Derecho de Acceso a la Información: Una herramienta eficaz para una Participación Ciudadana que busca resignificar el valor de lo Público.

ISSN 0719-5419 REVISTA BÚSQUEDAS POLÍTICAS · Volumen 4 Nº1 (2015) · Universidad Alberto Hurtado Derecho de acceso a la Información: Herramienta eficaz para una participación ciudadana que busca resignifica el valor de lo público. Pablo García Cambeau & Francisco De Ferari Correa Pp. 27-50

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN: HERRAMIENTA EFICAZ PARA UNA PARTICIPACIÓN CIUDADANA QUE BUSCA RESIGNIFICA EL VALOR DE LO PÚBLICO. Pablo García Cambeau* Francisco De Ferari Correa ** Resumen: Este artículo hace hincapié en que el Derecho de Acceso a la Información Pública es una herramienta clave para la formación y consolidación de una participación ciudadana que reconfigura la noción de lo público en el Chile de hoy. La actualidad exige un Estado moderno, eficaz, transparente y participativo que logre sintonizar y hacerse cargo de los desafíos que las demandas ciudadanas le plantean. Palabras Claves: Democracia – Transparencia- Participación CiudadanaModernización del Estado. Abstract: This article makes emphasis in the fact that the Right to Access to Public Information is a key element to the formation and consolidation of a citizen participation that reconfigures the notion of the public sphere in present Chile. The present time demands a modern State, effective, transparent and participative that accomplishes to sintonice and take responsibility with the challenges that the citizen demands raise. Keywords: Modernization.

Democracy-

Transparence-

Citizen

Participation-

State

*

Trabajador social y Magister© en Comunicación social con mención en comunicación y educación, Pontificia Universidad Católica. Trabaja en el Consejo para la Transparencia. Correo electrónico: [ [email protected] ] ** Licenciado en Filosofía y Magister© en Ética social y Desarrollo humano, Universidad Alberto Hurtado. Trabaja en el Consejo para la Transparencia. Correo electrónico: [ [email protected] ]

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Introducción En el Chile de hoy, no es ninguna novedad hablar de que los ciudadanos desconfían de sus representantes e instituciones y cada vez más demandan de la democracia como sistema un cambio de enfoque. La forma de ejercer la democracia ha variado lo que tiene como principal punto de tensión la demanda – por parte de los ciudadanos- de mayor injerencia en el poder, en la capacidad individual y colectiva de participar en la toma de decisiones que nos repercuten a todos. La democracia representativa-liberal debe ser complementada a la brevedad con por la democracia directa o deliberativa. Así, el ideal democrático que se constituye a partir de los exclusivos grupos y élites que históricamente han tomado las decisiones, es irrumpido por la incorporación de nuevos y diferentes grupos de los más variados intereses que aparecen en la escena política reclamando más y mejor participación. Estos acontecimientos y fenómenos ponen en tensión la relación entre el Estado – su función última de procurar el bien común así como las instituciones y leyes que le sostienen- y la ciudadanía. El debate provocado al interior de las “instituciones” que históricamente han asumido el rol deliberativo y de toma de decisiones ya sean los partidos políticos, el poder legislativo o los organismos de gobierno, cuestiona la forma en que se ejerce el poder, quiénes lo ejercen y los espacios en que este es ejercido. Se hace cada vez más presente un nuevo concepto de ciudadanía que refiere a una práctica conflictiva vinculada al poder, que refleja las luchas acerca de quiénes podrán decidir qué, en el proceso de definir cuáles son los problemas comunes y cómo serán abordados, siendo éstos ya no dejados al mero arbitrio de las élites gobernantes sino exigiéndoles a éstas la creación de mecanismos que garanticen su inclusión en dichos procesos de tomas de decisión. Para aproximarse a las nociones de ciudadanía y participación ciudadana se puede hacer desde dos vías: Desde el Estado como promotor de aquella o desde la Sociedad civil que fuerza al Estado y exige incidencia en los asuntos públicos. La primera versa acerca de cómo el Estado se hace cargo de parte de sus funciones consagradas en la Declaración Universal de los DDHH en su artículo 21 que refiere a que toda persona tiene derecho de participar en los asuntos públicos en igualdad de condiciones así como también en las diferentes Constituciones. Así cada Estado ha de ser promotor de que la ciudadanía participe en los asuntos de interés público generando instituciones y mecanismos que la garanticen y defiendan. La segunda vía es la que penetra cómo la 28 | Universidad Alberto Hurtado

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Sociedad civil ha logrado hacerse espacio y ha exigido al Estado injerencia en la toma de decisiones ya sea desde organizaciones barriales y territoriales así como también sindicales, corporativos, temáticas, funcionales, etc. En este artículo penetraremos en cómo el Derecho de Acceso a la Información Pública (DAI o también llamada Ley de Transparencia) es una herramienta que puede ser clave para acortar las brechas y desconfianzas que tiene la ciudadanía con respecto al Estado y a sus autoridades así como también un principio básico para promover una participación ciudadana más consistente y consciente de sus derechos y responsabilidades para con el conjunto de la sociedad. Comenzaremos con el vínculo que se presenta entre DAI y la participación ciudadana como control social en un contexto actual que tensiona ciertas nociones de democracia y el rol del Estado en ellas. Posteriormente penetraremos en el DAI en Chile, el camino recorrido al respecto y los desafíos que se han ido presentando a lo largo de estos 5 años desde su promulgación. Para finalizar con algunos aspectos a considerar para que el vínculo entre DAI, Participación ciudadana y calidad de la democracia no quede en una declaración de buenas intenciones sino que contribuya a la formación de ciudadanos más activos y conscientes de su rol para con el resto de la sociedad.

La transparencia y su vinculación indisoluble con la participación ciudadana. La crisis del desafecto ciudadano que pone en cuestión ciertos modelos de democracia. La relación entre el Estado y la Sociedad civil está en un profundo proceso de mutación y tensión. Hay sentimientos colectivos que condicionan el modo como la ciudadanía percibe el rol de las instituciones gubernamentales –y de los partidos políticos- en la sociedad actual. En distintas partes del mundo se expresa un sentimiento de profunda insatisfacción –sobre todo, pero no únicamente, en las y los jóvenes- por las frustraciones que depara una sensación de pérdida irreparable de la esperanza de que la sociedad pueda avanzar en un sentido de justicia, superando las desigualdades. En España, en otros países europeos y en Chile y América Latina se habla de una “generación de indignados” (ProAcceso, 2001, p.11)

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Se percibe, además, otra emoción amarga en nuestras sociedades: el escepticismo para con las promesas políticas y con el quehacer político. Hay una pérdida creciente de confianza y credibilidad en el papel que juegan los actores partidarios e institucionales. Según la Encuesta Nacional de Transparencia (CPLT, 2012) una consecuencia de este distanciamiento emocional entre política y sociedad es la compleja interacción entre Estado y sociedad civil que se observa en nuestra sociedad. Los indicadores de desconfianza hacia el sistema democrático y sus instituciones se han acentuado en Chile (PNUD, Auditoría a la democracia en Chile, 2014) sin mostrar repunte alguno –Revisar gráfico-. Según Calderón (2006) la actividad de los partidos es percibida como un ejercicio lejano de las personas -una profesión de la élite del poder-, al punto de que esta imagen negativa inevitablemente se vuelve contra el propio quehacer del gobierno. El desafío de la modernidad democrática para un país como Chile es ganar sustentabilidad ciudadana para sus políticas de desarrollo.

Tabla sobre nivel de confianza en instituciones que sostienen el sistema democrático.

De no ocurrir este cambio en el modo de hacer gobierno y de ejercer y distribuir el poder, el compromiso ciudadano con la democracia forzosamente ha de resentirse, y así la adhesión de las personas para con las políticas públicas acabará sustituyéndose por el desapego, la pasividad y el negativismo (ProAcceso, 2011). El Informe Auditoría a la Democracia en Chile hace hincapié en este punto planteando que

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“la demanda por mayor participación se torna particularmente relevante en una coyuntura política donde se busca impulsar transformaciones de fondo al modelo de desarrollo y el marco normativo institucional que rige la vida de las personas. La confianza hacia las instituciones, sumado a demandas no satisfechas por abrir espacios significativos de participación e incidencia pública, puede terminar mermando la legitimidad de reformas importantes y agudizando los cuestionamientos al funcionamiento del sistema democrático” (PNUD, 2014, p. 42)

El camino para revertir estos síntomas críticos y recuperar confianzas de la ciudadanía depende de la voluntad política de abrirse a la participación ciudadana y el control social tanto en el ámbito de las instituciones del sistema de gobierno como en el referido a la administración de las políticas públicas. En este punto crucial, de reconstrucción de las confianzas ciudadanas, el acceso a la información y la transparencia de la gestión pública vienen a coincidir en el ejercicio del buen gobierno. La ciudadanía ya no deposita su confianza – cual “cheque en blanco”- en las autoridades ni Instituciones sin más. Se apela a ser tomado en cuenta para ejercer el poder, a un reconocimiento y una igualdad en el ejercicio de los derechos. No se busca sólo sentirse iguales sino a tener y poder ejercer los mismos derechos. De esta manera la democracia deja de ser un sistema que se hace más palpable en tiempo de elecciones y como un escenario donde sólo algunos actúan y todos los demás miran, sino que se hace un quehacer, se convierte en una manera de ser humanos, de ser ciudadanos que velan no sólo por sus intereses sino por los del colectivo. Dirá Pedro Mujica (2010) “a mayor extensión de la democracia, mayor es el descontento” (p.16), mientras más se profundiza en los ideales de democracia más se toma conciencia de la necesidad de participación activa y menos gestos de delegación en otros para la toma de decisiones. Si la palabra “participación” ya es lo suficientemente amplia y con múltiples significados, el añadido del determinante “ciudadana” no reduce apenas su ambigüedad. Simplemente, delimita un territorio en el que los actores son las instituciones públicas, por el lado del poder bajo la noción de Castells, y la ciudadanía, tomada como sujetos individuales o grupales –el contrapoder- , por el otro lado. En medio, queda un espacio vacío que puede ser llenado de muchas maneras, en función de la perspectiva del hablante o de los intereses políticos del momento. No es ya la participación de algunos en los asuntos públicos sino, muy por el contrario, la idea de participación consiste en brindar Revista Búsquedas Políticas Vol. 4 Nº1-2015 | 31

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las condiciones de acceso y ejercicio de los derechos de ciudadanía a quienes han carecido de ella, esto es, de aquellos grupos o colectivos históricamente excluidos o invisibilizados. (Ranciére, 2007).

El “control social” como muestra de una cierta madurez democrática. La participación ciudadana implica siempre la cesión, distribución o delegación del poder por parte de los poderes públicos hacia la iniciativa ciudadana. En este sentido, la participación implica siempre algún grado de devolución del poder a los ciudadanos y el control -de éstos- sobre cómo se ejerce y quiénes lo detentan. Queda claro que el criterio de traspaso de poder no dibuja fronteras estrictas, pero es un punto fijo de referencia a la hora de saber de qué estamos hablando. Una definición de participación que recoge esta idea es la Pedro Prieto-Marín (2006): “Una nueva forma de institucionalización de las relaciones políticas, que se basa en una mayor implicación de los ciudadanos y sus asociaciones cívicas tanto en la formulación como en la ejecución y control de las políticas públicas”. Si la participación tiene que ver con el traspaso de poder, será posible establecer una escala de relaciones menos participativas a relaciones plenamente participativas. El primer intento de construir esta escala pertenece a Sherry Arnstein quien en 1969 escribió el artículo “Una escala de la participación ciudadana”. En él, sostiene que la participación ciudadana, cuando no es pura cosmética, es poder ciudadano. Por lo tanto, aumentar la participación implica redistribuir el poder. Esta delegación de poder se trata, pues, de saltar desde nuestro viejo modelo de democracia convencional y abierta, aprovechando -por ejemplo- las nuevas posibilidades que proporcionan las TICs a los ciudadanos de participar en los procesos de toma de decisiones de los gobiernos, más allá del ya mencionado ejercicio del derecho de sufragio o participación en organizaciones sociales tradicionales. Los nuevos idearios democráticos exigen no sólo a los organismos públicos, autoridades o partidos, sino que requieren una ciudadanía lo suficientemente activa y formada para estar a la altura de las circunstancias. Una ciudadanía más activa, más conectada y en perpetua conversación presenta una gran oportunidad para lo que Joan Prats (2006) llama “republicanismo cívico o 32 | Universidad Alberto Hurtado

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democrático”, que consistiría en fiar las libertades y los derechos de los ciudadanos, no a la actuación de los profesionales de la política exclusivamente, sino a la virtud cívica de los propios ciudadanos, que se comportan como agentes políticos activos. Se exalta así el valor de la ciudadanía y la participación buscando mecanismos que permitan el control de las instituciones nacionales por parte de los ciudadanos como la descentralización y el control local. La participación política es comprendida como un medio para crear rasgos tales como la virtud y el sentido de comunidad así como también para devolver el protagonismo de la vida política al ciudadano, en especial a los pobres y excluidos.(De Francisco, 2007) Dirá Castells (2012) que ya no basta con ganar unas elecciones, los ciudadanos comienzan a exigir transparencia en la acción de gobierno y posibilidades de participación en aquellos asuntos que les afecten, y es responsabilidad de los poderes públicos abrir estas ventanas de comunicación permanentes. El ciudadano, bajo este contexto de participación ciudadana en los nuevos movimientos sociales, ha dejado de ser el sujeto paciente de las políticas públicas, su rol ya se amplió hasta ser considerado como co-gestor de dichas políticas bajo las prácticas de modernización administrativa nacidas en los años 90 del pasado siglo, ha crecido ya en la actual sociedad-red hasta erigirse en protagonista activo del proceso de cambio. Un derecho muy vinculado al de la participación ciudadana es el Acceso a la Información Pública. No hay forma de influir en una decisión, ser parte de ésta, si no tenemos acceso a la información necesaria que nos permita hacernos una opinión al respecto. El Derecho de Acceso a la Información no corresponde propiamente a un nivel de participación sino, más bien, constituye una condición básica para la existencia de la participación en cualquier nivel de incidencia. Ambos derechos son de toda importancia, porque además – como dice Sanhueza (2010) - tienen la virtud de facilitar el ejercicio de otros derechos. Por ejemplo, sin tener acceso a la información sobre beneficios del Estado difícilmente podemos postular a ellos, tales como subsidios habitacionales, becas de estudios, entre otros. Al tener acceso a la información pública también la ciudadanía tiene la capacidad de ejercer control social sobre las acciones del Estado y sus autoridades. El control social surge como una forma de participación ciudadana fundamental de desarrollar en América Latina y en Chile con el objetivo de fortalecer nuestros sistemas democráticos y promover una ciudadanía más Revista Búsquedas Políticas Vol. 4 Nº1-2015 | 33

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informada y vigilante de sus autoridades. El control ciudadano o social – plantea Pedro Mujica- debe ser entendido como una forma distinta de participación, diseñada para ejercer fiscalización, observación, monitoreo e imponer restricciones institucionales sobre el ejercicio del poder. Este ejercicio se entiende dentro de la práctica de la accountability del sistema político y de gobierno y de parte de autoridades públicas. De esta manera, el control ciudadano implica el control del ejercicio del poder clasificándolo como 1) control ciudadano político; 2) Control ciudadano social; 3) control ciudadano financiero. Las nociones tradicionales de control político se derivan de las responsabilidades de los funcionarios públicos para llevar a cabo distintas tareas en representación de la ciudadanía. Control social se refiere a los mecanismos a través de los cuáles la acción ciudadana, dirigida a controlar a las autoridades políticas, redefine la relación tradicional entre ciudadanos y sus representantes electos así también como con el Estado en su conjunto. El control financiero se refiere a prácticas específicas aplicadas al Estado o a las compañías privadas que prestan servicios públicos y también a la misma sociedad civil.

El derecho de acceso a la información pública. Un cambio cualitativo en la esfera de lo público. En la segunda década del siglo XXI se confirma que el espacio de lo público se ha abierto a nuevas dimensiones sociales. El esquema clásico que circunscribía la esfera pública sólo al ámbito estatal ya no puede sostenerse. El Estado sigue siendo el lugar donde se concentra con mayor poder la organización pública de la sociedad, pero no ya de una manera monopólica como en el pasado. Junto a la estatal, otras dinámicas institucionales asumen roles relevantes en los asuntos públicos de cada país, como ocurre con los medios de comunicación social, las corporaciones empresariales, las asociaciones sin fines de lucro, las comunidades indígenas, las entidades universitarias, las organizaciones comunitarias, las redes sociales o los movimientos ciudadanos (Prats i Catalán, 2005). En este contexto, el Derecho de Acceso a la Información y la Transparencia de la gestión administrativa se han abierto a un vínculo sistémico que, en el Estado moderno y democrático, viene a re-significar los derechos y 34 | Universidad Alberto Hurtado

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responsabilidades de la ciudadanía en su relación con los actores institucionales, en particular en el campo propio de la información pública. Las políticas de transparencia, acceso a la información y rendición de cuentas implican la modificación de comportamientos, hábitos y expectativas que prefiguran su consagración en normas. El desafío consiste en generar transformaciones en la cultura burocrática fundadas en el concepto de que la información no es propiedad de los funcionarios sino patrimonio de todos. También, requieren alentar el compromiso cívico, procurando que el derecho a la información se entienda como parte constitutiva de la participación ciudadana en las decisiones públicas. Es un proceso complejo, de construcción de confianzas recíprocas entre Estado y ciudadanía, donde las reglas formales e informales se corresponden con una relación institucionalizada, desde una perspectiva de derechos y mediantes procesos de educación ciudadana. Por su parte, la Ley N° 20.285 de Transparencia de la función pública establece el derecho de acceso a la información de los órganos de la administración del Estado así como los procedimientos para su ejercicio y amparo. La consideración de que la participación y la transparencia de la información pública son derechos de la ciudadanía -y no concesiones dependientes de la voluntad de los gobernantes- representa un cambio en la gobernanza del Estado moderno y democrático. Sus implicancias son fundamentales para la esfera de lo público: de una parte, empoderan a las personas en el ejercicio de sus derechos, y por otra, dan lugar a obligaciones de la gestión administrativa para cumplir con el mandato republicano de la ley.

El valor de la Transparencia y el Acceso a la Información en la gestión pública. El Acceso a la Información Pública es la columna vertebral de la Transparencia. Se define como el derecho a recibir de forma eficaz y oportuna cualquier información que haya sido elaborada, recibida o procesada con fondos públicos y que se encuentre en poder del Estado. De esta manera se entiende por información pública aquella “información que posee un organismo o institución pública, sin importar el formato, la fecha que fue creada, sus autores ni si está o no clasificada” (Solimano, Tanzi, Del Solar, 2008). Así, la información pública en poder del Estado es amplia, variada y puede contener antecedentes tales como actos administrativos, antecedentes Revista Búsquedas Políticas Vol. 4 Nº1-2015 | 35

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utilizados en el proceso de toma de decisión de cualquier política, información sobre remuneraciones y planta de organismos públicos, transferencia de fondos públicos, fiscalizaciones de empresas, evaluaciones de políticas públicas, votaciones en el Congreso, resoluciones en los Tribunales de Justicia, etc. En la medida en que aumenta la disponibilidad de la información en poder del Estado se generan las bases para una gestión transparente (Solimano, Tanzi, Del Solar, 2008). La transparencia consiste en respetar y cautelar la publicidad de la información y facilitar el acceso de cualquier persona a ella, a través de los medios y procedimientos legales. No obstante, el concepto de transparencia va más allá del acceso a la información. “Es el acceso fluido y oportuno de información confiable, relevante y verificable” (Vishwanath y Kaufmann citados por Del Solar, 2008). Es así como la organización Transparencia Internacional (2009) señala que “es el principio que permite que quienes son afectados por determinadas decisiones puedan conocer no sólo los hechos y las cifras, sino también los mecanismos y procesos de las políticas públicas”. Aportar información oportuna, fidedigna, comprensible y pertinente no sólo es preferible desde el punto de vista normativo, la transparencia contribuye también a incrementar el valor público. Fung, Graham y Weil (2003) señalan que la sustentabilidad de las normas pro transparencia está directamente relacionada con la legibilidad, comprensibilidad y relevancia de la información. En la medida en que no se mejoren estas condiciones, las políticas a favor de la transparencia tienden a deteriorarse. Éstas sólo funcionan si se cumplen dos condiciones: a) las instituciones están dispuestas y son capaces de entregar información demandada; b) que quienes reciban la información tengan la capacidad de evaluar dicha institución de acuerdo a un criterio estándar de comportamiento (Florini, 1999). La transparencia se entiende también como la promoción del acceso a la información del gobierno y el fomento de prácticas que reduzcan las oportunidades de corrupción a través del diálogo y la comunicación con la ciudadanía (Pérez, 2004). De acuerdo con esto, se entiende como un bien público que vale la pena difundir por las externalidades positivas que genera, reduciendo las irregularidades de información y los problemas de agencia que por su falta podrían generarse. En su dimensión política, la transparencia promueve el rol de la ciudadanía como agente de control del proceso, redistribuyendo el poder en su beneficio y en desmedro de la burocracia. Así con el fomento de la participación 36 | Universidad Alberto Hurtado

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de la ciudadanía en la gestión del Estado se pueda aportar legitimidad a la actividad pública. El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley.

El Acceso a la Información y el camino recorrido en Chile. Desde fines de la década de 1990 las políticas pro-transparencia han sido recurrentemente incluidas en las agendas de las agencias internacionales y de los gobiernos como parte de la política anti-corrupción. Junto a reformas administrativas, financieras y económicas, esfuerzos orientados a la construcción y expansión de capacidades institucionales, un mayor acceso a la información pública e investigación de los episodios de corrupción son vistos como estrategias que favorecen la reducción de corrupción (Stapenhurst y Sedigh 1999). La transparencia puede ser entendida como “una mayor apertura y compartimiento de la información que permite al público tomar decisiones políticas informadas, mejorar la capacidad de respuesta de los gobiernos y reducir el ámbito de la corrupción” (Vishwanath y Kaufmann 1999, en Rehren 2008). En el caso chileno, aunque la política de transparencia surge en el contexto de episodios de corrupción, la formulación y posterior implementación se orienta más bien a satisfacer un derecho de tercera generación 1 y , a su vez, aparece también asociada al proceso de modernización de la gestión pública chilena, impulsada a partir de mediados de la década de 1990, con la finalidad de “reducir trámites, aumentar la transparencia, mejorar conocimientos y hacer efectiva la disciplina fiscal” (Cañas 2003, p.157). De acuerdo a la literatura, el reconocimiento de este derecho descansa en dos cuerpos de ideas. El primero dice relación con el derecho que tienen los ciudadanos a acceder a la información pública, que en el derecho internacional se ampara en una ampliación del reconocimiento del derecho a la libertad de expresión. Una segunda mirada, que no excluye la anterior, sostiene que el 1

Los derechos de tercera generación son conocidos también como derechos de solidaridad porque su satisfacción afecta a conjuntos específicos de la sociedad y, en consecuencia, implican la idea de corresponsabilidad. Entre estos derechos se cuentan el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho al medioambiente sano, el derecho a la libre determinación y el derecho a la información (ver, por ejemplo, Cátedra de UNESCO de Sostenibilidad 2011).

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Acceso a la Información deriva de un reconocimiento de los derechos de participación política (Celhay, 2009). Desde ambas perspectivas, existe múltiple jurisprudencia a nivel internacional que emana de distintos instrumentos del derecho internacional. Así por ejemplo: - La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1948, en su artículo 19, garantiza el derecho de libertad de expresión y de información de la siguiente manera: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966, también en su artículo 19, garantiza el derecho a la libertad de opinión y de expresión. “…Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.”

En concordancia con el marco internacional, el Acceso a la Información Pública en Chile fue parcialmente garantizado con la modificación a la Ley de Bases de Administración del Estado el año 1999 y las Reformas Constitucionales de 2005, que dieron rango constitucional al acceso a la información pública. No obstante, el año 2006, producto de un recurso presentado contra en Estado de Chile ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debido a la denegación de información sobre un proyecto forestal (caso conocido como “Claude Reyes y otros”), el tribunal dictó una sentencia que reconoce en el acceso a la información pública un derecho fundamental y establece obligaciones de perfeccionamiento al reconocimiento legal de este derecho, planteando la necesidad de capacitación de los funcionarios públicos y promoción de buenas prácticas en la administración del Estado. En efecto, en esta sentencia es posible leer que: “El actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de 38 | Universidad Alberto Hurtado

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las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas”.

En este marco legislativo y social se inserta la creación de la Ley de Acceso a la Información Pública (también conocida como Ley de Transparencia), esta ley tiene como antecedente directo el artículo 8° de la Constitución Política incorporado a la Carta Fundamental con la reforma constitucional de 2005 (Ley N° 20.050)- que estableció los principios de probidad y transparencia de la función pública y su obligatoriedad para todos los órganos del Estado, incluidos el Congreso, el Poder Judicial y todos aquellos con autonomía constitucional. El Derecho de Acceso a la Información Pública establecido en la Ley N° 20.285, que hace posible a la ciudadanía acceder a información generada por órganos del Estado, constituye un importante avance en el desarrollo de nuestra democracia, pues al consagrar este nuevo derecho, genera condiciones para el restablecimiento de la debilitada confianza existente en la población sobre la acción de la administración del Estado. La Ley N° 20.285 de Acceso a la Información Pública establece que los organismos obligados a publicar información en forma permanente son los ministerios, intendencias, gobernaciones, gobiernos regionales, municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimento de la función administrativa. Asimismo, establece que las empresas públicas creadas por ley y las empresas del Estado o sociedades donde éste tenga propiedad de más de un 50% de sus acciones o mayoría en el directorio deben mantener antecedentes actualizados de su marco normativo, estructura orgánica, funciones y competencias y estados financieros entre otros requisitos. Asimismo, establece que los tribunales que forman parte del Poder Judicial y el Congreso Nacional tendrán la obligación de cumplir solamente con las normas referentes a Transparencia Activa.

Ley de Transparencia, principios orientadores. Este cuerpo normativo en mención posee una columna que brinda una base para el resto de sus determinaciones, se trata de principios reguladores que buscan sentar y consolidar el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información. Revista Búsquedas Políticas Vol. 4 Nº1-2015 | 39

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Los principios reguladores que regirán el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado están reconocidos en el artículo 11 de la ley y servirán de base para la interpretación que debe darse por los órganos competentes al pronunciarse sobre los requerimientos sea de transparencia activa o pasiva. Entre estos principios cabe destacar: •

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Principio de Máxima Divulgación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales; Principio de Relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, presunción que alcanza a toda información que obre en poder de dichos órganos, salvo las excepciones que establece la ley.; Principio de Apertura, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.; Principio de Divisibilidad conforme al cual si parte de los datos solicitados no se puede dar a conocer, por estar incluida, en las excepciones que la ley resguarda, sí se podrá entregar la parte que no está restringida. Así, se evita que se oculte una información completa cuando el secreto sólo corresponde a un fragmento. Principio de Facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.

Se consignan asimismo los principios de no discriminación; el principio de la oportunidad, el principio del control, el principio de la responsabilidad, y el principio de gratuidad.

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Desafíos de esta nueva vinculación. El acontecer actual condiciona una especial vinculación entre la participación ciudadana y el acceso a la información, ambos se presentan en la actualidad como mecanismos vitales para la re-estructuración de las confianzas y la construcción de nuevas formas de relacionamiento entre Estado y ciudadanos. . También, requieren alentar el compromiso cívico, procurando que el derecho a la información se entienda como parte constitutiva de la participación ciudadana en las decisiones públicas. Es un proceso complejo, de construcción de confianzas recíprocas entre Estado y ciudadanía, donde las reglas formales e informales se corresponden con una relación institucionalizada, desde una perspectiva de derechos y responsabilidades compartidas. Para estos efectos se hace necesario visualizar los siguientes desafíos en la vinculación de estos conceptos.

La condición de “usuario” en el proceso de acceso a información. La inteligencia democrática de la gestión pública pide redefinir la relación con la ciudadanía. Las y los ciudadanos asumen calidades ciudadanas diversas según el modo como se relacionan con la administración. Cuando la relación con los organismos del Estado se hace en el rol de usuarios de los servicios públicos, tienen pertinencia determinados derechos respecto del buen trato, la gratuidad de la atención, la personalización de las respuestas, la utilidad de la información entregada, la calificación técnica de los funcionarios, la disminución de los tiempos de espera, la simplificación de los trámites o el uso de tecnologías de atención virtual. Pero, la condición de usuarios es un aspecto de la calidad de ser ciudadanos. Los derechos de usuarios conforman un campo de los derechos de la ciudadanía ante el poder administrativo del Estado. Cabe entonces hablar de ciudadanos-usuarios. (Ortiz de Zárate, 2006) Si la relación con los organismos públicos se realiza en cuanto beneficiarios de las políticas sociales se abre otro campo específico de derechos, que deberán considerar especialmente medidas de inclusividad en el acceso, la no discriminación arbitraria, la prioridad para con los sectores que han sufrido una vulneración en sus oportunidades de desarrollo y el cumplimiento de estándares técnicos para las soluciones entregadas por los ministerios y las Revista Búsquedas Políticas Vol. 4 Nº1-2015 | 41

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municipalidades. Igualmente, la condición de beneficiarios de políticas públicas y los derechos que les están asociados se deben entender como una especificidad de una condición genérica de ciudadanas o ciudadanos que tienen derechos propios en cuanto beneficiarios. Junto a la calidad de usuario, beneficiario o cliente hay otra calidad ciudadana que se debe fortalecer: la de participante en las decisiones que sobre las políticas públicas adopta la administración. La calidad de participante, promovida y respaldada por la administración del Estado, sitúa a las personas en un nivel mayor de responsabilidad ciudadana, y crea las condiciones para un empoderamiento social que resulta estratégico para el desarrollo. En consecuencia, el Estado moderno y democrático tiene que construir campos diferenciados de acceso a la información pública de acuerdo a cómo las personas realicen socialmente sus calidades ciudadanas: si como usuarios, si como beneficiarios, si como clientes o si como participantes de las políticas públicas. En cada caso, el acceso a la información pública permite habilitar la calidad ciudadana de que se trate en función del modo prevaleciente en que las personas se relacionan con el Estado y la sociedad.

Deberes vinculados al Acceso a la Información Pública. El Derecho de Acceso a la Información Pública permite introducir una visión donde los derechos de las personas conllevan consigo deberes que se procesen como responsabilidades. La principal de éstas, es el compromiso con un desarrollo humano que permita a todas las personas hacerse parte libremente de una sociedad donde el reconocimiento y respeto a los derechos posibiliten la construcción de sociedades más justas, inclusivas y sostenibles. Las políticas de transparencia, acceso a la información y rendición de cuentas implican la modificación de comportamientos, hábitos y expectativas que prefiguran su consagración en normas. El desafío consiste en generar transformaciones en la cultura burocrática fundadas en el concepto de que la información no es propiedad de los funcionarios sino patrimonio de todos. El encuentro entre las autoridades y la ciudadanía permite fundar las políticas públicas en la responsabilidad de los actores, y cada cual en su rol y competencia: las autoridades en la de gobernar con la gente, y las y los ciudadanos en la responsabilidad de contribuir desde la sociedad civil, las organizaciones locales, los movimientos sociales y su participación individual en 42 | Universidad Alberto Hurtado

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el mejor desarrollo de sus países y de la globalidad democrática de la región. Este enfoque cambió el sentido profundo de la responsabilización pública de los actos administrativos de los gobiernos. Hay una ética de la responsabilidad democrática que compromete a las autoridades en saber responder por la confianza pública delegada en su designación para gobernar, y a las y los ciudadanos de ejercer el derecho a que se les rinda una cuenta programática y presupuestaria de la labor realizada por los organismos públicos. También, requieren alentar el compromiso cívico, procurando que el Derecho a la Información se entienda como parte constitutiva de la participación ciudadana en las decisiones públicas. Es un proceso complejo, de construcción de confianzas recíprocas entre Estado y ciudadanía, donde las reglas formales e informales se corresponden con una relación institucionalizada, desde una perspectiva de derechos y responsabilidades compartidas. La construcción social de la política pública requiere en cambio involucrar a los ciudadanos activos en la misma decisión de crear una respuesta organizada del Estado a determinados desafíos sociales, económicos, culturales o ambientales del desarrollo. Si se concibe la participación en la gestión pública como un proceso democrático puede comprenderse que a las y los ciudadanos les corresponde asumir decisiones propias de su titularidad de derechos no sólo en la secuencia simple de una determinada política pública, sino, también, en el marco general de cómo el conjunto de las políticas del Estado se sitúan en la perspectiva de un desarrollo transformador de la sociedad. Estas decisiones ciudadanas sobre políticas públicas, en lo particular y en lo global, requieren permanentemente de información.

La importancia de difundir/educar en la materia. Tienen de común, la participación y la transparencia, una calidad compartida: son valores y principios, a la vez. Situados en el paradigma de los derechos humanos, el gobierno reconoce a las personas de la comunidad, como atribución legítima y exigible ante las autoridades, la potestad de intervenir en las decisiones de interés general y controlar los actos de la administración. Dispuestos en el paradigma de la democracia, la participación y la transparencia son condiciones propias de los Estados que se deben políticamente a la soberanía del pueblo en su forma de gobernar las sociedades.

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La consideración de que la participación y la transparencia de la información pública son derechos de la ciudadanía -y no concesiones dependientes de la voluntad de los gobernantes- representa un cambio en la gobernanza del Estado moderno y democrático. Sus implicancias son fundamentales para la esfera de lo público: de una parte, empoderan a las personas en el ejercicio de sus derechos, y por otra, dan lugar a obligaciones de la gestión administrativa para cumplir con el mandato republicano de la ley. El informe del Relator Especial para la Libertad de Opinión y Expresión de las Naciones Unidas (ONU, 2000 en Mendel, 2009) hace especial hincapié en llevar adelante campañas de sensibilización sobre el derecho de acceso a la información a todos los niveles, y por la mayor variedad de medios posibles, para llegar a toda la población. El vínculo que se presenta entre la capacidad de los ciudadanos de conocer la información en poder del Estado y la mejora del sistema democrático, ha sido, usualmente, la justificación para la existencia de la regulación de este derecho (CPLT, 2011). Nada podría ser más axiomático entonces, para una democracia, que el principio de exponer los procesos del gobierno a constante escrutinio público (Rourke, 1960).

A modo de conclusiones: Algunas recomendaciones o aspectos a considerar. A lo largo de este artículo hemos podido revisar – aunque superficialmente- cómo el contexto actual con todas sus exigencias y demandas han hecho necesario que el Estado, como promotor del bien común entre las personas, deba modificar sustancialmente una serie de lógicas y prácticas que profundizan el abismo con la ciudadanía en su conjunto. Las demandas ciudadanas, si bien son de índoles muy distintas según cada grupo de interés y es muy difícil de hablar de ellas de manera uniformada, tensionan la relación entre el Estado, el sector privado y la sociedad civil en su conjunto. Ya no se demanda más Estado en asuntos que a lo largo de muchos años se dejaron al libre arbitrio del sector privado, sino que se demanda una nueva manera de ser Estado. La ciudadanía – organizada o no- exige mayores canales de participación, incidencia y transparencia para con sus autoridades. Y esto tensiona constantemente a la actual noción de democracia como manera de organizarnos para reconfigurar la idea de lo público como un valor que requiere con urgencia ser tematizado y deliberado en conjunto.

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Para finalizar nuestro artículo, esbozaremos superficialmente algunos puntos que hay que considerar en la hora de la “construcción” de esta nueva manera de ser Estado y del carácter público de muchos asuntos de interés común. 1. La Participación Ciudadana y el Derecho de Acceso a la Información Pública requieren de la configuración de un nuevo “tipo” de Ciudadano. No basta con promover y crear principios ligados a la participación y a la transparencia de carácter puramente formal, es decir, instituciones y estructuras legales que no se vinculan con la mayor parte de la ciudadanía. El Estado junto a la sociedad civil (por ejemplo desde el mundo de las ONGs) han de ser promotores de la formación de ciudadanía activa, consiente de sus derechos inalienables y de sus responsabilidades para con el resto de la sociedad. Todo esto requiere la construcción de planes de formación en el ámbito escolar, laboral, sindical, privados, etc. a través de los cuales incorporemos la noción de ciudadanía en todas las esferas de lo humano que permitan re plantear aquello que consideramos como público y que requiere del aporte de todos para su protección, promoción y cuidado. 2. Urge el avance decidido por la llamada Modernización del Estado en clave de gestión documental y democracia electrónica. La Ley de Acceso a la Información Pública y los principios de Transparencia en los organismos públicos han significado un enorme esfuerzo de los mismos para estar a la altura de tales circunstancias. A cada órgano de administración del Estado le ha exigido ordenar, sistematizar, clasificar y digitalizar un sinfín de información que yacía en bodegas olvidadas sin ningún tipo de orden ni lógica. Estos organismos han debido, “a la suya”, mejorar su gestión y hacerla mucho más eficiente con muy poca colaboración del Gobierno central. No tienen las infraestructuras materiales y digitales así como tampoco la formación y capacitación de determinados funcionarios para sostener todo aquello. Una Ley tan importante como la 20.285 no fue acompañada de manera formativa ni presupuestaria para que los organismos pudieran estar a la altura de las circunstancias. La Institucionalidad en cuanto a la llamada “Gestión Documental” no ha sido asumida prácticamente por nadie. Nadie sabe muy bien quién está a cargo de aquello, si es el Archivo Nacional o la Subdere o la Segpres y requiere de prontas decisiones al respecto. Así también es muy débil todo lo que refiere a la “Democracia Electrónica” y una serie de mecanismos que acompañan la idea de modernización del Estado y que daría para otro artículo más.

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3. Necesidad de fortalecer los mecanismos ya existentes de “accountability”. A lo largo del artículo hemos podido revisar aquella idea de que el Derecho de acceso a la Información Pública es un mecanismo notable que inhibe y disuade de malas prácticas en la gestión pública. Un Funcionario lo pensará dos y tres veces antes de hacer tal o cual cosa que pudiese poner en cuestión la probidad y transparencia de sus actos. Para que los principios de probidad y transparencia sean un efectivo mecanismo para re tejer las confianzas entre el sector público y la sociedad civil en su conjunto, es preciso vincular más decididamente a los actuales mecanismos de accountability, la pertinencia de los mecanismos de rendición de cuentas, y el desafío de captar la atención de la ciudadanía. Muchos organismos no efectúan sus cuentas públicas participativas y sus rendiciones de cuenta en materias de gestión y finanzas dejan mucho que desear. Los grandes ausentes de estos procesos es la ciudadanía y por ello es indispensable que dichos mecanismos sean fortalecidos y difundidos para que sean serias herramientas de control social. 4. No basta sólo con el Derecho de acceso a la Información Pública para facilitar la participación ciudadana. Si bien el DAI es un mecanismo clave para la participación pues información es y será siempre “poder”, la información puesta a disposición de la ciudadanía por parte de los organismos públicos es mala, compleja e ilegible. Muchas autoridades se quedan felices cuando sus instituciones tienen un porcentaje alto de cumplimiento en lo que deben publicar a través de sus páginas web y se jactan de ser “transparentes” pero no hacen más que cumplir con su deber. Hay que dar saltos cualitativos de cumplir con el mero deber y aportar a que los datos y la información publicada sea efectivamente útil para los ciudadanos. Urge una decidida apertura de datos y que la transparencia sea proactiva con profundo sentido social y de utilidad ciudadana, pues de nada servir tablas en formato Excel llenas de números para decir que cumpliste con lo que la ley te exige sino que es preciso pensar en el ciudadano que está al otro lado de la pantalla velar por que la información que publicas le sea útil.

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