, del adolescente, del joven y del anciano) y 231/232 (protección a los indios). Varias leyes siguieron esa orientación constitucional, disciplinando y positivando derechos materiales y procesales colectivos. Para reforzar lo que fue consignado hasta aquí precisamos recordar que fue con la interpretación constitucional de la Ley Federal de Acción Civil Pública que la tutela de los derechos colectivos pasó a ser difundida y a tener su importancia reconocida, con la promulgación del Código de Defensa del Consumidor (CDC), en 1990, que trajo reglas específicas e innovadoras para que la tramitación de los procesos colectivos fueran reconocidos en ley, por el derecho positivo, por primera vez en el ordenamiento los conceptos de derechos difusos, colectivos stricto sensu e individuales homogéneos6, transformando la teoría en norma, lo cual no había sido hecho por ninguna otra legislación hasta entonces, con el efecto de dirimir las dudas con relación al tema, inclusive en sede doctrinaria, así como alterar la LACP, creando un microsistema de tutela colectiva e innovando con institutos como el compromiso de ajuste de conducta a las exigencias legales (TAC, artículo 5, § 6 de la LACP) y la posibilidad de litisconsorcio entre los Ministerios Públicos (artículo 5, § 5 de la LACP).

Con apropiación de la expresión de los primeros pensamientos de GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. Saraiva, São Paulo, 1995, p. 82. Este concepto no es unívoco. En la doctrina brasileña existen muchas disonancias sobre si los derechos individuales homogéneos son derechos colectivos. Sin embargo, el Supremo Tribunal Federal ya declinó en un precedente del Pleno, decidido por todos los ministros, que los derechos individuales homogéneos son una subespecie de derechos colectivos, asegurando así la previsión constitucional del artículo 129, III, ya referida, también para la tutela de esas posiciones jurídicas. Cfr. Recurso Extraordinario 163.231/DF.

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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ 1. Los fundamentos teóricos del derecho positivizado en la doctrina italiana y la evolución del Ministerio Público de órgano del Poder Ejecutivo a institución de garantía de segundo grado de los derechos fundamentales

Paralelo a este proceso de evolución dogmática debemos identificar dos cuestiones importantes: los fundamentos teóricos y los fundamentos políticos que llevaron al Ministerio Público a asumir el papel de principal institución de garantía de los derechos colectivos. En cuanto a los fundamentos teóricos vale aducir que fue la doctrina italiana que confirió cientificidad a los derechos difusos en Brasil. Los juristas brasileños fundaron los estudios preliminares sobre derechos difusos no en los autores del common law americano, donde está vigente el modelo de las class actions más conocido del mundo, sino, principalmente, en la interpretación que los juristas italianos de la década del setenta confirieron al Derecho norteamericano. Esto ocurrió por una predisposición de los juristas brasileños de buscar la “buena razón”, o sea, los mejores institutos capaces de regular más adecuadamente los fenómenos identificados en la vida de los derechos, por una notable influencia italiana en nuestro proceso civil (basta pensar en la Escuela de São Paulo y en Liebman y, también, en Carnelutti, Chiovenda, Calamandrei y Cappelletti), pero, también, por una dificultad lingüística y cultural, los brasileños no tenían en la época la

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costumbre de estudiar directamente al Derecho norteamericano como fuente primaria. Por lo tanto, en cierta medida, el papel de la doctrina procesal colectiva italiana en Brasil fue facilitado por la tradición jurídica portuguesa medieval que heredamos de las Ordenanzas del Reino. Se trata del llamado “bartolismo”. Este concepto expresa, como dijimos, nuestra predisposición para la aceptación de la “buena razón” de los pueblos civilizados, en la búsqueda de resolver mejor las cuestiones jurídicas, tanto con importación doctrinaria, como con trasplante legislativo de normas extranjeras7. De ahí que es correcta la expresión propuesta por Antonio Gidi para la recepción de las class actions norteamericanas en nuestro derecho procesal. Se trata de un “transplante responsable”8. Los principales textos, que se pueden encontrar en casi todos los escritos brasileños especializados en el tema de los procesos colectivos durante la década de los ochenta y noventa, son I limiti soggettivi del giudicato e le class actions, publicado en 1969 por Michele Taruffo (Rivista de Diritto Processuale, N° 24); Formazioni sociali e interesse di gruppo davanti alla giustizia civile, publicado en 1975 por Mauro Cappelletti, que posteriormente difundió mundialmente el tema como la segunda ola de acceso a la justicia en el clásico The Florence Access-to-Justice Project, escrito en conjunto con investigadores colaboradores de todo el mundo que tuvo versión para el portugués de su “relatorio general” publicada en

Sobre el bartolismo en la tradición procesal brasileña, cfr. LIEBMAN, Enrico Tullio, “Istituti del diritto comune nel processo civile brasiliano”. En: LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del processo civile. Morano, Milano, 1962. pp. 490-516. Ver también: MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. RT, São Paulo, 2000; ZANETI Jr., Hermes. Processo Constitucional. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2007. Significa decir que “la experiencia brasileña ha demostrado que los países de Derecho Civil pueden emplear el procedimiento de las acciones colectivas, pero no pueden trasplantar el modelo norteamericano a sus sistemas jurídicos sin una sustancial adaptación” (GIDI, Antonio. Las acciones colectivas, p. 3). En otra perspectiva, de lo que se trata es del estudio de las recepciones jurídicas de los institutos extranjeros en nuestro ordenamiento jurídico (Cfr. HÄBERLE, Peter. “Elementos teóricos de un modelo general de recepción jurídica”. Trad. Emilio M. Franco. En: PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique (coord.). Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio. Marcial Pons, Madrid, 1996; ZANETI Jr., Hermes. A constitucionalização do processo: a virada do paradigma racional e político do direito processual civil brasileiro no estado democrático constitucional. Tesis de Doctorado, UFRGS, noviembre 2005, orientador Prof. Dr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira). En este último escrito el tema es tratado en profundidad procurando demostrar cómo se dio la recepción del modelo procesal norteamericano de proceso constitucional en nuestro ordenamiento y sus desdoblamientos con la adopción de la jurisprudencia vinculante del STF.

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Brasil por la casa editorial Sérgio Antonio Fabris con traducción de la Ministra Ellen Gracie Northfleet (STF); Interessi coletivi e processo: la legitimazione ad agire, monografía publicada en 1979 por Vicenzo Vigoriti9. En Brasil, los tres ensayos seminales son: A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, publicado en 1977 por José Carlos Barbosa Moreira; A tutela jurisdicional dos interesses difusos, publicado en 1979 por Ada Pellegrini Grinover; y Tutela jurisdicional dos interesses coletivos, publicado en 1978 por Waldemar Mariz de Oliveira Junior. Ahora, la revolución procesal provocada por las tutelas colectivas solo fue posible en razón de las aptitudes culturales y del contexto histórico en que estaba, emergente y embrionario, nuestro actual Estado Democrático Constitucional, consolidado en la Constitución Federal de 1988.

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Esa pequeña exposición lleva a la percepción de que el proceso, así como el derecho, tiene una conformación histórica y solo en determinados momentos de la historia es que las condiciones ideales para una revolución paradigmática se pueden presentar10. Existe, sin embargo, otro punto importante en esta evolución. El Ministerio Público supo aprovechar su tradicional vocación para la tutela del interés público cualificado por la naturaleza de la lid, en una época confundido con la presencia del ente público en uno de los polos de la relación procesal, y por la calidad de la parte, generalmente asociado a la tutela de las personas menos capaces, o sea, de los dependientes, para fomentar su posición predominante de brazo armado del Ejecutivo, a brazo armado de la sociedad en la defensa de esos derechos e intereses sociales emergentes11. En ese camino fue dejando de lado la defensa de las personas jurídicas de Derecho Público hasta que finalmente fue vedada, en la Constitución Federal, la

Vale la pena confrontar la brillante síntesis de la doctrina: “En los países de Derecho Civil (civil law tradition) las acciones colectivas son de reciente desarrollo. La acción colectiva brasileña tiene sus orígenes en los estudios académicos realizados en Italia en la década de los setenta, cuando un grupo de profesores italianos estudiaron las acciones colectivas norteamericanas y publicaron artículos y libros sobre el tema. Los trabajos italianos de mayor influencia en Brasil fueron escritos por Mauro Cappelletti, Michele Taruffo y Vicenzo Vigoriti. Este movimiento académico italiano fue calurosamente recibido en Brasil por importantes juristas. Poco tiempo después, José Carlos Barbosa Moreira, Ada Pellegrini Grinover y Waldemar Mariz Oliveira Junior, tres de los más distinguidos juristas brasileños, publicaron importantes artículos sobre las acciones colectivas” (GIDI, Antonio. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil: un modelo para países de derecho civil. Trad. Lucio Cabrera de Acevedo. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, pp. 17 y 18. En el original: GIDI, Antonio. “Class actions in Brazil - a model for civil law countries”. En: The American Journal of Comparative Law. Vol. LI, N° 2, pp. 311-408, Spring, 2003). Sobre el tema de las revoluciones científicas y su especificidad como ruptura de modelos anteriores, como revolución, y no reforma, cfr. KHUN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Tradução de Beatriz Vianna Boeira y Nelson Boeira. Quinta edición, Perspectiva, São Paulo, 2000. Es importante resaltar que este proceso se dio a partir de la década del setenta con la llegada de un nuevo Código de Proceso Civil, elaborado por Alfredo Buzaid, discípulo brasileño de Enrico Tullio Liebman, que albergó una propuesta del promotor de justicia Sérgio da Costa Franco (“Sobre la conveniencia de la ampliación de las atribuciones procesales del Ministerio Público como custus legis”, 1971), consolidándose así la tesis que amplió la legitimación del MP a otros “intereses públicos” (artículo 82, III del CPC/73). Sobre este tema, consultar con provecho a Rogério Bastos ARANTES. Ministério Público e política no Brasil. Cap. 1. FAPESP/EDUC/Editora Sumaré, São Paulo, 2002, pp. 19-113; MACHADO, Antônio Carlos da Costa. A Intervenção do Ministério Público no Processo Civil. Segunda edición revisada y actualizada. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 315 y ss. Nótese especialmente que este autor cataloga las referencias interpretativas en el Derecho italiano (afirma que “es unánime la doctrina brasileña en apuntar como origen del inciso III del artículo 82 el artículo 70, parte final, del Código de Proceso Civil italiano de 1942”, que dispone: “Può infine intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa um pubblico interesse”, también llamada por la doctrina italiana como intervención facultativa, efectuando amplia reseña con base en la doctrina del posicionamiento de los autores italianos –al respecto, ibídem, pp. 316-317–, por esta razón la mayoría de la doctrina italiana también entendiendo que “el magistrado no puede compelir al Ministerio Público a intervenir facultativamente, ni impedirlo de intervenir o apartarlo”, ibídem, p. 319) y en el origen del artículo 82, III del Código de Proceso Civil brasileño de 1973. En estos términos el Proyecto Buzaid, alterado por el Ejecutivo, aún no contenía ninguna mención a la regla actual, habiendo sido modificado por el diputado paulista Amaral de Souza, que propugnó la adopción de la tesis del promotor gaucho Sérgio da Costa Franco. La tónica, sin embargo, todavía era la intervención en todas las causas que envolviesen las personas públicas de derecho interno y sus autarquías, como custus legis, pues se entendía evidente e incuestionable la presencia del interés público por la simple participación o interés de esas entidades

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representación judicial o consultoría jurídica de entidades públicas (artículo 129, IX de la CF/88), volviéndose una institución permanente, esencial a la función jurisdiccional del Estado, incumbiéndole la defensa del orden jurídico, del régimen democrático y de los derechos sociales e individuales indisponibles (artículo 127, caput de la CF/88).

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Fue la doctrina italiana la que confirió cientificidad a los derechos difusos en Brasil. Los juristas brasileños fundaron los estudios preliminares no en los autores del americano sino en la interpretación que los juristas italianos de la década del setenta confirieron al Derecho norteamericano.

La Constitución atribuyó al Ministerio Público las funciones institucionales de celar por el efectivo respeto de los Poderes Públicos y de los servicios de relevancia pública a los derechos en ella asegurados, promoviendo las medidas necesarias para su garantía (artículo 129, II)12, promover el inquérito civil* y la acción civil pública para la protección del patrimonio público y social, del medio ambiente y de otros intereses difusos y colectivos (artículo 129, III).

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Con ello, la institución que era orientada a la tutela penal y a la intervención civil en materias de interés de la sociedad patrimonialista y patriarcal, pasó a ser autónoma e independiente interna y externamente (artículos 127 y 128 de la CF/88) como institución de garantía de los derechos fundamentales inclusive frente al incumplimiento de las garantías constitucionales por el propio Estado13.

Con ello las garantías primarias previstas en la Constitución fueron aseguradas por garantías secundarias, que son aquellas ligadas a la judicialización, al enforcement por la ausencia de cumplimiento, con la creación de una institución de garantía de segundo grado específica, orientada a la tutela de los derechos fundamentales, comprendidos como bienes jurídicos individuales indisponibles, sociales, difusos y colectivos.

públicas en la lid, ya que vencidas el erario sería alcanzado, producto de la contribución del pueblo para la manutención del gobierno. Esta tesis, como ya observamos arriba, fue descartada con la evolución de la concepción de Estado Constitucional y la segregación entre la noción de interés público primario (pueblo) y secundario (Administración Pública). La función del ombudsman en la Constitución de 1988 no nació originariamente para el Ministerio Público, fue solamente a través de un fuerte lobby institucional positivo, con la coherente argumentación de que los diversos Ministerios Públicos ya actuaban en el área desde la acción civil pública y estaban mejor preparados, inclusive por la presencia en diversos municipios del interior del país, para ejercer la función que la Constitución la definió como su atribución en el artículo 129, II, CF/88. La bibliografía sobre el ombudsman y el papel del Ministerio Público como ombudsman en Brasil es ahora bastante vasta, algunos ejemplos pueden ser referidos: Rogério Bastos ARANTES. Ministério Público e política no Brasil. FAPESP/EDUC/Editora Sumaré, São Paulo, 2002, cap. 1, pp. 86-92, agregando una visión crítica por la característica de órgano estatal y órgano judicial atribuida al MP en detrimento de la función externa y más consultiva del ombudsman sueco y de sus correspondientes latinoamericanos, los defensores del pueblo; Jorge Mário GARCÍA LAGUARDIA. Os defensores do povo e os direitos humanos na América Latina. 2000; Antonio A. M. C. FERRAZ. O ombudsman parlamentar e o Ministério Público, 1991, p. 98. [N. del T.]: El inquérito es un procedimiento de investigación que comprende actos y diligencias con miras a un futuro proceso. Así por ejemplo, el inquérito policial viene a ser una investigación para la preparación del ejercicio de la acción penal. Aquí, el autor hace alusión a una fase preliminar de investigación realizada por el Ministerio Público, con la finalidad de obtener elementos para una futura acción colectiva. Efectivamente, la actuación del Ministério Público en el ejercicio de esas funciones constitucionales ha creado una serie de problemas políticos, de los cuales son ejemplos las declaraciones de muchos políticos brasileños contra la institución. Cítese, por ejemplo, la siguiente: las “trabas que yo tengo con el medio ambiente, todas las trabas con el Ministerio Público, todas las trabas con la cuestión de los quilombolas, con la cuestión de los indios brasileños, todas las trabas que la gente tiene en el Tribunal de Cuentas, para intentar preparar un paquete económico, llamar al Congreso Nacional y decir: ‘Miren, gentes, esto no es un problema del presidente de la República, no. Esto es un problema del país’” (Presidente Luiz Inácio ‘Lula’ da Silva, 21/11/2006, durante la inauguración de una fábrica de biodiesel en Mato Grosso). Por otro lado, la aprobación popular de las acciones del Ministerio Público ha demostrado el acierto del combate a los vicios políticos. [N. del T.]: Una quilombola es una aldea en donde se concentraban os esclavos que huían de las haciendas, minas y casas de familia, donde eran explotados y sufrían malos tratos. Los esclavos, para no ser encontrados, se escondían en las matas, en los lugares más inaccesibles, como el alto de las montañas y grutas. Allí se reunían y llevaban una vida libre. Las pequeñas aldeas eran también llamadas mocambos. Los mayores quilombos eran formados por varios mocambos. Sus habitantes eran llamados quilombolas. Mientras duró a esclavitud en Brasil, desde la colonización hasta el final del Imperio, existieron los quilombos (Fuente: ).

ESPECIAL 2. El significado de la positivización de dichas garantías en el ordenamiento constitucional e infraconstitucional14

constitucionalidad de esos dispositivos, y su crítica teórica debe tener por límite su reconocimiento expreso en la ley.

La primera consecuencia de esa positivización ocurrida en la Constitución y en las leyes brasileñas sobre derechos difusos y colectivos es su validez en el ordenamiento jurídico.

II. EL PROCESO COLECTIVO COMO ESPECIE DEL “PROCESO DE INTERÉS PÚBLICO” ( )

Las normas de derechos difusos y colectivos son vigentes, válidas y vinculantes, sea que observemos su positivización por el prisma del modelo paleopositivista, en el cual la vigencia equivale a validez, sea bajo la óptica del positivismo crítico de matriz constitucional, para lo cual la vigencia depende siempre del test de validez sustancial, de compatibilidad constitucional. Una crítica teórica arraigada en principios muy estratificados por los cuales solamente los derechos de libertad serían derechos fundamentales, únicamente los derechos subjetivos individuales podrían ser reconocidos como posiciones jurídicas válidas para sustantivar derechos fundamentales, ciertamente puede ser considerada y discutida, inclusive con autoridad, en artículos y libros jurídicos, en la academia. Pero es absolutamente imposible negar, en la perspectiva del propio modelo positivista legalista que la positivización de las garantías primarias y de las garantías secundarias de los derechos difusos y colectivos asegura para ellos, en el ordenamiento brasileño, desde la Constitución, vigencia y eficacia. Su deconstrucción dogmática dependerá siempre de superar la presunción de

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“[En] nuestra tradición jurídica actual el proceso es un vehículo para ajustar disputas entre partes privadas respecto de derechos privados”15. Con esas palabras, válidas aún hoy para Italia y para cualquier país de Europa continental, Abram Chayes, profesor de la Universidad de Harvard, inicia el diseño de un nuevo modelo de litigio16: el litigio de interés público (public law litigation). Un desdoblamiento importante de la inclusión de derechos sociales en la Constitución y del reconocimiento de derechos materiales y procesales colectivos es el compromiso del Poder Judicial en apreciar demandas fuera de la estricta dimensión acreedor/deudor, característica de los derechos subjetivos individuales. Los procesos colectivos sirven al “litigio de interés público”; o sea, sirven a las demandas judiciales que envuelvan, además de los intereses meramente individuales, aquellos referentes para la preservación de la armonía y para la realización de los objetivos constitucionales de la sociedad y de la comunidad. Intereses de una parte de la comunidad constitucionalmente reconocida, por ejemplo la de los consumidores, del medio ambiente, del

Las reflexiones aquí desarrolladas parten de la base teórica adquirida a partir de los estudios con Luigi Ferrajoli, durante el primer semestre de 2010, en la Universidad de Roma 3. Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Diritti Fondamentali. Un Dibattito Teorico. A cura di E. Vitale. Laterza, Roma, 2008; FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. Octava edición, Laterza, Roma-Bari, 2004; FERRAJOLI, Luigi. Por uma Teoria dos Direitos e dos Bens Fundamentais. Trad. Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto, Daniela Cademartori, Hermes Zaneti Júnior, Sérgio Cademartori. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2011 (colección Estado y Constitución - vol. 11); FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. I. Teoria del diritto e II. Teoria della democrazia. Laterza, Roma-Bari, 2007; FERRAJOLI, Luigi. Poteri Selvaggi. La crisi della democrazia costituzionale. Laterza, Roma/Bari, 2011, en prensa (gentilmente cedido por el autor). CHAYES, Abram. “The role of the judge in public law litigation”. En: Harvard Law Review. Vol. 89, N° 7, mayo 1976, pp. 12811316, esp. p. 1282. Utilizamos la expresión “litigio” en el mismo sentido sugerido por Salles, o sea “en el mismo sentido de litigation, término usual en la doctrina norteamericana para designar los conflictos sociales orientados en el sentido de una solución por las normas oficiales, accionando o amenazando accionar el aparato estatal” (SALLES, Carlos Alberto de. Processo civil de interesse público, pp. 54-55).

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patrimonio artístico, histórico y cultural, así como, en la defensa de los intereses de los necesitados y de los intereses minoritarios en las demandas individuales clásicas. A decir mejor, no intereses “minoritarios”, sino intereses y derechos “marginados”, ya que muchas veces estos están representados en un número infinitamente superior a los intereses llamados “mayoritarios” en la sociedad, aunque no tengan ni voz ni voto17. De esa forma, sirve controlar los poderes salvajes, tanto del mercado como de la política, exigiendo el cumplimiento de los límites y vínculos establecidos en la Constitución para el efectivo cumplimiento de las promesas de los derechos fundamentales18. No nos referimos, así, al carácter eminentemente público, por cierto, no suprimible, del propio Derecho Procesal Civil como instrumento de actuación de la Constitución en la pacificación de conflictos. Se trata, por el contrario, de su contenido público de retorno a la sociedad de respuestas estabilizadoras de los conflictos y a su carácter público en la interpretación y aplicación de las normas. Precisamente aquí se diseñan las nuevas esferas de actuación del derecho correctamente definidas en la doctrina como “esfera pública” y “esfera

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privada”19, tratando las garantías secundarias (jurisdiccionales) sobre la defensa del interés público primario a través de los litigios civiles, inclusive en la actuación, control y realización de políticas públicas como vínculos constitucionales a los agentes públicos y privados, a través de ese “litigio”. En este particular cabe una digresión. Como quedó bien marcado por la mejor doctrina brasileña de Derecho Administrativo, el interés público que direcciona los actos del administrador y merece tutela es el interés público primario, de acuerdo con el cual deberán actuar siempre los órganos del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. El interés público secundario, representado por los intereses inmediatos de la Administración Pública, jamás puede desarrollarse fuera de este estricto cuadro de conformidad con el interés público primario, legitimador y fundamento constitutivo de su exteriorización en actos. Transcribiendo la lectura de Renato Alessi (Sistema Istituzionale del Diritto Administrativo Italiano), asevera Celso Antônio Bandeira de Mello: “El interés colectivo primario o simplemente interés público es el complejo de intereses colectivos prevalente en la sociedad, al paso que el interés secundario está compuesto por los intereses que la Administración podría tener como

Este es el sentido “amplio” de litigio de interés público bien identificado por SALLES, Carlos Alberto de. “Processo civil de interesse público”. En: SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e interesse público: o processo como instrumento de defesa social. APMP/RT, São Paulo, 2003, pp. 39-77. Sobre los poderes salvajes de la política y del mercado y el papel de los derechos fundamentales como límites y vínculos en el modelo del Estado Constitucional, cfr. FERRAJOLI, Luigi. Poteri Selvaggi. La crisi della democrazia costituzionale. Laterza, Roma/Bari, en prensa (gentilmente cedido por el autor). Por esfera pública debe ser comprendida la esfera relativa a la función de gobierno (poder político e instituciones de gobierno) y a las funciones de garantías (garantías primarias y secundarias, instituciones de garantía primaria y secundarias). En esta se incluyen con destaque los derechos fundamentales y también los deberes de pagar impuestos y penas, como límites y vínculos al poder político y al poder económico. Por esfera privada debe ser comprendida la esfera relativa a las libertades privadas, dejadas al arbitrio de los ciudadanos y de la economía, del Derecho Privado y del mercado, el espacio no regulado a propósito por el Derecho, pues compone la democracia civil. En esta esfera se encuentran las situaciones privadas de que son ejemplos los derechos patrimoniales (reales y personales), en especial la libertad negocial de contratar, como símbolo de la autonomía de la voluntad (FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. I. Teoria del diritto. Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 802 e ss, N° margen 11.15. Concepto de esfera pública: “D11.36 ‘Sfera pubblica’ è l’insieme delle situazioni di cui tutti sono titolari che sono stabilite a garanzia dell’interesse di tutti e/o che nos sono prodotte dall’esercizio dei diritti civili di autonomia”. (ídem, p. 805). Concepto de esfera privada: “D11.37 ‘Sfera privata’ è l’insieme delle situazione di cui non tutti sono titolari, o che non sono conferite a garanzia degli interessi di tutti e che sono, le une e le altre, prodotte dall’esercizio dei diritti civili di autonomia”. (ídem)). Evidentemente la esfera privada está limitada y vinculada por la esfera pública, en aquello que sobrepasa su espacio de discrecionalidad: “la sfera privata dell’autonomia individuale, cioè dei poteri privati e del mercato, soggetta come tale a limiti e regole; la sfera pubblica, che è la sfera dell’ugualanza, cioè delle garanzie di tutti i diritti fondamentali, dalle libertà e le autonomie ai diritti sociali, incluse dunque quelle istituite a salvaguardia della sfera intima e della sfera privata” (ibídem, p. 809).

ESPECIAL

cualquier sujeto de derecho, intereses subjetivos, patrimoniales, en sentido lato, en la medida en que integran el patrimonio del sujeto. Cita como ejemplo de interés secundario de la Administración el de pagar el mínimo posible a sus servidores y de aumentar al máximo los impuestos, al paso que el interés público primario exige, respectivamente, que los servidores sean pagados de modo suficiente para colocarlos en mejores condiciones y hacerles la acción más eficaz y a no gravar a los ciudadanos con impuestos más allá de cierta medida”20. La recepción teórica de ese concepto y su fundamental distinción con el interés público secundario no deja de impresionar cuando es

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confrontada con el Derecho comparado italiano actual. Esas nociones fueron desarrolladas aquí principalmente en función de la autoridad intelectual de Celso Antônio Bandeira de Mello, pasando por la obra referencia de Hugo Nigro Mazzilli sobre el Ministerio Público21. Ahora, los italianos actualmente desconocen ese concepto y esa distinción. Lo cierto es que ella está en perfecta conformidad con nuestro Derecho Público interno, mucho más integrado al Derecho Privado en razón de vicisitudes históricas, entre ellas, principalmente, las influencias del derecho de las Ordenanzas portuguesas y la Constitución norteamericana y el constitucionalismo desarrollado por ella22.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. Décimoquinta edición, Malheiros, São Paulo, p. 603. Cfr., en el original, ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. Giuffrè, Milano, 1953, pp. 148-155. El STF ha reconocido esa distinción fundamental (cfr. RE 393175/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Brasilia, 1. de febrero de 2006, Boletín Informativo N° 414). “Entendemos que distinguir entre las diversas formas de interés entre la contraposición más usual del interés público (del que es titular el Estado) al interés privado (del que es titular el individuo), en verdad, se basa solamente en una de las facetas de lo que es el interés público. Entretanto, si es usada en sentido lato, la expresión inclusive más amplia es la de interés público, que según Renato Alessi, comprende el interés público primario y secundario: no hay que confundir el interés del bien general (interés público primario) con el interés de la administración (interés público secundario), pues este último es apenas el modo cómo los órganos gubernamentales ven el interés público. (…). En un sentido más amplio, por lo tanto, hasta el interés individual, si es indisponible, es interés público, cuyo cuidado es encargado al Ministerio Público (…)” (MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. Sexta edición, revista, ampliada e atualizada. Saraiva, São Paulo, 2007, pp. 108 y 109). En 1891, en la Constitución Republicana, Brasil, como República Federativa de los Estados Unidos de Brasil, recepcionó, como gran parte de los países latinoamericanos, y por influencia directa de Rui Barbosa, el Derecho Constitucional norteamericano. Ocurrió entonces una revolución copernicana en nuestras instituciones jurídicas, que aún hoy desarrolla sus potencialidades democratizantes. Entre tantas consecuencias, se hace referencia a la Constitución escrita y rígida y a la garantía de la judicial review que proviene naturalmente del modelo norteamericano, o sea, la garantía de adecuación de los actos de poder y de los actos particulares a lo que está preceptuado en el texto constitucional (en sentido contrario, defendiendo la tetrapartición de los poderes de Benjamin Constant: “El país involucionó institucionalmente a los tiempos del Espíritu de las leyes, o sea, ¡más de ciento cincuenta años!”. Cfr. SOUZA Jr., Cezar Saldanha, O tribunal constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes, Memória Jurídica, São Paulo, 2004, p. 136). El Poder Judicial –en este cuadro– representa el espacio privilegiado para hacer valer los derechos fundamentales (democracia de derechos), reconocerlos y darles efectividad. Esa fue la aguda percepción, ya en el Siglo XIX, de uno de los mayores juristas nacionales: “Lo que distingue, en esencia, las declaraciones de derechos promulgadas en las Constituciones del tipo que la de los Estados Unidos consagró, de las declaraciones de derechos esculpidas en otras Constituciones, es la existencia, en aquellas, de la garantía judicial para la sustentación práctica y la reivindicación eficaz de cada uno de los derechos así declarados” (BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal Brasileira. V. 5, Saraiva, São Paulo, 1934, p. 175, el resaltado es nuestro). Para Rui Barbosa, “la distinción entre derechos y garantías constitucionales provenía de la contraposición entre las simples declaraciones y las disposiciones destinadas a asegurar las declaraciones que ‘en defensa de los derechos, limitan el poder’” (Ibídem, p. 181). No es raro, decía Rui, que podrían estar en el mismo dispositivo. Para ello demuestra, en un cuadro sistemático, cuáles son los derechos y las garantías de la Constitución de 1891 (Ibídem, pp. 182-184). Sin embargo, conviene observar que la distinción entre derechos y garantías deja de ser significativa cuando se permite la afirmación de que los remedios preceden a los derechos. Vigente esa proposición, no habrá derecho sin garantías. También las garantías serán derechos. Rui Barbosa fue el “autor” de la Constitución de 1891. El texto del proyecto inicial fue clarificado y ampliado por Rui, como bien anotó Pedro Calmon: “Por ese documento se verifica que Barbosa no solo fue el encargado de la redacción del proyecto final publicado en nombre del gobierno, sino también lo acompañó en la impresión, haciéndole profundas modificaciones en las diversa pruebas que revisó” (BARBOSA, Rui, A Constituição de 1891, prefacio y revisión de Pedro Calmon, Ministério da Educação e Saúde,Rio de Janeiro, 1946, p. XXXIV - Impresión facsimilar de los originales que fueron encontrados en la casa de Rui Barbosa. Colección de obras completas de Rui Barbosa, v. 17, t. 1, 1890). Los apéndices I (enmiendas de Rui al proyecto) y II (redacción final - proyecto de gobierno provisorio), anotados con la propia caligrafía de su autor, denotan, definitivamente, el acierto de la correspondencia entre Rui Barbosa y nuestro texto constitucional de 1891.

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Esa perspectiva amplia incluye los derechos colectivos lato sensu y también los derechos individuales indisponibles caracterizados como intereses de orden social y público por la legislación o por la Constitución. Esta fue claramente la intención del legislador patrio y de la norma constitucional.

“

El interés público que direcciona los actos del administrador y merece tutela es el interés público primario. El interés público secundario, representado por los intereses inmediatos de la Administración Pública, jamás puede desarrollarse fuera del interés público primario.

”

Entendemos que al concepto de demandas colectivas deba, imperativamente, adherir este nuevo elemento: la acción colectiva precisa caracterizarse como un proceso de interés público (public law litigation)23.

Se verifica, entonces, que al Poder Judicial le fue conferida una nueva tarea: la de órgano colocado a disposición de la sociedad como instancia organizada de solución de conflictos metaindividuales, institución de garantía de segundo grado de los derechos fundamentales colectivos. Dicha tarea demanda una adecuada comprensión de la “politización de la

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justicia”, entendida como activismo judicial conforme a la Constitución, siempre coordinando con la actividad de las partes y el respecto a la Constitución en la efectivización y realización de políticas públicas previamente determinadas por el ordenamiento24.

Ese compromiso no representaba una realidad apremiante antes de la actual Constitución, siendo esporádica y no significativa, por lo menos en Brasil, la intervención del judicial en las temáticas que respectan a la comunidad. El judicial se mantenía inerte, ligado a la justicia retributiva (modelo liberal). Solo algunas decisiones en acciones populares (con el alargamiento de los conceptos de patrimonio y de lesividad por parte de los jueces) y en la naciente acción civil pública (como vimos ya en la década de 1980) permitían hablar de una actividad judicial proactiva en Brasil25.

La doctrina internacional se ha preocupado desde hace mucho con el tema del proceso civil de interés público. Algunos ejemplos pueden ser citados. Además del trabajo de Abram Chayes ya referido, el excelente trabajo de Mauro Cappelletti: “O Papel do Ministère Public, da Prokuratura e do Attorney General na Litigação Civil - Com o Acréscimo de Outras Formas de Representação do Interesse Público e dos Grupos nos Procedimentos Cíveis”, a guisa del relatorio general al IX Congreso Internacional de Derecho Comparado, publicado en: CAPPELLETTI, Mauro; JOLOWICZ, J.A. Public interest parties and the Active Role of the Judge in Civil Litigation. Milano/New York: Giuffrè/Oceana Publications, 1975. Asimismo, vale conferir el profundo trabajo de Mirjan R. DAMASKA. The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process. New Haven/ London: Yale University Press, 1986. En este trabajo, el autor configura tres tipos de relación entre las caras de la justicia y la autoridad estatal: a) el modelo jerárquico de autoridad, orientado a la implementación de políticas públicas (Europa continental); b) el modelo coordinado de utilización del poder, orientado a la solución de los conflictos (Estados Unidos y América del Norte); y, por último, c) el modelo híbrido que está en formación y que parece más indicado para realizar las tareas de una democracia deliberativa procedimental en una sociedad pluralista: el modelo coordinado de implementación de políticas públicas. Este último modelo también está especialmente orientado a la actuación del control y de la realización de políticas públicas a través del Poder Judicial. Nótese bien, “a través”, una vez que el judicial es inerte y el modelo coordinado exige autoridad compartida, quedando el juez constreñido a los límites del contradictorio renovado, no meramente formal (deber de debate y derecho de influencia). Por otro lado, recientemente la doctrina nacional se viene inclinando sobre la cuestión del “litigio” de interés público. Podemos indicar algunos trabajos muy interesantes en esa perspectiva. Cfr., por ejemplo, “Processo civil e interesse público: o processo como instrumento de defesa social”, libro organizado por Carlos Alberto de Salles, contando com prestigiosos autores nacionales que vale la pena mencionar: Ada Pellegrini Grinover, Adilson Abreu Dallari, Cássio Scarpinella Bueno, Donaldo Armelin, Floriano Azevedo Marques, Hugo Nigro Mazzilli, José Eduardo Faria, José Reinaldo Lima Lopes, José Roberto dos Santos Bedaque, Kazuo Watanabe, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Milton Sanseverino, Rodolfo Camargo Mancuso. Según Damaska, este modelo procesal se caracteriza por la implementación de políticas públicas (policy-implementing) perteneciente a la burocracia-de-coordinación (coordinate officialdom) entre la voluntad estatal y la participación de los ciudadanos (DAMASKA, The faces of justice and state authority: a comparative approach to the legal process. pp. 226-239). El autor presenta un ejemplo de ese paradigma en el “litigio” de interés público norteamericano: “The most perplexing examples of coordinate policy implementation are found in the more recent American practice of using civil procedure in the ‘public interest’. These cases take many forms, but the variant of greatest interest here is a lawsuit brougth by a plaintiff acting on behalf of a large interest group against the miniofficialdom of a school, hospital, prison, or independent governamental agency” (Ibídem, p. 237). “Antes de la Constitución de 1988, era insignificante la judicialización de la política en Brasil, aunque en algunos puntos ella ya apareciese. No por obra del Supremo Tribunal Federal que, en lo tocante al control de constitucionalidad, siempre asumirá una

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La Constitución brasileña de 1988 potencializó e implementó al máximo el papel del Judicial y del Derecho, fundando un nuevo paradigma: el del Estado Democrático Constitucional. Creó, otrosí, además de haber reconocido expresamente una dimensión colectiva de derechos fundamentales, institutos para la efectivización de estos derechos, como el mandato de seguridad colectivo, el mandato de inyunción, la alegación de incumplimiento de precepto fundamental; desvinculó al Ministerio Público de las tareas de defensa de los intereses de la Unión (artículo 129, IX de la CF/88), atribuyendo a la Abogacía General de la Unión las actividades de representación de los entes estatales; subdividió las competencias de los tribunales a fin de garantizar al Supremo Tribunal Federal la defensa “principal” del texto constitucional. Por lo tanto, aunque se muestra alguna resistencia en lo referido a la presencia constante de interés público (interés social primario) en cuanto a las partes o a la naturaleza de los bienes, el elevado número de personas y las características de la lesión siempre indican la constancia del interés público primario en los procesos colectivos. De ahí la obligatoria y constitucional intervención del Ministerio Público en las demandas colectivas (artículo 129, III y § 1 de la CF/88) y, por esa razón, diversos textos legislativos indican que cuando el Ministerio Público no sea actor, será siempre custus legis, iuris o constitutionis, como sinónimos, en esas acciones. Por lo tanto, son aspectos que resaltan la importancia social de esas demandas: a) la

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naturaleza y relevancia de los bienes jurídicos envueltos (medio ambiente, relaciones de consumo, salud, educación, probidad administrativa, orden económico, etc.); b) las dimensiones o característica del ilícito o conducta antijurídica, potencial o efectivo; c) el elevado número de personas alcanzadas26. III. CONCEPTO DE PROCESO COLECTIVO EN EL DERECHO BRASILEÑO

Este tema ha sido desarrollado por la doctrina brasileña, pero aún no encuentra suficiente solución. Como bien resaltó Vicenzo Vigoriti, no se trata de una novedad la unión de la comunidad en torno a ciertos intereses, mucho menos el embate para la realización, efectivización y consagración de estos mismos intereses. La novedad, dentro del sistema puesto, aparece cuando esta unión aspira a la tutela jurisdiccional como solución para los conflictos. Dicha postura es un voto de confianza en el sistema, y, al mismo tiempo, una expresión de la radical voluntad de su renovación. También es nueva la aspiración de recibir la tutela jurisdiccional en la dimensión real, colectiva, así como la búsqueda de un espacio en las instituciones de garantías procesales, para solucionar esa indagación27. Identificar los elementos que componen el concepto adecuado de procesos colectivos es tarea que pretende dar cuenta de este voto de confianza. En respuesta a esta indagación, a la aspiración por una tutela real, efectiva y participativa, la Asamblea Nacional Constituyente estableció alteraciones radicales en la sistemática

posición de contención, pero debido a la actuación de jueces y tribunales estatales” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. “A Constituição de 1988 e a Judicialização da Política”. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. V. 12, 1996, pp. 189-197, p. 190). Verificar, por ejemplo, la previsión del artículo 5, § 4 de la LACP, in fine, que corrobora esa óptica. Entiende el autor italiano que “in quest’ottica l’aspirazione alla tutela giurisdizionale di questi interessi appare come un atto di fiducia nel sistema e, insieme, come espressione di una volontà di radicale rinnovamento dello stesso. L’aggregazione in forma colletiva degli interessi, di certi interessi in particolare, non è sicuramente fenomeno peculiare dei nostri tempi, ma nuova è l’aspirazione di questi interessi a ricevere tutela giunsdizionale nella loro dimensione reale, in quanto collettivi; come nuova è la ricerca di spazio, nelle istituzioni, non solo in quella processuale. La partecipazione è, dunque, il motivo di fondo del ricorso al giudice a tutela di interessi collettivi, e, insieme, il principio ispiratore dell’analisi degli istituti che ci occupano” (VIGORITTI, Vicenzo. Interesse collettivi e processo: la legitimazione ad agire. Giuffrè, Milano, 1979, p. 14).

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constitucional brasileña cuando se elaboró la Constitución de 198828. Se puede llamar la atención al hecho de que fue desarticulado, para el inicio de la Carta, el título que cuida de los derechos y garantías fundamentales. En ese contexto, se encuentra el principio de la inapartabilidad del Poder Judicial o universalidad de la jurisdicción29, renovado y ampliado30. Cabe resaltar que ese alargamiento abarca no solo la tutela colectiva, como ya fue referido, sino también la tutela de urgencia, sea del provimiento cautelatorio o anticipatorio de la tutela a ser proferida por el juzgador (artículo 5, XXXV, de la CF/88)31. Puestas las premisas anteriores es posible, por lo tanto, identificar los elementos que componen el concepto de proceso colectivo. Además del interés público primario, son características principales del proceso colectivo:

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a) la legitimación para obrar; b) la afirmación de una situación jurídica colectiva: derecho colectivo lato sensu, en el polo activo (acción colectiva activa), o deber o estado de sujeción colectivos lato sensu, en el polo pasivo (acción colectiva pasiva); c) la extensión subjetiva de la cosa juzgada secundum eventum litis y secundum eventum probationis; d) la mayor amplitud de la cognición en los procesos colectivos, en razón de la preocupación de que su objeto sea lo más amplio posible, inclusive por razones de economía procesal. En ese sentido, se conceptúa el proceso colectivo como aquel instaurado por o contra un legitimado autónomo, en donde se postula un derecho colectivo lato sensu o se afirma la existencia de una situación jurídica colectiva pasiva, con el objetivo de obtener un proveimiento jurisdiccional que alcanzará una colectividad,

Sobre las relaciones entre proceso y Constitución, cfr. ZANETI Jr., Hermes. “Processo constitucional: relações entre processo e Constituição”. En: MITIDIERO, Daniel; ZANETI Jr., Hermes. Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 2004. Cfr. FLACH, Daisson. “Processo e realização constitucional: a construção do ‘devido processo’”. En: CARPENA, Marcio Louzada; AMARAL, Guilherme Rizzo. Visões críticas do processo civil brasileiro: uma homenagem ao Prof. Dr. José Maria Tesheiner. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2004. pp. 11-30. Para el nuevo concepto de jurisdicción, cfr. MITIDIERO, Daniel Francisco. “Notas sobre o art. 1. do Código de Processo Civil”. En: Revista Jurídica. N° 299, 2002; MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo I, Memória Jurídica, São Paulo, 2004. Como afirma Elton Venturi, “esa ampliación del principio de la ubicuidad, aliada a la consagración de una serie de derecho individuales y sociales fundamentales e inderogables (…) vuelve lícito aludir, en suma, a una verdadera transformación en el ámbito de las garantías constitucionales, proveniente de la transposición del enfoque, de lo individual a lo social, fenómeno semejante a lo que motivó a la doctrina italiana a mencionar la presencia hodierna de un ‘neogarantismo’, por el cual se libera el proceso del formalismo tradicional individualista, imprimiéndole naturaleza sustancial, aceptando las implicaciones derivadas no solo de la nueva relación entre juez y partes, sino también de la propia transformación de las controversias” (VENTURI, Elton. “Apontamentos sobre processo coletivo, o acesso à justiça e o devido processo social”. Genesis - Revista de Direito Processual Civil. N° 4, jan./abr. 1997, item 3.1). Sobre el “neogarantismo”, Denti afirma que este fundamentalmente “responde ad una esigenza di uguaglianza reale o sostanziale tra le parti stesse” (DENTI, Vittorio. “Il ruolo del giudice nel processo civile tra vecchio e nuovo garantismo”. En: Rivista Trimestrale Diritto e Procedura Civile. V. 38, N° 3, Milano, p. 726, set. 1984, p. 726 y ss.; ver también, GRINOVER, Ada Pellegrini. “As garantias constitucionais do processo nas ações coletivas”. En: Novas tendências do direito processual. Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1990, pp. 45-59, esp. p. 49). A diferencia de las constituciones anteriores, la Constitución de 1988 abolió la expresión “derecho propio” del dispositivo que trata del acceso a la justicia (artículo 5, XXXV: “La ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial lesión o amenaza del derecho”). Con ello se superó el problema que hasta hoy asombra a la doctrina europea de acceso a la justicia para procesos colectivos: la necesidad de tutela del interés propio. Así, las doctrinas italiana y alemana fueron desarrolladas con bases diversas a la legislación nacional. El artículo 24 de la Constitución italiana, primera parte, versa: “Todos pueden recurrir en juicio para proteger los propios derechos e intereses legítimos”. Propios, por lo tanto, el texto no admite apertura a la protección de derechos colectivos de titularidad indeterminada. Uniendo, a esa visión, la necesidad de disposición expresa para la sustitución procesal (artículo 81 del CPC italiano) se ve la dificultad que la doctrina encontró para orientar, dentro de esa moldura, la legitimación y la defensa de derechos colectivos latu sensu, la solución más plausible, en aquel sistema, fue, por lo tanto, construir la doctrina de la legitimación ordinaria, buscando, en la finalidad asociativa o institucional, el elemento legitimador (TROCKER, Nicolò, Processo e costituzione, p. 218). El artículo 19 de la Constitución alemana sigue la misma línea. En efecto, el artículo 19.4, primera parte de la Constitución alemana versa: “Toda persona, cuyos derechos fueran violados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial” (Constitución. Ob. cit., p. 133). En Alemania la doctrina y la jurisprudencia optaron por una construcción semejante a la italiana, admitiendo, sin embargo, el modelo de las acciones asociativas (Verbandsklage), o sea, legitimación autónoma para la conducción del proceso (Prozessführungsrecht) para algunas asociaciones especialmente reconocidas por el poder público como adecuados representantes de los intereses en cuestión.

ESPECIAL

un grupo o un determinado número de personas32.

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El proceso colectivo

colectiva, por expresa prohibición legal, ligada a la noción de complejidad de la materia35.

es aquel instaurado por o Hay procedimientos especialcontra un legitimado autónomente creados para servir a las También existe tutela colectimo, en donde se postula un causas colectivas: la acción pova en el ámbito electoral: la acderecho colectivo lato sensu pular33 (Ley Federal n. 4.717/65 ción de impugnación de mano se afirma la existencia de y el artículo 5, inciso LXXIII, dato electivo es, sobre todo, una situación jurídica coleccfr.), la acción civil pública una acción colectiva, igualtiva pasiva, con el objetivo (Ley Federal n. 7.347/85, recomente prevista en la Constitude obtener un proveimiento nocida constitucionalmente en ción de 1988 (artículo 14, § 10 jurisdiccional que alcanzael artículo 129, III, de CF/88), de la CF/88). rá una colectividad, un gruel mandato de seguridad colecpo o un determinado número Los despidos colectivos laborativo (artículo 5, inciso LXX, de de personas. les también son ejemplos de acla CF/88) y las acciones colección colectiva para una signifitivas para la defensa de los decativa parte de la doctrina36. rechos individuales homogéneos (artículos 91 al 100 del CDC), la acción Por otro lado, para una determinada concepde improbidad administrativa (Ley Federal n. ción, la acción penal condenatoria es, sustan8.429/1992), etc. cialmente, una acción colectiva, siempre y en Algunos autores defienden que las acciones todos los casos, por envolver el Derecho Púde control concentrado de constitucionalidad blico del Estado y el derecho fundamental a también pueden ser vistas como modalidades la Seguridad Pública. Pero esta es una visión de tutela colectiva34. No se admite, por otro inadmisible del Derecho Penal, como certifilado, la utilización del procedimiento de los ca la mejor doctrina37, principalmente por ver Juzgados Especiales para vehicular una acción en la prevención general un derecho difuso y

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Esa definición no se distingue en sustancia de aquella propuesta por Gidi: “Según pensamos, acción colectiva es la propuesta por un legitimado autónomo (legitimidad), en defensa de un derecho colectivamente considerado (objeto), cuya inmutabilidad del comando de la sentencia alcanzará una comunidad o colectividad (cosa juzgada). Allí está, en breves líneas, esbozada nuestra definición de acción colectiva. Consideramos elementos indispensables para la caracterización de una acción como colectiva la legitimidad para accionar, el objeto del proceso y la cosa juzgada” (GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. Saraiva, São Paulo, 1995, p. 16). Sobre la defensa de derechos difusos por la acción popular ver el seminal artículo de BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos”. En: Temas de direito processual civil. Saraiva, São Paulo, 1977. pp. 110-123. “En la ADIn, para el control abstracto de la constitucionalidad de las normas, no hay interés subjetivo, sino interés difuso de toda la colectividad, en lo saludable de la norma federal o estadual comparada con el texto constitucional federal” (NERY JR., Nelson y NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. Sexta edición, RT, São Paulo, 2002, p. 1396). Así también, DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula Sarno. “Aspectos processuais da ADIN (ação direta de inconstitucionalidade) y de la ADC (ação declaratória de constitucionalidade)”. En: Ações constitucionais. Segunda edición, Fredie Didier Jr. (org.). Salvador: Editora Jus PODIVM, 2007; ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. Saraiva, São Paulo, 2003, p. 140. Afirma el autor la existencia de una subdivisión del derecho colectivo (común y especial) en razón del objeto material: “a) el objeto material del derecho procesal colectivo común es la resolución de lides colectivas provenientes de los conflictos que ocurren en el plano de la concretitud –es, por lo tanto, la protección de un derecho colectivo subjetivo–; b) el derecho procesal colectivo especial tiene como objeto material el control en abstracto de la constitucionalidad de las leyes –es la tutela jurisdiccional exclusivamente del derecho objetivo” (Ibídem, p. 140). Entendiendo posible la utilización de la acción colectiva en el ámbito de los Juzgados Especiales, con argumentos muy buenos, RODRIGUES. Geisa de Assis. Juizados especiais cíveis e ações coletivas. Forense, Rio de Janeiro, 1997. Destáquese, sin embargo, que la Ley Federal n. 10.259/2001, atentando contra lo propuesto en forma correcta en el texto citado, vedó el acceso a la justicia de pequeñas causas por demandas colectivas (cfr. artículo 3, párrafo 1, inciso I de la Ley 10.259/01). La Ley n. 12.153/2009, Juzgados Especial Estaduales de la Hacienda Pública, ratifica ese entendimiento, manteniendo la coherencia del microsistema de los Juzgados Especiales (artículo 2, § 1, I). Por todos: LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública: a nova jurisdição trabalhista metaindividual e legitimação do Ministério Público. LTr, São Paulo, 2001. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. Octava edición, Laterza, Roma-Bari, 2004.

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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ

legitimar toda la tutela penal por ese aspecto. Sin embargo, es posible pensar en otros ejemplos de acciones penales de contenido colectivo, como, v. gr., el hábeas corpus colectivo y el mandato de seguridad colectivo en materia criminal. También es posible una visión diferente, reservando un espacio privilegiado de discusión para bienes jurídicos nuevos, que se identifican con los derechos colectivos defendidos en este texto: el medio ambiente, el derecho económico, el derecho del consumidor, el orden urbanístico, etc. Para esos bienes habría surgido un Derecho Penal supraindividual o transindividual, en el cual se verifica la tutela de bienes jurídicos colectivos, surgidos con más fuerza luego de la Constitución de 1988 –ligados muchas veces a macrocriminalidad–; se da de forma especial, diferente de la tutela del “Derecho Penal básico” o “clásico”, “restringido a la tipificación de conducta atentatorias contra la vida, a la salud, la libertad y la propiedad (denominado también como Derecho Penal nuclear)”38, inclusive con la posibilidad de acción colectiva ex delicto para tutelar la responsabilidad civil provenientes del acto ilícito.

la múltiple incidencia, de un mismo hecho jurídico surgen diversas consecuencias civiles, administrativas y criminales. Aunque ello no sea muy examinado por la doctrina, la tutela jurisdiccional de los derechos colectivos puede ser hecha por medio de acciones penales. Hay crímenes cuya víctima es la colectividad. Crímenes relacionados con la protección de la competencia, de las relaciones de consumo o del mercado de capitales son buenos ejemplos. Esta colectividad no es sinónimo de Estado o su corporización (antropomorfismo), sino es precisamente la reunión de personas no identificadas, grupos, categorías o clases, como titulares de una posición jurídica digna de tutela por el Estado, en cuanto personas y grupos de ciudadanos. El bien jurídico tutelado por esos tipos penales es un derecho colectivo lato sensu. En esos casos, la sentencia penal condenatoria repercutirá en el ámbito civil, beneficiando la víctima de la conducta criminal. Hay, también aquí, transporte in utilibus de la cosa juzgada colectiva (artículo 103, § 4, previsto expresamente en la Ley Federal 8.078/90, Código brasileño de Defensa del Consumidor).

Así, se puede decir que la violación de un derecho colectivo es un acto ilícito que puede dar ocasión a demandas civiles o penales, por lo tanto, surge aquí el fenómeno de

Los derechos colectivos fueron expresamente reconocidos por la Constitución brasileña,

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CONCLUSIONES

FISCHER, Douglas. Delinquência econômica e estado social e democrático de direito: uma teoria à luz da constituição. Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2006. En el mismo sentido: SILVEIRA, Renato de Mello e SILVEIRA, Jorge. Direito Penal Supra-individual. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003; FELDENS, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco: por uma relegitimação da atuação do Ministério Público. Uma investigação à luz dos valores constitucionais. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2002; FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008, pp. 41-42. En este último: “Nuevas objetividades jurídico-constitucionales y dignidad penal. Respecto de ello, nos parece adecuado reconocer que la penalización de determinada conducta –bajo la perspectiva del bien jurídico tutelado– agregará tanto más en su favor la presunción de legitimidad constitucional cuanto más referente se muestre instituida a la protección de un bien o valor de residencia constitucional. Esa nos parece una razón suficiente para no dudarse más, por lo menos en género (en lo que se refiere al objeto de tutela), de la legitimidad de la penalización de conductas atentatorias a bienes jurídicos transindividuales que recibieron incorporación constitucional, circunstancia que ya denota su esencialidad, como, por ejemplo, orden económico, tributario y sistema financiero. Además, obsérvese que estructuras político-normativas de ese quilate reúnen una relación de significados en la cual se contiene, además del interés público stricto sensu, el interés y la expectativa de todos los sujetos sociales hoy dependientes de su saludable funcionamiento. Esa observación es la demostración de que el legislador, al erigir determinados bienes jurídicos colectivos a la categoría de objetividades jurídico-penales no está procediendo a una artificiosa creación de bienes jurídicos ‘sin contenido’; esos bienes son tan reales y referibles a la persona como los tradicionales bienes jurídicos individuales” (Ibídem, p. 42). Nótese que el propio CDC permitió el transporte in utilibus de la eficacia de la sentencia penal, en los términos del artículo 103, § 4, originando una nueva hipótesis de acción civil ex delicto, la “acción colectiva ex delicto” o “acción civil pública ex delicto” (TAHIM JR., Anastácio Nóbrega. “Ação civil pública ex delicto”. Revista de Processo. Nº 115, RT, São Paulo, 2004, pp. 28-54).

ESPECIAL

tanto en el campo material como en el campo procesal. Figuran, de esta manera, como garantías primarias y secundarias de la efectividad de los derechos sociales y de los nuevos derechos surgidos en la postguerra, ya denominados derechos de tercera generación. La difusión e implementación de esas garantías no es simple y exige mucho esfuerzo dogmático y teórico por parte de la comunidad de los juristas. Lo cierto es que un modelo positivista crítico no puede negar su existencia, una vez positivadas las normas (principios y reglas) que los instituyen, como ocurrió en nuestro país a partir de la Ley de la Acción Popular (1965) y de la Acción Civil Pública (1985), pero principalmente, frente a su dignidad constitucional, a partir de 1988, que garantiza el estatus de derechos fundamentales, garantías primarias y secundarias. Esas nuevas posiciones jurídicas están orientadas a efectivizar los límites y vínculos constitucionales a los poderes políticos y de mercado (privados) para garantizar el desarrollo, aunque contramayoritario, del proyecto constitucional. Por esas razones, entendemos que las acciones colectivas son tendientes a fomentar la participación democrática. Ocurre, por medio de ellas, una democracia puntuada,

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ejercitada a través del Poder Judicial, como se demostró en el tópico sobre el proceso civil de interés público39. Los problemas que surgen de su aplicación tienen relación directa con los conceptos ya estratificados por la dogmática procesal tradicional, orientada a la garantía de derechos subjetivos individuales, pero su crítica debe ser colocada en los estrictos límites de la teoría, una vez que en la práctica esas normas son vigentes y válidas, según el modelo de validez sustancial erigido por la Constitución. Las cuestiones de teoría general y teoría constitucional que apuntan a las dificultades en cuanto a la clasificación de esos derechos colectivos como derechos subjetivos y, consecuentemente, como derechos fundamentales y cláusulas pétreas no pudieron ser tratadas en este texto40, mereciendo una atención ulterior. Esos aspectos del problema precisarían de un espacio mayor para ser enfrentados. Por ahora basta reforzar algo bastante obvio, pero no suficientemente consolidado, o sea, tanto por el aspecto material como por el aspecto formal, las normas jurídicas brasileñas, comenzando por la Constitución, aseguraron en el derecho positivo su solución dogmática, correspondiendo, de esta manera, a la teoría conformar su contenido de forma crítica41.

Sobre el ejercicio de la democracia participativa a través del Poder Judicial, cfr. BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistência; por uma nova hermenêutica; por uma repolitização da legitimidade. Malheiros, São Paulo, 2001; ZANETI JR., Hermes. Processo Constitucional. Ob. cit. (versión comercial de la tesis de doctorado del mismo autor: “A constitucionalização do processo: a virada do paradigma racional e político do direito processual civil brasileiro no estado democrático constitucional”. Tesis de Doctorado, UFRGS, noviembre 2005, orientador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira), con referencias al pensamiento de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Cândido Rangel Dinamarco y Luiz Guilherme Marinoni sobre el tema. Específicamente sobre democracia y tutela de los derechos transindividuales cfr. RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta. Forense, Rio de Janeiro, 2002, pp. 9-96. Sobre el concepto de derecho subjetivo y de derechos fundamentales, ligados íntimamente al derecho subjetivo individual en la tradición europea, “l’uno quale aspettativa positiva (di prestazioni) o negativa (di non lesioni), l’altro quale diritto universale perché attribuito a tutti in quanto persone, o cittadini o capaci d’agire” (FERRAJOLI, Poteri selvagi. Ob. cit., nota 5), cfr. FERRAJOLI, Luigi. Diritti fondamentali. I, p. 5 y ss. y, las definiciones teóricas D10.20 y D11.1 en el volumen I, Teoría del Derecho, de FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Ob. cit. § 10.11, pp. 639-644 y § 11.1, pp. 724-731. Sobre el papel crítico y de proyección de la ciencia jurídica en el paradigma constitucional, ver las notas de FERRAJOLI, Principia Iuris: Teoria del Diritto, en la “Introduzione”, §§ 6 e 8, pp. 26-32 y § 10.16, p. 674. Entendemos que aquí existe espacio para el desarrollo, a través del modelo positivo brasileño, de soluciones teóricas que puedan servir como modelo de Derecho comparado y como crítica y proyecto de desarrollo jurídico-teórico para otros países de tradición jurídica romano-canónica o civil law.

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