Del Estado de Derecho al Estado de Justicia

Resumen La noción moderna de Estado tiene su origen en la teoría del iusnaturalismo racional, donde también ocurre el inicio de la sociedad burguesa con su ideología basada en una visión individualista de la sociedad y la historia humana. En la medida que los postulados de la escuela del derecho natural trascienden al constitucionalismo, este modelo se manifiesta como Estado de Derecho liberal; mismo que entra en crisis revolucionaria, con propuestas para su reestructuración a partir de una nueva visión del hombre en sociedad; pero sin que se pierdan sus elementos constitutivos, originando el Estado Social de Derecho.

El fin del Estado de Derecho transita de la garantía de seguridad jurídica a las personas y sus pertenencias, a la realización de la justicia social; pero sin confundir la preservación de los intereses de la clase dominante. Al adoptarse los principios de la escuela del derecho positivo, el Estado de Derecho derivó hacia una nueva realidad como Estado de poder; donde “la ley” pasó a ser un instrumento de dominación al servicio de las elites gobernantes.

Contra esta derivación se orienta esta aportación teórica y metodológica que pretende encauzar no solo la reforma de los enunciados normativos, sino fundamentalmente la praxis jurídico-política; mediante el rescate de la aequitas como principio de igualdadproporcionalidad e imparcialidad en la interpretación razonable de lo que es fundamentalmente justo a la dignidad humana.

El objetivo final de la presente investigación está en llegar a construir y ofrecer una aportación teórica-práctica y metodológica, para encauzar el proceso de reforma del Estado, que no avanza en Baja California ni en el orden nacional, no obstante el tiempo transcurrido y los recursos invertidos, precisamente porque naufraga entre confusiones conceptuales, -como las que aquí pretendemos resolver-, entre Estado, Nación, Gobierno, y Administración Pública; Federación y Gobierno Federal; Derecho Público y Privado; Poder, Derecho, Moral, Justicia y Equidad.

El capitulado uno, dos y tres ofrecen -a partir de la referencia histórica y de análisis conceptual- una reflexión crítica sobre la constitución del Estado Mexicano, desde su concepción como Estado Liberal Burgués hasta la constitución del Estado Social; tratase de sus orígenes, su comienzo y desenvolvimiento hasta la posible proyección como Estado Democrático de Derecho. En el capítulo cuatro se pretende elaborar un concepto de justicia, a partir del cual se estructure la teoría del Estado Justo. El capítulo quinto se centra en la afirmación de que “Gobernar no es igual que Administrar”. Y en el capítulo sexto se incluye el estudio de un caso de violación de Derechos Humanos EconómicoSociales. Las conclusiones y recomendaciones puntualizan propuestas concretas para la constitución de un Estado de Justicia.

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Introducción

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Hoy está de moda hablar del Estado de Derecho. Estudiosos, tratadistas o ciudadanos comunes, hablan de su transformación como algo necesario; a la mayoría le parece urgente. El común denominador está en que todos aceptan que “algo” debe cambiar en el Estado, pero sin que deje ser “de Derecho”. La pretensión de la mayoría está en superar las contradicciones del modelo que sirvió de base; pero sin cambiar sus elementos esenciales: el imperio de la Ley; los derechos humanos garantizados en la Constitución; la división de poderes, el sistema democrático y los límites a la discrecionalidad administrativa. Tal como transitó de la fórmula del Estado de Derecho liberal-burgués, a la fórmula Estado Social de Derecho, sustentados en un sistema político democrático, esencialmente representativo; ahora se generaliza la pretensión de que transite hacia una nueva fórmula de Estado Democrático de Derecho, sustentado sobre la base de un sistema político democrático de naturaleza participativa. La democracia es el elemento sobre el que se centra el debate; para algunos enfocado sobre el tránsito del sistema representativo al sistema participativo; para otros con una repercusión mayor que trasciende al ámbito político electoral, para desdoblarse a su concepción tridimensional: política-económica-social. El aspecto mas relevante está en que el punto de inflexión que se vive en la actualidad política “globalizada”, se viene dando sin razonamientos serios ni de fondo, acerca de los asuntos con que se da cuenta de las intenciones reformadoras, principalmente en el ejercicio del poder; focalizadas más en aspectos intrascendentes, cosméticos y de mera coyuntura; que contrastan con los espectaculares y dramáticos avances -verdaderas transformaciones- de la ciencia y la tecnología, que enfrentan a la humanidad con la realidad de un nuevo mundo; o mejor dicho: una nueva era de la civilización. Ante esta pretensión tan amplia como diversificada, consideré necesario seguir un conjunto de métodos, en partes analítico, inductivo, histórico y dialéctico, adicionado con el estudio de un caso que permita ejemplificar algunas experiencias relativas a los temas enfocados. En el primer capítulo se ofrece un marco de referencia histórico y de análisis conceptual, que se enfoca sobre la doble dimensión jurídico-sociológica del Estado, y su evolución, hasta constituir el moderno Estado de Derecho, con su triple conceptualización liberalsocial-democrática. Sin que se pueda pasar por alto en esta introducción el tratamiento del bienestar público temporal como cuestión de naturaleza moral. En el segundo capítulo, se pretende ubicar las reflexiones anteriores, propias de la “abstracción universal”, en los ámbitos concretos de la historia del Estado Nacional Mexicano, donde se hacen una serie de afirmaciones, que sin duda podrían inducir a la realización de otros trabajos de investigación. Baste por ahora hacer referencia de la afirmación que se hace del período de 96 años que -según aquí se anticipa-, tardó la conformación del Estado Mexicano; así como de que no es lo mismo hablar de su origen, que hablar de su comienzo. El capítulo tercero abunda en el análisis del valor relativo de la justicia, como elemento sine qua non para conceptualizar al Estado de Derecho, y reorientarlo hacia la fórmula del “Estado Justo”: del Estado de Justicia que proponemos sobre la base de un sistema democrático auténticamente participativo y de la conceptualización de la democracia tridimensional. 4

En el capítulo cuarto se reflexiona en torno de la justicia como elemento para reconceptualizar el Estado de Derecho, considerando los elementos característicos de una sociedad pluriétnica y multicultural; que permitan estructurar la teoría del Estado Justo. El quinto capítulo trata de la confusión -cada vez más frecuente-, entre gobernar y administrar; pretendiendo encontrar los elementos de juicio suficientes para descubrir sus diferencias fundamentales; las cuales son de diversa naturaleza, pero en la equidad encuentran el referente adecuado para medir la eficiencia jurídico-política. El estudio de caso se incluye como capítulo sexto, escogiéndose la experiencia de inequidad que viven los mexicalenses, con motivo de las tarifas que por el servicio público de energía eléctrica les cobra el gobierno (C.F.E.); las cuales, en razón de los altos consumos de energía que se requieren para enfrentar la intensidad desproporcionada del calor; se convierten en una grave lesión a la economía familiar. Para los fines de la investigación, este caso se sustancia con base en los Derechos Humanos económico-sociales, que sirven de norma referente para orientar la acción del Estado hacia la justicia, en términos de proporcionalidad y equidad. El último apartado se dedica a la elaboración de una Agenda Temática para orientar las intenciones de reformar al Estado de Derecho hacia la constitución del Estado de Justicia, al modo de conclusiones y recomendaciones; las cuales, en pocas palabras, se enfocan precisamente a corregir el funcionamiento del Estado de Derecho como Estado de Poder, de manera que pueda ser reorientado hacia el Estado de Justicia que se propone.

1.1. Planteamiento del problema Para acertar en el enfoque de la solución a la problemática que plantea la reforma necesaria del Estado, se insiste ha decumplir con las expectativas que se hace la sociedad, de manera integral, no sólo desde el ámbito jurídico-político, sino cultural; que incluya cambios estructurales, de organización y funcionamiento, con nuevas políticas públicas; procesos electorales equitativos y creíbles; mayor autenticidad del federalismo; relaciones exteriores actualizadas a la globalización, pero sin menoscabo de los principios que nos dan seguridad e identidad interna. Todo esto junto a una apertura más amplia a la participación democrática en todas las instituciones públicas. La viabilidad de esta pretensión radica en el propio estudio de la evolución que ha tenido el concepto del Estado de Derecho; que se originó como Estado liberal-burgués; después acentuó su naturaleza constitucional; enseguida se reformó como Estado Social de Derecho, y de ahí los planteamientos para su actualización como Estado Democrático de Derecho. No obstante la focalización de estas variaciones, de la formulación del estado de derecho; a lo largo de la evolución que ha tenido la organización política de la sociedad –que llamamos Estado-, se ha mantenido latente una cuestión fundamental: los fines del Derecho le son consustanciales, de tal manera que la relación entre ambos es indisoluble. El Estado y El Derecho como dos caras de la misma moneda. De ahí que el punto de partida de todas las propuestas de reforma esté en la coincidencia generalizada de que, cualquiera que sea su forma, el Estado debe traer consigo en 5

primer término la seguridad jurídica individual, como elemento básico o esencial para que de ella se deriven todas las demás seguridades a las que aspiran los seres humanos. Seguridad jurídica como presupuesto de múltiples consideraciones que resultan indispensables para sustentar el crecimiento económico y lograr una convivencia armónica, fundada en el respeto a las libertades y derechos individuales y a la propiedad privada que el Estado debe privilegiar, proteger y garantizar. Pero, ¿y los rezagos en materia de justicia social: no deterioran la idoneidad de esa fórmula liberal, fincada únicamente en el individualismo egoísta?... Ya lo vivimos. La existencia del Estado no sólo se justifica con el fin de garantizar las libertades y los derechos individuales, y la propiedad privada junto a una hipotética igualdad de los seres humanos; sino que le es menester -a la vez- la compensación de tal desigualdad social. La razón no está en que el pez grande pueda comerse libremente al chico... ¡sino en que no pueda hacerlo!. El Estado no puede sentirse ajeno al crecimiento de los extremos entre la opulencia y la indigencia, que amenazan con seriedad la armonía de la convivencia social organizada. Para nadie es desconocido que la pobreza de una parte, afecta sin remedio a la riqueza de cualquier otra parte. Junto a estas reflexiones se presenta con marcada insistencia, la cuestión relativa a la relación del poder del Estado con el poder de los ciudadanos, a fin de que aquel no sólo se sustente en la legalidad de sus actos, sino que antes sea legitimada su constitución y funcionamiento. ¿Qué es lo que permite a un poder de hecho convertirse en poder de derecho? Sin duda es la legalidad de su actuación; pero siempre y cuando esta se ajuste a la realización de los fines y con apego a los principios y valores que le definan los propios ciudadanos. Uno de los cuales consiste en que sea equitativo; esto es: fundamentalmente justo. El Estado debe ocuparse de hacer realidad el ideal de la justicia, pero no como simple dictado del Derecho a casos particulares; sino reafirmándola como “constante y perenne voluntad de darle a cada quién lo suyo”..., de darle a cada quién lo que le corresponde. ¿Y qué es lo que le corresponde a cada quién? ¿qué es lo suyo?: Lo suyo de todos y cada uno de los seres humanos, es precisamente el derecho inalienable que tienen a que se les respete aquello que configure su dignidad como ser humano. Crear un “Estado de Leyes”, que estemos dispuestos a respetar por encima del interés particular o de grupo, no es suficiente; se precisa que estas leyes se justifiquen en función del valor de la equidad social, y que esta sea el fundamento de la justicia que cree, administre e imparta el Estado. Aceptándose de antemano, que la justicia no es solo un ideal que se estudia en filosofía; ni la equidad es solo un principio de derecho que ayuda a resolver un asunto judicial. Parafraseando de memoria a Don Sergio García Ramírez, decimos que cuando todos hablan de reformar al Estado de Derecho, debe entenderse que la reforma ha de ser de ambos: Estado y Derecho, a efecto de que ofrezcan respuestas más convincentes, confiables y útiles a los ciudadanos, que les permitan realmente renovar la esperanza en la organización política y en la regulación jurídica.

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De lo que se trata es de que los ciudadanos se puedan asomar al contexto jurídicopolítico y observen que las normas ahí reflejadas corresponden precisamente a su convicción jurídica de que las cosas son así “por que así deben de ser”. Como funcionó venturosamente en la República Romana mediante la opinio iuris seu necesitatis. De ahí que la “autoridad impersonal del derecho” –fincada en todo aquello que se considera como fundamentalmente justo-, sirva también para regular a la organización política de la sociedad, a propósito de que las instituciones públicas que se creen, funcionen como medio o instrumento útil para la realización de los fines sociales. Se necesita precisar que las normas de orden público regulatorias de la actividad de los individuos en comunidad, son distintas de aquellas que ordenan su actuación en los ámbitos de sus relaciones particulares o de orden privado. Y no solo distintas sino superiores. Si esto es posible y aceptable, también lo será que el derecho derive a la constitución de un orden justo, y el Estado se erija como un medio eficaz y eficiente para que el derecho gobierne la vida humana organizada en sociedad. En una buena medida se trata de repasar la hipótesis contractualista sobre el origen del Estado y revisar los principios y valores conforme a los cuales ha de legitimarse el ejercicio del poder político. El Estado de Derecho no se constituye para demeritar la relación estrecha que debe darse entre gobernantes y gobernados, al asumirse que mediante la democracia representativa los depositarios de la representación popular, lo son a la vez de la soberanía y, consecuentemente capaces de imponer el orden normativo que mejor les parezca, para posteriormente derivar la legitimación de su autoridad en la legalización de sus actos, de acuerdo con sus propias leyes. El Estado de Derecho no es aquel en el que existe el orden jurídico; prácticamente en toda forma de Estado existe, y diriase que en toda forma de organización social existe. Tampoco se resume en la exigencia de que todo su funcionamiento esté sometido al derecho, “sujeto al imperio de la ley”, como sostienen algunos positivistas extremosos. Antes bien, el Estado de Derecho es, en efecto, aquel en que impera la ley, pero sin dejar de reconocer que el principio de la soberanía nunca deja de estar depositada en “el pueblo”, y que es gracias a su participación que funcionan las instituciones, como órganos encargados de atender aquellas necesidades que por si solos no puedan satisfacer sus ciudadanos. Es en este sentido que el Estado de Derecho significa también al ordenamiento jurídicopolítico que la sociedad se da para responder a determinados principios y dar seguimiento a los valores que específicamente le impone la ciudadanía, como éste, de que la equidad inspire a la justicia, y esta sea el fin que guíe al orden jurídico. En este orden de ideas, es oportuno advertir que no se deben anticipar conclusiones respecto del enunciado que sirve de titulo a esta obra, suponiendo que implica escoger entre dos alternativas: o Estado de Derecho o Estado de Justicia. Esto sería sin duda un desacierto, pues el ejercicio del poder político, y aun la vida social, fuera del Estado de Derecho no puede más que derivar a la anarquía o al despotismo. Por el contrario, la intención del titulo esta en advertir que el Estado de Derecho, así como puede orientarse a la justicia, también puede hacerse hacia el poder; sobre todo cuando 7

se finca en el monopolio de la coacción para hacer valer los intereses de una clase social dominante, y no en el mínimo “de facticidad” que implica la norma aceptada por el pueblo dispuesto a cumplirla, simplemente porque la percibe como justa.

1.2. Objetivos De lo anteriormente expuesto, bien puede sintetizarse como objetivos central y secundarios los siguientes: Objetivo Central: Ofrecer una reconceptualización del Estado de Derecho, que se finque en su orientación hacia el ideal de la justicia; orientándola como preservación de la equidad social. Objetivos secundarios:

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Ofrecer argumentos para contrarrestar la tendencia a convertir al Estado de Derecho en Estado de poder. Aportar elementos de juicio para corregir el esquema que reduce al Estado a instancia exclusiva para administrar ciertos servicios públicos. Diferenciar con claridad la función de gobernar de la función de administrar. Apreciar la importancia de distinguir las normas de orden público de las normas de orden privado. Proponer una agenda para actualizar la deontología específica del Estado, como punto de partida para su reforma en ciernes. Ofrecer algunas ideas y propuestas concretas para orientar la intención de “reformar” la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la propia del Estado de Baja California.

1.3. Justificación El breviario del Estado de Derecho es -debe ser- la Constitución inspirada en la “moral social”, de la que se nutran sus dogmas; los cuales en el caso de México, como en la mayoría de los Estados democráticos, están asociados a la realización de los derechos humanos en su proposición más desenvuelta, en cuya realización está la “razón” del Estado. Pero sin perder de vista que el aspecto orgánico también es medio determinante para cumplir tal “razón del Estado”, supuesto que su organización se legitima con el compromiso de hacer justicia al momento de crear, ejecutar o interpretar las normas. En este afán, el documento pretende ofrecer algunas reflexiones que faciliten orientar la división y las atribuciones de los poderes, el sistema electoral, la estructura federal, el régimen municipal, el respeto a las raíces indígenas, el control de los actos de autoridad, la responsabilidad de los servidores públicos, y en general la actuación gubernamental, hacia la realización de la justicia, de manera que garantice a los ciudadanos un trato de verdadera igualdad equiparable.

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Si bien partimos de la concepción de la justicia como valor político y jurídico fundamental, sobre la que puede hablarse de un “consensus humanis” como “voluntad de dar a cada quién lo suyo”; la expresión del Estado de Justicia que se propone no debe entenderse de manera uniforme, porque la propuesta de orientar el derecho hacia la justicia no implica que sea uno sólo el modo de alcanzar tal objetivo, tomando en cuenta que la realidad del Estado no es unitaria, ni las circunstancias históricamente determinadas configuran un modelo inmutable. Considerando que la justicia no constituye un valor absoluto, sino relativo; acorde al lugar, tiempo y circunstancias sociales; la oportunidad de este trabajo facilita la comprensión de que las prioridades para hacer justicia, como compromiso del Estado, no son exactamente las mismas en Chiapas que en Baja California; en México que en Bélgica, España o los Estados Unidos de Norteamérica. No puede soslayarse tampoco el hecho de que la realización de la justicia implica a su vez el tratamiento de su enfoque tridimensional como justicia social o distributiva, civil o conmutativa y penal o coercitiva. Sin desprecio de la importancia que tiene el estudio de la justicia que hace la filosofía como ideal al que aspira los seres humanos, me parece que debemos hacerla trascender también a las dimensiones política y jurídica. En efecto, la trascendencia de las exigencias éticas al discurso político, y de éste al orden jurídico positivo, trae implicaciones que deben observarse y estudiarse desde planos muy diferentes. Para los propósitos del trabajo y sus limitaciones de espacio, escapa la oportunidad de profundizar en el plano filosófico, que ha sido el más explorado. De ahí que el punto de nuestro enfoque se centre sobre el discurso político y su positivización jurídica. Por otra parte, en el caso concreto del Estado Nacional Mexicano, el trabajo también tendrá que ver con la ineludible reelaboración de los términos del federalismo, a la vista de su contribución a la realización de la justicia; por ejemplo, en los casos del control e interpretación constitucional, de la atracción del ejercicio de la acción penal por parte del Gobierno Central, de las distribuciones presupuestarias, o de los beneficios que se obtienen por el aprovechamiento de los recursos naturales, que equivocadamente el Gobierno Federal piensa que sólo a él pertenecen. El principio del siglo XXI -considerado como punto de quiebre en la historia de la humanidad-, nos obliga a ofrecer respuesta a las interrogantes concretas de cómo detener el deterioro de nuestras fórmulas de convivencia y mejorar los niveles de calidad de vida comunitaria; pero con el compromiso de ofrecer iniciativas concretas que sean útiles a la reforma de nuestra normatividad constitucional, y la que anuncia el propio Presidente de la República.

1.4. Metodología El sujeto de estudio -conviene precisarlo- es el Estado, como unidad indisoluble a partir de los elementos esenciales que integran su concepto, el cual confluye a la formación de una personalidad moral y jurídica; esto es, como comunidad que constituye un “centro de imputación de derechos y obligaciones”; en la que asume un rol fundamental la función gubernamental, -que implica a sus tres funciones especificas: legislativa, ejecutiva y judicial-, en relación a la misión que el pueblo le encarga de generar y mantener actualizado el orden jurídico positivo, orientado a la realización de la justicia entendida como equidad social. 9

La metodología a seguir se finca en la búsqueda del conocimiento, a partir de la consulta de diversas fuentes bibliográficas y hemerograficas, relativas a las distintas disciplinas que se relacionan con el estudio de los fenómenos político y jurídico; así como al análisis de los enunciados normativos constitucionales -federales y locales-, y su reflexión jurisprudencial; a fin de que sean útiles para descubrir la dialéctica específica que ha de seguir el transito del Estado de Derecho como Estado de poder, al Estado de Derecho como Estado de justicia. En este afán, la dialéctica –en tanto “...ordenada serie de verdades o teoremas que se desarrolla en la ciencia o en la sucesión y encadenamiento de los hechos (DRAE)-, suministra el procedimiento para identificar las relaciones objetivas entre el Estado de Derecho liberal, el Estado social de Derecho y el Estado democrático de Derecho, los cuales configuran un sistema de relaciones entre si, de manera que no puede pensarse uno sin los otros; en ese orden sucesivo. El punto de partida está dado en la historia política, con el surgimiento del Estado constitucionalista moderno, resultante del modelo iusnaturalista-racionalista, el cual fue reflejo ideológico de la sociedad burguesa emergente, a finales del siglo XVIII, consolidado durante el siglo XIX, y cuyo principal desenvolvimiento obedeció al influjo transformador de la revolución industrial; para replantearse como Estado social de Derecho, precisamente con el fin de corregir los excesos del individualismo egoísta y reconocer la dimensión social, a fin de asegurar su desdoblamiento en función de los intereses de la clase dominante. Sistema de relaciones que constituye la base, el primer nivel, de la existencia Estatal, como nueva etapa en el devenir de la historia universal, más concretamente de la civilización occidental, que supera el antiguo régimen absolutista -propio del modo de producción agrícola-, abriéndose a una nueva cadena de fuerzas impulsoras, consecuentes de la nueva realidad del desarrollo económico y social que se vive. De ahí que el desarrollo de los procesos objetivos del Estado de Derecho sean considerados como un proceso histórico–racional, que se entiende y explica en función de las propias características originales de esa realidad en desarrollo; esto es, de la búsqueda de formas de organización política que respondan a la aspiración inevitable de salvaguardar -sucesivamente- la libertad, la igualdad y la solidaridad, como inherentes genéricos de la dignidad humana. En este orden de ideas, la tarea consiste en identificar las principales las constantes histórico-sociológicas, junto a los elementos innovadores que determinaron las formas específicas del movimiento, desarrollo y evolución del Estado, en su triple dimensión liberal-social-demócrata, de derecho. Enseguida de la selección, uso, organización y análisis de los textos, como quedo descrito; se recurre al método de el “estudio del caso”, incorporándose en el Capítulo 6 el caso de las tarifas eléctricas injustas, como violación de los derechos humanos, entendidos no solo como exigencias morales, sino también en tanto garantías individuales positivizadas en el ordenamiento constitucional e internacional.

1.5. Principales interrogantes

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En este orden de ideas, pueden colegirse como principales cuestiones a las que se pretende responder con esta investigación, las siguientes: ¿Puede una sociedad auténticamente democrática -con libertad e igualdad para todosinstitucionalizarse y funcionar a través de un Estado de Derecho?. ¿Es en efecto el Estado de Derecho la mejor fórmula para acceder a la democracia, entendiéndose ésta en su triple dimensión política-económica-social?; ¿lo es para alcanzar la equidad social?. ¿En sociedades como la actual, donde queda claro que no puede tener vigencia el sistema ideológico y económico del liberalismo clásico -individualista-, puede seguir siendo válida -y de que manera- la fórmula del Estado de Derecho?. ¿Cómo evitar que el Estado de Derecho se degenere a sí mismo, y derive hacia la figura del Estado de poder, donde el monopolio de la coacción, atribuido al derecho positivo, solo acentúa el carácter despótico de la autoridad?. ¿Puede resumirse la función de gobernar, en la de administrar?; ¿es suficiente administrar con eficacia y eficiencia los recursos públicos, para hacer un buen gobierno?. ¿La diferenciación de normas de derecho público y normas de derecho privado, propician o dificultan la armonía social?. ¿El Estado de Derecho es solo una técnica para evitar el abuso del poder?; ¿contribuye realmente al desarrollo comunitario?; ¿es esencial para garantizar una vida social sana y próspera?. O por el contrario: ¿es el gran mito de la ilustración?; ¿acaso el instrumento de poder eficaz de quienes acaparan la riqueza?; ¿o la herramienta de los poderosos para mantener su hegemonía sobre los desposeídos?. ¿Los derechos humanos son referente adecuado para buscar la justicia y equidad social?. ¿Es realmente posible la justiciabilidad de los derechos humanos, económicos, sociales y culturales?.

2. Glosario de términos En consideración a que prácticamente todos los conceptos que se relacionan con este tema son objeto de diversas disciplinas de estudio, con enfoques diferentes, algunas veces encontrados, que inducen a interpretaciones de muy diversos resultados; es oportuna y necesaria la inclusión de un apartado, donde se precisen las definiciones de los vocablos claves, a partir de los cuales se formulan las principales reflexiones. (en orden alfabético). Administración pública: Con el término ‘administración pública' se designa al conjunto de actividades directamente preordenadas para la concreta persecución de las tareas y de los fines que se consideran de interés público o común en una colectividad o en un ordenamiento estatal.

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“Desde el punto de vista de las actividades, la noción de administración pública corresponde, por lo tanto, a una gama muy extendida de acciones que interesan a la colectividad estatal que, por un lado, comprende a las actividades de gobierno que desarrollan poderes de decisión y de mando, y aquellas de inmediato auxilio para el ejercicio del gobierno mismo y, por otra parte, a las actividades de actuación de las finalidades públicas, como las que señalan las leyes y los actos de gobierno, en forma de precisa disciplina jurídica de las actividades económicas y sociales o en la forma específica de cumplimiento de intervenciones en el mundo real (trabajos, servicios, etc.) o de comportamientos técnico-materiales, así como el control de la actuación de esas finalidades a excepción de los controles de carácter político y jurisdiccional”. (Diccionario de Política).

La administración pública es un componente el gobierno; específicamente del poder ejecutivo. Con esta perspectiva, administrar es la especie del género “gobernar”.. Autoridad: “De manera amplia, podemos afirmar que se puede considerar como autoridad a los individuos que, mediante órganos estatales competentes, pueden tomar y ejecutar decisiones que afecten a los particulares u ordenar sean ejecutadas dichas decisiones”. (Diccionario Jurídico Harla).

Para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, autoridad “es todo funcionario de hecho o de derecho que puede disponer de la fuerza pública para hacer cumplir sus decisiones”. Es de mencionar que este criterio, sostenido por Don Ignacio L. Vallarta, permite ampliar el alcance del juicio de amparo. No obstante, el criterio de la Suprema Corte se modificó (Semanario Judicial de la Federación, Novena Epoca: ejemplar de Febrero de 1997) , ampliándose el concepto en los siguientes términos: “son autoridades quienes con fundamento en una norma legal puedan emitir actos unilaterales a través de los cuales modifican, crean o extinguen situaciones jurídicas que afectan la esfera de los gobernados, sin acudir a los órganos judiciales, y sin el consenso de los afectados”. “Desde que los romanos acuñaron la palabra auctoritas, en la tradición cultural de Occidente la noción de autoridad constituye uno de los términos cruciales de la teoría política, donde se emplea en relación estrecha con la noción de poder. La situación actual de los usos de este término es más bien compleja e intrincada. Mientras que generalmente se conserva su relación con el concepto de poder, la palabra autoridad ha sido interpretada de diversas maneras y se ha utilizado también con significados notoriamente diversos”.(Diccionario de Política)

Para los propósitos de este estudio se considera a la autoridad como una especie del genero “poder” o como una de sus fuentes esenciales.

Derecho público y Derecho privado: “I. Ambos vocablos provienen del latín privatum jus y publicum jus, respectivamente, que significan, aquel, derecho concerniente a los particulares, y derecho que atañe a las cuestiones públicas, éste’. ‘II. Se entiende por derecho privado el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre personas que se encuentran legalmente consideradas en una situación de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas actúa, en dichas relaciones, investida de autoridad estatal’. ‘El derecho público se compone del conjunto de normas que regulan el ejercicio de la autoridad estatal, determinando y creando al órgano competente para ejercitarla, el contenido posible de sus actos de autoridad estatal y el procedimiento mediante el cual dichos actos deberán realizarse’ . 12

‘No obstante que todos los intentos efectuados hasta ahora para definir la distinción entre derecho público y derecho privado, como una división fundamental se ha demostrado que son insostenibles (Ross, pp. 202 y 208; Kelsen, Teoría general, p. 246; García Máynez, p. 135), existen motivos que han hecho perdurar la división hasta la fecha:’. ‘La exposición ordenada de un orden jurídico determinado, tarea de la ciencia del derecho, requiere un sistema en el que se presente el material según un plan definido. Dicho sistema, afirma Ross, es esencial para hallar el camino en el complejo tema del derecho, tal como en una biblioteca los libros deben estar acomodados según un plan (p. 197). Este plan permitirá, independientemente de la validez o ambigüedad de sus clasificaciones, una exposición sistemática del derecho, que facilite su aprendizaje y su desarrollo mediante la agrupación y comparación de las características comunes de cada rama en que se divida, y, siendo sostenible o insostenible su fundamento, jugará un papel importante en la tarea de la ciencia jurídica”. (Diccionario Jurídico Mexicano).

Me parece que el estudio de tema como el del Estado de Derecho se facilita si se deslinda su ubicación, desde esta perspectiva de la clasificación del derecho; asumiéndolo desde luego en los ámbitos del derecho publico. Eficacia y Eficiencia: El vocablo eficacia en cualquier circunstancia significa la virtud, actividad, fuerza y poder para obrar con éxito en la realización de determinadas metas. Es sinónimo de capacidad para alcanzar los objetivos propuestos. Así sea en la administración pública o privada, la política o la economía, la ciencia o la tecnología, se es eficaz en la medida que se hace efectivo un intento o propósito. La eficiencia como virtud y facultad para lograr un efecto determinado; es decir, como la acción con que se logra este efecto, varía según el contexto en el que se le aplica: dentro del ámbito de la ciencia; en la formulación de políticas de conducción social; en las relaciones de poder, y como componente del ordenamiento jurídico. Estas cuatro dimensiones derivan a su vez en la concepción de cuatro diferentes funciones del concepto. Para solventar el interés del estudio consideramos el concepto de eficiencia como algo incorporado en el Derecho, y su función jurídica; que no es igual a como se le considera en el pensamiento económico, referido a los costos y beneficios de una determinada elección; ni tampoco a su actuación racional dentro de las distintas ciencias en que viene a ser una pieza esencial para alcanzar el conocimiento “científico”. Por su parte la eficiencia en el ordenamiento jurídico se ubica en la estructuración y funcionamiento del Estado, como componente del ordenamiento jurídico; esto es, como parte del Derecho positivo, que no está puesto por científicos sino por legisladores. Tiene a su vez diversos significados, que en un ejercicio de síntesis se agrupan en:

a) La eficiencia como cometido de los órganos administrativos. b) La eficiencia como característica o cualidad de la conducta idónea atribuible a determinados individuos, para lograr determinados objetivos.

c) La eficiencia como una situación o estado de cosas susceptibles de ser constatados. 13

Equidad: Equidad: Aequitas, como le llamaban los romanos para denotar la idea de igualdad justa o exacta proporción. Este vocablo tiene varias acepciones; aunque no son independientes, ni antagónicas; para los efectos de este estudio utilizaré sólo dos: como principio de igualdad o proporcionalidad, por una parte, y como principio de imparcialidad, por la otra. Ambas acepciones referidas, por supuesto, a su equivalencia con la justicia; de tal manera que se entienda por equidad lo fundamentalmente justo. Así sea que exprese una dimensión de la idea de justicia, o el modo correcto de dictar sentencias judiciales y resoluciones administrativas, que tome en cuenta las singulares características del caso particular a la hora de concretar o individualizar la norma general y abstracta. “Algunos de los filósofos que escribieron sobre la equidad vieron de modo claro no sólo la esencia de lo que se trata de indicar con esta palabra, sino que además se percataron de cual es el auténtico meollo de los problemas de la interpretación, especialmente del problema que se plantea cuando una ley, justa en sus términos generales, si ella fuera aplicada llevándose por la inercia de un nombre o de una etiqueta a un determinado caso singular, produciría efectos no sólo notoriamente injustos, sino además patentemente indebidos”. (Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo X).

Equidad -también se ha dicho- es interpretación razonable. “El problema de la equidad no es propiamente el de ‘corregir la ley’ al aplicarla a determinados casos particulares. No se trata de ‘corregir la ley’. Se trata de otra cosa: se trata de ‘interpretarla razonablemente’”. (Idem). “...La equidad no es idéntico a lo justo legal, pero, sin embargo, no es de un género diferente al de la justicia. Por el contrario, la equidad parece de la misma índole que la justicia, es decir, que lo justo legal, sólo que, bien examinada, vemos que es superior a lo justo legal, porque la equidad es la expresión de lo justo natural en relación con el caso concreto. Es decir, la equidad es lo justo, pero no lo justo legal tal y como se desprendería de las palabras de la ley, sino lo auténticamente justo respecto del caso particular”. (Idem).

Ya lo decía Aristóteles hace más de dos mil trescientos años:

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia hace explícita la interpretación de la equidad cuando afirma que: “...consiste en que las leyes tributarias deben tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”. (Tesis de Jurisprudencia 4/91 aprobada por la Tercera Sala de este alto Tribunal el catorce de enero de mil novecientos noventa y uno).

Estado: “...es una y la primera persona jurídica y, como tal, sujeto de derechos y deberes; es una corporación ordenada y organizada política, jurídica y administrativamente. Personifica a la comunidad humana que constituye la nación, la cual está asentada en un territorio propio y determinado. Es poseedor el Estado de un poder superior originario y jerarquizado, el cual utiliza para gobernar al pueblo, como instrumento anticonflictivo, entre los diversos grupos sociales de la comunidad, para ejercer la soberanía nacional y para hacer que prevalezca el interés general sobre los intereses particulares, con lo cual satisface el propósito de su origen y de su finalidad sociales. (Diccionario de Política).

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Atendiendo a su definición más comúnmente aceptada en México: “El Estado es una sociedad humana establecida en el territorio que le corresponde, estructurada y regida por un orden jurídico, que es creado, definido y aplicado por un poder soberano, para obtener el bien público temporal, formando una institución con personalidad moral y jurídica”. (Porrúa P. Francisco; 1994: 27).

Finalidad del Estado. Elemento esencial del concepto de Estado, íntimamente relacionado con su razón de ser, con su justificación, y que nos sirve para contestar la interrogante ¿porqué debe existir el Estado? ¿cuáles son los motivos de su existencia?. Más allá de las visiones estrechas de quienes les dan respuesta tratando de justificar al Estado en función de su imperium, esto es de su poder coactivo, están los que creemos que la justificación debe buscarse sobre todo en que la conveniencia de su existencia parte de las necesidades de los seres humanos que lo constituyen, precisamente para servirse de él en la búsqueda de su perfeccionamiento”; pero sin caer en el extremo de León Duguit que veía en la prestación de los servicios públicos la única justificación del Estado. “Sin duda, el telos de cada Estado, es decir, su elemento teleológico, su finalidad, habrá de ser factor determinante de su actividad; por ello, el maestro Gabino Fraga considera que la actividad estatal está configurada por el conjunto de actos, operaciones y tareas que le atribuye el derecho positivo y, por tanto, está obligado a desarrollar para la obtención de su telos, de su fin”. “Ya que los fines de cada Estado los establece el derecho positivo de acuerdo con su ideología predominante, ésta habrá de influir poderosamente en la definición de las tareas que deban realizarse conforme al orden jurídico imperante en cada ente estatal”. (Fernández Ruiz Jorge; 1997: 73).

En todo caso como afirma Serra Rojas: “La actividad del Estado, es decir, lo que el Estado debe hacer, se define por el conjunto de normas que crean órganos, fijan su funcionamiento y los fines que deben alcanzar. La exigencia lógica del Estado se precisa por los fines o propósitos que una sociedad organizada le ha venido señalando de acuerdo con su propia naturaleza”. (Serra Rojas Andrés; 1981: 23).

Función: “Ejercicio de la acción de cada uno de los órganos o de cada sistema de estos. . . para la reproducción, acrecentamiento y conservación de la especie del individuo”. “En derecho: Función pública, se llama la que desempeñan los organismos, autoridades, agentes y auxiliares del poder público para el ejercicio real y efectivo de este mismo poder en cualquiera de sus ordenes y aspectos. Equivalen, por tanto, a la actuación hacia un fin, en cuanto éste sea caracterizadamente público”. (Diccionario de la Real Academia Española).

Gobernar-gobernabilidad-gobierno: Gobernar: Del Latín gubernare: mandar con autoridad o regir una cosa. Gobernar: regulación de la conducta humana del pueblo, resolviendo los casos concretos y atendiendo a las regulaciones habituales de una asociación. (Jiménez Castro Wilbur; 1971: 30).

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Gobernabilidad: Actualmente se usa con más frecuencia el término opuesto de “ingobernabilidad”, marcado por implicaciones pesimistas como crisis de gobernabilidad; que atribuyen a la incapacidad de los gobernantes para satisfacer las demandas de sus ciudadanos. Gobierno: Orden de regir y gobernar una nación, provincia, plaza, etc. // Conjunto de los ministros superiores de un Estado. (Enciclopedia Universal Ilustrada).

Gobierno: “el concepto del timonel. El gobierno se relaciona tanto con el antiguo arte de la dirección y autodirección como con las nuevas ciencias de la información y el control. Los griegos empleaban la palabra kybernetes para designar al conductor o timonel de un barco; las palabras «gobernador» y «gobierno» derivan de este término, al igual que el nombre de la ciencia de la comunicación y el control: cibernética”. (Deutsch W. Karl; 1970: 20).

El Third New International Dictionary de Webster indica que la palabra “gobierno” proviene del francés antiguo governer, que a su vez deriva del latín gubernare (dirigir, pilotar, gobernar), y ésta del griego kibernan. La palabra “cibernética”, para denotar este carácter común de los procesos de orientación, control y gobierno, se propuso en el siglo XIX por el físico francés André Marie Ampère, y en 1948 por el matemático norteamericano Norbert Wiener. “El significado que la palabra gobierno tiene en los idiomas latinos difiere del significado que la palabra government tiene en los países anglosajones. Esta última significa en efecto, grosso modo, lo que en el continente europeo se designa con la expresión régimen político (v.), y que tiene, por lo tanto, una acepción mucho más amplia que el término gobierno; en cambio, para indicar lo que entendemos con la palabra gobierno, en el idioma inglés se usan otros términos como cabinet, en Inglaterra, y administration, en Estados Unidos. Aunque bajo la influencia del uso anglosajón también en muchos estudios políticos publicados en Europa continental se ha usado con bastante frecuencia la noción amplia del término gobierno, parece oportuno remitir para este concepto a la voz régimen político (v.), y definir el gobierno con la acepción más limitada propuesta anteriormente, porque está más de acuerdo con el lenguaje corriente”. (Levi, Lucio. en Diccionario de Política).

Gobierno: integración de los órganos legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, es decir, el gobierno es la parte estructural del Estado. (Jiménez Castro Wilbur; 1971: 31).

Justicia: Toda búsqueda del concepto de justicia tiene como punto de partida la diferenciación entre una perspectiva deontológica -inherente al conjunto normativo- y otra perspectiva teleológica -relativa a proyecto de vida comunitaria-, y su realización se hará según la prioridad que se conceda a una de las dos, o se les trate de manera complementaria. Para lograr la complementariedad entre ambas, baste por ahora reconocer que toda concepción normativa relevante está motivada y/o condicionada por la “eticidad substancial” -del “espíritu objetivo”- de las tradiciones y costumbres comunitarias. Esto es, las normas fundamentales traducidas en principios con pretensión de validez universal. Para una ética de la justicia deontológica, solo pueden tener “facticidad a priori” si parten de la concreción histórica de la tradición y los fines comunitarios; sin lo cual

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pierde todo contenido motivacional y se ve reducida a un “deber” abstracto, propio del Estado de Poder, más que del Estado de Derecho. De ahí la fuerza moral de la “libertad positiva” con qué se ejercite la participación política de los ciudadanos en un Estado Democrático de Derecho -al decir de Elías Díaz (1986: 9)- o de un Estado de justicia, como trato de demostrar. Se trata de que se pueda apelar al derecho no sólo por intereses racionales propios, sino también por los compromisos -corresponsabilidad- con la conformación y el desarrollo comunitario. Pero bien advertidos de que toda concepción del comunitarismo chocaría con el reconocimiento de la sociedad pluriétnica y multicultural, a no ser que...“todos los derechos sean vistos como síntesis substancial de las tradiciones valorativas, ampliamente comprehensiva, de manera que satisfaga la exigencia de validez universal”. (C. Taylor, Cambridge. 1989).

En el mundo de los días que corren se debe tener precaución de no caer en versiones encubiertas de justicia, relativas a satisfacer determinados intereses, que se ocultan tras la pretensión de tal síntesis valoral referida a la tradición religiosa-cultural. No en vano la Constitución Mexicana Liberal de 1857 fue tan violentamente combatida y tardó más de 10 años en tener vigencia plena, a causa de la libertad de conciencia, traducida en libertad de culto que incluía en el capítulo de las “garantías individuales”. La solución al problema de concebir un enfoque ético de la justicia no puede abordarse al margen del análisis de la relación conceptual entre el derecho y la moral; pero no desde la perspectiva de su indisoluble relación empírica, que nadie desconoce; en tanto que...“ningún partidario de la tesis de la separación niega que los sistemas jurídicos sean reflejo más o menos fiel de las convicciones morales de quienes detentan el poder en una sociedad determinada.” (Ernesto Garzón Valdés; 1998: 19).

Moral, Derecho y Justicia: No obstante que abordar la complejidad de la discusión actual sobre este ámbito conceptual, excede con mucho los límites establecidos al glosario, debe cuando menos definirse una postura respecto de su vinculación o separación; misma que, para los fines del presente trabajo asumo como de indisoluble vinculación, lo cual me lleva a concebir a la moral como el ingrediente genérico de la justicia; ya sea que se la defina como 1.- voluntad de dar a cada quién lo suyo; 2.- lo que debe hacerse según la razón o el derecho; 3.- el verdadero fundamento del derecho y expresión de la igualdad de las personas delante de la ley moral; o, 4.- simplemente equiparada a la equidad. No soy partidario de las tesis que sostienen el origen y la legitimación de la ley simplemente en la legalidad del acto de su imposición; tampoco creo que su legitimación esté referida exclusivamente a la eficacia del ordenamiento jurídico positivo. En efecto, no comparto con Kelsen el principio de validez objetiva que inicialmente nos remite a considerar el origen y fundamento del Derecho en el supuesto de que la primera norma fue válida porque fue cumplida; sino a partir de la rectificación que 17

hace después al reconocer la necesidad de que se cuente con un mínimo de facticidad; que me parece oportuno interpretar como el basamento para su aceptación por la fuerza de la convicción moral de que tal norma es justa, por tanto debe ser cumplida, y no solo por el poder que le asiste a quien la crea de usar la coacción para hacerla cumplir. Que una norma jurídica sea obedecida, no quiere decir que sea justa; sino sólo que ha sido creada por un órgano competente para imponerla porque cuenta con la fuerza para obligar su cumplimiento; aunque no se ajuste a las convicciones morales de la mayoría de los ciudadanos. Podrá ser válida y efectiva, pero no justa, y por tanto tampoco será legítima. De ahí que suela confundirse al Derecho con la Justicia; es tanta -o debería ser- su cercanía, que parecería lógico equipararlos e igualarlos. Seguramente algunas reflexiones expuestas líneas arriba induzcan a pensar que también me sucede. Por eso es oportuna su aclaración e importante su deslinde conceptual. Derecho y justicia no son lo mismo. La esencia del primero es formal; la otra es moral. Plantear la necesidad de que el Derecho se oriente a la moral, no tiene la intención de que llegue a confundirse con ella; incluso tampoco cuando se le requiere que incorpore como enunciados normativos los principios y valores de esta. Poder público: Es una de las manifestaciones activas de la soberanía, en la potestad concedida por el pueblo a sus mandatarios, para ejercer ciertos derechos y facultades y, bajo tal aspecto, los municipios tienen poder, gozan de alguna potestad, en el ejercicio de sus funciones. . (Semanario Judicial de la Federación, Quinta Epoca, Tomo IV). El poder público sólo dimana del pueblo, en quien radica esencial y originalmente la soberanía nacional, y los tres poderes en los cuales se divide, no puede hacer más que lo que el pueblo, en su ley fundamental, establece. (Semanario Judicial de la Federación, Quinta Epoca, Tomo VIII).

Sistema y sistema jurídico: “conjunto de organismos, principios y normas sobre una materia, enlazados y coordinados entre sí tan estrechamente que constituyen un todo indivisible, a pesar de la relativa independencia funcional u operativa que puedan tener sus partes componentes. Estas partes actúan con una misma orientación normativa y satisfacen un objetivo común”. (Jiménez Castro Wilbur; 1971: 38).

Sistema:

“Se denomina sistema jurídico al conjunto de normas e instituciones que integran un derecho positivo y que rigen una determinada colectividad. Con ello se entiende que toda sociedad posee su propio sistema’...’Un sistema jurídico es un conjunto de reglas de derecho positivo, que son comunes a una colectividad determinada. Con frecuencia esta colectividad corresponde a un Estado soberano. Pero la noción de sistema jurídico no está necesariamente vinculada a la noción de Estado”. (Castán Tobeñas José. Madrid; 1957: 5).

El vocablo sistema se usa para hacer referencia al derecho nacional y el de familia para denominar al conjunto de sistemas que desbordan las fronteras de una Nación. Aunque ninguna Nación tenga leyes iguales a otras, algunos sistemas legales son similares en algunos aspectos y esto permite la clasificación en familias. El agrupamiento de sistemas legales en familias es posible porque dentro de cada sistema hay un cierto número de constantes y variables. Al agrupar los sistemas los 18

comparativistas buscan las constantes; aquellos sistemas que tienen las mismas constantes recurrentes caen dentro de la misma familia jurídica. La Familia Romano-Germánica. Aún cuando el Derecho Romano que trasciende al mundo de occidente fue el justinianeo, a partir de su compilación en el corpus iuris civilis, con las especificidades de su recepción en los países donde fue adoptado como propio, debe tenerse conciencia del largo proceso de evolución que le antecede, a partir de un primer estadío donde el derecho era excesivamente formal, solemne, riguroso, nacionalista, privativo de la familia y de la gens -merced al mores maiorum-, de expresión oral, y orientado esencialmente a dar seguridad jurídica. En un segundo estadío las relaciones con otros pueblos, dada la gran expansión que tuvo la República de Roma, el Derecho Romano se transformó en cosmopolita, consensual, escrito y laico, agregándole a la costumbre como fuente de derecho por excelencia: la ley, los plebiscitos y el edicto de los magistrados, de manera que toda su codificación se orientara a hacer justicia, más que a dar seguridad. Posteriormente en un tercer estadío encontramos al Derecho Romano considerado del período clásico, en el que la flexibilidad sustituyó a la rigidez, por razones de equidad y buena fe, y se dió paso al casuismo en que los juristas se fundamentaron en la razón del Derecho natural para dictar la justicia; agregándose a las anteriores fuentes formales del Derecho el senado-consulto, la jurisprudencia -en tanto opiniones de jurisperitos- y las constituciones imperiales. Ciertamente los romanos dieron vida a un sistema jurídico pleno, a base de acumular soluciones integradas con orden y jerarquía en un todo coherente, lo que les permitió desarrollar a la vez una dogmática jurídica, cuyos principios trascienden a los períodos postclásico y de las grandes codificaciones justinianeas, la glosa de la edad media y sus procesos de recepción o neopandectismo. Desde la óptica del Derecho Romano y los modernos sistemas legales de occidente influenciados por este junto al Derecho Indiano-, con una orientación funcionalista habrá que analizar la fenomenología social de los pueblos de Iberoamérica que sustenta la concepción de todo un sistema jurídico: el Latinoamericano. Así como se tiene claro que los estudiosos del Derecho Romano de Latinoamérica no actúan con los mismos fines que los romanistas europeos, ya que se enfrentan a realidades con problemas, materiales, objetos de estudios y tradiciones culturales diferentes; de la misma manera los términos de referencia de la tradición Angloamericana deben dejar a salvo sus especificidades respecto del sistema del Common Law Británico La Familia del Common Law. Se origina en Inglaterra durante la Edad Media con la creación de los Tribunales Reales -también llamados de Westminster-, que fueron formando al Derecho con sus resoluciones sustentadas en los usos, costumbre y tradición de las tribus germanas que habitaban la isla. La rigidez de su formalidad, no obstante la evolución del writ in cosmili casu y los llamados year books, impedía satisfacer plenamente las necesidades de la sociedad, requiriéndole al Rey su intervención para obtener soluciones más equitativas. Este procedimiento, escrito, inquisitorial y carente de jurado, inspirado en los Derechos Canónico y Romano, se llamó: equity; creándose los Tribunales de la Chancillería, para el conocimiento y solución de los asuntos que no se podía conseguir en los Tribunales

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Reales. La equity llegó a ser un cuerpo de normas jurídicas paralelas al Common Law, que procuran hacer justicia donde estas últimas no podían alcanzar ese fin. “En virtud de la recepción del derecho inglés en Estados Unidos en los siglos XVIII y XIX, el derecho norteamericano pertenece a la familia del common law.’...‘Tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, la estructura, los métodos y los conceptos del derecho son en lo fundamental similares, sin embargo, el primero presenta diferencias con respecto del segundo.’ ‘Entre las características propias del derecho de Estados Unidos, es de hacer notar la existencia del derecho federal, que plantea el problema de las atribuciones de las autoridades federales y la de los estados; esta distinción es desconocida en Inglaterra. Podemos decir que el federalismo es un sistema por medio del cual hay una distribución de competencias entre el poder central y las autoridades de los estados que integran la Unión.’ ‘Cuando los ingleses se establecieron en el territorio que actualmente se denomina Estados Unidos de América, trajeron sus sistema legal, el common law; este derecho se fue adaptando a las condiciones de vida de la colonia y es el origen del derecho norteamericano.’...‘El common law es el derecho creado por las decisiones de los tribunales; paralelo a este derecho nació en Inglaterra la equity que surgió, como‘un cuerpo de normas distinto del common law para corregir los rigores de éste.’ ‘El common law y la equlity, así como varias leyes positivas de Inglaterra y su interpretación por los tribunales ingleses fueron adoptados como base del derecho de los estados norteamericanos con excepción de Louisiana.’...‘La distinción entre common law y equity dejó de tener sentido; common law en su significado lato es el nombre que se da al derecho en su totalidad y comprende ambos.’ ‘Tanto el common law como el equity se convirtieron en parte del derecho de Estados Unidos a través de la aceptación judicial o mediante disposición expresa de la ley.’...‘La Constitución de Estados Unidos declara la competencia del common law y de la equity al establecer en el art. III, sección 2da., que el poder Judicial se extenderá a todos los casos de derecho y de equidad que surjan bajo tal Constitución.’ ‘El elemento fundamental de la perdurabilidad del common law es la existencia de la doctrina del precedente que establece la obligación de los tribunales de aplicar y atenerse a las decisiones de los tribunales superiores. Los tribunales de jerarquía inferior van a estar vinculados por las decisiones de los tribunales superiores.”. (Sirvent Gutiérrez, Consuelo y Villanueva Colín; 1996: 79-82).

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Capítulo 1. El Estado de Derecho

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1.1. Antecedentes La concepción del moderno Estado de Derecho liberal, data de los momentos en que la historia universal vivió lo que hoy se conoce como “un punto de quiebre en su devenir”,... lo que sin duda fue “un fin de época”, caracterizado por la sustitución del régimen antiguo, resultante del modelo clásico aristotélico-romano, que tiene como punto de partida a la familia, considerada como la sociedad natural original, cimiento de la sociedad política en el mundo occidental por más de dos mil años. De esta -la familia- a la construcción de la sociedad mayor que es el Estado, existe una relación de continuidad, desenvolvimiento o progresión. Este sentido de evolución que parte de la sociedad familiar, es la razón por la cual no falta quien quiera representar al Estado como “una familia grande”, y, en tales circunstancias, su organización y estructuración ve reproducidas las relaciones jerarquizadas y autoritarias de aquella; obviamente sin que se requiera del consenso para tomar decisiones que le corresponden sólo al “Pater familia” (que significaba “poder sobre el patrimonio doméstico”). Pero la evolución de la sociedad humana, como elemento básico, esencial, en la configuración del Estado, no se da al margen del proceso de evolución del orden jurídico, ni del ejercicio del poder legitimo, sino que concurren de manera concomitante, confundiéndose cual de los tres es el verdadero factor de impulso. Aceptando que los tres son elementos fundamentales para la fundación del Estado; considero oportuno incluir en los siguientes párrafos una descripción -aunque sea en sus rasgos más generales-, de los principales momentos de su evolución: la sociabilidad humana, a la par que el desenvolvimiento del orden jurídico -orientado en primer término a garantizar la seguridad, enseguida la justicia y, finalmente, la equidad- y la institucionalización del ejercicio del poder político. 1.1.1. Sociabilidad humana, orden jurídico y ejercicio del poder legitimo. La primera forma de agrupación humana fue LA HORDA; caracterizada por constituir una agregación sin reglas; bajo un régimen de plena promiscuidad. Los motivos de su agrupación fueron de defensa común y mera subsistencia. Se gobierna con la fuerza o “la magia”. Eran esencialmente nómadas, y su modo de subsistencia estaba en la caza, pesca y recolección de frutos; vivían en cuevas o a la intemperie. Epoca del salvajismo le llamó Lewis H. Morgan. Federico Engels la identificó como “la infancia del género humano”. (citados por Borja Rodrigo;1991).

La segunda etapa en las formas de agrupación humana fue el CLAN (GEN en Latín) o la SIB. Se trataba de una sociedad primitiva, constituida y sostenida esencialmente por los vínculos de la sangre. Algunos la definen como “familia ampliada”, porque se constituye con “parientes” que reconocen tener un mismo TÓTEM (animal, planta, piedra) al que le rinden culto. Con esta forma principia la etapa del monismo: quien gobierna es a la vez JefeSacerdote-Juez. Principia también su adaptación geográfica que termina en su cabal sedentarización. Nace la cultura agropecuaria; es decir, aparece el “modo de producción agrícola”, y con este una determinada forma de organizar el ejercicio del poder. No pocos identifican este momento con el del surgimiento de la administración pública.

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En su inicio no hay Derecho; prácticamente se vive bajo un despotismo patriarcal o matriarcal. Por ejemplo el Pater Familia Romano, limitado inicialmente tan solo por la costumbre y sus tradiciones; después también por sus acuerdos con otros “jefes” de familia, principalmente en asuntos matrimoniales, de intercambio o trueque, obras comunes, uso común de los recursos naturales, etc., que si bien implican formas no desarrolladas de Derecho, reconocían relaciones de poder para fines específicos. En todo caso, ¡la justicia se basaba en el intercambio entre poderes que fueran iguales!. Inmediatamente después se empiezan a desarrollar las asambleas democráticas. Un tercer momento lo constituye la TRIBU que se configura con la unión de varios CLANES (GENS o SIBS), en lo que propiamente vino a constituir “la aldea”. Esta adquiere posteriormente un carácter político, cuando aparecen sus tres elementos primarios -esenciales-: a) la sociedad humana organizada, con sentimientos de identidad cultural; b) el gobierno, esto es, la relación del mandato y la obediencia, y c) el territorio, a partir del cual se pasa definitivamente a un régimen de vida sedentario, arraigándose los sentimientos de pertenencia al grupo y al lugar. El máximo órgano de autoridad radicaba en el Consejo integrado por ancianos representantes de cada CLAN -como el Senado Romano original-, que sesionaba en público y sus resoluciones eran inapelables. Al tótem original de cada CLAN se le asocia con una característica del territorio, y así empiezan a utilizarse los símbolos que después vinieron a ser los escudos con los que la población se identificó. Se reconocen en definitiva a la costumbre y las tradiciones como fuente formal de Derecho, sobre todo “la inveterata consuetudo y la importantísima opinio iuris seu necesitatis”, con las que surge un primer régimen de derechos y deberes, que modifica los factores reales de poder con que se venían generando e imponiendo las reglas de convivencia. La cuarta etapa vino a ser la CONFEDERACIÓN DE TRIBUS: unión de dos o más TRIBUS que se identifican y unen por alguna causa común de defensa, condiciones climatológicas, ampliación de mercados, etc. Aparece propiamente el solidarismo: “adhesión de unos a la causa de otros para llegar a constituir una comunidad de intereses, aspiraciones y responsabilidades”. Tratase sin duda de un grado de evolución superior de la TRIBU. Los matrimonios entre individuos de la misma TRIBU y el aumento constante de esos vínculos consanguíneos fueron debilitándola; de ahí la necesidad de buscar como refrescar la sangre mediante intercambios con otras TRIBUS. Esto favoreció la valorización del territorio como vínculo de identidad, en sustitución del vínculo sanguíneo. Aparece una forma de gobierno a manera de un consejo federal. La división del trabajo en función del sexo, edad, escolaridad y linaje, son cada vez más importantes y trascendentes para asumir las responsabilidades públicas y privadas. Los vínculos de identidad cultural, en tanto formas mentales colectivas como el idioma, la religión, el folklore, la moneda, el régimen político, etc., tienden hacia la uniformidad, a la par que la unificación de la población, territorio, régimen político (gobierno) y la administración pública. La necesidad de conciliar el Gobierno del conjunto con el Poder de cada jefe de CLAN o TRIBU, hace que aparezca la necesidad de tener una normatividad cierta, general e 23

igualitaria. En principio surge el Consejo Federal como autoridad mediadora; pero después adquiere poderes plenos, y en ejercicio de estos:   

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empieza por recomendar sanciones en función de la costumbre; enseguida aplica el derecho autorizando la venganza por cuenta propia; después directamente pone fuera de la ley a los delincuentes como si se tratara de bestias salvajes que cualquiera podía matar o tomar como esclavo (V. gr.; dedicticios); finalmente asume el monopolio de la coacción, obligando a delincuentes a cumplir penas públicas. Es el momento que se considera aparece la organización política que posteriormente conoceremos como “El Estado”.

Sin embargo la sola existencia del Estado no garantiza el imperio del derecho, como en el caso del Pater Familia, que era el único con estatus de persona; el único sui iuris y por lo tanto el único ¡ciudadano! La evolución continuó con el surgimiento de importantísimas instituciones de derecho público y privado; buscándose la separación definitiva de la autoridad civil o política de la religiosa, y ubicándose a los juzgadores como expertos en el conocimiento de las leyes civiles más que canónicas. Un quinto momento está en el esplendor que alcanzó la República y el Imperio Romano a través de sus instituciones jurídicas, que aún en nuestros días son faros que orientan la convivencia humana. Pero cuando el imperio Romano de Occidente se desintegra, y emergen en su lugar diversas formas de organización socio-políticas, como los Señoríos Feudales, los Principados y Reinos, sometidos al supremo poder de la “Santa Iglesia Católica, Apostólica y Romana”, la situación cambia sustancialmente, registrándose propiamente una involución hacia la inestabilidad y la depresión. En la medida que el fundamento se fue consolidando, el régimen jurídico reconoció la calidad jurídica de “persona” a todo ser humano, aunque persiste una distribución desigual de los derechos y los deberes. Aparecen los tribunales señoriales que ejercen un poder arbitrario, que resultaba intolerante para la mayoría, en razón de su sometimiento absoluto a las decisiones del Señor Feudal. En la medida que crecen y se desarrollan las monarquías, en detrimento del poder de los señores feudales, se fue perfeccionando el funcionamiento de los tribunales en busca de su imparcialidad y a partir de reconocer en todos la igualdad formal ante la ley... ¡excepto el monarca!. Aparecen, sin embargo, figuras jurídicas como el ombudsman, vigilantes del respeto a los derechos de todo ciudadano, y la trascendental instalación de los Tribunales de la Chancillería: los Tribunales de Equity. La cultura de la civilización rural del modo de producción agropecuario, se transforma en cultura de la civilización burguesa, en la que el comercio, la industria y banca sustituyen al latifundio como factor económico preponderante; la familia es desplazada por la empresa como centro de producción e intercambio, y aparece el mercado como ámbito público libre para todo tipo de transacciones. Un nuevo modo de producción exige un nuevo modo de organización social y política. Los intereses de los nuevos grupos económicos burgueses exigen cada vez mayor protección del Estado, obligándole a delimitar las fronteras de sus territorios, y a extenderse a otros donde ir a comerciar.

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El factor real de poder se desplaza de los señores feudales hacia el príncipe, pues a él es a quien reclamaban dicha función protectora. El tránsito se da entonces de la poliarquía a la monarquía absoluta, después que se reconoce y hace valer el principio de la soberanía. 1.1.2. La Nación como fundamento del Estado Una sexta etapa en el devenir de la sociedad humana, se localiza con la unificación de la población motivada con sentimientos de pertenencia y solidaridad, bajo un solo régimen de gobierno e identidad cultural y territorial. Estos vínculos de identidad, desenvueltos en los procesos de unificación étnica -entendiendo con J. W. Burguess por unidad étnica a la lengua, literatura, tradición e historia comunes- y geográfica, tuvieron como consecuencia la consolidación del sentimiento de nacionalidad, y con este el surgimiento del concepto de “NACIÓN. (citado por Borja Rodrigo;1991). La NACIÓN vino a ser inicialmente concebida como el grupo humano de la misma procedencia étnica, dotado de unidad cultural, raza, religión, idioma y costumbres, poseedor de un acervo histórico, destino común y sentimiento de solidaridad. Aparecen las banderas como lábaros patrios y los himnos nacionales, con el propósito de exaltar este sentimiento de identidad, de manera que el amor a la PATRIA se puso por encima del amor filial. Si bien estos elementos fueron determinantes para configurar y consolidar a la NACIÓN, con excepción de los símbolos patrios, al paso del tiempo fueron desapareciendo, a medida que la interacción mundial se fue sucediendo; al grado de que en la actualidad se habla de ellos como requisitos esenciales para que un grupo humano constituya una NACIÓN; específicamente cuando todo tiende hacia la diversidad, la diferenciación y la heterogeneidad.

Originalmente la NACIÓN Unidad de cultura, raza, religión, costumbres, idioma, Comunidad de historia y destino

Actualmente

Sentimiento de identidad, pertenencia y solidaridad

Unidos por un pasado común, solidarizados en el presente y proyectados al futuro en acciones comunes.

En la actualidad para que exista real y conceptualmente una Nación, solamente son necesarios cuatro elementos: la población que es el elemento material y la tradición histórica, la finalidad común y la conciencia nacional, que son elementos inmateriales o espirituales. Según Del Vecchio (citado por Borja Rodrigo; 1991) solo se requiere de dos elementos 25

esenciales: 1.- Elemento psicológico: profunda y connaturalizada unidad de pensamientos y de sentimientos que constituyen la conciencia nacional... 2.- Exteriorización sensible del primero: el lenguaje, cuya identidad denota concordancia y afinidad entre individuos, facilita relaciones sociales y permite la comunicación de ideas y sentimientos. Daniel Antokoletz (citado por Borja Rodrigo;1991: 20) define a la Nación como el conjunto de personas del mismo origen étnico, de la misma raza, idioma, religión, costumbres y aspiraciones; afirma que hay naciones que se encuentran repartidas en diferentes estados, V. gr.: Arabes y Chinos; así como hay Estados en cuyo seno conviven diferentes naciones, V. gr.: Imperio Romano, Imperio Austro-Húngaro, Gran Bretaña. Existe consenso en que Nación es -en primer término- un concepto eminentemente étnicoantropológico, que designa a un grupo humano fundado sobre vínculos naturales. No obstante, el vocablo enseguida se refiere también a la sociedad organizada bajo un ordenamiento jurídico, y es en tal virtud que el Estado vino a ser su investidura orgánica y política. Esto es, el Estado en su concepción moderna hasta los días que corren,se constituye sobre la base natural de una Nación, y viceversa, el Estado constituye a la Nación en institución política y jurídicamente organizada. En este proceso de evolución de la sociedad humana organizada políticamente, la Nación queda como el antecedente inmediato del Estado moderno. Dentro del modelo clásico Aristotélico-Romano, la Nación configuró el andamiaje jurídico-político sobre el que vino a sustentarse el Estado Monárquico absolutista. De cualquier manera aun persiste la cuestión de si: ¿La Nación es hecho espontáneo y natural engendrado por el apetitus societatis? ó por el contrario, ¿es fenómeno racional y artificial derivado de la necesidad que el hombre tiene de sus semejantes para mejorar su calidad de vida? En la respuesta se abren dos interpretaciones sobre la relación entre el Estado y la nación a partir de las cuales se les concibe conjunta o separadamente, como dos fenómenos distintos; para algunos complementarios de manera indisoluble; para otros totalmente desconectados. Sin lugar a dudas Estado y Nación no significan lo mismo; cada uno tiene su propia connotación, y confundirlos trae consecuencias que siempre se han lamentado. Por su parte la Nación debe tenerse como a la realización étnico-antropológico sobre la cual se erige al Estado, como ente de naturaleza jurídico-político; que a su vez refiere a la sociedad organizada bajo un ordenamiento jurídico, que conforma la investidura orgánica de la Nación.

NACIÓN

No son iguales. Confundirlos trae lamentables consecuencias.

noción étnico-antropológico = grupo humano fundado sobre vínculos naturales... es la base sobre la que se erige el ESTADO.

ESTADO

Término jurídico y político = sociedad organizada bajo un ordenamiento jurídico... es la investidura orgánica y política de la NACIÓN.

1.1.3. Aparece la fórmula del Estado de Derecho La séptima etapa se configura con la aparición propiamente del ESTADO de DERECHO LIBERAL, en la que surgió la necesidad de lograr igualdad sustancial y procesal de 26

derechos en general; quedando especialmente sujetos quienes gobiernan, al imperio de la ley; limitándose su actuación solo a aquello que expresamente se le atribuya en el propio sistema jurídico; el cual tiene como punto de partida, precisamente el respeto, protección y garantía de los Derechos Humanos, como el límite franco para todo ejercicio de poder. Se consolida así la filosofía del constitucionalismo. Aparece el Estado Constitucional de Derecho; esto es el Estado fundamentado en una Constitución escrita, conformada en dos partes fundamentales; una dogmática que contiene los principios y valores primordiales que habrán de respetarse, protegerse y garantizarse en beneficio de todos. Y otra orgánica donde se defina la estructura y el funcionamiento del aparato necesario para hacer realidad los fines sociales reconocidos y recogidos en ese ámbito constitucional. En este orden se conciben también los medios de protección constitucional de esas libertades y derechos, definidos como “garantías individuales”: el juicio de amparo, mejor conocido como juicio de garantías individuales y demás juicios de constitucionalidad. Así mismo, con la instalación de los Tribunales Contencioso-Administrativos, los juicios para dirimir las controversias administrativas entre el ciudadano y las autoridades públicas, a fin de que estas no abusen ni desvíen su poder. 1.1.4. El Estado constitutivo y regulador de “el mercado” Una octava etapa que bien puede ser la que considero como “de advenimiento del ESTADO de JUSTICIA”, o del ESTADO JUSTO como otros suelen llamarle; esto es, la instauración del Estado que provee a la justicia en términos de equidad social; el Estado que se sustenta precisamente en la democracia participativa; en suma, el Estado que cuida al mercado como el ámbito donde se dan los intercambios de los seres humanos de manera que todos los que intervengan puedan obtener el máximo beneficio. De ahí su función reguladora del acontecer económico; supuesto que si bien el mercado es un orden material que se debe “desregular” -como exigen los neoliberales-, esta desregulación no ha de llegar al extremo de que el capital se lo apropie, y lo deje solo como el escenario donde se de su reproducción de manera exclusiva. Mercado y capitalismo no configuran un concepto genérico; no se agotan uno en el otro; no son lo mismo. En el primero se pretende concebir un ámbito en el que todos los factores que en él participen e intercambien bienes y servicios, obtengan el máximo beneficio posible; por su parte, el capitalismo es una filosofía que se finca en la búsqueda del máximo beneficio del capital invertido, sin que importen los intereses de los demás factores; sólo su rentabilidad y reproducción interesan, en el ámbito del mercado. La literatura al respecto es abundante; va desde los que prescriben una intervención plena y cabal del Estado en el mercado hasta los que la niegan totalmente. Aún entre los neoliberales predominan quienes reconocen la necesidad de que el Estado intervenga en el mercado; pero solo desde una perspectiva constitucional y, si acaso, también regulatoria. Para nada de carácter funcional. Estiman que la regulación del mercado tiene funciones positivas, a la vista de los siguientes aspectos:

a).- La regulación sirve para corregir fallas o límites del mercado; como el combate a las intervenciones monopolizadoras, la generación de bienes públicos, el control de los costes de transacción, las soluciones a los problemas de coordinación, y la generación de información. 27

b).- Solo mediante la regulación del mercado se puede asegurar una justa redistribución por interés público; como la distribución tributaria; el salario mínimo, y la información. c).- Hace posible la realización de los deseos y aspiraciones colectivas; como el gusto por los programas culturales en los medios de comunicación. d).- Permite la protección de una mayor amplitud de oportunidades y la subordinación social; como por ejemplo, impedir que se niegue la contratación a mujeres embarazadas, o por aspectos raciales, preferencias sexuales o religiosas. e).- Sirve para que se eviten preferencias endógenas; como el consumo abusivo del alcohol, drogas, tabaco, etc. f).- Permite hacer consideraciones por concepto de la irreversibilidad y el futuro de las próximas generaciones, como la limitación de consumo de bienes no renovables o las vedas para protección de determinadas especies.

1.2. Concepto y evolución del Estado de Derecho Originalmente el Estado de Derecho fue concebido como el Estado sometido al Derecho. El Estado cuyo ejercicio de poder está regulado y limitado por la ley; el Estado donde existe el imperio de la ley; el Estado con controles y regulaciones para gobernantes y gobernados claramente señaladas en la ley positiva. Y en buena medida sigue siendo concebido así en la actualidad; pero sin dejar de precisar la corrección que supone el depósito de la soberanía; entonces reservada a los órganos representativos; ahora rescatada para el pueblo mediante las fórmulas de la acción política concreta -sufragio, plebiscito, referéndum, iniciativa ciudadana planeación democrática y revocación del mandato-, que transforman el sistema democrático representativo en sistema democrático participativo. 1.2.1. Modelo iusnaturalista, sociedad burguesa y Estado de Derecho liberal ¿Cuándo surge esta conceptuación de Estado sometido a Derecho? El punto de partida se dio prácticamente con la Revolución Inglesa; pero se consolida al final del movimiento de independencia de las colonias norteamericanas y la Revolución Francesa, que tienen en común la consumación de la construcción del “Estado Liberal-Burgués-Constitucional de Derecho”: verdadera expresión jurídica de la “democracia liberal”; concebido como una realización inspirada en el modelo iusnaturalista-racionalista. Fue entonces cuando apareció la formula que somete el ejercicio del poder político al orden jurídico; con el fin primordial de preservar el respeto a la dignidad de la persona humana y sus Derechos Fundamentales. Al respecto Norberto Bobbio reflexiona... “...Frecuentemente se han hecho notar, tanto así de volverse un elemento muy conocido para la historiografía del iusnaturalismo, que la formación, la perpetuación y el perfeccionamiento del modelo iusnaturalista, basado en la contraposición principal estado de naturaleza-Estado, acompaña el nacimiento y el desarrollo de la sociedad burguesa de la cual sería a nivel teórico, consciente o inconsciente, su reflejo. En este reflejo residiría el significado ideológico del modelo teórico. Es inútil agregar que este tipo de interpretación ideológica ha sido uno de los temas característicos de la historiografía marxista (partiendo desde el mismo Marx, de quien son conocidísimas las páginas de la Cuestión Judía dedicadas a la crítica y a la reinterpretación en términos clasistas de los derechos del hombre y del ciudadano”. (Bobbio Norberto; 1996: 75). 28

Sociedad Burguesa

Significado ideológico del Modelo Teórico

Modelo iusnaturalista

Parafraseando a Bobbio, advierte que los momentos más sobresalientes del nexo entre el modelo iusnaturalista y la ideología de la sociedad Burguesa, se suceden de la siguiente manera: 1.- Descubrimiento del “estado de naturaleza” –condición de ser o estar en la naturalezaen donde se dan las relaciones más elementales e inmediatas entre los seres humanos, como son las de subsistencia o económicas, que son por esto presociales y antipolíticas. Se entiende que estas relaciones iniciales de subsistencia, después conducen a los seres humanos al acaparamiento de “los bienes” suficientes para garantizar su sobrevivencia, y sostenimiento y desarrollo, con lo que aparece la esfera privada de sus derechos a la propiedad, diferentes a los derechos de la esfera pública, que en su origen están referidos solo al ámbito del ejercicio de la política. Esta distinción coincide con el advenimiento de una sociedad diferente a la feudal; que deja de confundir poder económico con poder político y diferencia con claridad los ámbitos público y privado.

relaciones de subsistencia y sostenimiento Esfera económica



ámbito privado

posesión de bienes





esfera política

ámbito público

2.- El descubrimiento de la esfera de actividad económica, como antitesis de la actividad política, propició la concepción de una asociación humana prepolítica, que se rige por leyes naturales propias, las cuales sirven de base a la sociedad política. De ahí el fundamento racional de proteger a una vez la apropiación privada, los derechos de libertad e igualdad y la necesidad de exigir el cumplimiento de los contratos; como partes componentes de un sistema jurídico racionalizado.

dicotomía de la Esfera económica-vs-esfera política

Impulsa la emancipación de la clase burguesa, próxima a ejercer el poder en Estado una nueva forma de u

29

3.- Surge entonces y se arraiga en el Derecho el concepto de la autonomía de la voluntad como fuente determinante de las obligaciones civiles privadas; precisamente al considerar que en aquél estado de naturaleza prepolítico, los individuos gozan de cabal autonomía religiosa, moral y económica; los cuales al hacer contacto entre sí originan el conflicto de unos con otros, por la posesión y el intercambio de bienes, para cuya solución se hace necesario al orden jurídico; el cual, a su vez requiere de la coacción del Estado para ser efectivo. Esta visión individualista de la sociedad y de la historia humana, característica de la concepción del mundo y la ética burguesas inspiró el surgimiento del Estado Moderno. 4.- Los postulados de la liberti y la igualiti que animaron a la rebelión de la burguesía contra el orden jerárquico vertical de la monarquía, inspirada en el Modelo Clásico Aristotélico-Romano, transformaron de modo radical y definitivo al “ancien regime”; que vino a ser sustituido por el ordenamiento “moderno” de la burguesia.

la vida en la sociedad burguesa animada por la constante movilidad individual



el orden jerárquico conservador de la sociedad feudal tradicional

5.- La exigencia de que toda la actividad política esté fundada en el consenso, puso el mayor instrumento de dominio bajo su control. Fue así que una nueva clase económica e ideológicamente dominante, con necesidad de conquistar el poder político -que le asegure la continuidad de su dominación-, se propuso y logró la constitución de El Estado adecuado para la protección de sus intereses, resultantes del arraigo del modo de producción capitalista.

1.2.2. Elementos esenciales del concepto Estado de Derecho

En su concepción original el Estado de Derecho se caracterizó por la ideología liberal, mediante seis elementos o principios básicos; los cuales en conjunto están llamados a limitar la actuación del poder político, garantizando el ejercicio de las libertades individuales que está obligado a reconocer, proteger y respetar el Estado.

1) Generalidad, igualdad y certeza de la ley; 2) Soberanía popular; Los elementos esenciales, Primarios, del Estado de Derecho, son:

3) División de Poderes; 4) Garantía y protección de los Derechos Humanos fundamentales; 5) Democracia tridimensional. 6) Democracia representativa 30

¡Con el fin de: a) limitar la coerción del poder político; b) preservar la dignidad de los gobernados de cualquier exceso o abuso de los gobernantes; c) reducir los extremos entre la opulencia y la indigencia; y d) corregir y compensar la desigualdad social!

Fue así que el Estado de Derecho se constituyó como el orden legal voluntario, creado desde dentro de la sociedad burguesa, bajo la sentencia de que solo es posible someterse a los mandatos de la ley y no a la voluntad inconstante y arbitraria de quienes ejercen el poder político. Pero no puede dejarse de recordar que esta construcción obedeció también a una finalidad concreta: inhibir al poder político para participar o intervenir en el acontecer económico. Su misión sería sólo proteger y garantizar que las relaciones económicas se puedan dar en entera libertad; lo que, -ya se sabe- trajo como consecuencia el abuso y la arbitrariedad de los más poderosos económicamente, que sobreexplotaron en condiciones infrahumanas a la inmensa mayoría; contrariando el funcionamiento del Estado como garante del bien común; entendido este como generalidad, como sumatoria de las condiciones individuales de todos, y no como promedio entre unos pocos que poseen todo en abundancia, frente a la mayoría que carece de lo indispensable. Surgió así la imperiosa necesidad de cambiar el esquema político, de modo que se pudieran superar los rigores de ese liberalismo individualista; cuyos extremos originaron una nueva crisis en la convivencia humana; precisamente al contradecir los postulados del bien común del supuesto contrato social; arribando a un segundo momento revolucionario, ahora protagonizado por la clase trabajadora. Otro punto de quiebre en la historia universal; otro fin de época. Las demandas de la revolución del proletariado internacional plantearon la necesidad de dar respuesta a la interrogante de, ¿si para superar tal crisis de la sociedad y Estado libera habría que sustiruir la concepción del Estado de Derecho? Es decir, la fórmula Estado de Derecho, sin que se desvirtúe, ¿puede seguir siendo válida en sociedades que no sean liberal-individualistas, como las socialistas, comunistas o mixtas? ¿Acaso pueden llegar a ser plenamente compatibles la sociedad democrática y el Estado de Derecho? La respuesta para dar solución a estas interrogantes, vino de diferentes lugares y, naturalmente tuvo diferentes connotaciones: “En primer lugar, el Estado totalitario fascista, inspirado en una ideología antiliberal y antiindividualista al servicio de la conservación y fortalecimiento de la anterior estructura capitalista. Después, la superación de sentido democrático-liberal concentrada institucionalmente en la fórmula del Estado social de Derecho, propio del neocapitalismo de algunas sociedades industriales desarrolladas del actual mundo occidental. (Díaz Elías; 1981: 19).

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Por otra parte esta la respuesta de quienes intentaron la solución socialista; quienes saltándose o superando la fórmula del Estado social de Derecho, o el llamado Estado benefactor; plantearon la necesidad de alterar el esquema conceptual del Estado de Derecho, con la propuesta de la fórmula transitoria basada en la “dictadura del proletariado”, que pronto se convirtió en “dictadura del secretariado” del partido comunista; derivando a otra variante de la solución Totalitarista. 1.2.3. De la crisis del Estado Liberal al Estado Social de Derecho A partir de la crisis del liberalismo y, consecuentemente del Estado de Derecho Liberal, surgió la conceptualización del Estado Social de Derecho, precisamente como fórmula para superar el esquema democrático-liberal-individualista, propio del modo de producción capitalista, vigente en las sociedades industriales más desarrolladas; así como la que provocaron las soluciones totalitaristas en que esta fórmula degeneró. Del Estado gendarme, policiaco, vigilante del orden y la legalidad, que supuestamente haría posible el crecimiento económico y, consecuentemente el mejoramiento de la calidad de vida de la mayoría; se pasó al Estado benefactor, paternalista y compensador, administrador público de enorme aparato burocrático. En efecto, con la intención de adaptar sus estructuras jurídico-políticas a las condiciones del desarrollo científico y tecnológico, y ante el crecimiento desmesurado de las necesidades económicas y sociales; aquel Estado abstencionista -del liberalismo fincado en el individualismo- se vio presionado a evolucionar; incorporando entre los elementos de la fórmula del Estado de Derecho diversos planteamientos de carácter social. “El Estado social de Derecho, es obvio advertirlo, continúa constituyéndose como auténtico Estado de Derecho’[...]’El calificativo social quiere ahí hacer referencia, se dice, a la corrección del individualismo clásico liberal a través de una afirmación de los llamados derechos sociales y de una realización de objetivos de justicia social: . Y paralelamente actúa como meta la consecución de un bienestar social que configura precisamente al Estado social de Derecho como Welfare State y como Estado material de Derecho frente al carácter meramente formal, que no muy fundamente, se atribuye a la fórmula institucional del liberalismo. ”. (Díaz Elías; 1981: 8384).

Pero no solo se requirió revisar el individualismo, sino también el abstencionismo estatal que deviene con el liberalismo. Escuchemos de nuevo al respecto a Elías Díaz: “...lo que se propugna en el Estado social de Derecho es un Estado decididamente intervencionista, un Estado, se repite, dotado de un ”. (ob. cit; 85).

No obstante la figura de este “ejecutivo fuerte”, al preservarse los elementos del Estado de Derecho, siempre quedaría acotado por “la ley”. Esto es, quedaron claramente diferenciados de los regímenes totalitarios donde estaban prácticamente incontrolados. Por el contrario, parafraseando a Elías Díaz, “El Estado social de Derecho es un auténtico Estado de Derecho”, y por esto, el principio de legalidad que delimita la discrecionalidad administrativa de los gobernantes, queda en esta fórmula mejor y más eficazmente

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protegido por medios de defensa procesal y a través de tribunales especiales -ad hoc-, para dirimir las controversias entre los gobernados y la autoridad. El principio que se postula no puede ser más claro y contundente: se impone como tarea moral prioritaria: limitar el poder para hacerlo cien por ciento responsable, y proponer juicios que faciliten su control con sujeción a criterios de justicia que corrijan el abuso y desvío del poder. En otro orden de ideas, es importante advertir que el hilo conductor de estos procesos de transición del Estado de Derecho liberal al social, está en su naturaleza democrática. Esto es, en la tendencia hacia una participación ciudadana cada vez más amplia, directa y determinante en las tareas oficiales del Estado. Sin perder de vista que esta -tendencia democratizadora- también configura un proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento. En efecto, el Estado social de Derecho, como fórmula evolucionada del moderno Estado liberal, buscó hacer compatibles en un mismo sistema, el capitalismo como modo de producción -más que como filosofía- y el reordenamiento social orientado a buscar un bienestar general. Aparece entonces la concepción de “el mercado”, como ámbito de intercambio en el que todos los que intervienen obtengan el máximo beneficio. El ciudadano, que gracias al desarrollo científico y tecnológico en las comunicaciones que le permiten estar en el lugar de los acontecimientos a la hora en que estos se suscitan y puede participar en ellos, entre otras razones, ya no se contenta con delegar todos sus poderes o entregar su soberanía, para sentarse a esperar que quienes lo representan tomen todas las decisiones y le resuelva todos sus problemas. La historia demuestra que esta situación, en la medida que vuelve a la sociedad inactiva o ausente, deriva irremediablemente hacia la configuración de poderes absolutos nuevos fascistas-, que se vuelven irresponsables, incontrolables y perpetuos, los cuales no pueden aceptarse sin retroceder en el devenir de la historia. 1.2.4. Superar la Insuficiencia del Estado social de Derecho Como respuesta a la crisis recurrente cada vez que se pone en práctica una de estas conceptuaciones de Estado de Derecho, liberal o social, individual o colectivo, fascista o soviético, surge la consideración de la vía de la democracia para encontrarle solución. Tesis que afirma la posibilidad de que una sociedad democrática, real, con libertad e igualdad, se institucionalice y funcione a través de un Estado de Derecho. “...desde una consideración crítica de las radicales insuficiencias de los llamados y bajo el rótulo Estado democrático de Derecho, se examinan las posibilidades de que la solución socialista, creadora de una sociedad democrática, pueda implantarse y funcionar a través de formas organizativas e institucionales en las cuales las exigencias centrales de todo auténtico Estado de Derecho se hallen suficientemente realizadas”. (Díaz Elías; 1981: 19-20).

Una formulación que logra ofrecer un programa concreto de acción es la SOCIALDEMOCRACIA, que en su origen fue el nombre del partido que inició Karl Marx, pero que hoy corresponde a muchos partidos que gobiernan países -especialmente en Europa- donde impera el modo de producción capitalista, y que se conciben también como socialdemócratas.

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En un esfuerzo de síntesis puede decirse que hay tres vías para conceptualizar a la SOCIALDEMOCRACIA: a).- No puede ser algo distinto de la idea socialista: ¡O es un proyecto socialista, o no es mas que otra manifestación del modelo neoliberal! b).- Como ideología en sí misma -distinta del socialismo- con identificación diferente y programa propio. Figura intermedia entre el proyecto liberal -de abstención total del Estado- y del proyecto socialista -propiedad colectiva de los medios de producción gestionados por una sociedad sin clases. c).- Como vía que supone un proceso de reforma de la sociedad capitalista. Tratase de un proyecto reformador, distinto del proyecto revolucionario. Esta es una interpretación gradual del proyecto socialista, cuya utopía está confinada por la realidad que la haga posible. Su coincidencia o no con el socialismo practicado en un país, depende de las condiciones histórico-sociales en que haya evolucionado. La necesidad de superar las insuficiencias de la fórmula Estado social de Derecho, en nuestros días, se resuelve cada vez con mayor claridad con la fórmula que se conoce como Estado Democrático de Derecho; orientada a corregir la burocratización desproporcionada en que cayó aquel Estado benefactor. Esto es, corregir la exageración del Estado Social de Derecho ocupado en administrar directamente todos los factores del desarrollo, a fin de pretender satisfacer todas las necesidades humanas. Frente a quienes pretenden volver sobre la perspectiva del conocido Welfare State, que condujo al predominio de la administración sobre la política, y de la técnica sobre la ideología, habrá que insistir en clarificar que gobernar no es igual que administrar; y que en la medida que se confunden ambos conceptos aumenta la ingobernabilidad. “...no siendo desde aquí infrecuente la tesis de que la administración y la técnica (una buena administración y una técnica eficaz, se dirá) son perfectamente suficientes para lograr ese objetivo del desarrollo económico y, como consecuencia, el bienestar social general. En esta perspectiva, la política y la ideología constituyen, se afirma, cosas ya completamente superadas, estorbos y, además, estorbos anacrónicos [...] Técnica y administración, desarrollo y bienestar -convendrá dejar esto bien claro como punto de partida- constituyen condiciones y exigencias objetivas de la sociedad industrial de nuestro tiempo. Constituyen, por así decir, hechos (y valores, si se quiere) que se imponen y que hay que aceptar: hechos que además se configuran con un marcado carácter positivo de progreso [...] El bienestar aparece, por tanto, como un objetivo válido por sí. Otros podrán denominarlo, con terminología más tradicional, bien común; no se discute este punto: el bienestar constituye para todos un bien”. (Díaz Elías; 1981: 92-93).

En estas circunstancias, se afirma que al desarrollo de la ciencia y la tecnología se debe el arraigo de la socialización, que conduce a la exigencia democratizadora en su triple dimensión política, económica y social; y se sostiene que esto se hará a través de la nivelación socioeconómica que se supone proveerá el neocapitalismo, junto a mecanismos de acción política concreta por medio de la participación política directa de los ciudadanos. La clave está en el concepto de bienestar, cuya precisión define la misión que corresponde cumplir al Estado, y de ahí también su estructuración y funcionamiento. Para lograr esta conceptuación del bienestar, se requiere considerar no sólo la satisfacción de las necesidades físicas y materiales; también estéticas o recreativas y espirituales; para terminar de configurarse con la confianza que debe tenerse en quienes ejercen el poder. 34

Tratase de que el Estado proteja realmente al mercado, a fin de que no se lo pueda apropiar el capitalismo, como si fuera el ámbito donde solo el factor capital privado deba obtener beneficios; el escenario donde no sólo es actor principal, sino que los demás únicamente le sirven de comparsa. 1.2.5. El humanismo del bienestar En la actualidad se discute que el concepto de bienestar, propio para definir una nueva fórmula de Estado de Derecho contemporánea, no se agota solo en lograr una cultura de consumidores satisfechos; que por lo general remite a un aparato tecnócrata despolitizado y por completo ajeno a la ideología. La preocupación de hoy sobre como lograr el bienestar, está centrada fundamentalmente en el ser humano, y sus modelos aspiracionales de vida comunitaria. Escuchemos al respecto a Enrique Tierno Galván; “...La cuestión conexa con el sentimiento de bienestar y el derecho al bienestar es la del porvenir de las humanidades. Los conocimientos que tradicionalmente definen las humanidades -los estudios clásicos-, ¿tienen alguna función eficaz en la sociedad del bienestar? Esta parece que es la cuestión esencial que explícita o implícitamente se discute hoy. El humanismo del bienestar podría ser el título de uno de los libros fundamentales de nuestro tiempo”. (citado por Díaz Elías; 1981: 100).

Este humanismo del bienestar nos lleva de manera inevitable a la cuestión moral, supuesto que su realización es imposible de generalizarse, en sistemas neoliberales con modos de producción neocapitalistas, fincados en el egoísmo individual que ahonda la desigualdad social y amplia los extremos entre la opulencia y la indigencia. Como acertadamente afirma José Luis Aranguren: “...Económicamente, el Welfare State supone y significa la culminación del capitalismo. De ahí que no sea aplicable sino a los países que, habiendo franqueado ya las etapas económicas previas del gran desarrollo de la producción y del pleno empleo, estén maduros para el ingreso en una economía de consumo” y añade “El mayor inconveniente del Welfare State es el aflojamiento de la tensión moral. El modelo del consumidor satisfecho es más materialista que el modelo marxista del proletario revolucionario[...]Pero el Welfare State, más allá de esas desventajas morales a que acabamos de referirnos, en lo que tiene de positivo, la implantación de un alto nivel de vida, es imposible extender o generalizar, puesto que, como veíamos antes, supone una economía superdesarrollada de plena producción y pleno empleo”. (citado por Díaz Elías; 1981: 100-101).

En estas circunstancias, al discutirse los valores de la moral social -o la moral públicaque compete al Estado, resulta indispensable también referirse al concepto de justicia y, por supuesto, a trascender su definición en términos delimitados no exclusivamente a la legalidad, sino al Derecho; bien entendido que Ley y Derecho no son lo mismo. Si el bienestar social tiene algún significado, este comprende necesariamente a la nivelación y homogenización de los estratos o grupos sociales; como diría Raúl Morodo: “...Sin nivelación socioeconómica no hay libertad, no hay democracia, no hay paz social. La nivelación exige planificación. Hay bienestar cuando afecta a la generalidad. En este sentido, a la nota del bienestar se le añade, y esto es decisivo, la cualificación de la democracia [...] Concluye así Morodo en el ámbito de un Estado democrático de Derecho: “Según esto, una legalidad es legítima, un Estado es legítimo, cuando tiene paz, libertad, bienestar y democracia”. (citado por Díaz Elías; 1981: 101). 35

La ocasión es propicia para hacer referencia a la necesidad ineludible de asociar el concepto del bienestar, en términos democráticos, con el concepto de la justicia, y más concretamente con el de la justicia social. Y es que, en razón de su propia naturaleza el neoliberalismo no implica de por sí a la democracia, como se pretende hacer creer. El Estado social de Derecho (Welfare State) no es por si mismo Estado democrático de Derecho. Escuchemos de nuevo a Elías Díaz al respecto: “...No se trata de menospreciar e infravalorar estética y retóricamente al Estado de bienestar. Lo que aparece como necesario es entender democráticamente ese bienestar. Así éste, el bienestar, podrá seguir siendo, por supuesto, objetivo central del Estado democrático de Derecho...”. (Díaz Elías; 1981: 101).

El Estado de Derecho que pretenda también ser justo; es decir actuar con justicia; llevar a la realidad el ideal de la justicia de dar a cada quien lo suyo; de darle lo que le corresponde, que no es otra cosa que el pleno reconocimiento y respeto de su dignidad humana; requiere cumplir una función compensadora y restitutoria; sobre todo cuando los individuos se relacionan o integran socialmente en condiciones de tan extrema desigualdad, a fin de corregir esta, especialmente cuando se trata de las relaciones económicas de producción.

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Capítulo 2. Evolución del Estado de Derecho en México

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2.1. Iusnaturalismo a la mexicana El Estado mexicano, como todos los Estados que se constituyen en la filosofía de “la modernidad”, se conformó con los principios del iusnaturalisno. Aquí también se reprodujeron los elementos del racionalismo-contractualista que contravienen al modelo clásico, fincado en la pura evolución de la sociabilidad natural de los seres humanos. No obstante tal coincidencia teórica con los iusnaturalistas, los elementos que especifican “la mexicanidad” del Estado hicieron de este punto de quiebre en la historia universal -de este relevo de modelos- un acontecimiento distinto, sui generis, en virtud de sus propias especificidades históricas, económicas y sociales, determinadas por las siguientes consideraciones:      

La existencia de civilizaciones milenarias anteriores a la española; Tres siglos de sometimiento político-religioso; Interpretación equivocada (a contrario sensu) de la “reforma Borbónica”; Sociedad civil inacabada y dispersa; Ausencia de identidad cultural; Recesión económica por intromisión de la Metrópoli;

2.1.1. La existencia de civilizaciones milenarias anteriores a la española La conquista española desplazó civilizaciones sólidamente arraigadas en todo el territorio, con varios milenios de asentamiento anteriores a la llegada de los europeos. El viejo mundo europeo ignoró durante varios siglos la existencia de las portentosas culturas y sus civilizaciones, en lo que hoy es territorio mexicano, como las que se conformaron con el dinamismo de las razas maya-quiche, en el sur; otomí-meca, en el centro, y nahoas, emigrantes del norte, con registros de varios siglos de antigüedad. Aún cuando los descubridores del “nuevo mundo” se maravillaron con las ciudades y organización social que encontraron, no supieron como transmitir sus experiencias en toda su realidad al resto de los europeos, o éstos no quisieron entenderla, determinando que con la conquista -violenta o evangelizadora- se impusiera la transculturación con su ineludible civilización occidental. Los indígenas fueron pueblos que, no obstante el esplendor de su civilización, resultaron vencidos y sometidos, al grado de que sus culturas fueron prácticamente arrasadas, ya fuere por el afán de riqueza o en razón del ímpetu evangelizador, coincidente con la preocupación de los conquistadores en cuanto a que “la filosofía de estos pueblos se sustentaba en su religión”. A pesar de los esfuerzos evangelizadores o de la violencia ejercida por la ambición y la codicia, las culturas prehispánicas de los diversos pueblos indios, resistieron el paso de los tiempos, gracias a que de algún modo convivieron -cohabitaron se dice ahora- con los europeos; algunos aceptando la mezcla de su sangre, otros francamente rechazándola con todo lo que implica. No solo durante los trescientos años de dominación colonial, todavía hoy subsisten viejas estructuras indígenas que reclaman y exigen respeto a sus tradiciones, usos y costumbres; algunas de ellas en franca contradicción con los fundamentos constitucionales del Estado contemporáneo. 38

Esta diversidad subsistente entre razas, credos, costumbres y hábitos, estructuras sociales y culturales, trajo aparejado el reconocimiento de diversos ordenamientos jurídicos, de diversos conjuntos normativos; de un lado para regular la existencia de “los blancos” europeos, en su mayoría españoles, o de sus descendientes; por otro lado para regular la vida de los pueblos indios, pero con fundamento en los valores y la teleología de los conquistadores, y frente a estos el derecho propio: las leyes que reconocen y respetan esos pueblos por convicción, “...no estaban escritos pero se perpetuaban en la memoria de los hombres”; como dijera Francisco Javier Clavijero en su celebre “Historia Antigua de México”. (1982: 503).

Al respecto son oportunas las reflexiones que sobre la conquista de México hiciera el Barón de Montesquieu -“los ojos de la ilustración francesa”- cuando afirma:... “!Cuánto bien hubieran podido hacerles los españoles a los mexicanos! Podrían haberles llevado una religión más blanda que la suya: les llevaron una superstición furiosa. Pudieron hacer libres a los que eran esclavos: hicieron esclavos a los que eran libres. Pudieron hacerles ver que los sacrificios humanos eran ilícitos, prefirieron exterminarlos. No acabaría nunca si quisiera decir todo lo bueno que no hicieron y todo lo malo que pusieron en ejecución. Más allá de las buenas intenciones para con los mexicanos -quizá misericordia fuera el término apropiado- Montesquieu articula sus críticas a la conquista española en relación a lo que, según él lo miraba, debió ser una conquista ilustrada [...] Los pueblos conquistados pueden salir gananciosos -continúa-, y lo comprenderían mejor los tratadistas si se observara nuestro derecho de gentes en la Tierra toda y con gran exactitud”. (citado por Reyes Heroles Federico; 1987: 31).

Para Montesquieu y la mayoría de “los modernos ilustrados”, los mexicanos padecimos ¡una mala conquista! al no aplicarse el derecho de gentes para todos por igual, como debía haber sido en una “buena conquista”. Es que para los pensadores de la ilustración “la conquista era necesaria”; escuchemos al respecto a Alexander Von Humboldt en su “Ensayo político sobre la Nueva España”... “Muchos ejemplos modernos nos enseñan cuán expuesto es dejar a los indios formar un status in statu perpetuando su separación, la rusticidad de las costumbres, su miseria, y por consiguiente los motivos de su odio contra las otras castas. Esos mismos indios estúpidos, indolentes y que se dejan dar de palos a las puertas de las iglesias se muestran astutos, activos, arrebatados y crueles siempre que obran unidos en un motín”. (citado por Reyes Heroles Federico; 1987: 32).

El eurocentrismo no sólo continuó con la modernidad, sino que se acentuó. No valieron los alegatos de Clavijero y Teresa de Mier para explicarles la cultura americana ¡desde América!:...no hubo alternativa, la distancia insalvable entre las dos culturas se ampliaba cada vez más... “El lenguaje, primera realidad comunitaria de la cultura según Vico, aquí separa, amenaza y divorcia. ¿Qué cupo tiene la justicia en un mundo así, “donde víctimas y verdugos se unen solo para defender con un silencio impenetrable la intimidad y los secretos de su vida”? [...] El extranjero, escribe Benítez, ‘es el enemigo eterno y esa enemistad empieza, pues, al nivel básico del lenguaje’... ‘en el caso de los indios, ser privados de la escritura no es sólo una autodefensa, sino una forma impuesta de la esclavitud y de la violencia. Benítez explica cómo el intento educativo de los primeros frailes duró bien poco; la corona y el clero se reservaron el dominio de la escritura para aumentar el dominio general sobre las poblaciones analfabetas del nuevo mundo”. (Fuentes Carlos; 1994: 35).

Esta dualidad de culturas -indígena versus española- confrontadas a su vez con una tercera realidad social pluriétnica y multicultural, resultante del proceso colonizador por 39

virtud del contraste civilizatorio que cada una conlleva, sin duda dificultó la constitución y consolidación de un Estado de Derecho orientado a la justicia; fundamentalmente por las tensiones que implica, en primer término, la lucha social que comenzó al día siguiente de la llegada de los conquistadores y, enseguida, por la que de por sí despliega todo proceso innovador con que se pretende transmutar una realidad social por otra. Respecto a las tensiones entre el dinamismo de la modernización versus los valores de la tradición, escuchemos de nuevo a Carlos Fuentes... “De inmediato se perciben varias tensiones (en la conformación del Estado mexicano). Una es la continuidad de la lucha social en México: la Revolución mexicana, puede uno argumentar al leer a Jhon Mason Hart, en realidad comenzó un día después de la caida de los aztecas ante el conquistador Hernán Cortés. La segunda es la tensión, dentro de esa continuidad, entre el dinamismo de la modernización y los valores de la tradición. Esto implica, en cada etapa de la historia de México, un ajuste entre el pasado y el presente cuyo rasgo más original es la admisión de la presencia del pasado. Nada parece estar totalmente cancelado por el futuro en la experiencia mexicana: formas de vida y reclamos legales que datan de la época de los aztecas o de los siglos coloniales, son aún pertinentes en nuestros tiempos”. (Fuentes Carlos; 1994: 43-44).

2.1.2. Tres siglos de sometimiento político-religioso Durante 300 años la colonia estuvo sometida al yugo de un Estado español “absolutista”, ejercido junto a la dominación “espiritual” de la iglesia católica inquisitorial. Después del sometimiento brutal de los imperios indígenas autocráticos, la monarquía Española gobernó en dos etapas: de 1521 a 1700 con los Habsburgos, en alto grado paternalistas, y de 1700 a 1821 con los Borbones, declarados modernizadores e intervensionistas. La misión evangelizadora resultó de gran trascendencia para la Conquista: entrañó un cambio total en la mentalidad y forma de vivir de los seres humanos que la protagonizaron, tanto los europeos como los autóctonos. Dominicos y Franciscanos convencidos de la capacidad de los indios para recibir la fe, insistieron en la “colonización pacífica” más que en una “conquista violenta”. En muchas ocasiones se adentraron solos en las comunidades indias, al margen de los otros españoles por considerarlos perjudiciales para sus auténticos propósitos evangelizadores. Estos intentos de convertir la conquista en colonización pacífica coinciden con la aparición del clérigo Bartolomé de las Casas; en principio uno más de los encomenderos, pero que posteriormente se convirtió en un apasionado defensor de los indios. “De los planes que este clérigo presentó en la Corte Española, el más conocido es el de los (1516), donde proponía entre otras cosas: la abolición de la encomienda; la restitución a los indios de los bienes que les arrebataron por la fuerza; la reunión de los mismos en comunidades cuyos miembros trabajarían sólo para sí mismos; y el asentamiento de labradores castellanos que se mezclasen con los indios”. (Enciclopedia MAS ACTUAL, T. 8; 1990: 424).

En síntesis, el plan de De Las Casas era reformar la actuación Española en las Indias, “basándose en la justicia”.

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Como hubiere sido, el dramatismo de la conquista se manifiesta con toda su crudeza, al observar la manera como las pirámides y demás edificaciones de la civilización indígena, cuando no fueron arrasadas por los españoles fue porque les sirvieron de basamento a sus edificaciones gubernamentales o eclesiásticas. Se tiene por conocido que en las disputas entre los peninsulares y los criollos, favorecieron al clero nativo la creación de los seminarios tridentinos en distintas diócesis, que les permitieron demostrar su madurez y aptitudes en todos los campos, tal y como lo hicieron por ejemplo, Sor Juana Inés de la Cruz, Juan Ruiz de Alarcón y el pintor Francisco de Villalpando, entre otros. “Seminarios, conventos y monasterios acogieron a la juventud criolla, dando como resultado la multifacética intelectualidad novohispana”. (Enciclopedia MAS ACTUAL, T. 8; 1990: 426).

Fue así que el clero criollo desde un principio rivalizó con los familiares de los obispos españoles, que a cada paso les cortaban los ascensos, abriéndose una brecha que trasciende hasta el movimiento de la independencia. “La Iglesia propiamente mexicana se desarrolló hasta 1821 en torno a la bula dictada por Paulo III en 1546. Ese mismo año se creó el arzobispado de México, con lo que la diócesis ya establecida en Tlaxcala-Puebla, México, Oaxaca, Michoacán, Chiapas, Guadalajara y Mérida pasaron a la autoridad del mismo y no a la de Sevilla, como sucedía por antes”. (Enciclopedia MAS ACTUAL, T. 8; 1990: 426).

Bien entrado el siglo XVIII, se afianzan las ya de por sí estrechas relaciones existentes entre la Iglesia y el Estado, las cuales estuvieron dominadas por el Regio Patronato Indiano y que se basaban en principios de derecho natural, distinguiendo a los reyes como vicarios del Papa, con plena y absoluta potestad para el gobierno espiritual de las Indias, como específicamente se proclamó en 1765 Carlos III, al “...afirmar que era vicario del Papa y le correspondía a él el gobierno espiritual de las Indias en lo económico, jurisdiccional y contencioso”. (Enciclopedia MAS ACTUAL, T. 8; 1990: 427).

Dos años después, el mismo Carlos III procedió a decretar la expulsión de la Compañía de Jesús -más de 2,000 jesuitas fueron privados de sus bienes-. El pretexto fue la posible intervención de miembros de la Compañía en el motín contra el Marqués de Esquilache; pero en el fondo estaban las doctrinas que los Jesuitas tenían sobre la legalidad del tiranicidio o regicidio. Los verdaderos motivos de tal acción estaban en que para imponer el cambio políticosocial que los Borbones introducían, había que eliminar por completo el fuerte poder que la Compañía de Jesús ejercía, tanto en la metrópoli como en las colonias, donde se ostentaban como los defensores de las libertades y derechos del “pueblo”. “La expulsión de los Jesuitas debe considerarse como un importante episodio en el proceso de la revolución que iba haciendo pasar el gobierno a las manos del pueblo, pero que debía asumir en su marcha, como una de sus grandes fases, la lucha entre el poder temporal y el espiritual, para dar el triunfo al primero”. (México a través de los Siglos, Compilación; 1991: 375).

De ahí en adelante la ingerencia del gobierno Virreinal en los asuntos de la Iglesia se fue profundizando, en detrimento lógico de la función evangelizadora auténtica. Los tribunales del Santo Oficio que perseguían sobre todo a los bígamos y hechiceros, y en algunas ocasiones a los miembros mismos del clero, fueron un instrumento ad hoc para este fin, aunque pronto entraron en franca decadencia debido a la grave crisis financiera, 41

que se manifestaba en el retraso del pago de salarios y el escaso amparo prestado por el gobierno para la ejecución de sus penas. En estas circunstancias la invasión de Napoleón a España en 1808 resultó más un pretexto que una causa real de la Independencia. Los pobladores de la Nueva España habían adquirido conciencia de si mismos, de sus intereses e identidad como pueblo, y por ello se convencieron de que no eran españoles. Esto vino a ser la más poderosa influencia que inspiró, más que un deseo de liberación, una actitud independiente hacia las instituciones y valores recibidos de España. La pugna entre españoles criollos versus los peninsulares por los cargos públicos, no se basaba en el hecho de que los españoles coparan todo, sino en que los criollos pensaban que sólo los naturales de un reino debían ejercer en él los diferentes oficios; a esto contribuyó sin duda la evangelización de los indios y su incorporación paulatina al mundo de los seres humanos con libertades y derechos plenos. Ciertamente las circunstancias económicas y sociales fueron del mismo modo un factor coadyuvante del movimiento emancipador; pero no más importantes que las razones morales, con las que clérigos e intelectuales fueron enfrentando a los partidarios del gobierno, puesto por la metrópoli, imbuidos de doctrinas justicieras; de manera que pronto fueron perseguidos y desplazados. Otro factor de gran influencia fue el advenimiento de la filosofía del Constitucionalismo Norteamericano y Europeo, especialmente infundida por las Constituciones de los Estados Unidos en 1787, la República Francesa en 1789 y la de Cádiz en 1812, a cuya promulgación concurren los representantes de las provincias novohispanas; correspondiéndole 7 escaños a la Nueva España. 2.1.3. Interpretación equivocada de la reforma Borbónica El Estado mexicano se perfila a partir de que la “reforma Borbónica” se arraiga en el Virreinato de La Nueva España. La muerte del monarca español Carlos III en 1789 se considera como el punto culminante de la etapa conocida como del “reformismo borbónico”, que D. A. Brading identificó para el caso de la Nueva España como “la revolución en el gobierno” (Brading D. A.; 1971: 57). Circunstancia que no sólo obedeció a cambios semánticos, sino a la doble implicación que tuvieron sus programas de renovación política y económica, que contemplaban propósitos divergentes entre la metrópoli y su colonia. Del lado español la centralización del poder junto a la descentralización administrativaeconómica, y la recuperación del control colonial encaminada a enfrentar tres aspectos fundamentales en esta: el poderío de la iglesia, la ineficiencia y corrupción de la administración pública colonial, y la autosuficiencia económica que se venía consolidando. Por el lado de “La Nueva España” se insistía en la ejecución sistemática de la reforma, pero respetando los intereses coloniales. Advertíanse dos respuestas: De una parte la postura que asumen los representantes oficiales de la corona, principalmente el virrey y la audiencia. “La casi totalidad de los puestos administrativos y militares importantes y de los altos cargos eclesiásticos eran asignados a inmigrantes de la Península; en 1808, por ejemplo, se 42

encontraban ocupados por europeos los siguientes: el virrey y todos sus dependientes, el mayordomo y sus familiares, su secretario, prosecretario y oficial mayor, el regente de la Real Audiencia, la gran mayoría de los oidores y alcaldes de corte, los tres fiscales, todos los intendentes menos uno, el director de minería, el director de alcabalas, todos los alcaldes ordinarios; en el ejército: el capitán general, todos los mariscales de campo, brigadieres, comandantes y coroneles y gran parte de los capitanes y oficiales. La burocracia política había aumentado considerablemente a partir de las reformas administrativas introducidas por los Borbones. El sistema de intendencias, destinado a mantener un control más enérgico sobre la recaudación de impuestos y una mayor vigilancia de la Corona sobre las actividades de la colonia, había obligado a crear una red de nuevos puestos que codiciaban los jóvenes peninsulares deseosos de empezar una carrera. Esta burocracia política, al igual que el alto clero y los cuadros superiores del ejército, recibía de la Corona nombramientos y prebendas. Constituía un grupo, dentro de la clase dominante, cuyo acceso estaba prácticamente cerrado a los criollos y que detentaban con mano firme el control político de la colonia’...’El principal sostén del grupo europeo, dentro de la colonia, era el sector cuyo poder económico descansaba en la exportación de bienes a la metrópoli”. (Villoro Luis; 1983: 18-19).

De la otra parte estaba la postura que asumieron los ciudadanos -la sociedad civil como se le llama hoy- de la Nueva España, que hicieron fortuna al amparo de la fórmula de gobierno anterior con menos ingerencia de la metrópoli, y quienes de hecho habían activado la propia economía novohispana. En estas circunstancias la incertidumbre hizo crisis en la incipiente clase alta de la sociedad, mayormente identificada con la burguesía criolla y la economía novohispana, afectando en mayor proporción al resto del “pueblo novohispano” constituido esencialmente por burócratas, obreros y peones, y por supuesto los indígenas. La descomposición política en el Virreinato era evidente, entre los afanes centralizadores de la corona -que insistía en la reinstalación plena del regalismo-, versus la defensa de los intereses locales; así mismo entre los principios emergentes de la “libre empresa”, versus el proteccionismo peninsular. La igualdad, generalidad y certeza de la ley, en que se fundamenta el Estado de Derecho liberal, contrastaba con la doble legislación hispana e indiana aplicables en la colonia; de la misma manera que el “absolutismo monárquico” con que se manejaban los asuntos coloniales, contrastaba con el acotamiento constitucional que se había establecido para gobernar la metrópoli, sobre todo a partir de Cádiz en 1812. Todas estas contradicciones sin duda matizaron tanto el nacimiento e instalación del Estado Constitucional de Derecho en México, como su posterior desenvolvimiento. Sin embargo no pueden dejarse fuera del análisis los escándalos de inmoralidad, corrupción y rapacidad de los últimos gobernantes españoles, que sin duda también fomentaron el deseo de independencia. 2.1.4. Sociedad civil inacabada y dispersa Al independizarse “los mexicanos” aún no conformaban una sociedad civil cohesionada, con identidad cultural y coincidencia étnica. En la realidad no existía la sociedad mexicana; he hecho se vivía una agregación humana estructurada por estancos: peninsulares, criollos, mestizos, indígenas, esclavos y demás extranjeros. Esta circunstancia establece una diferencia fundamental con el nacimiento de los Estados Unidos de Norteamérica, en virtud de que estos tienen como punto de partida la unión de varias colonias, que no obstante tienen orígenes jurídicos diferentes, y que cada una 43

contaba con sociedades civiles fuertes y auto-gobernables, juntas encuentran causas e intereses comunes para luchar y constituirse en un ente político de mayor poderío. Parafraseando a Luis F. Aguilar Villanueva (México; 1997) debe tenerse presente que en América se dieron dos tipos de procesos históricos que originaron y conformaron los distintos Estado-Nación que se constituyeron en el Continente; a partir de los cuales se suscitan dos líneas de interpretación y valoración de la función y alcances de la acción estatal:  La tradición angloamericana, donde el Estado constituye un factor adicional de regulación y cohesión social, y existe para gobernar el orden que la sociedad se da con el fin de coordinar su esfuerzo, administrar sus recursos y conducirse al destino común.  La tradición iberoamericana -en la que se encuentra México-, donde el Estado constituye el eje en torno del cual se articula la sociedad; mismo que obra como requisito para la regulación y cohesión social, y existe para que la sociedad pueda “estar” y mantenerse. La sentencia de que regulatoriamente la sociedad puede ser tan fuerte o más que el Estado, se muestra con la tradición angloamericana que nos ofrece un ejemplo de esta afirmación, con su sociedad capaz de auto-organizarse, comunicarse, solidarizarse y articularse, la cual solo reclama un poder colectivo y una normatividad general para aquellas circunstancias que superan su capacidad de auto-equilibrio y auto-ordenamiento, en razón del iusnaturalismo o de la costumbre. ¡El poder político se instituye prácticamente- para situaciones de amenaza colectiva! En esta tradición el Estado viene a ser una organización más, importantísima, pero no totalizadora, ni suficiente -acaso complementaria- que conduce los asuntos públicos, opera como fuerza para restaurar el orden, y despierta confianza en las funciones que cumplen sus instituciones. Pero la sociedad es algo más que poder; algo más que política. La política, el Estado o el gobierno hacen un recurso, no el recurso, de la sociedad para la realización de sus fines. Por su parte la tradición iberoamericana nos ofrece el ejemplo de un Estado más fuerte que “su” sociedad, la cual siempre está al borde del conflicto -como en México-, por su naturaleza heterogénea, incomunicada, enfrentada, incapaz de poner orden. De ahí que la necesidad de Estado, y del Estado, como factor clave de articulación y pacificación, sea insustituible, fundamental e inclusive fundacional para conformar la nación. A diferencia de la tradición angloamericana, en esta tradición el Estado hace a la sociedad, la estructura, ordena, integra y cohesiona; no es una institución al lado de otras: es condición sine qua non. 2.1.5. Ausencia de identidad cultural El concepto de “lo mexicano” prácticamente no existía, al constituirse la Federación no había elementos –bien definidos- con los cuales identificar a la Nación mexicana. A partir del siglo XVII hubo en la Nueva España una enorme expansión territorial que iba tanto al Sur como al Norte. Este impulso produjo una trascendente mezcla de grupos 44

raciales en la que no se eliminó a ninguno de ellos. Los indígenas se unieron entre sí, con los españoles, con los negros -llegados con la conquista y cada vez más numerososy con un reducido número de asiáticos. Sangre muy diversa hizo posible un mestizaje cada vez mayor sobre el que se impusieron los valores culturales españoles; pero sin llegar a homogeneizarse en una “cultura mexicana” (misma que surgió hasta el período posrevolucionario a través de la educación pública y la “historia nacional” como intención de los gobernantes de esa época). La ausencia de tal homogeneidad cultural está claro que obstaculizó el entendimiento y la identidad nacional, al grado que difícilmente podría tomarse como marco de referencia para precisar conceptos generales. En mucho esta circunstancia se complicó en razón de que los primeros “estadistas” del México independiente actuaron como los ilustrados europeos: pretendiendo imponer una filosofía que no consideraba los principios y valores de esta realidad social pluriétnica y multicultural. En la era de la modernidad sólo la nación integra y crea ciudadanos, ¿acaso puede decirse que en aquellos tiempos existía la ciudadanía mexicana?, ¿qué significado tenía esta como fundamento del nuevo Estado?. Ciertamente en los albores del siglo XIX México no pasaba de ser una expectativa como Estado Moderno. Tómese por ejemplo el caso del arte como manifestación cultural de “lo mexicano”. ¿Cuándo puede decirse que este concepto se origina?; ¿En que consiste?; ¿Cuáles son sus principales características?. No me refiero solo a la producción de belleza que en determinado momento se atribuye a los individuos; sino a la expresión colectiva -del grupo social- mediante la cual se impone una manera de pensar y de sentir. Esto es, el arte puesto concientemente al servicio de fines políticos y sociales, o lo que es igual, al estudio de todas estas manifestaciones de belleza creada por los seres humanos dotadas de sentido, en virtud de las circunstancias sociopolíticas en que se producen. Al respecto, tenemos que en cualquiera de las fuentes bibliográficas que se busque el concepto global de “arte mexicano”, se encuentra una clasificación exhaustiva que incluye a los tiempos prehispánicos del periodo “preclásico”, identificado con culturas como la Olmeca, Monte Alban, Maya, etc.; al “clásico” como Teotihuacan y las culturas del altiplano central, y el “posclásico”, donde destacan los Mexicas; para enseguida centrarse en el arte de la etapa virreinal de 1521 a 1821 con sus dos estilos: Plateresco y Barroco (en sus tres fases Sobrio, Ultra y Anástilo), y de ahí concebir el periodo conocido como neoclásico, que se da a partir de la independencia; hasta 1910 en que comienza el tiempo del arte mexicano “moderno”, que incluye la etapa del muralismo y el inicio de lo que propiamente se identifica como La Escuela Mexicana de pintura, escultura, etc., y los Talleres de la Gráfica Popular. Está claro, al menos en la expresión artística, que “lo mexicano” ciertamente se caracterizó y definió a partir de “la Revolución Social” que dió como resultado la consolidación Constitucional del Estado Mexicano. Por supuesto que tiene su origen en las manifestaciones culturales que le anteceden y sirven de raíz, pero su comienzo como tal esta fechado a partir de 1917, catalogado como posrevolucionario.

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Y es que origen y comienzo no son lo mismo. México tiene sus orígenes en las civilizaciones prehispánicas, aunque tenga su comienzo hasta que se dió -a si mismo- su Constitución Política... y entró cabalmente en vigor. 2.1.6. Recesión económica por intromisiones de la metrópoli Desaceleración de la economía fincada básicamente en la explotación de los recursos minerales y la expansión del comercio, por intromisiones de la Metrópoli. El optimismo general imbuía al espíritu de un nacionalismo incipiente, que equivocadamente preocupó a los gobernantes de la Metrópoli. Sin embargo, los criollos “la población blanca” de la Nueva España- empezaron a participar más activamente en la explotación de los recursos naturales y la fuerza de trabajo indígena. “La hacienda y el peonaje como formas de tenencia de la tierra y de uso de la fuerza de trabajo indígena, fueron conformando espacios socioeconómicos de producción agrícola, ganadera y minera, que se apoyaban y retroalimentaban entre sí. Asimismo comenzaron a definirse grupos económicos con un espíritu común: el de la inversión al interior de la colonia”. (Yuste Carmen; 1984: 27).

Con la reforma impulsada por los Borbones a finales del siglo XVIII se frenó este proceso histórico que impulsaba más el desarrollo interno de la colonia que el de la “Madre Patria”; por esto se aprestaron a recuperar el control sobre la colonia mediante el aumento de la producción minera, el incremento de la carga fiscal y el condicionamiento colonial a la dependencia manufacturera de la metrópoli, y acentuándose el ya de por si restrictivo sistema de comercio colonial. “Los llamados decretos de comercio libre suspendieron muchas de las prerrogativas que gozaron antaño los comerciantes del Consulado de México, básicamente porque deterioraron los mecanismos para manejar el monopolio en la colonia; pero si bien es cierto que estas medidas favorecieron una mayor participación de los comerciantes regionales en las negociaciones de intercambio con el exterior, no frenaron la dependencia del crédito privado que tenían desde siempre los comerciantes en pequeño. Además, esta libertad para comerciar que dispusieron los comerciantes peninsulares no fue extensiva para los americanos, lo que los mantuvo condicionados a la oferta extranjera. Por otro lado, el aumento de la navegación atlántica y el ingreso constante de navíos de registro en Veracruz propició una saturación inmediata del mercado mexicano, muy favorable para el interés de la Corona, pero en detrimento de una incipiente industria textil novohispana que había crecido al amparo de las periódicas flotas y del desabastecimiento novohispano.” (Yuste Carmen; 1984: 27).

No está por demás insistir en los efectos negativos de la reforma Borbónica que convulsionaron la economía y sociedad novohispanas, y asimismo tener presente cómo fue que estas contradicciones contribuyeron a originar muchos de los problemas políticos manifiestos en los siglos XIX y principios del XX, que lógicamente afectaron la conformación y el desenvolvimiento del Estado mexicano. “La segunda mitad del siglo XVIII constituye, sin duda, el periodo de mayor florecimiento en la historia de la Nueva España. Las minas de Guanajuato y Zacatecas, a fines de ese siglo y principios del siguiente, conocen un auge nunca antes visto; se explotan nuevas vetas vírgenes y, en torno a las bocas de las minas, surgen ciudades enteras ornadas de ricas iglesias y casas señoriales [...] días del esplendor y boato de la nobleza criolla, de las finas sedas y brocados, las fastuosas ceremonias del culto u el hormigueo del comercio en Veracruz y Acapulco. Años en que la industria, a pesar de las leyes prohibitivas, crece considerablemente: a grandes 46

pasos se desarrolla la vinícola, y la textil nace prácticamente en ese tiempo. Una ojeada al aumento de las rentas globales del país durante ese periodo basta para darnos una idea del progreso económico. Las rentas totales de Nueva España, que en 1712 se contaban en 3 millones de pesos, ascienden en 1808 a 21 millones; es decir, crecieron en el corto periodo al 633 por ciento”. (Villoro Luis; 1983: 16).

2.2. Del Estado-Nación al Estado de Derecho liberal 2.2.1. Proceso de institucionalización que tardó 96 años El proceso de conformación del Estado de Derecho en México tardó 96 años en consolidarse: de la declaración de independencia en 1821, a la Constitución Política los Estados Unidos Mexicanos en 1917. Durante todo el tiempo que transcurrió entre la separación del Estado absolutista español y la constitución de Estado de Derecho liberal -del tipo imperante en Europa, pero con fuerte influencia norteamericana- y de ahí al Estado Social de Derecho, producto de la primera revolución social del siglo XX, -sin duda de grandes aportaciones doctrinales para el resto del mundo-; los mexicanos fueron construyendo y consolidando gradualmente las bases de una sociedad civil con auténticos sentimientos de nacionalidad y solidaridad. Puede decirse con seguridad que durante toda la centuria de 1810 a 1910, se buscaron afanosamente los elementos en que se sustentaría el Estado-Nación de “los mexicanos”, tanto por lo que hace a su constitucionalismo, como por lo que se refiere al conjunto de formas mentales colectivas -lenguaje, religión, folcklore, historia y destino común- en que se sustenta el sentimiento de la nacionalidad. Por su parte el tránsito en la búsqueda de una forma de gobierno ad hoc para el incipiente Estado de Derecho, transcurrió de la Monarquía absoluta, creadora de un Virreinato paternalista en la Nueva España, a la intención del Virreinato Colonial, acotado constitucionalmente en Cádiz 1812, y de ahí, mediante el proceso de emancipación, a la Constitución de una República Centralista, no exenta de intentos por establecer el Imperio Mexicano o una cruenta dictadura, para quedar finalmente constituida la República Representativa Democrática y Federal.

Monarquía Absoluta

Virreinato Colonial de la Nueva España

Constitucionalismo Español

República Central -intentos imperiales-

República representativa democrática y federal

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En efecto, “el concepto del Estado de Derecho se fraguó en México sobre los principios del liberalismo”, en la segunda mitad del siglo XIX, después de más de cinco décadas de tanteos y discusiones, las más de las veces resueltas en medio de conflictos armados; tal como fueron las confrontaciones entre conservadores y liberales enfocadas a redefinir la relación del Estado con la Iglesia Católica, las cuales desembocaron en la Constitución Política Liberal de 1857 que contenía, entre otras, las libertades de credo y culto como garantías individuales, mismas que ocasionaron una década de guerra civil, de tan hondo encono, que llevó a los conservadores -perdedores en el orden interno- a buscar en el exterior los apoyos necesarios, aceptando los costos de entregar la soberanía nacional. El gran mérito de Juárez fue precisamente enarbolar la bandera de la legitimación del pueblo mexicano para defender su derecho a la autodeterminación constitucional. ¡El derecho a defender su Derecho! La opción política liberal se consolidó a través de la Constitución escrita en 1857, pero que en los hechos entró en vigor hasta diez años después con la restauración de la República. Aunque esta vigencia haya sido relativa y parcial, debido a que desde Juárez hasta Díaz, funcionó otorgando “facultades extraordinarias” a los presidentes; las cuales dejaban sin efecto varios de sus postulados. Sin embargo, sobre esta base constitucional se pretendió legitimar al Estado Mexicano; igual que en el resto de las constituciones liberales del mundo occidental, mediante la configuración de sus partes dogmáticas y orgánicas, en las que se parte de la declaración de los derechos irreductibles de los gobernados -determinados como límite a los gobernantes- y las estructuras de organización y funcionamiento de los órganos de gobierno, con sus atribuciones y las relaciones que deben guardar entre sí y con los gobernados, definidas con toda puntualidad; las cuales hacen posible el régimen de derecho, consustancial al moderno Estado liberal-burgués de Derecho, esencialmente cimentado en las “clases medias”. “El régimen de Díaz comenzó, en 1876, como un gobierno dinámico y modernizador. Hart lo describe como un régimen que se asentaba ampliamente en un país de 9.5 millones de habitantes (México tiene en la actualidad una población diez veces mayor) y que gozó del apoyo general de la clase media y de las élites rurales hasta las postrimerías del siglo XIX. Pero mientras el Porfiriato permitía que el desarrollo de México fuera definido cada vez más desde el extranjero, los grupos de clase media veían cómo se les marginaba, pues los mayores beneficios iban a las compañías extranjeras. Estas tenían gran interés en promover las exportaciones, pero se mostraban muy poco interesadas en la expansión del mercado interno”. (Fuentes Carlos; 1994: 46).

No hubo de pasar mucho tiempo para que, a la vista de una tremenda desigualdad social imperante en México, se cuestionaran los sustentos doctrinales del liberalismo clásico individualista. Como en el resto del mundo, las grandes mayorías de trabajadores sobreexplotadas imputaron al Estado de Derecho Liberal los extremos odiosos entre la opulencia y la indigencia que les agobiaba, y reclamaron respeto a su dignidad humana, decidiéndose a luchar por la incorporación de postulados reivindicatorios a sus derechos de clase social en el texto constitucional; principalmente en materia agraria y laboral. Por su parte, esta intención de superar las contradicciones del Estado liberal burgués de derecho, configurado en la Constitución Política de 1857, implicó a su vez la necesidad de buscar un nuevo modelo de inspiración filosófica; encontrándose en el iuspositivismo los argumentos para su renovación. Esto es, a la concepción de las garantías individuales como derechos naturales que “reconoce” la Constitución liberal de 1857, a partir de 1917

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se les reconceptualiza como “garantías que esta Constitución otorga”; las cuales ya no serán sólo individuales, sino también sociales. 2.2.2. Incompatibilidades entre la Constitución y la realidad Al margen de los textos que contengan los documentos históricos fundacionales y/o fundamentales del Estado Mexicano, no puede dejarse de observar que independientemente de su vigencia histórica, un hecho incontrovertible es que fueron confeccionados más por la presión de una moda ideológica externa, que por el reflejo o exigencia de la realidad socio-política interna. Como si fuera posible que esta se adaptara a aquella. La incompatibilidad entre Constitución y realidad es notoria en todas las ocasiones en que fueron promulgadas; algunas veces con tan honda contradicción que ni siquiera entraron en vigor. Otras, como la de 1857 que se tardó casi 10 años en lograrlo parcialmente, considerando las facultades extraordinarias otorgadas a los Titulares del Poder Ejecutivo, que trastocaban el orden jurídico al sobreponerles al control constitucional. Así lo justificaba en general el maestro Justo Sierra, verdadero ideólogo del Porfirismo, en 1878: “Cuando de la Constitución hablamos, cuando para ella pedimos respeto y acatamiento, cuando consignamos esto como el primero de nuestros deberes políticos, no pretendemos que se acepten los principios constitucionales como artículos de fe, ni creemos que son ellos una obra perfecta, no. En nuestro sentido, la Constitución de 57 es una generosa utopía liberal, pero destinada, por la prodigiosa dosis de lirismo político que encierra, a no poderse realizar sino lenta y dolorosamente: sucede con ella lo mismo que ha sucedido con todas las leyes hechas para transformar las costumbres, que van penetrando por entre las masas sociales provocando conflictos y luchas incesantes, y unas veces sufre la sociedad, otras veces se menoscaba la ley, hasta que, cuando el trabajo definitivo de amalgamación se ha verificado, resultan, transformadas ya, la sociedad u la Constitución”. (citado por Matute Alvaro; 1984: 219).

Después de 20 años de autocracia porfirista, esta incompatibilidad entre Constitución y realidad derivó a una franca divergencia entre sociedad y Constitución. Escuchemos al respecto reflexiones del maestro Alvaro Matute y la referencia que nos ofrece del celebre intelectual mexicano de principios del siglo pasado Don Manuel Calero, quien fue de los primeros en hacer comentarios públicos sobre la sucesión de Porfirio Díaz, pero no porque estuviera preocupado por la persona, sino por el agotamiento que mostraba el sistema político a partir de su inoperancia legal: “La igualdad de oportunidades no existía en 1900 como tampoco existió en 1857 cuando se planteó la igualdad ciudadana como base de la nueva República. No obstante, sí hubo un avance. La sociedad no permaneció estática entre la época de Juárez y el cenit porfiriano. La entrevista Díaz-Creelman, de marzo de 1908, pondera la clase media como resultado de la evolución social y como único factor propicio para la democracia ya que, decía Porfirio Díaz, los pobres estaban ocupados en conseguir el sustento y los ricos en incrementar sus riquezas. La clase media era el factor dinámico de una sociedad reciente. El problema que no plantea [...] es el tamaño de la clase media, que al no predominar como lo hace suponer el texto, no puede regular la sociedad a través de la práctica cotidiana de la democracia, sino que a la postre tuvo que recurrir al cambio revolucionario y desembocar en otra organización”. (citado por Matute Alvaro; 1984: 220).

En los mismos términos Manuel Calero, en su lúcido ensayo de 1901, señala muchos de los elementos que demuestran la incompatibilidad entre la legislación y la realidad:

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“El personalismo, que es la forma práctica de gobierno entre nosotros, atenuada actualmente en sus efectos nocivos por las condiciones personales del gobernante, no puede considerarse sino como un sistema pasajero y de meras circunstancias, nunca como el ideal político de un pueblo que aspira a llegar al pleno periodo del industrialismo, y a ver comprendidos y aplicados, en la vida individual y en la vida nacional, los principios y las fórmulas de la justicia [...] Tenemos pueblo. . . Ah sí, en el sentido gregario de la palabra. Tenemos aglomeración de hombres, no conjunto de ciudadanos: éste sería el pueblo, según el concepto político del vocablo. Tenemos Constitución, que es una realidad en el orden civil y en el funcionamiento de la máquina administrativa. En el orden político, la Constitución es un fetiche: todos le rendimos nuestro culto, elevamos a ella nuestros espíritus sedientos de libertad y de justicia. . . ¿Quién, en la práctica, la acata? Tenemos República. . . ¿República sin pueblo? Tampoco formamos una República oligárquica o aristocrática, como las medievales repúblicas italianas. ¿Qué somos, pues? [...] Ante todo México necesita otro sistema práctico de gobierno. El gobierno personal, sin la transmisión hereditaria del poder, como en las monarquías, constituye un régimen fundamental[mente] inseguro de mera transición y de circunstancias y, por lo mismo, científicamente inadmisible.” (citado por Matute Alvaro; 1984: 221-222).

Está claro que el caso de la Constitución Mexicana, en cualquiera de las épocas en que se estudie, ha sido resultado de los factores de poder que imperan en determinada circunstancia, y no como resultado del consenso. Su imposición deviene de quien triunfa en el conflicto y no de un esfuerzo de composición Otro aspecto de la realidad que resultaba evidente para demostrar la incompatibilidad de la sociedad con la Constitución liberal, y que desde luego obstaculizó la consolidación del Estado Mexicano, era el gran poder que ostentaba la iglesia católica, merced a la religiosidad con que se le sometía la inmensa mayoría de los mexicanos. Fue en esta incompatibilidad donde sociedad y Constitución resultaban, más que contradictorias, francamente divergentes, al decir de Carmen Sáez Pueyo “... La discusión respecto a la viabilidad de la Constitución de 1857 viene de muy atrás, de hecho desde 1856 en plena redacción de la Constitución, el presidente Ignacio Comonfort fue el primero en considerar que sería inaplicable para México. Sus críticas se basaban fundamentalmente en la debilidad del Poder Ejecutivo. Para Comonfort el país tendía a la disgregación y la única manera de mantenerlo unido era establecer un régimen de Ejecutivo vigoroso. [...] Para el liberalismo el proyecto de unidad nacional implicaba la creación de un Estado y no podría establecerse sin desplazar a la Iglesia del poder”. (Sáez Pueyo Carmen; 1984: 227-228).

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Capítulo 3. Hacia el Estado Democrático de Derecho

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3.1. Del Estado Social de Derecho al Estado Democrático Como resultado del nuevo estallido revolucionario, junto a las garantías individuales, propias de la primera generación de derechos humanos reconocidas como “derechos de libertad”, quedaron plasmadas en la Constitución de 1917 las garantías sociales, propias de la segunda generación reconocidas como “derechos de igualdad”, que dieron origen en México al Estado Social de Derecho. Fue así que el sistema político liberal dió en México un salto cualitativo sin precedente mundial escrito, en el afán de adaptar su estructura Jurídico-Constitucional a las necesidades del desarrollo comunitario, que le llevaron a buscar la superación de los defectos del liberalismo fincado en el individualismo egoísta y exigente del abstencionismo económico del Estado; pero sin que por esto necesariamente se tuviera que perder la conformación del Estado mexicano como Estado de Derecho; al contrario: se acentuó su carácter positivista. Antes que en Weimar 1919 o el New Deal 1929, en México se planteó e incorporó en la Constitución “la corrección del individualismo clásico liberal a través de una afirmación de los derechos sociales y de una realización de objetivos de justicia social”. (Díaz Elías; 1981: 84). Se pudieron convertir en derecho positivo viejas y muy sentidas aspiraciones sociales elevadas a la categoría de principios Constitucionales protegidos por las garantías del Estado de Derecho. Respecto a la expresión Estado de Derecho Social, es oportuno advertir que tiene orígenes muy diferenciados, como comenta Federico Reyes Heroles “...que incluso implican formas de gobierno distintas, como por ejemplo entre el Imperio alemán durante el mandato de Bismark, hasta la República Socialista Francesa de principios de siglo, o la República de Weimar cuya constitución es tomada frecuentemente como ejemplo de un marco normativo de amplias garantías sociales. Epistemológicamente es quizá más asequible la noción, pues supone introducción en la norma de esferas de derechos que no necesariamente se estructuran alrededor del individuo. Lo anterior supone una proposición muy diferente por parte del legislador, que incluye en el trabajo constitucional categorías, de análisis y entendimiento del acontecer social de mucha mayor amplitud y alcances históricos”. (Reyes Heroles Federico; 1984: 233-234).

En México la constitución de el Estado Social de Derecho también se gestó como conquista histórica; pero con la diferencia de que no resultó del proceso evolutivo del Estado liberal, como en el resto del “mundo occidental”; sino como punto de quiebre en la historia nacional -como efecto de una revolución armada- que implicó el cambio de una forma de gobierno por otra completamente distinta, a la vez que la transmutación de la estructura socioeconómica. La consecuencia de esta doble intencionalidad en la concepción del Estado Social de Derecho -evolución versus sustitución del Estado liberal- desplegó diversas situaciones que fueron impactando su desenvolvimiento en México, cuyo análisis y descripción se ofrece en los siguientes puntos:     

Estado Social de Derecho: conquista histórica. Legalismo conservador versus justicialismo revolucionario. Estado Social de Derecho: evolución o sustitución del Estado liberal. Tendencias del Estado Social de Derecho durante el siglo XX. Estado Democrático de Derecho: esencia del Estado de Justicia. 52

3.1.1. Estado Social de Derecho: conquista histórica El marco de referencia histórico para este proceso de transformación político-social, está en los diferentes “Planes Revolucionarios”, manifiestos como postulados en torno de los cuales se asumió la lucha por el poder para cambiar la realidad imperante; entre los cuales destacan: a).- Plan de San Luis con el que Francisco I. Madero, el 5 de octubre de 1910, declara ilegítimas las elecciones, asume provisionalmente la presidencia y convoca a la insurrección nacional para hacer valer la democracia y la legalidad en México. b).- El Plan de Ayala que inspira la acción del “ejército libertador del sur” comandado por Emiliano Zapata, quien el 28 de noviembre de 1911 proclama la restitución de las tierras y aguas a los pueblos que hubieren sido sus propietarios originales, el reparto de los latifundios, y en general reivindicaciones para la clase trabajadora, que implican un rompimiento con la Constitución existente; y c).- El Plan de Guadalupe (marzo 26 de 1913), que levantara la bandera de la defensa del constitucionalismo (Estado de Derecho liberal), enarbolada por Venustiano Carranza contra el gobierno golpista de Victoriano Huerta, y que contiene otras importantes causas de lucha, como la defensa del municipio libre y la forma federal del Estado mexicano. Entre muchas otras proclamaciones de estos mismos documentos y de algunos otros, se configuró una base ideológica, que en conjunto dieron al levantamiento armado sentido y dirección política revolucionaria, hacia una nueva conceptuación del Estado, que bien puede entenderse como de intención “contractualista”; esto es, inspirado en un nuevo pacto social; la cual tuvo en la celebración de la Soberana Convención de Revolucionaria -de Aguascalientes- su primera y más genuina expresión. El punto de partida para la búsqueda de consensos entre quienes pretendían el cambio revolucionario hacia el nuevo Estado Social de Derecho en México, ciertamente se dió en la Convención instalada por Venustiano Carranza el 14 de octubre de 1914 en Aguascalientes, con la asistencia de jefes militares y gobernadores constitucionales. Inicialmente convocada con la intención de reinstalar el orden constitucional de 1857 y hacerle algunas reformas, enseguida se desbordó a causa de los reclamos y las exigencias de alcanzar conquistas sociales mucho más amplias que las de aquel orden normativo, las cuales se hacen explícitas en el Programa de Reformas Político-Sociales de la Revolución, aprobado por la Soberana Convención Revolucionaria en abril de 1916; esto es, después de año y medio de deliberaciones. “Los postulados del Estado social de derecho mexicano, nacerían en buena parte de esa discusión, de esa asamblea que se declaraba soberana e implicaban, irremediablemente, el rompimiento con la concepción sustancial del documento de 1857. En la Convención de Aguascalientes de inicio no se encontrará, en el debate, el predominio de nociones doctrinarias de solidez y elaboración suficientes como para implantar, de entrada, propuestas orgánicas de modificación constitucional. Si estarán ahí, sin embargo, las expresiones vivas de los sectores y clases sociales que reclaman la superación de las contradicciones con el apoyo en un nuevo orden jurídico nacional. Serán esas expresiones, frecuentemente caóticas y desordenadas, el crisol de una concepción doctrinaria de tal manera terca y sólida que permanecerá con vida, a pesar de todo tipo de derrotas, hasta plasmarse en la Constitución del 17”. (Reyes Heroles Federico; 1984; 233-234).

3.1.2. Legalismo conservador versus justicialismo revolucionario

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Los Constituyentes de 1917, en un documento que pretende superar las contradicciones de los principales “Planes Revolucionarios”, plasmaron un nuevo texto constitucional, en cuyas partes dogmática y orgánica conciben la fórmula del Estado Social de Derecho, retomando la mayoría de los principios adoptados por la Convención Revolucionaria, como criterios para definir el destino nacional. Pero ¿puede decirse que este desideratum de los jefes revolucionarios, plasmado en un nuevo texto Constitucional, define con precisión al Estado Social de Derecho?. Desafortunadamente no, como se descubre en los prolegómenos de la Constitución del 17, descritos en el desarrollo de la Soberana Convención Revolucionaria y las actuaciones del gobierno provisional, advirtiéndose dos visiones contradictorias para el ejercicio del poder: Una totalmente legalista-conservadora, frente a otra concepción esencialmente justiciera-revolucionaria, que vuelven confuso e incierto el proyecto de país que debía construirse. La visión legalista se originó con Madero (Plan de San Luis), al argumentar que la legitimación del movimiento radicaba en el hecho de haberse realizado elecciones conforme a la Constitución de 1857, y por tanto su régimen resultaba legitimado conforme a Derecho. Misma visión legalista que después recogió Venustiano Carranza e incorporó en el Plan de Guadalupe bajo el postulado del desconocimiento del usurpador Victoriano Huerta y el respeto al constitucionalismo, bastándole la reforma de su texto vigente. Por su parte la visión justiciera-revolucionaria, tiene fundamento en la búsqueda por restituir la inalienable e indivisible soberanía popular como sustento de todo ejercicio del poder. Aquí el tema no es simplemente la cuestión de las elecciones o la sucesión presidencial, sino el reordenamiento de las relaciones económicas y sociales, así como las que se dan entre Estado y la sociedad mexicana en su conjunto. “Lo paradójico del asunto es que la legitimación del poder, legal o revolucionara terminaría por dilucidarse no por el derecho o la política, sino por la fuerza de las armas. Carranza tiene que promulgar una llamada ley agraria del 6 de enero de 1915; tiene que firmar un pacto con los líderes de la Casa del Obrero Mundial; formar los batallones obreros; tiene que aliarse, en fin, con fuerzas sociales concretas y plantear programas que amplíen su base política y lo hagan más que un simple defensor de la legalidad y de la Constitución de 1857. Fuerzas sociales revolucionarias frente a las cuales el legalismo resultó insuficiente”. (Suárez Gaona Enrique;1984: 259).

El hecho es que la Constitución de 1917, al recoger ambas visiones incuba dos proyectos de país, que trascienden a través de dos maneras de concebir al Estado Social de Derecho, cuya praxis política se desplegará a su vez en dos tendencias a la hora de realizar la función de gobernar: neoliberalismo versus nacionalismo revolucionario. 3.1.3. Estado Social de Derecho ¿evolución o sustitución del Estado liberal? El movimiento revolucionario al afectar la estructura socioeconómica del régimen dictatorial porfirista, sin duda desquició la vida en todo el país, y desenmascaró la verdadera dimensión de la miseria (pobreza extrema le llaman ahora). La actividad económica, casi totalmente dependiente de los capitales extranjeros, no solo se paralizó, sino que tuvo efectos regresivos por la fuga de capitales que implicó. Era evidente que la solución del problema político implicaba de manera inevitable la reestructuración de las relaciones económicas. “ El nacionalismo -inicialmente planteado en términos políticos- manifestado a veces sólo emotivamente, devino en realismo económico que afectaba radicalmente, por la vía de la ley, 54

los intereses de los inversionistas extranjeros que extraían jugosas ganancias de un país en el que la pobreza era cada vez más extrema[...]Aún cuando por las circunstancias fue imposible recuperar el terreno perdido por las concesiones y franquicias otorgadas a los capitalistas extranjeros en los años anteriores, y que de ningún modo estaban dispuestos a ceder, quedaron -con actitud y disposición legales- sentadas las bases nacionalistas de las políticas interior y exterior mexicana[...]La anarquía en el sistema monetario, la incontrolable exportación de oro y plata y la devaluación del peso, corrieron paralelas a la contracción en la producción, la paralización del crédito y la desarticulación general de la economía”. (Villegas Moreno Gloria; 1984: 264).

Pero la democracia, junto a las dimensiones política y económica, también implica, al mismo tiempo y de manera trascendental, a las relaciones sociales. La apertura a la posibilidad de que todos y cada uno de los mexicanos tuvieran las mismas oportunidades para superarse como seres humanos; estaba y está ahí, en la exigencia de entender a la justicia como equidad; como verdadera igualdad para acceder a mejores condiciones de vida. Por esto la historia de México tuvo, con el estallido revolucionario y su conclusión en una nueva Constitución política, aparentemente un punto de quiebre, una inflexión de tan honda resonancia que habría de ocasionar un verdadero y definitivo cambio en la organización, estructura y funcionamiento del poder, consecuente con una nueva composición de las fuerzas constituyentes del Estado de Derecho. Lo cierto es que no fue así; por el contrario, la Constitución del 17 en la realidad vino a consumar el proceso de conformación del Estado liberal mexicano (vid. supra 2.2.1.); aún con la novedad de las “garantías sociales”; pero sin demeritar su fundamentación democrático-burguesa. En efecto, la constitución de 1917 fue un gran triunfo que significó un gran avance para la justicia social, pero solo en el aspecto teórico, resultante de la capacidad deliberativa de los constituyentes. Fue también exitosa en cuanto resultaron capaces de presentar el diagnóstico de los grandes problemas nacionales, y concebir sus soluciones, aunque sin comprometerse con ellas. Acaso por las insalvables contradicciones que se perfilaron con los diversos postulados de la lucha armada; en los hechos volvió a reproducirse la dicotomía -legalismo versus justicialismo- en la gestión pública del “nuevo Estado Constitucional de Derecho”. Al respecto, me parece rescatable la idea expuesta por Ferdinand Lassalle en la famosa conferencia de Berlín en 1862 titulada: ¿Qué es una Constitución?...en cuanto a que la Constitución, como fuerza que resulta de una necesidad activa, obedece a los factores reales de poder que rigen en una sociedad determinada y se transforman en factores jurídicos. No es suficiente que en un documento se plasmen, por escrito, nuevos postulados -principios o normas jurídicas- para que cambie la composición de tales factores reales de poder. Por el contrario, será la suma de estos factores los que en efecto rijan y estructuren a la sociedad, por encima de lo que esté escrito en la hoja de papel. “...Ya pueden ustedes plantar en su huerto un manzano y colgarle un papel que diga: ‘Este árbol es una higuera’. ¿Bastará con que ustedes lo digan y lo proclamen para que se vuelva higuera y deje de ser manzano? No. Y aunque congreguen ustedes a toda su servidumbre, a todos los vecinos de la comarca, en varias leguas a la redonda, y les hagan jurar a todos solemnemente que aquello es una higuera, el árbol seguirá siendo lo que es, y a la cosecha próxima lo dirán bien alto sus frutos, que no serán higos, sino manzanas. Pues lo mismo acontece con las Constituciones. De nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder”. (Lassale Ferdinand; 1999: 43-44).

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En estas circunstancias, a la vista de la superioridad y los triunfos que alcanzaron las fuerzas del ejército constitucionalista, quedó claro que en los hechos se impulsó la visión legalista-neoliberal, sobre la justicialista-revolucionaria; aunque los seguidores de esta última no arriaran sus banderas, sino que, “puestas” ahí en los textos constitucionales como postulados de lucha a seguir, posteriormente alcanzaran a regir en beneficio de la reivindicación de los derechos sociales. Ciertamente al irse transformando los factores reales de poder, también se transformó la constitución escrita vigente; de manera que fue evolucionando en consecuencia de cómo fueron alternándose los mismos factores reales de poder, en una sociedad que creció, se desarrolló y progresó aceleradamente; pero sin que llegue a excluirse del texto constitucional en definitiva la dicotomía de los dos proyectos de país que “buscan ganar el consenso social y, sobre todo, la hegemonía en la gestión del Estado”; como advierten Rolando Cordera y Carlos Tello en su ensayo sobre “la disputa por la nación”, donde “... examinan las opciones polares dentro de las cuales se piensa que va a tener lugar el desarrollo de México; ambas opciones se ubican en el actual sistema y no son alternativas a él. La primera, la neoliberal, traería consigo el predominio pleno de las fuerzas sociales y las formas de organización económica que de modo creciente han dominado la evolución del país a partir de la posguerra. La segunda, la nacionalista, supondría la reactualización del proyecto nacional de desarrollo esbozado de manera embrionaria en la Constitución de 1917 y que en los años treinta fue impulsado y dotado de contornos más precisos por el movimiento popular, particularmente por la clase obrera organizada, y por el grupo gobernante encabezado por el presidente Cárdenas[...]Frente a la perspectiva de una acelerada integración global con la sociedad norteamericana y el libre operar de las llamadas fuerzas del mercado contenidas en el proyecto neoliberal, el nacionalista destaca la necesidad de realizar un vasto programa de reformas económicas y sociales para lograr lo más rápidamente posible una efectiva integración nacional, una disminución sustancial de la desigualdad y la marginalidad prevalecientes, así como espacios más amplios para la democracia, la justicia y la libertad.” (Cordera Rolando y Tello Carlos; 1981).

3.1.4. Disyuntiva del Estado Social de Derecho hacia Estado de Poder o Estado de Justicia En México, como en cualquier otro lugar del mundo, el Estado Social de Derecho desarrolla dos tendencias principales -troncales- que lógicamente difieren y se contraponen: por un lado hacia su conversión en mero Estado de poder; por el otro lado hacia el Estado de justicia. El paternalismo que ocasionó su concepción como Estado benefactor, llevado a los extremos desplegó un autoritarismo centralizador del poder, que llegó a supeditar la redacción e interpretación del texto constitucional a la protección de los intereses del grupo gobernante, como si en verdad se tratara de los intereses de la comunidad, al asumirse como representante de “la mayoría”. En la realidad esta actitud degeneró la fórmula del Estado de Derecho, supuesto que todo el orden jurídico en vigor se convirtió en el instrumento que garantizaría la hegemonía del grupo dominante. La Ley devino así a servir la consolidación y permanencia de los factores reales de poder, mediante la puesta en práctica de un modo de realización de la justicia, muy hecha al tipo idealizado en “La República” de Platón. “La idea de la justicia de Platón sólo puede realizarse en un Estado autoritario. Para asegurar que todo hombre se mantiene dentro de los límites y deberes de su propia clase y que realiza exactamente el tipo de trabajo adaptado a su talento y capacidad específicos, el control del Estado tiene que estar en manos de una autoridad prudente y omnisciente. En la República de 56

Platón la autodeterminación del individuo está estrictamente limitada. El lugar que ocupa el ciudadano en la vida social se le señala desde arriba. Platón no reconoce ningún “derecho” del individuo. Reconoce únicamente deberes éticos y sociales”. (Bodenheimer Edgar; 1942: 66).

En estas circunstancias el gobernante, como buen pater familia, asumió el rol de magistrado supremo, “dotado de cualidades casi sobrehumanas” para identificar y reconocer lo que más le conviene a la comunidad que gobierna, según “le fue encomendada esta tarea con poderes metaconstitucionales”. “El peligro de que se cometan injusticias y actos arbitrarios por parte de los magistrados es, en verdad, muy grande en la República platónica. La razón es que, en la República de Platón, la justicia no se administra según reglas fijas y generales. Platón no intenta realizar la justicia mediante el Derecho, sino mediante el ejercicio del poder. Es hostil al Derecho porque no cree que sea suficientemente flexible para hacer frente a las múltiples y variadas exigencias de la vida’...’Indudablemente lo ideal sería un ejercicio de la justicia que tomase en cuenta todas las circunstancias especiales de cada caso particular”. (Bodenheimer Edgar; 1942: 68).

La variante del “Estado contemporáneo” respecto de la República de Platón, está en que, si el Derecho no se ajusta a las previsiones del presidente en turno simplemente “se le actualiza” de acuerdo con su “liderazgo metaconstitucional”. De tal manera que la participación ciudadana interesada en orientar el rumbo de las políticas públicas, se agota en la contienda por llegar a integrar los órganos representativos del poder. Esta circunstancia permitió que en el tránsito del Estado de Derecho al Estado de poder, permanecieran concomitantes durante mucho tiempo los postulados constitucionales que propugnan una realización de la justicia en términos totalmente contrarios al idealismo platónico -propio de gobiernos autócratas-, inspirados básicamente en el realismo aristotélico, que advierte la inevitable degradación de un régimen de poder absoluto que se rige con arbitrariedad y capricho”... Tal como está constituida la naturaleza humana, el peligro de la discriminación y el favoritismo arbitrarios sería casi imposible de salvar bajo el régimen personal del Estado platónico. Este Estado fue planeado como encarnación suprema de la idea de justicia. Pero de no tener como gobernantes y guardianes individuos perfectos, dotados de cualidades casi sobrehumanas, se convertiría fácilmente en el Estado de la suprema arbitrariedad e injusticia”. (Bodenheimer Edgar; 1942: 69).

En opinión de Aristóteles la realización de la justicia exige que “... los iguales sean tratados de igual manera. Ello significa que los bienes de este mundo deben ser distribuidos siempre entre los ciudadanos proporcionalmente al mérito; significa también que el Derecho debe mantener esta justa distribución de bienes contra toda clase de violaciones”.. (Bodenheimer Edgar; 1942: 64).

En tal virtud la justicia vino a cumplir una doble función: por una parte la distribución equitativa de los deberes y derechos públicos y privados entre los ciudadanos, que corresponde hacer al buen legislador “... Cada individuo debe recibir lo que se le debe por virtud de su contribución al bien común. Deben darse cosas iguales a los iguales y cosas desiguales a personas desiguales, midiendo a todas las personas con arreglo a su mérito. La igualdad lograda por la justicia distributiva es, así, una igualdad relativa, proporcionada, no absoluta”. (Bodenheimer Edgar; 1942: 64).

Por la otra parte, la realización de la justicia según Aristóteles también debe ser retributiva o correctiva “... 57

Suponiendo que se ha hecho una distribución de derechos, recompensas y cargos entre los ciudadanos por vía legislativa, es función del Derecho garantizar, proteger y mantener la distribución realizada contra posibles ataques ilegales. Esta función correctiva del Derecho es administrada por el juez”.. (Bodenheimer Edgar; 1942: 65).

Por esta doble vía -distributiva o retributiva- la justicia siempre aspira al mantenimiento de una justa proporción en la vida social comunitaria, en donde la restauración del equilibrio justo se logra a partir de evitar los peligros de caer en los extremos del poder absoluto o la libertad sin freno. El punto está en equilibrar el uso de la libertad con el ejercicio de la autoridad, en aras de conseguir el bienestar social. Como en repetida ocasiones lo afirmara el presidente Adolfo Ruíz Cortinez (1952-1958), hasta llegar a caracterizar su propio régimen con la frase: “Orden sin libertad conduce a la dictadura; libertad sin orden conduce a la anarquía”.

No está por demás insistir en ubicar dentro de esta visión justiciera a la visión de Estado que se identificó como justicialista-revolucionaria, contradictoria con la legalista neoliberal. En la medida que “el péndulo del poder” en México se desplazaba de la visión neoliberal a la social y viceversa, parecería como que se autocorregían los excesos y se volvía a reubicar la idea de progreso en el desarrollo político, económico y social, con equidad; hasta el período que se conoce como del “desarrollo estabilizador”, en que la tendencia en favor de la visión legalista, facilitadora de la implantación en México del proyecto neoliberal actualmente dominante en el mundo, predominó sobre la visión justicierarevolucionaria que auspicia la opción del proyecto nacionalista (vid. supra 3.1.3.). “Estado de Leyes” era el término cotidiano con que el presidente Ernesto Zedillo definía al Estado de Derecho mexicano; pero no por que con esto mostrara su ignorancia respecto de la diferencia entre la Ley y el Derecho, sino porque con toda intención quería precisar la naturaleza positivista de este, y en razón de que al tener a su alcance la posibilidad de crear o modificar, aplicar o ejecutar aquellas, no tenía porque sujetarse a principios de Derecho, sino única y exclusivamente a los factores reales de poder para crear las leyes. Circunstancia esta que redundó en el arraigo, la consolidación y exacerbación del régimen presidencialista sui generis en que degeneró el sistema político mexicano. No obstante, como contrapartida al legalismo neoliberal se mantuvo activa la corriente que impulsa la vigencia de la opción nacionalista, que recogió el proyecto justicialistarevolucionario concebido en la Constitución de 1917. Al respecto volvemos con Rolando Cordera y Carlos Tello en “México, la disputa por la nación; perspectivas y opciones del desarrollo”: “Las grandes coordenadas donde probablemente se ubicará la definición del perfil real de México en el futuro corresponden, en muy buena medida, a la proyección conceptual de las opciones que en la actualidad le han presentado al país los empresarios, especialmente los grupos dominados por el gran capital, y los sindicatos obreros, en particular la CTM y el Congreso del Trabajo[...]El proyecto elaborado por los patrones guarda una estrecha afinidad con los esquemas de reestructuración capitalista que hoy promueven con insistencia las cúpulas económicas -y en algunos casos políticas- del capitalismo avanzado y que han recibido genéricamente el apelativo de neoliberales. Por su parte, los planteamientos de los trabajadores organizados se ubican con toda legitimidad en la matriz estratégica de lo que puede denominarse un proyecto nacionalista de desarrollo, que en el caso de México tendría como inevitable punto de arranque la revitalización del discurso y de la trama jurídicoinstitucional a que dio lugar la Revolución mexicana y que recogió en lo esencial la Constitución de 1917[...]Remodelación económica neoliberal o afirmación -y revisión- nacionalista, parecen 58

ser hoy las líneas extremas dentro de las cuales habrá de transitar el desarrollo del país en los años por venir. Ambas se encuentran bien arraigadas en el curso de la historia contemporánea, y aparecen siempre en el centro de la disputa política nacional, ya sea con relación a cuestiones estratégicas de largo alcance o a asuntos particulares, pero definitorios, de una coyuntura específica. En el presente, además, estas opciones polares del desarrollo mexicano han adquirido una fuerza y una consistencia social y política sin precedentes, ubicándose en el discurso global de los contingentes más organizados y poderosos de las clases fundamentales de la formación social mexicana. Es esto lo que permite pensarlos no sólo como puntos de referencia históricos, sino como alternativas futuras vigentes y viables”. (Cordera Rolando y Tello Carlos;1981: 78).

En síntesis, lo que modeló al Estado social de Derecho mexicano fue el propósito de hacer compatible, en un solo sistema, el modo de producción capitalista junto a la búsqueda del bienestar social comunitario. De la misma manera que en el Welfare State, esta creencia sirvió de fundamento al neocapitalismo del siglo XX orientado hacia el bienestar público temporal. Al menos fue así en las potencias del mundo occidental. Ciertamente, el Estado encargado de proteger el mercado para la expansión del capital nacional Pero en este afán de crear las condiciones de bienestar público, el gobierno del Estado Social de Derecho vino a desplegar, en el ámbito de la función ejecutiva, un gran aparato administrativo, que concentró el mayor porcentaje de la función gubernamental, entendida esta como la encargada de proveer los satisfactores básicos de las necesidades humanas -ampliándose cada vez más el concepto de los satisfactores básicos- que aseguren el acceso de todos al “bienestar público temporal”, como finalidad específica del Estado “... El objetivo del bienestar conexionado al objetivo del desarrollo económico aparecen así como resortes que movilizan la acción de la técnica y de la burocracia en el marco de las modernas sociedades industriales”. (Díaz Elías; 1981: 92).

Fue así que se fue desenvolviendo el predominio de la administración sobre la política -o, dicho de otra manera, el predominio de la técnica sobre la ideología-, llegándose a confundir la función genérica de gobernar, con la función específica de administrar, que ocasiona el demérito de la gobernabilidad y con esta, a su vez, el descrédito de la política, acelerando un círculo perniciosos en perjuicio de la convivencia armónica y pacífica. 3.1.5. Modernización en ciernes y la sociedad al borde del conflicto La reforma liberal encabezada por Juárez a mediados del siglo XIX (vid. supra 2.2.1.), fue el primer intento serio de “modernización” del Estado y la sociedad mexicana; el cual, aunque quedó interrumpido por la reacción conservadora, la intervención francesa y el breve imperio de Maximiliano, alcanzó a impactar ideológicamente en la mayoría de los mexicanos. No obstante, esta modernización se diferenció por la ausencia de una verdadera democracia; especialmente debido a la larga dictadura de Porfirio Díaz (1876-1910). Posteriormente, después de una década de lucha armada, la revolución logró instaurar un periodo de reconstrucción que trasciende hasta los años cuarenta, y de ahí entra -a mediados del siglo XX- en una etapa de crecimiento y progreso, conocida como desarrollo estabilizador; lo cual duró hasta los años sesentas, para ser alterada por la crisis recurrente de los últimos treinta años; reavivándose el debate sobre la historia de México y la ocasión de interpretar su orientación

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¿Por qué la crisis? ¿por qué volver a debatir sobre la orientación de la historia? Sin duda durante los períodos de reconstrucción y del desarrollo estabilizador, la revolución logró grandes beneficios para la mayoría de los mexicanos, especialmente a partir de la transmutación de la estructura, relaciones y movilidad sociales, desplegada sobre la base del cumplimiento de la obligación de impartir educación pública, laica y gratuita, y de abrir los servicios de salud, salubridad y asistencia pública, a cada vez mayor número de mexicanos. Es evidente que en la etapa postrevolucionaria, hasta los años setentas, México logró desarrollarse a un ritmo envidiable por muchas naciones; pero no menos cierto es que este desarrollo se fue dando paralelamente con injusticia social, generadora de una desigualdad que no se pudo -o no se quiso- erradicar, que finalmente ocasionó la ampliación de los extremos entre la opulencia de unos cuantos frente a la indigencia de la mayoría a proporciones verdaderamente dramáticas. Escuchemos al respecto de nuevo a Carlos Fuentes “... Otra vez México debe buscar las soluciones a su modernización económica en su modernización política. La sociedad, como en 1910, ha rebasado a las instituciones [...] si México ha de lograr un crecimiento constante, debe, al menos, permitir que el poderoso Estado central entienda el pacífico desafío de autogobierno que se plantea desde abajo. El aspecto cultural vuelve a ser prioritario, ya que la continuidad de la historia de México, implica un esfuerzo para admitir la presencia del pasado, uniendo la tradición con el desarrollo.[ ] La Revolución mexicana fue un intento -el mayor de nuestra historia- de reconocer la totalidad cultural de México, ninguna de cuyas partes era sacrificable. [...] Ahora, el movimiento revolucionario de todos los mexicanos, a lo largo y ancho del país, funda un nuevo tiempo, el tiempo del reconocimiento mutuo, la aceptación de todo lo que hemos sido, el valor otorgado a todas y cada una de las aportaciones que hacen, de México, una nación multicultural en un mundo, a su vez, cada vez más variado y pluralista. [...] No nos engañemos: la Revolución mexicana fue una revolución verdadera, tan profunda y decisiva para los destinos de nuestro país como lo fueron las revoluciones francesa, soviética y china, o la norteamericana en sus dos etapas (Washington en el siglo 18, Lincoln en el siglo 19) para los suyos [...] El éxito mayor fue la estabilidad política y la paz social. Mientras la América Latina zigzagueaba entre la dictadura y la anarquía y la democracia transitoria era derrocada una y otra vez por el poder castrense, México mantuvo la continuidad constitucional y el desarrollo económico. [...] El hecho es que, durante un largo tiempo, y gracias a las transformaciones revolucionarias que señala Florescano, México fue capaz de sostener el crecimiento, crear una infraestructura moderna, comunicar a un inmenso país incomunicado, liberar fuerzas sociales encadenadas durante siglos, efectuar una vasta transferencia de propiedad, motivar un gran movimiento de poblaciones, crear clases sociales modernas gracias a las iniciativas del Estado, educar a una gigantesca masa de iletrados y alentar la aparición de una nueva y enérgica república de ciudadanos urbanos y de clase media y proletaria.” (Fuentes Carlos; 1994: 52-70).

¿Pero, entonces cuándo y donde se origina la crisis? En el momento que en efecto la sociedad humana transita de una realidad eminentemente rural e incomunicada, compuesta en su mayoría por analfabetas; hacia una nueva realidad muy superada de la condición semicolonialista, en franca vía de desarrollo, con una modernización en ciernes fincada en su liberalización Merced a la libertad de movimiento, una gran proporción de la población rural emigró a la ciudad; ahí los campesinos se convirtieron en obreros. Gracias al proteccionismo del Estado se activó la economía privada, impulsando la industrialización que finalmente se benefició con la nacionalización del petróleo y el desarrollo de la infraestructura.

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La educación pública hizo “el milagro” de que la sociedad tomara conciencia de su historia y la especificidad de su cultura. Pero sin que esta nueva “fisonomía de la sociedad” hubiera implicado un mismo grado de avance en el aspecto político democrático. Hasta Lázaro Cárdenas, en los años cuarenta del siglo XX, se priorizó la coincidencia entre desarrollo económico, libertades individuales y justicia social. Después vino la búsqueda del desarrollo por el desarrollo mismo, ajeno a la concepción tridimensional política, económica y social- de la democracia, con lo que la revolución finalmente termino por ensimismarse, dando cauce a la institucionalización de una partidocracia asfixiante, que involuciona el sistema político.

 libertad de movilización a campesinos. Sociedad rural, incomunicada, analfabeta, semicolonial.

emigración a las ciudades convirtiéndose en obreros.

 proteccionalismo estatal a empresas nacionales que se benefician con estatización de petróleo e infraestructura.

desarrollo económico acelerado desigual

 educación pública, laica, gratuita y masificada

sociedad conciente de su historia, limitaciones y valor cultural.

País en vías de desarrollo, neoliberal, con una modernización en ciernes, y sociedad al borde del conflicto.

No obstante, la dicotomía -del crecimiento económico con ampliación de la pobrezasubsiste, como resultado de que la modernización y el desarrollo alcanzados son capitalizados por unos cuantos, frente al crecimiento de los rezagos para la mayoría. En efecto, una pésima e injusta distribución de la riqueza, provocó que la miseria se extendiera a cada vez más amplios sectores de la población. En la vida cotidiana la ausencia de la democracia coincide con la injusticia social. El poder político y el económico siguen siendo privilegio de una oligarquía. Ahora más claramente definida y delimitada, como consecuencia de los acentuados contrastes sociales que se advierten, cuando más del cincuenta por ciento de la población ¡cincuenta millones!- se encuentra debajo de la línea de la pobreza. 3.1.6. El Estado Democrático de Derecho como Estado de Justicia El principal desafío para los mexicanos está en reorientar la cultura política democrática, hacia el entendimiento de que la participación del pueblo en las tareas oficiales del Estado no se limitan, mucho menos se agotan, en la elección de los integrantes de los órganos representativos; sino que implica muchas otras formas de acción política concreta, que van desde el referéndum, el plebiscito, la iniciativa ciudadana y la revocación del mandato, hasta un más claro, transparente e imparcial acceso a la justicia en general y específicamente a la justicia social. “Cada vez resulta más claro que la democracia política exige como base la democracia socioeconómica. Sin ésta. Aquélla es insalvable, y en tal situación las decisiones se hacen 61

antidemocráticas en los dos sentidos: vienen adoptadas por la oligarquía capitalista y responden a intereses predominantes de esa oligarquía. Democracia real y neocapitalismo no son en modo alguno términos conciliables.” (Díaz Elías; 1981; 112).

Es en estas circunstancias que la supuesta forma democrática del Estado mexicano, adopta en la realidad, la forma impura de la oligarquía: No importa cual partido triunfe en las elecciones, los intereses de la clase dominante prevalecen. De hecho el sistema electoral se orienta al bipartidismo liberal. “Frente a la imposibilidad de compatibilizar coherentemente democracia y neocapitalismo, la correspondencia entre los términos democracia y socialismo puede hoy estimarse, creo, como algo mucho más concorde con la realidad. El encuentro entre los problemas de la democracia y los problemas del socialismo constituye de este modo la base para el entendimiento y la transformación real e ideológica de la sociedad actual”. (Díaz Elías; 1981; 113).

Así como no es dable la democracia en el ejercicio de la política, sin la correspondiente democracia socioeconómica; así tampoco puede aceptarse como lógica con relación a la idea democrática, la “partidocracia” en que degeneró el sistema de partidos en México; esto es, el régimen político en que los directivos de los partidos deciden el futuro de todos los ciudadanos sin que estos tengan ningún derecho a ser tomados en cuenta. Evidentemente, en los albores del tercer milenio, en México el Estado dejó de ser el eje articulador de la sociedad; perdió ese carácter porque traicionó sus postulados ideológicos. Cayó en el descrédito y la desconfianza. El problema está en que los ciudadanos no se aprestan a tomar las riendas de su destino; no asumen con responsabilidad los privilegios de su propia ciudadanía: Simplemente se alejan de las urnas, evaden al fisco, desconfían y critican toda acción de gobierno. En estas circunstancias, es oportuno recordar que la propuesta de un Estado Justo solo puede ser viable en una sociedad justa; y esta solo es posible con la fórmula de la democracia participativa; lo que implica, desde luego, a la corresponsabilidad social, política y económica. Otra vez, la vieja fórmula: Gobierno del pueblo, para el pueblo, con el pueblo.

3.2. El Estado y el mercado A partir de los años 70’s, fuertes corrientes ideológicas neoliberales se extienden por todo el mundo; con mayor impulso a partir del derrumbe del bloque soviético. Hoy la libertad y la eficiencia económicas, sustituyen a la justicia social y la igualdad distributiva, como factores claves del modelo teórico. Vuelve a separarse tajantemente la política de la economía. Con la reinstauración del liberalismo económico renace el mercado como único agente de intercambio entre productores y consumidores. El poder económico se privatiza a plenitud y se reabren las dicotomías Estado-mercado, junto a la de derecho privadoderecho público y eficiencia-equidad. El péndulo de la historia volvió a su extremo anterior. “...El mercado, con todas sus bondades en la formación de capital y en elevar las eficiencias, propicia disparidades sociales insostenibles a la larga y formas monopólicas de producción que cancela muchas de sus virtudes. Surge entonces la idea de la justicia económica,

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íntimamente asociada a la de regular el funcionamiento del mercado por la vía de la intermediación estatal”. (Ibarra David; 1998; 49).

De nuevo la concentración del poder económico busca transformarse en poder político, y acaba contraponiéndose a los valores auténticos de la democracia tridimensional. El ciclo intervensionista del Estado terminó por cerrarse durante la década de los noventas, merced a los planteamientos técnico-ideológicos y las exigencias de las siete potencias del Primer Mundo. “...El análisis de las fallas del mercado, el monopolio, la competencia imperfecta, las externalidades, justificaron técnicamente un amplio rango de regulaciones gubernamentales. Y la eliminación del desempleo crónico, las fluctuaciones agregadas o la volatilidad de los tipos de cambio, despejan en su tiempo los escrúpulos al manejo estatal de la macroeconomía.[...]Hoy la ciencia económica se sitúa en el otro extremo. Los economistas han dejado de señalar las fallas del mercado para dedicarse a identificar las fallas de la intervención estatal. Y también han sido exitosos...”. (Ibarra David; ob. cit.).

Adquiere nuevos bríos la idea de fortalecer el mercado como ámbito para asignar recursos y absorber actividades que abruman al Estado. Se argumenta que si este no interviene, podrá eludir las excesivas demandas de la población. Así mismo se cree que la defensa del principio de igualdad de oportunidades, aún entre desiguales, es la piedra angular del sistema. Por lo que respecta a la economía, el empleo y el crecimiento dejan de ser objetivos centrales dando paso a la exigencia de dar preferencia a la estabilidad de precios, la competitividad internacional y el control de la inflación. “...La nueva visión de la economía busca revitalizar las utilidades y la formación privada de capitales, mientras se somete sin atemperamientos a la disciplina del mercado al resto de los agentes productivos. La represión salarial y de la pequeña empresa cobran carta de naturalización como piezas indispensables del nuevo modelo económico. A largo plazo, se piensa que la mayor inversión y el cambio tecnológico intensificado elevarán la productividad y facilitarán el crecimiento, en tanto que la simplificación jurisdiccional del Estado suprimirá la reaparición de demandas excesivas.[...]Cualesquiera que sean las razones del cambio paradigmático en el Primer Mundo, el hecho nos obliga a acomodar una enorme disonancia histórica en Latinoamérica. Se ha de dar mayor cuota de poder al empresariado, a pesar de que el avance de la democracia pediría más bien mayor participación de los grupos imperfectamente incorporados a la vida moderna; ha de ahondarse el rezago en la satisfacción de demandas sociales, cuando el Estado Benefactor apenas alcanzaba una evolución embrionaria; ha de renunciarse a la intervención estatal cuando se encara la gigantesca de reorientar dirección y estilo de desarrollo.[...]En lo económico se trata también de cambiar rápida y radicalmente el patrón anterior de desarrollo. Las metas se alteran en el sentido anotado. El liderazgo protagónico de la acción pública se ve sustituido por la acción de la empresa privada. El mercado interno que antes proveía el ímpetu y la orientación del desarrollo, habrá de ser reemplazado por la demanda de los mercados internacionales. La inversión extranjera tendrá un papel estelar tanto en el financiamiento del desarrollo, como en señalar los derroteros de la industrialización, en vez de contentarse con el papel complementario y acotado de antaño.[...]En suma, hay una extraordinaria disonancia histórica a absorber y una extraordinaria acumulación de exigencias legítimas de cambios que provienen simultáneamente de afuera y de adentro de los sistemas sociales latinoamericanos. Y al parecer todos esos cambios han de hacerse, se están haciendo, pivoteados sobre Estados debilitados y en sociedades donde se distribuyen de modo crecientemente desigual las cargas del ajuste y los beneficios económicos”. (Ibarra David; 1998; 50).

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Los excesos ideológicos no se hacen esperar: hay que condenar toda interferencia del gobierno. De golpe se desvanecen los defectos del libre mercado, la inequitativa distribución de la riqueza, los rezagos de la pobreza y miseria en el subdesarrollo. Por eso se combate la capacidad del gobierno para orientar el desarrollo protegiendo las garantías sociales. “...Hoy domina la tesis de que la intervención estatal debe evaluarse con criterios de mercado”. (Ibarra David; ob. cit.).

Se olvidan de que la presencia del Estado en la esfera económica, no obedece a sus criterios, sino al compromiso de satisfacer el abasto de bienes y servicios públicos, el equilibrio en la distribución de la riqueza y el progreso colectivo. Hasta hoy nadie ha probado con seriedad, la superioridad de la empresa privada -per seen detrimento de la pública. “...Los estudios empíricos llegan a distintas conclusiones, además de enfrentar las dificultades no resueltas de comparar el cumplimiento de uno -generación de utilidades- frente a varios objetivos -creación de empleo, subsidio a actividades estratégicas, atención a problemas sociales-, regímenes distintos de autonomía de gestión de las empresas o de contabilizar los costos de crear, en sustitución de la empresa pública, aparatos regulatorios ad hoc cuando ha imperfecciones del mercado”. (Ibarra David; 1998; 51).

Lo cierto es que, en general -en todo el mundo- se han exagerado las virtudes de la privatización. El talento gerencial o administrativo escasea tanto para el Estado como para el sector privado, y la supuesta necesidad de desregulación pasa por alto las necesidades nacionales, menospreciando las demandas sociales. La libertad económica se ha convertido en el valor social fundamental, aunque con ella se pierda la equidad. A esto conduce la exigida autonomía individual con la disminución de interferencias del Estado en los asuntos privados. La historia nos muestra que la disociación de objetivos económicos con objetivos sociales, no conduce a resultados positivos. “...Todo lo bueno bien junto”. De ahí la lucha por incorporar a la democracia tridimensional como elemento fundamental del Estado de Justicia que propongo. “...En torno al Estado necesario.” (Kliksberg Bernardo; 1994; 23) se pregunta, ¿qué papeles

debería cumplir el Estado postajuste?, y al respecto da cuenta de la necesidad de que éste enfrente junto a la sociedad los problemas de la economía con el fin de asegurar el progreso, que significa precisamente aumentar el número de años de la expectativa de vida al nacer y mejorar la calidad con que se viven, incrementar el control de todos y cada uno sobre su vida, asegurar el acceso a los bienes culturales y a todo el conjunto de elementos que permite a los humanos ser una entidad pensante, libre, participativa. Esto es, no limitarse exclusivamente a medir el progreso con las cifras del crecimiento económico. En estas circunstancias el mercado, con todo y su capacidad de productor de bienes y servicios, no cuenta entre sus virtudes la de generar el bienestar social; esta es tarea que le corresponde al Estado, que tiene la responsabilidad de trascender su histórico papel como mero regulador de la actividad económica, para asumir la responsabilidad de copartícipe corresponsable de su fomento y justa distribución.

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Capítulo 4. El Estado de Justicia

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4.1. La Justicia como elemento para reconceptualizar al Estado de Derecho 4.1.1. La justicia en una sociedad pluriétnica y multicultural El problema de la justicia en una sociedad pluriétnica y multicultural en el siglo XXI, se enfrenta de entrada con el discurso de la globalización; esto es, con la intención de internacionalizar las relaciones humanas en todos los ámbitos donde estas se suceden, ya sea tecnológico, científico, económico y, con mayor énfasis en la última década, en el ámbito político; aparentemente inevitable e irreversible en todos ellos. Esto ha venido aconteciendo de manera extremadamente problemática, porque tal desenvolvimiento de la globalización viene aparejado con la ampliación de la brecha entre ricos y pobres -cada vez que se mide la pobreza hay más pobres que son más pobres, frente a menos ricos que son más ricos-, ya sea que se hable de países en el concierto mundial, o de individuos en los ámbitos nacionales de todos estos. El reto no está en entender el discurso o encontrar como detener y regresar su tendencia -que calificamos irreversible-, sino en como enfrentarla aprovechando sus oportunidades y evitando sus amenazas. Está claro que una cosa es la globalización desde una perspectiva técnico-económica, que algunos llaman “de primer orden”, y otra cosa muy distinta es lo que significa esta, en los ámbitos de la cultura y la moral, que también llaman “de segundo orden”; especialmente cuando nos referimos a la moral social en que se sustenta la reorganización del orden jurídico. Sobre todo cuando lo que se busca es construir un orden jurídico para la “sociedad civil internacional”, que posibilite la coexistencia pacífica y la cooperación de las diferentes comunidades, superando tanto la pretendida “unidad nacionalista” de las etnias, como los fundamentalismos religioso-culturales. Lógicamente estos son temas que en la mayoría de los países despiertan fuertes controversias, tan solo al enunciar el reconocimiento del carácter pluriétnico y multicultural de la sociedad contemporánea, que suponen atenta contra las bases del Estado-nación a que llegó la evolución del modelo clásico, Aristotélico-Romano, que tiene su origen en la unidad familiar considerada como sociedad primaria, -antecedente fundacional de la organización política-, frente a la que se confeccionó el modelo iusnaturalista-racionalista, del que resultó el Estado de Derecho Moderno, que vino a vindicar un patriotismo constitucional, puesto por encima de la pertenencia a tradiciones étnico-culturales. Una muestra ejemplar de este patriotismo constitucional se encuentra precisamente en el ejemplo norteamericano, encabezado por los Estados Unidos con su primera Constitución escrita en el mundo, que superó definitivamente los vínculos colonialistas con que fueron fundados. El fuerte impulso neoimperialista que surgió en esta poderosa nación, basado en la superioridad científica, tecnológica y económica, que fueron alcanzando junto con sus aliados Europeos, originó este proceso de globalización que hoy ocupa a todo el mundo, y pone en evidencia su carácter impositivo por el choque violento que acontece al confrontar las culturas no occidentales; pero que puede efectivamente mundializarse y volverse apocalíptico si no se corrigen y atemperan los extremos del empobrecimiento; si no se facilita una más equitativa distribución de la riqueza entre los individuos y entre las naciones. De ahí que sea tarea prioritaria para la filosofía contemporánea, hacer más comprensible la importancia del multiculturalismo y la naturaleza pluriétnica de la sociedad civil 66

internacional, como elemento que se antepone a los afanes globalizadores que traen implícita la implantación del “pensamiento único”, y a fin de que estas concepciones puedan ser justificadas e incorporadas en el orden jurídico, por medio de enunciados normativos orientados a la justicia. Cabe aclarar que en la actualidad este planteamiento no es completamente nuevo: En los Estados Unidos, Canadá y la India, por ejemplo, se entiende la separación del Estadonación de la unidad étnica y, sobre todo, de la unidad religiosa-cultural. Emanuel Kant desde hace poco más de doscientos años ya lo esbozó con sus “trascendentes” aportaciones -tratados-: “Por una Paz Eterna”, en donde prácticamente ofrece un pronóstico histórico-filosófico de ajuste mundial... “por obligación moral”. Otra posición para dimensionar el gran reto de la globalización, está en que la problemática moral y jurídica propia del multiculturalismo trascendente de los países Europeos que se pretende reconocer, contrasta a su vez con el otro carácter pluriétnico de las sociedades Latinoamericanas; de donde resulta que la tradición Romanista del derecho natural y del derecho de los pueblos concurre con las tradiciones jurídicas de las etnias autóctonas, con sus consiguientes afinidades y contradicciones. Por eso, para que se pueda cumplir la exigencia Kantiana de arribar a un orden jurídico y de paz civil internacional, que haga posible los efectos positivos de la globalización, antes debe resolverse la cuestión moral que subyace en la tradición occidental. Esto es lo que algunos llaman “el reconocimiento del derecho a la propia cultura”; que es, a no dudarlo, el punto de partida jurídico-moral para abordar el problema de cómo conceptualizar la justicia en una sociedad pluriétnica y multicultural “... La razón para afirmar lo anterior consiste en que no se puede reconocer la identidad de una persona determinada sin que al mismo tiempo se reconozca su pertenencia a una forma de vida con características socioculturales específicas. En esta medida, el reconocimiento de la pertenencia cultural de una persona no se refiere al ‘otro generalizado’, sino al otro concreto en alguna de sus características, no accidentales sino específicas [...] Sin embargo, el discurso sobre ‘el derecho a la propia cultura’ remite al hecho de que no se trata tan sólo del reconocimiento del pluralismo de tradiciones culturales específicas, sino también -y al mismo tiempo- del reconocimiento de una norma universal de justicia, que se aplica a cualquier persona como tal. Esta norma universal debe, evidentemente, poner límites al mismo respeto del pluralismo de las diferentes culturas y a sus pretensiones normativas. Ya que la validez universal de la norma de justicia -aquí: de la igualdad de derechos de las diferentes tradiciones culturales- es una condición de posibilidad para la coexistencia y la cooperación de las diferentes culturas de cara a problemas comunes de la humanidad.”. (Apel K. O.; 1993: 91).

Es en tales circunstancias que coincido con quienes sostienen que sólo mediante el principio de la complementariedad entre todos los actores, podría abrirse una vía de justificación al reconocimiento de la sociedad pluriétnica y multicultural; siempre y cuando la mediación entre lo universal y lo particular, no resulte en una nueva relación conflictiva, como parece ahora surgir entre “liberales” y “comunitaristas” del mundo occidental; eso por no hablar de fundamentalismos de carácter religioso. Aunque no puede dejarse de advertir que existe, sin embargo, un consenso mayoritario en aceptar como válido el supuesto de que todo contenido valorativo de la moral depende de una “eticidad sustancial”, de lo que Hegel llamó la realización histórica del espíritu objetivo. Insisto en el afán de encontrar solución al problema de la reconceptualización del Estado de Derecho como Estado de Justicia, constituido sobre la base del reconocimiento de una 67

sociedad pluriétnica y multicultural, debe tenerse presente la necesidad de relacionar, de manera complementaria, el pluralismo de los valores de las distintas tradiciones culturales, con la pretendida homogeneidad moral orientadora de una justicia genérica, de modo tal que pueda darse en la práctica sin excluir a nadie. “...Como debería ser pensado esto filosóficamente siendo que el orden jurídico homogéneo no sólo debe corresponder a la norma moral fundamental de justicia, sino que también debería implicar tantas y tan diversas tradiciones culturales y formas de vida, respectivamente, de acuerdo con un orden de valores específicos, el cual comprende de igual modo al valor de la justicia”. (Apel K. O; 1993: 91).

4.1.2. Perspectivas de un enfoque ético de la justicia Toda búsqueda del concepto de justicia tiene como punto de partida la diferenciación entre una perspectiva deontológica -inherente al conjunto normativo- y otra perspectiva teleológica -relativa a proyecto de vida comunitaria-, y su realización se hará según la prioridad que se conceda a una de las dos, o se les trate de manera complementaria. Para lograr la complementariedad entre ambas, baste por ahora reconocer que toda concepción normativa relevante está motivada y/o condicionada por la “eticidad substancial” -del “espíritu objetivo”- de las tradiciones y costumbres comunitarias. Esto es, las normas fundamentales traducidas en principios con pretensión de validez universal. Para una ética de la justicia deontológica, solo pueden tener “facticidad a priori” si parten de la concreción histórica de la tradición y los fines comunitarios; sin lo cual pierde todo contenido motivacional y se ve reducida a un “deber” abstracto, propio del Estado de Poder, más que del Estado de Derecho. De ahí la fuerza moral de la “libertad positiva” con que se ejercite la participación política de los ciudadanos en un Estado Democrático de Derecho -al decir de Elías Díaz (1986: 9)- o de un Estado de justicia como vengo argumentando. Se trata de que se pueda apelar al Derecho no sólo por intereses racionales propios, sino también por los compromisos -corresponsabilidad- con la conformación y el desarrollo comunitario. Pero bien advertidos de que toda concepción del comunitarismo chocaría con el reconocimiento de la sociedad pluriétnica y multicultural, a no ser que... “todos los derechos sean vistos como síntesis substancial de las tradiciones valorativas, ampliamente comprehensiva, de manera que satisfaga la exigencia de validez universal”. (Taylor Charles; 1989).

En el mundo de los días que corren se debe tener precaución de no caer en versiones encubiertas de justicia, relativas a satisfacer determinados intereses, que se ocultan tras la pretensión de tal síntesis valoral referida a la tradición religiosa-cultural. Por ejemplo, cuando surgen en nuestro país defensores de la democracia liberal apoyados en la tradición cristiana, argumentando que el Estado debería defender la tradición cristiana como base cultural de la democracia liberal; con el razonamiento de que tanto la igualdad de derechos universal, como la libertad de conciencia, son herencia del cristianismo. Se olvidan que tales derechos y libertades fueron conquistadas a sangre y fuego, después de vencer la cerrazón eclesiástica contraria a esa misma libertad democrática, representada por la inquisición y la cacería de herejes que desplegaba, precisamente contra los liberales. 68

Esta claro que tal tarea de defensa del cristianismo como supuesta base cultural de la democracia liberal, tanto en México como en el resto del mundo contradice el reconocimiento de la sociedad pluriétnica y multicultural, que en la actualidad caracterizan al orden democrático liberal, en el que la separación entre Estado e iglesia se impone por la propia naturaleza de sus funciones. Aunque no falte algún despistado que todavía hoy crea en la teoría del monismo político-religioso. No en vano fue tan violentamente combatida por el clero conservador la Constitución Mexicana Liberal de 1857; la cual tardó más de 10 años en tener vigencia, a causa de la libertad de conciencia, traducida en libertad de culto que incluía bajo el rubro de las “garantías individuales”. La solución al problema de concebir un enfoque ético de la justicia no puede abordarse al margen del análisis de la relación conceptual entre el derecho y la moral; sobre todo a partir de la perspectiva de su indisoluble relación empírica, que nadie desconoce; en tanto que... “ningún partidario de la tesis de la separación niega que los sistemas jurídicos sean reflejo más o menos fiel de las convicciones morales de quienes detentan el poder en una sociedad determinada.” (Garzón Valdés Ernesto; 1998: 19).

No obstante que abordar la complejidad de la discusión actual sobre este ámbito conceptual, excede con mucho los límites establecidos para este trabajo, debe cuando menos definirse una postura respecto de su vinculación o separación; misma que, para los fines que nos ocupan asumo como de indisoluble vinculación; lo cual me lleva a concebir la moral como ingrediente genérico de la justicia. Ya sea que se la defina como 1.- voluntad de dar a cada quien lo suyo; 2.- lo que debe hacerse según la razón o el derecho; 3.- el verdadero fundamento del derecho y expresión de la igualdad de las personas delante de la ley moral; o, 4.- simplemente equiparada a la equidad. No soy partidario de las tesis que sostienen el origen y la legitimación de la ley simplemente en la legalidad de el acto de su imposición; tampoco creo que su legitimación esté referida exclusivamente a la eficacia del ordenamiento jurídico positivo. En efecto, no comparto con Kelsen el principio de validez objetiva que inicialmente nos remite a considerar el origen y fundamento del Derecho en el supuesto de que la primera norma fue válida porque fue cumplida; sino a partir de la rectificación que hace después al reconocer la necesidad de que se cuente con un mínimo de facticidad; que me parece oportuno interpretar como el basamento para su aceptación por la fuerza de la convicción moral de que tal norma es justa, por tanto debe ser cumplida, y no sólo por el poder que le asiste a quien la crea de usar la coacción para hacerla cumplir. Que una norma jurídica sea obedecida, no quiere decir que sea justa; sino sólo que ha sido creada por un órgano competente para imponerla porque cuenta con la fuerza para obligar su cumplimiento; aunque no se ajuste a las convicciones morales de la mayoría de los ciudadanos. Podrá ser válida y efectiva, pero no justa, y por tanto tampoco será legítima. “Las razones para obedecer el derecho (sostiene Garzón Ernesto; ob. cit.) solo pueden ser prudenciales o morales”; reconociéndole equivalencia al punto de vista moral con el punto de vista interno, y el prudencial con el externo, en referencia expresa de H. L. Hart [...] El punto de vista interno podrá ser traducido, pues, sin inconveniente semántico como punto de vista

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moral[...]Dicho con otras palabras: todo enunciado de existencia de un sistema jurídico positivo presupondría la existencia de un punto de vista moral”. (Garzón Valdés Ernesto; 1998: 22).

Ciertamente existen en apoyo de la vinculación conceptual entre Derecho y Moral muchas otras tesis de gran relevancia, como la “intentio dogmatica” que Ernesto Garzón V. (ob. cit.) llama “pretensión de legitimidad”, y el argumento de la razonabilidad práctica, que nos excederíamos al tratarlos en el marco del presente ensayo; no así con el argumento de la “interrelación” entre seguridad y un mínimo de moralidad, que me parece imprescindible analizar para los fines de conceptualizar al Estado de Justicia que proponemos, precisamente a partir de un enfoque ético. Hoy como nunca en la era de la modernidad se aprecia la importancia y trascendencia del valor de la seguridad jurídica -“entendida en el doble sentido de la convivencia pacífica y de la previsibilidad de las decisiones jurídicas”. (E. Garzón; ob. cit.)-; y es que a eso aspira fundamentalmente el Estado surgido del modelo iusnaturalista-racionalista, como Estado de Derecho liberal, concebido como reflejo ideológico de la sociedad burguesa, precisamente para garantizar la libertad e igualdad de todos ante la ley, el aseguramiento de la propiedad privada y el cumplimiento de los contratos. El resto de la historia se construyó a partir de esta base conceptual; sobre todo cuando se dió seguimiento al supuesto contrato social que inspiró la filosofía del constitucionalismo contemporáneo. De ahí surgieron las modalidades que fue adoptando el mismo formato, como Estado Social de Derecho a principios del siglo XX y como Estado Democrático de Derecho -según se orienta su reforma en ciernes-; siempre con la prioridad de la seguridad jurídica como garantía esencial; pero con una cada vez mejor definición de ese mínimo de moralidad que debe atender quien ejerce el poder, especialmente cuando se le constriñe a observar el principio de legalidad en todos sus actos y resoluciones. Finalmente no puede olvidarse que para cumplir el sentido del “orden jurídico” de regular la conducta humana, es preciso tener lo que Peter Strawson (1974: 30) llamaría una “interpretación mínima de la moralidad” en el sentido de que representa “lo que literalmente podría ser llamado una especie de conveniencia pública: de importancia primaria como condición de todo lo que importa”. 4.1.3. No confundir Derecho y Justicia Suele confundirse al Derecho con la Justicia; es tanta -o debería ser- su cercanía, que parecería lógico equipararlos e igualarlos. Seguramente algunas reflexiones expuestas líneas arriba induzcan a pensar que también a mi me sucede. Por eso es oportuna su aclaración e importante su deslinde conceptual; conscientes de que tal confusión restaría sentido a la propuesta de reconceptualizar el Estado de Derecho como Estado de Justicia; sería por demás inútil la redundancia. Pero es que Derecho y justicia no son lo mismo. La esencia del primero es formal; la otra es moral. Y plantear la necesidad de que el Derecho se oriente a la moral, no tiene la intención de que llegue a confundirse con ella; incluso tampoco cuando se le requiere que incorpore como enunciados normativos los principios y valores de esta. Desde 1948 Kelsen nos advierte los inconvenientes de tal confusión: “tiene el efecto de que todo derecho positivo[...]ha de ser considerado a primera vista como justo ya que se presenta como derecho y es generalmente llamado derecho. Puede ser dudoso que merezca ser llamado derecho, pero tiene el beneficio de la duda. Quien niegue la justicia a tal ‘derecho’ tiene que probarlo; y esta prueba es prácticamente imposible ya que no 70

hay criterio objetivo de la justicia. Por lo tanto, el efecto real de la identificación terminológica de derecho y justicia es una justificación ilícita de cualquier derecho positivo”. (citado por Garzón V. Ernesto; 1998: 41).

Veinte años después, en 1968 H. L. A. Hart, también aborda el tema en los siguientes términos: “... Mientras que los seres humanos puedan obtener suficiente cooperación de algunos para permitirles dominar a otros, usarán las formas del derecho como uno de sus instrumentos. Hombres malvados dictarán reglas malvadas que otros aplicarán. Lo que por cierto más se necesita para que los hombres tengan una visión clara al enfrentar el abuso del poder, es que conserven la idea de que al certificar que algo es jurídicamente válido no resolvemos en forma definitiva la cuestión de si se le debe obediencia, y que por grande que sea el halo de majestad o de autoridad que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en definitiva, tienen que ser sometidas a un exámen moral”. (citado por Garzón V. Ernesto; 1998: 41).

Al respecto cabe otra precisión: no se está argumentando a favor del reconocimiento de los “derechos morales”, como pretenden algunos estudiosos contemporáneos; ciertamente se caería en “un cabal problema semántico” que no podemos abordar y resolver en los límites de este ensayo. Permítaseme advertir tan solo mi posición frente a su complejidad. 4.1.4. Sólo la justificación hace del poder de mandar un derecho y de la obediencia un deber ¿Qué es lo que hace que un poder de hecho se transforme en poder de derecho? No son pocos los que piensan en el cumplimiento de ciertas formalidades de la ley para legitimar la creación del orden jurídico. Pretenden resolver el principio de legitimación en el de legalización: Basta que la autoridad que crea la norma jurídica sea competente para eso y siga los procedimientos establecidos, para considerar legítima su actuación y los resultados que genere. No obstante, otros piensan que esto no es suficiente; que si bien han de cumplirse los procedimientos y tener la competencia para crear una norma jurídica, es necesario que esta corresponda a su vez a los fines de la sociedad humana y se inspire en la realización de determinados valores que esta le señale. El derecho es una creación humana; es un objeto de la cultura, obedece a la relación de “medios a fines”. Igual que el Estado, es un instrumento de la sociedad para la realización de determinados fines; no constituyen un fin en si mismos, sino medios que responden a determinados modos de producir los satisfactores de las necesidades humanas; es decir: la riqueza. En consecuencia sus mandatos sólo se justifican en función de garantizar y proteger determinada estructura de relaciones sociales. Pero tal justificación, en tanto se sustancia en una argumentación formal y material no puede simplemente quedar circunscrita al silogismo jurídico; porque no es suficiente su justificación interna; -de modus ponens-, se requiere a la vez la justificación externa normativa y fáctica-. Esto es, que tenga sentido de relación con el sistema normativo de manera consistente y coherente, a la vez que con sus consecuencias en el mundo que le rodea... Y le condiciona. 4.1.5. Hacia una teoría del Estado justo

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Sin duda los principios más relevantes que imperan en todo Estado de Derecho son consecuencia inmediata de las exigencias de justicia. De ahí que todo cuanto acontece en el orden público tenga -deba tener- como presupuesto una definición del concepto de justicia; tanto por lo que hace al ejercicio del poder de parte de los gobernantes, como por lo que corresponde al trato justo que reclaman los ciudadanos. De la síntesis entre ambos enfoques resulta la bilateralidad de los derechos y deberes del Estado, respecto de los derechos y deberes que corresponde a los ciudadanos. En tales relaciones jurídico-políticas corresponde al “poder constituyente originario” definir y establecer el concepto de justicia, así como las medidas a favor del “pueblo” para su posterior protección procesal. Se trata no solo de concebir las libertades positivas y negativas y demás prerrogativas y derechos de los ciudadanos, cuya protección y garantía están a cargo de los gobernantes; sino también de la estructura y funcionamiento de los órganos estatales y el manejo de su hacienda social. En efecto, la noción del Estado de Derecho pasó del discurso político a la norma constitucional. Su definición aparece en “la ley fundamental” a partir de la proclamación y la garantía efectiva de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano; la estricta subordinación de los órganos de gobierno y sus titulares a las normas; la sujeción estricta de sus actos y resoluciones al principio de legalidad; la separación de poderes, y en general la protección de todo esto por medios jurisdiccionales como el juicio de garantías, mejor conocido como juicio de amparo, los propios del control de la constitucionalidad, y los contencioso-administrativos para evitar los abusos y desvío de poder. Pero aún con todo esto no se evita que el Estado de derecho derive hacia el Estado de Poder y no hacia el Estado de Justicia, como debería acontecer; esto en virtud de la casi nula participación del pueblo -mediante acciones políticas concretas- en las tareas oficiales del Estado, que han sido prácticamente substituidas por la acciones políticas difusas, propias de la democracia indirecta, principalmente a través de los partidos políticos -uno o varios- que llegan a adueñarse del poder, excluyendo al ciudadano de toda ingerencia en los procesos de toma de decisiones. La paradoja es clara: los ciudadanos pueden hacer todo lo que la ley no les prohíba, en tanto que los gobernantes pueden hacer sólo aquello que la ley expresamente les permite. Luego entonces, un sistema jurídico en el que quienes ostentan el poder tienen la facilidad de ajustar el Derecho a sus intereses: entre más leyes menos Estado de Derecho y más Estado de poder. Esta siempre y cuando se considere importante y trascendente únicamente la justificación interna -tipo modus ponens-, pero no así cuando se requiere la justificación de segundo orden, externa, superior que se logra no solo mediante la consistencia a principios y valores reconocidos por el Derecho, sino en función de aquellos que devienen precisamente de los motivos y las causas que originan la existencia del Estado mismo. La solución se anuncia fácil: transitar del sistema democrático representativo a otro de naturaleza participativa, que implique dejar de operar esencialmente por medio de “acciones políticas difusas”, manifiestas en la manipulación de la opinión pública, la partidocracia y la presencia apabullante de los grupos de presión; para desplegar acciones políticas concretas en las que los ciudadanos asuman plenamente su ciudadanía y participen directamente en la toma de las decisiones más importantes y trascendentes. Esto es, hacer efectivamente pública, la vida pública, pero mediante la triple dimensión de la democracia.

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4.2. Democracia tridimensional y Estado de justicia La democracia no es sólo forma de Estado; tampoco se agota como forma de gobierno, en la manera como se integran y ordenan las magistraturas públicas. La democracia es algo que va más allá de estas cuestiones, que desde luego comprende, pero rebasa en tanto forma de organización de la sociedad que se desarrolla en una triple dimensión política, económica y social.

Democracia Tridimensional

Dimensión política.

participación directa. participación indirecta.

Dimensión económica.

distribución equitativa de la riqueza. libertad de ocupación (lícita).

Dimensión social.

acceso a servicios públicos de calidad. igualdad de oportunidades.

En un régimen de vida pública verdaderamente democrático y republicano, la participación popular no se restringe a la toma de decisiones políticas; mucho menos se circunscribe a las cuestiones electorales; básicamente tiene que ver con el disfrute de los bienes y servicios generados por el trabajo colectivo “...Y no necesitamos llamar al sistema ‘democracia participativa’, ni nada que se le parezca, porque la democracia es participativa o no es democracia. Así de simple. Puesto que lo que define y distingue a la democracia es la participación popular, si no hay participación no hay democracia.” (Borja Rodrigo; 1991: 90-91).

No se niega que la participación ciudadana en política sea prioritaria y de gran trascendencia para todo régimen democrático, a través del ejercicio pleno de la libertad de expresión; el sufragio universal directo y secreto; la iniciativa popular, el plebiscito y referéndum; la libre asociación para militar en partidos políticos, y demás derechos a participar en la vida pública; pero todo este campo de acción popular sólo cubre, en efecto, el aspecto político. En las otras dimensiones económica y social, habrá que considerar también la participación del pueblo en la distribución equitativa del producto de la riqueza nacional, que implica tener acceso real al disfrute de los bienes y servicios públicos que determinan el bienestar social, como la educación, los servicios de salud y seguridad social, un trabajo digno y bien remunerado, el deporte y la recreación familiar, y condiciones de igualdad de oportunidades para mejorar la calidad de vida. “Hablamos de una democracia tridimensional que tiene un aspecto político, un aspecto social y un aspecto económico. Con esto queremos diferenciar la democracia del electoralismo. Desde luego que estamos lejos de menospreciar la democracia burguesa y sus libertades formales. No se trata por consiguiente de sustituir la democracia formal por la democracia material o

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económica, sino de complementarla, agregando a las libertades tradicionales las modernas libertades socio-económicas de que aquélla carece.” (Borja Rodrigo; 1991: 91).

En esta concepción tridimensional de la democracia está una de las claves para conceptualizar al Estado de Derecho justo -ó Estado de justicia como se propone en esta tesis-, precisamente a partir de la complementación de las libertades y derechos individuales, con estas otras dos dimensiones económica y social, que inspiran también derechos para todos, a fin de evitar la contradicción de ver que junto a la participación que configura la democracia política, se padezcan los absolutismos económicos y la marginación social que las niegan; “...es decir, sistemas que detrás del ritualismo democrático imponen el absolutismo económico de pequeñas minorías, acaparadoras de la riqueza, sobre mayorías que no tienen ninguna posibilidad de disfrutar de los bienes y servicios socio-económicos. Es la lacerante antinomia de regímenes democráticos que ofrecen derechos inasibles para la gran masa de indigentes, cuya única opción real es la de morirse de hambre, mendigar el pan en las calles o dormir bajo los puentes”. (Borja Rodrigo; 1991: 92).

4.2.1. Justicia versus populismo o caridad.

Es indudable que la explosión demográfica crea dificultades al sistema democrático; que se vuelven críticos cuando sus indicadores de crecimiento de población supera a los indicadores del crecimiento económico; es decir, cuando la población crece más que la generación de los satisfactores de sus necesidades y la oferta de empleo.

Esto es especialmente dramático en las zonas urbanas de mayor atracción poblacional, donde surge un urbanismo marginal, cargado de conflictos sociales y de irracionalidad económica -capital inactivo, mayor carestía de la vida, agiotismo, mercado negro, etc.-, mientras se enseñorean la miseria, la insalubridad y la delincuencia de todo tipo. “Las masas, en esas condiciones, son muy sensibles a la prédica redentorista, siguen fácilmente el señuelo demagógico y surge así el populismo, que es un fenómeno de raíz económica y efectos políticos. [...] Pero el populismo no resuelve nada. Cuando llega al poder se convierte en víctima de su propia prédica demagógica e irresponsable y, en trance de gobierno, resulta deplorablemente incapaz de dar solución a las propias demandas que contribuyó a alimentar en su función agitadora. Con más epítetos que ideas, más consignas que programas, el caudillo populista pronto se ve rebasado por los acontecimientos y la misma ola popular que lo encumbró al poder se encarga de arriarlo de él. [...] El populismo no es un movimiento ideológico sino una desordenada movilización de masas, sin brújula doctrinal. Es la antidemocracia, en cierto sentido, porque la democracia es la participación consciente y reflexiva de los pueblos en las tareas públicas, mientras que el populismo es su intervención emocional y arrebatada, librada a las potencialidades taumatúrgicas del caudillo para solucionar, a la vuleta de la esquina, las necesidades de las masas esperanzadas.” (Borja Rodrigo; 1991: 92-93).

Nada más contrario al Estado de justicia que el populismo; de la misma manera que pretender resolver el drama de la miseria con la caridad, que la mayoría de las veces 74

obedece más a la intención de expiar culpas que a verdaderos sentimientos de solidaridad; entendiendo a esta como la adhesión de unos a la causa de otros para integrar una comunidad de intereses, aspiraciones y responsabilidades.

No se trata de negar la libertad que tienen -y deben conservar- quienes se aprestan a socorrer a los más necesitados. Lo que se propone es que el Estado no puede estar esperanzado a que esto suceda; sino que en la misión para la que fue creado, está encontrar la manera de compensar los déficits de una clase social o región, con los superávits de las otras, en un afán de mantener un equilibrio razonable en el crecimiento económico y la mejoría social.

4.2.2. Hacia una teoría de justicia mensurable. Una noción de justicia propia de una sociedad que aspira a estar “bien ordenada”, se encuentra en la concepción que ofrece John Rawls de la “justicia como equidad”; desde una perspectiva “neocontractualista”, cuya posición original para convenir y celebrar el pacto social, está -o debe estar- caracterizada por una condición de “igualdad inicial” desde la que sean capaces de ponerse de acuerdo y decidir con imparcialidad lo que más convenga a la colectividad y, anteponiendo el interés general al interés particular o de grupo. Es a partir de esta situación de imparcialidad o equidad -fairness le llama Rawls- junto con la racionalidad de los participantes, como puede llegar a constituirse el Estado de justicia, que presupone precisamente la suscripción de ciudadanos capaces de actuar sin buscar sólo la satisfacción de sus necesidades individuales, sino de cooperar y comprometerse a la realización de los ideales de justicia social. Los tres principios fundamentales de la justicia, que según Rawls “escogerían inevitablemente los seres que concurren a la posición original”; son los siguientes: 1.- Todos tenemos derecho a gozar de libertades básicas iguales. 2.- La desigualdad social y económica debe resultar de un sistema donde todos estén en condiciones de una real igualdad de oportunidades. 3.- Los más aventajados deben contribuir al beneficio de los menos aventajados, de manera que se reduzca la distancia de sus diferencias. Al respecto, debe tenerse presente como fundamento de ésta “teoría de la justicia”, el indispensable respeto del orden de prelación con que son enunciados los tres principios. Esto es, no sería realizable la igualdad de oportunidades si antes no se tiene garantizado el goce y disfrute de las libertades básicas iguales; así como tampoco puede pensarse en lograr que los más aventajados contribuyan al beneficio de los más rezagados, sin antes haberse dado una real igualdad de oportunidades.

De esta manera las libertades básicas iguales vienen a constituir el derecho fundamental, prioritario, sine qua non, de toda intención justiciera; la cual, ciertamente no ha de quedar referida sólo a una concepción teórica “anterior a cualquier contingencia empírica”, sino que implica de modo indispensable que se parta de una base material mínima de “bienes 75

primarios”, para que los individuos puedan gozar de la libertad que les permita alcanzar una determinada “calidad de vida”.

Si bien la conformación de la calidad de vida, como sinónimo de bienestar individual o social, ha de responder a las preferencias, deseos y necesidades de cada quien o de una comunidad determinada, concebidos como “planes de estrategia racional”, debe preveerse y garantizarse para todos la existencia de un conjunto de “bienes primarios”, mínimos, sin los cuales no es posible alcanzar los demás. “La teoría de los bienes primarios es una extensión de la noción de necesidades, las cuales son distintas de las aspiraciones y de los deseos. Podemos decir, pues, que, en tanto ciudadanos, los miembros de una sociedad bien ordenada colectivamente son responsables de relacionarse justamente sobre la base de una medida de necesidades pública y objetiva, mientras que, en tanto individuos y miembros de asociaciones, son responsables de sus preferencias y devociones”. (Rawls John; 1980: 7).

Es así que con tal conjunto de “bienes primarios”, mínimos, se agregan a los tres principios de la teoría de justicia otro más de la “igualdad económica básica, el cual fundamenta, a su vez, el principio de las bases sociales del autorrespeto. De manera que la intención de reducir las diferencias entre los “más y los menos favorecidos”, radica en aquellas acciones que tiendan a compensar a los que tengan el índice más bajo de bienes primarios. Es en esta descripción de los bienes primarios, concebidos como libertades básicas, auténtica igualdad de oportunidades -incluso para acceder al poder y participar en la toma de decisiones políticas-, e igualdad económica elemental para fundamentar el autorrespeto, donde se encuentra el punto de referencia para medir la justicia; en tanto sirven de base para establecer la diferencia entre individuos y grupos sociales; pues en efecto los menos favorecidos serán aquellos que se identifiquen con los indicadores que no alcanzan ni siquiera tales bienes primarios. Para estar en condiciones de juzgar si un Estado es o no es justo y en que grado, o si por el contrario es injusto -dado que no puede ser lo uno y lo otro a la vez-, la justicia debe tener su punto de referencia, la norma respecto de la cual se puede medir; desde luego previa definición y delimitación de los campos de acción donde esta opera, tanto en los ámbitos individual y colectivo, como en sus dimensiones legal, social o política.

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Subjetiva: . . . . . . . . . . . . . . . Justicia Conmutativa: como virtud o disposición moral de la voluntad individual. Tiene un campo de acción en el Derecho Privado.

Igualdad proporcional entre lo que se da y lo que se recibe. Preside en los contratos.

Objetiva: . . . . . . . . . . . . . . . . Justicia Social o Política:

Justicia*

como proporción entre dar y exigir aquello que es necesario para la existencia del orden social y para que dentro de el puedan los seres humanos cumplir los fines que le son propios. Tiene su campo de acción en el Derecho Público.

Según se den las relaciones entre los individuos y el Estado será legal o distributiva. J. Legal = proporción en la cual los individuos dan al Estado lo necesario para el bien común. Se finca en leyes que determinan en condiciones de igualdad con cuanto debe contribuir cada uno y exige el cumplimiento de otras virtudes, por lo tanto, castiga el crimen, prohibe el adulterio, etc. J. Distributiva = proporción entre el Estado y sus miembros por la cual aquel reparte entre estos cargas y bienes comunes en función a que la capacidad de cada quien y la carga que recibe, sean iguales para todos.

* Elaboración hecha con base en la definición de la Enciclopedia Universal Ilustrada. Tomo 28; páginas 3238 a 55

En efecto, no puede decirse que hay justicia en un Estado donde apenas el 96% de las denuncias sobre delitos alcanzan a tener una resolución jurisdiccional, o en el supuesto de la justicia conmutativa en que se dirimen colisiones de derechos subjetivos entre iguales, cuando la solución queda básicamente referida a la parte que tenga con que moverse mejor en los tribunales;. En la misma medida que tampoco se puede reconocer como justo al Estado donde la pobreza comprende a más del 40% de su población, y de esta la mitad -es decir más de la quinta parte del total-, está clasificada en la “pobreza extrema”; esto es, en la miseria.

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Capítulo 5. El buen gobierno presupone un gobierno justo

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5.1. Gobernar es mucho más que administrar La cada vez más alarmante ingobernabilidad que se observa en los albores del siglo XXI, es motivo de preocupación para la mayoría de los filósofos; especialmente para los juristas, que entienden y aprecian la naturaleza y trascendencia de la relación entre Estado y Derecho. Coincidimos con quienes piensan que el mayor desafío al que se enfrentan los Estados en este siglo XXI, está en lograr construir instituciones eficaces, eficientes y garantes de la equidad, que favorezcan el progreso junto al crecimiento económico. Entre estas instituciones ocupa un lugar primordial la Administración Pública y su régimen jurídico: el Derecho Administrativo. Aceptamos que todo proceso de actualización del orden jurídico -así sea público o privado- en los albores del tercer milenio, debe estar concebido a la par de los avances científicos y tecnológicos que se suceden, especialmente en los campos de la cibernética y la informática, la bioética y la clonación, pero siempre y cuando faciliten la expansión de la democracia y consoliden un Estado de Derecho Justo, o dicho sea de mejor manera: un Estado de Justicia. Es fácil advertir y apreciar como es que tanto la organización del aparato público, los procedimientos administrativos, el régimen del personal al servicio de la administración pública y, en suma, la nueva cultura del quehacer político, así como el concepto de persona, el derecho familiar, las limitaciones a la propiedad privada, la libertad de comercio y la fuerza de los contratos; estén siendo objeto de reformas necesarias para “actualizar” su contenido, en términos de la reanimación filosófica que se conoce como postmodernidad, la cual mucho tiene que ver con el resurgimiento del humanismo, otrora característico de la ilustración y el iluminismo del Siglo XVIII; ahora matizado también por la ineludible contemporaneidad de los asombrosos descubrimientos científicos. Reconocer el campo de acción específico de la administración pública, identificando sus necesidades de adecuación a los avances científicos y tecnológicos, no significa que necesariamente tenga que concebírsele separada de la función gubernamental, como algo ajeno a la política; como si funcionara al margen de su acontecer; menos en posición antagónica hacia ella. Tampoco partimos del supuesto de la plena identificación de la administración pública con la política. En este aspecto coincidimos con Pedro Muñoz Amato (1973: 99) cuando afirma que “tan erróneo es distinguirlas y separarlas, como identificarlas y uniformarlas”.

Nos parece mas acertada la apreciación de que administración pública y política son “realidades complementarias”. El buen gobierno requiere una buena administración, y viceversa, la administración eficiente requiere de un gobierno eficaz. Pero una de las consecuencias directas más evidentes, en cualquiera de los extremos, separación o plena uniformidad de la administración pública y la política, ha sido precisamente el hecho de que se llegue a confundir el acto de gobernar, con el hecho de administrar; como si fueran acontecimientos plenamente identificados y obedecieran a una sola deontología. Acaso la distinción -entre gobernar y administrar- se hace más evidente cuando se comprende a la función de hacer justicia y garantizar la equidad, o como cuando se liga toda actuación gubernamental al principio de legalidad y se establecen tribunales

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específicos -contencioso administrativos- para dirimir los conflictos entre los ciudadanos y las autoridades que actúan sin fundamento y motivación en una ley previa. El gobierno como “acción y resultado de la conducción política, agrupa al conjunto de órganos que realizan los fines de la estructura global del orden jurídico, denominado Estado”. (Diccionario Jurídico Mexicano). Es el núcleo del Estado a través del cual se ejercita el poder político de

manera integral en su triple dimensión legislativa, ejecutiva y judicial; en tanto que la administración pública es solo parte de uno de sus órganos: el que está encargado de la ejecución de los mandatos de la ley. No se puede confundir -sin lamentar las consecuencias- la función genérica del “todo”, con la función específica de una de sus partes. Esto es, no se debe confundir la deontología de gobernar, con los principios y reglas técnicas de la administración. No obstante, el punto más álgido del problema no está en que se confunda la función gubernamental genérica, con alguna otra de las funciones públicas que le son inherentes: sino cuando se le pretende suplantar, olvidándose que las funciones vienen caracterizadas por el órgano a que corresponden. “El supremo poder de la Federación se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial” dice la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 49. El Gobierno del Estado se divide para su ejercicio en tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, los cuales actúan separados y libremente, pero cooperando en forma armónica a la realización de los fines del Estado; dice la Constitución del Estado de Baja California (artículo II). Según se establece en ambos ordenamientos la administración pública atañe sólo a una parte del poder ejecutivo; es una fase o etapa, ciertamente muy importante, pero complementaria en la ejecución de la ley. Es así que pretender suplantar el funcionamiento de los órganos políticos primarios del Estado, por el funcionamiento de los órganos secundarios encargados de “el proceso administrativo”; en el mejor de los casos “atribuidos” a personas técnicamente capacitadas para cumplir una misión de tipo gerencial, de acuerdo con las reglas de la administración privada, equivale no solo a desorbitar el ámbito del derecho administrativo sobre el constitucional, sino a sobreponer el Derecho privado sobre el Derecho público, sin tener en consideración que obedecen a procesos lógicos de formulación normativa muy diferentes, principalmente en lo que se refiere a sus respectivas fuentes de obligaciones. Para el efecto de llegar a deslindar ambos campos de actuación pública y privada, gubernamental o administrativa, el punto de enfoque se centra en el concepto de eficiencia puesto en el derecho positivo por el legislador. Esto es, en los deberes positivos de la administración pública para fomentar, promover o crear ciertos resultados o situaciones, en función de la equidad social. 5.1.1. El Estado de Derecho como solución moral Pero antes de analizar los deberes éticos de la administración, habría que responder las interrogantes: ¿Por qué debe existir el Estado como Estado de Derecho? ¿qué valores implica ante el juicio moral de los seres humanos que sea precisamente Estado de Derecho?. El problema de justificar la existencia del Estado no está sólo en dar respuesta a la interrogante de ¿por qué debe tolerarse pasivamente la coacción estatal?; sino ¿por qué le otorgamos voluntariamente las renuncias personales y patrimoniales que le dan origen 80

y permanencia? ¿en qué se fundamenta y por qué aceptamos anticipadamente que algunos tengan el derecho de mandar y los demás el deber de obedecer?. La moral individual está condicionada por los intereses, aspiraciones, responsabilidades y prejuicios, de la moral social: la “opinio iuris seu necesitatis”, siempre fue fuente real del Derecho Romano, que apelaba a la conciencia de que las cosas son así, porque así deben ser, según la tradición y las costumbres imperantes. Pero sabían deslindar muy bien lo que era de interés común, de aquello que sólo interesa a los individuos en particular, en cierto lugar y tiempo determinados En este sentido, la moral social condiciona también al ejercicio del poder soberano, especialmente cuando este se ejerce para crear al Derecho, que en su real formulación resulta de la conjugación de opiniones, sentimientos y convicciones generales, supersticiones, costumbres y prejuicios de toda índole, que influencian, modelan y limitan la actuación de la sociedad humana. ¿Acaso vivimos la misma realidad en Chiapas y Oaxaca, que en Sonora o Baja California? ¿Acaso respondemos a los mismos paradigmas socio-culturales en Estados Unidos de Norteamérica o Inglaterra, que en México?. Desde luego que no, y una primera respuesta está en que seguramente podrán administrarse los recursos con las mismas reglas técnicas; pero no podrán gobernarse de igual manera con las mismas prioridades; porque no se tienen las mismas condicionantes morales. En otro orden de ideas, para nadie pasa desapercibido que irrumpen en el mundo nuevas fórmulas democráticas, que buscan sustanciar la participación directa de la ciudadanía en los asuntos de orden público, no sólo en el ámbito de los procesos electorales, ni tampoco limitada al planteamiento tradicional de las demandas populares en el sistema nacional de planeación democrática. Hoy cada vez son más los ciudadanos que exigen el derecho de involucrarse en la gestión de los asuntos públicos; participar directamente en el diseño de la solución de sus propios problemas; así como en la aplicación de acciones y la evaluación de los resultados que los beneficien o los perjudiquen. El énfasis está puesto en construir “un aparato estatal que sirva a los ciudadanos, y no más ciudadanos que estén al servicio del aparato del Estado”. Nadie duda que para lograr esto antes debe clarificarse la deontología -deberes y moralidad- del conjunto de las instituciones a través de las cuales el Estado se personifica: El gobierno y su brazo ejecutivo la administración pública. Y todo esto implica un reacomodo en la lógica de la gestión pública, que exige una estrategia sustanciada en procesos de “reorientación del sistema jurídico”, a la vez que procesos de redimensionamiento de la estructura gubernamental que trata de cumplir con los deberes políticos. Dicho con más propiedad, se trata de una redefinición estratégica del conjunto de las funciones inherentes al ejercicio de los poderes públicos. Siguiendo a Romain Laufer, sostenemos que todo este replanteamineto deontológico para el funcionamiento del aparato gubernamental, y el desplazamiento de funciones antes asignadas al sector público, que en los últimos años vemos reclamadas por los ciudadanos para encargarlas a la “iniciativa privada”, lo que en realidad evidencía es una revisión critica de la legitimidad en el ejercicio del poder político.

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“Son los sistemas de legitimidad los que han evolucionado y tenido constantes reacomodos en el presente siglo”. (Laufer Romain; 1980: 57).

La oportunidad de diferenciar al gobierno de la administración, hace propicia la ocasión para distinguir también los procesos de legitimación: cuándo la legitimidad de un funcionario puede resolverse en la legalidad de su nombramiento o de su actuación, y cuándo esta no basta en virtud de que se requiere algo más que el simple cumplimiento de la formalidad jurídica. Entre los elementos esenciales o principios que configuran el concepto del Estado de Derecho está el de “limitar la discrecionalidad de la autoridad administrativa al estricto cumplimiento de la ley”; esto es, observar en todo tiempo y lugar el principio de legalidad; que no pocos exageran hasta rebasar la esfera administrativa para trasladarlo incluso a la esfera de la mera actuación política; pretendiendo que toda decisión de autoridad esté directamente fundada y motivada en una ley previamente establecida. No obstante cabría preguntarse, ¿de donde viene la legitimidad de la ley que fundamenta el ejercicio del poder?; de la legitimación del órgano que la emite, y ¿la legitimidad de éste?; de la legitimación de la ley que lo crea; así, parecería que entre más buscamos el fundamento, este “se va más al fondo” (por usar términos de N. Bobbio); de tal manera que llegamos a la disyuntiva de aceptar el presupuesto de que la primera norma fundamental fue válida en mérito de la efectividad del poder que la creó, al resultar reconocida y obedecida por todos. Así mismo lo postula Jüguer Habermas, cuando advierte que la legitimación es vista ex parte populi, “como una justificación que sólo la comunicación y la discusión racional, aquella en la cual se ha dado críticamente intenciones de validez, puede proporcionar a las instituciones que pretenden ejercer el poder político [...] Legitimidad significa que hay buenos argumentos para que un ordenamiento político sea reconocido como justo y equitativo; un ordenamiento legítimo merece el reconocimiento [...] Legitimidad significa que un ordenamiento político es digno de ser reconocido”. (Habermas Jüguer; 1991: 67).

En estos términos se perfila la consideración de que el acto de gobernar, a diferencia del hecho de administrar, va más allá de observar y simplemente cumplir la ley: debe, efectivamente escuchar al pueblo. 5.1.2. Evitar la confusión entre gobernar y administrar Evitar la confusión del acto de gobernar, con el de administrar -inspirado en la moral de la iniciativa privada- es una exigencia prioritaria, porque genera pérdida de la capacidad del Estado para gobernar, al desviar el funcionamiento de las instituciones de orden público creadas para cumplir sus fines- en actuaciones que buscan tan solo el beneficio de los intereses de particulares o grupos, con lo que ocasionan una grave desligitimación de los actos gubernamentales, que por lo general desembocan en la desobediencia civil; enseguida la resistencia y, finalmente, la revolución. Hipótesis El incremento de la ingobernabilidad que se observa en los Estados de América Latina, se debe al aumento de la confusión que tiene lugar por el uso indistinto de los conceptos gobernar y administrar, a la hora de caracterizar las tareas oficiales del Estado. Esto es, sin la precaución de deslindar sus campos de acción específicos, ni definir el tipo de 82

relación que media entre el gobierno y la administración pública, y entre ambos con los particulares. Tal confusión tiene su origen en la intención de querer trasladar la práctica de los procesos administrativos de la empresa de interés privado, al ámbito de los asuntos públicos; pero no solo en las entidades que tienen a su cargo la prestación de los servicios públicos, sino también en todo lo que se refiere al ejercicio del poder. Se olvidan que gobernar bien implica no sólo ser justo, sino también hacer justicia; mientras que administrar bien en el sector público implica observar ciertas normas técnicas; cumplir con el manual -en el mejor de los casos- comprometido con los resultados. En cierta medida la intención privatizadora del orden público, originada por la renovada y fortalecida inspiración del neoliberalismo y la globalización, coinciden con la expansión mundial de la influencia que pretenden los Estados de la familia del “Common Law”, sobre el resto de occidente con antecedentes Romano-Germánicos; específicamente en lo que se refiere a superar la distinción que estos hacen entre Derecho público y privado. Si estos enunciados y sus consecuencias son ciertos y valen como antecedente del caso que nos ocupa; entonces es oportuno buscar sus solución en el análisis y estudio comparado de los conceptos fundamentales inherentes a la relación Estado-Derecho, a la vista de ambas tradiciones jurídicas, que dan origen a su vez a dos formaciones de Estado con roles diferentes: a) La tradición angloamericana de la familia “Common Law”, que origina el surgimiento de un Estado meramente instrumental al servicio de una sociedad fuerte; y b) La tradición iberoamericana de la familia romanista, que origina la constitución de Estados fuertes, que cumplan el rol de servir como ejes en torno de los cuales se articula y surgen nuevas sociedades nacionales.

5.2. Diferencias y coincidencias entre la administración pública y privada En la identificación de los rasgos teóricos distintivos de la administración, aplicada a los ámbitos público y privado; así como en su posible coincidencia conceptual; podemos encontrar argumentación suficiente y sólida para demostrar por que se afirma que administrar no es igual que gobernar. De la misma manera que en el ámbito de la iniciativa privada, la administración en el ámbito público debe ser apreciada en su doble acepción, como función básica y como proceso; pero, sin dejar de advertir la caracterización distintiva que le da su conceptualización como uno de los principales sujetos de la acción política. En efecto, las diferencias entre ambas ramas teóricas de la administración, se encuentran sólo en sus ámbitos de aplicación. Tanto la administración pública, como la privada, “... forman parte de un mismo cuerpo teórico de conocimientos, cuyos principios y técnicas tienen igual trascendencia y validez en ambos campos”. (Carrillo Landeros Ramiro; 1982: 106).

Lo que en esencia vuelve a demostrar la diferencia entre el acto de gobernar y el hecho de administrar.

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Pública

Entorno

Centralizada

Paraestatal ADMINISTRACION

AMBITOS DE APLICACION

Estado Sector público Gobierno Poder Ejecutivo Secretarías Procuradurías Unidades Administrativas dependientes del Ejecutivo Organismos descentralizados Empresas de participación estatal Fideicomisos públicos

Privada

Iniciativa de los particulares Entorno

Empresas

Industriales Comerciales De servicio

Instituciones no lucrativas

Asociaciones voluntarias Agrupaciones solidarias Corporaciones diversas

5.2.1. Diferencias entre la administración particular, propia de las empresas de iniciativa privada, versus, administración pública, propia de las instituciones de gobierno Con el propósito de deslindar algunas de las diferencias más evidentes del concepto administración, en los ámbitos público y privado, se identifican las actividades de la mayor relevancia, como son los relativos a la planeación, definición de objetivos, relaciones con su contexto, características de su elemento humano, la temporalidad de sus acciones, la normatividad que los rige, sus procesos de toma de decisión, y la evaluación de sus resultados. ADMINISTRACIÓN PRIVADA

ADMINISTRACIÓN PUBLICA A.- PLANEACION:

1.- Planeación Centralizada: Se plantea de acuerdo con los criterios de la dirección central, sin perder de vista el propósito principal de generar utilidades que reproduzcan y acumulen e incrementen el capital invertido. Se sigue un sistema vertical.

1.- Planeación Descentralizada (democrática): Se plantea tomando en cuenta la participación de todos los interesados, quienes tienen la capacidad de imponer su escala de prioridades sociales. Se sigue un sistema mas o menos horizontal.

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B.- DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS OBJETIVOS: 2.- Objetivo Central Unico: Máxima rentabilidad sobre la inversión (cada vez mayores utilidades y con ello contribuir al proceso de acumulación de capital).

3.- Objetivos parciales claros, precisos: Básicamente cuantificables por métodos directos. ¿Cuánto vendes?, ¿Cuánto ganaste?. ¿Cuánto tienes?

2.- Objetivos Múltiples: a) Económicos: producción y/o distribución de bienes o servicios satisfactores de necesidades sociales. b) Sociales: protección de los sectores sociales más débiles, mediante políticas redistributivas del ingreso, protección del empleo, salario, etc. 3.- Objetivos y aspiraciones relacionadas con políticas globales de orden ideológico. No necesariamente cuantificables por métodos directos.

C.- RELACIONES CON EL CONTEXTO: 4.- Regulada por el Mercado: Se encuentra condicionada por las leyes de la oferta y la demanda. Obtiene recursos que utiliza como insumos en sus procesos, y proporciona productos en cantidad y a precios que permita optimizar el uso de sus recursos. 5.- Se orienta a los solventes: Los productos están destinados a quienes tienen capacidad de comprarlos.

4.- Regulada por el contexto políticosocial: La relación con su medio ambiente contempla no solo los aspectos de carácter técnico-económico, sino que considera las condiciones de tipo político, social y cultural. 5.- Se orienta a todos: Se pone énfasis en las acciones a favor de las personas insolventes.

D.- ELEMENTO HUMANO: 6.- Personal con capacidad técnica: El personal es seleccionado, capacitado y promovido siguiendo fundamentalmente criterios de capacidad técnica (se aprecia la aptitud).

7.- Hay diferencia de clases: Unos son dueños de los medios de producción y los otros aportan su trabajo.

6.- Personas con identificación ideológica y capacidad: El sistema de recursos humanos incluye las cuestiones relativas a las motivaciones políticas e ideológicas, y está sujeta a la determinación del poder que tienen grupos formales y/o informales; sindicatos, internos y externos; partidos políticos, etc. (se aprecia la actitud). 7.- No hay diferencia de clases: Nadie es dueño de los medios de producción. Todos aportan su trabajo; todos son servidores públicos.

E.- TEMPORALIDAD: 85

8.- Dirección Permanente: Los directivos permanecen largo tiempo en el cargo, con duración indeterminada, según sean los resultados de su gestión.

8.- Dirección temporal: Los funcionarios tienen duración predeterminada, de acuerdo con el período legal.

9.- El día de hoy es “un día más” en la vida de la empresa, que facilita su función acumulativa.

9.- El día de hoy es “un día menos” en el período de gestión.

F.- NORMATIVIDAD: 10.- Campo de acción amplio: Se puede actuar en todo aquello que expresamente no le está prohibido en la ley. 11.- Sujeta a reglamentación directa, especialmente establecida para su regulación sujeta al principio de licitud. 12.- Las condiciones de trabajo y en general la normatividad que rige las relaciones laborales, están definidas en un solo instrumento jurídico; la LEY FEDERAL DEL TRABAJO y, consecuentemente, los conflictos se dirimen ante un solo tipo de Tribunal; las Juntas de Conciliación y Arbitraje.

10.- Campo de acción limitado: Unicamente se puede hacer lo que expresamente le está permitido por la ley. 11.- Sujeta a una gran cantidad de normas y reglas (desde la Constitución hasta los Reglamentos, circulares, etc.), sujeta al principio de legalidad. 12.- La normatividad que rige las relaciones laborales se encuentra en varias Leyes, según sea la categoría del trabajador: de base, confianza, lista de raya, o por contrato; en consecuencia los conflictos se dirimen ante diferentes autoridades: en el Tribunal de Conciliación y Arbitraje; en la Junta de Conciliación y Arbitraje, en el Tribunal Contenciosos Administrativo, y, eventualmente, en el Congreso del Estado que tiene la decisión final de crear o suprimir plazas y demás emolumentos.

G.- PROCESO DE TOMA DE DECISIONES: 13.- Decisiones Autónomas: Las decisiones se toman por la dirección de la empresa, independientemente de los grupos sociales.

14.- Impacto Interno de las Decisiones: Por su propia naturaleza, es propio de la empresa privada considerar esencialmente el impacto que sobre la organización tiene el proceso de toma de decisiones. Bajo esta perspectiva,

13.- Decisiones Condicionadas: Las decisiones son resultado de un proceso organizacional de carácter político, en el que se consideran las aspiraciones y los planteamientos de los distintos grupos y sectores sociales; sobre todo, aquellos que con el carácter de organización política, ostentan grupos de “poder”. 14.- Impacto Externo de las Decisiones: En las organizaciones públicas lo importante es el impacto que sobre la comunidad tienen las decisiones asumidas por la autoridad. Es decir los 86

una buena decisión es aquella que conduce a elevar los niveles de rentabilidad.

resultados. La razón de ser de los organismos públicos es la de cumplir una función social.

15.- Busca su propio provecho: La organización privada existe y funciona para sí misma, antes que para el contexto.

15.- Busca el provecho de otros: Existe como instrumentos al servicio de la comunidad: no existe para sí.

H.- EVALUACIÓN DE RESULTADOS: 16.- Criterios Básicos para evaluar los resultados: En función del objetivo central, la evaluación se determina por la rentabilidad que se obtiene sobre la inversión de capital y el esfuerzo empleado. Básicamente se mide la eficiencia y la eficacia de su operación.

16.- Criterios múltiples para evaluar los resultados: 1. En cuanto a los objetivos operacionales: se evalúa de la misma manera que cualquier organización, en tanto alcance las metas que se propuso en el menor tiempo y con los menores recursos; eficacia, eficiencia 2. En cuanto a la estratégica: se emplean diversas técnicas, como el análisis costo-beneficio y otras, que permiten evaluar objetivos de carácter social y no solo económicofinancieros. 3. En cuanto a la finalidad para el sistema social: se evalúa a partir de su contribución al proceso de transformación; equidad social.

No obstante la selección de estos campos de diferenciación permiten encontrar suficientes elementos para sostener que la administración pública no es igual que la administración privada; es conveniente reconocer que entre ambas existe un área intermedia de organizaciones que asumen parcialmente estas características distintivas, como son los casos de las empresas paraestatales que tienen propósitos de lucro, independientemente de hacia adonde canalicen los rendimientos de sus utilidades, o como los casos de las instituciones “no lucrativas” de la iniciativa privada, orientadas a fines asistenciales o de filantropía.

5.2.2. Coincidencias entre la administración pública y privada Las diferencias entre ambas ramas teóricas de la administración pública y privada, se encuentran sólo en sus ámbitos de aplicación. Esto significa que en cuanto a conceptos básicos, categorías primordiales y criterios ó escuelas de pensamiento son coincidentes, y que al fin de cuentas los diferentes estadios del proceso administrativo sirven de basamento teórico y están presentes en los estudios y proyectos de aplicación para uno y otro ámbito. No por obvio puede dejarse de mencionar que, independientemente de cual sea el ámbito de su aplicación, el proceso administrativo debe desplegarse por igual para ser eficaz en 87

el logro de las metas y eficiente en el empleo de los recursos y del tiempo. No necesitamos meternos a la selva semántica de la administración privada para intentar proponer una concepción taxonómica administrativa distinta para la que se aplica en el ámbito público. Al respecto resulta útil reproducir la descripción que formula Ramiro Carrillo Landeros (ob. cit.) “partiendo de el criterio de las escuelas clásica, neoclásica y moderna de William Scott; de las matemáticas, del sistema social y de la teoría de las decisiones, de George Terry, Harold Koontz y Cyril O’Donell; adicionando la concepción de la escuela legalista de Mosher; la de Max Weber acerca de la escuela burocrática; para la administración creativa de Shigeru Kobayashi y la de Warren Bennis con relación al desarrollo organizacional, tenemos el siguiente cuadro descriptivo.

Clásica Científica o productivista. Positiva o experimental. Burocrática. Legalista.

Frederic Taylor Henri Fayol Max Weber William Mosher

Neoclásica Relaciones humanas. Elton Mayo Conductista o del sistema social. Mc Gregor DESARROLLO DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACION

ESCUELAS Moderna Teoría de decisiones. Matemáticas. Administración por sistemas. Administración por proyectos. Administración por objetivos. Administración creativa. Desarrollo organizacional. Operación o del proceso administrativo.

Herbert Simon Norbert Wiener Richard Johnson Chadenet Peter F. Drucker Shigeru Kobayashi Warren Bennis Chester Barnard, Luther Gulick

Planeación Organización Integración Dirección Control

Pero, téngase presente que estas coincidencias aceptadas en cuanto al proceso administrativo, no implican a la función de administración, en razón de que las empresas de interés privado obedecen a principios, valores y reglas, que no son los que toma como marco de referencia conceptual la acción de gobernar. 5.2.3. Diferencia deontológica Por otra parte, resulta también claro que en la determinación de los valores éticos del Estado; en la moralidad de sus actos; en la definición de su deontología, se encuentran argumentos adecuados y más convincentes para demostrar que “gobernar no es igual que administrar”; llegándose a establecer cómo es que en la medida que se confunden estas actividades -que cumplen con deberes diferentes-, se cae en la ingobernabilidad.

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La merma de la gobernabilidad que se observa en los albores del siglo XXI, es motivo de preocupación para los estudiosos del Derecho, que conocen y entienden la naturaleza de la relación entre este y el Estado, apreciando el valor y trascendencia que tienen las definiciones conceptuales que le aporta para lograr una actuación exitosa. En efecto, la confusión que ha venido generándose en el uso de los conceptos relativos al funcionamiento de la administración pública, a causa de la intención cada vez más acentuada de quererla ver asimilada a la administración privada, ha derivado al extremo de confundir la función de gobernar con la función de administrar, ampliándose las áreas de la ingobernabilidad. Al respecto es oportuno recordar las reflexiones de Omar Guerrero, en cuanto a los orígenes y características de la administración pública en el régimen capitalista: “...Aunque el término administración pública es formulado y usado desde la época de los romanos, su concepción más pura y típica tiene lugar en el capitalismo en contraposición a la administración privada. La oposición administración pública-administración privada, verdadera antinomia y real dicotomía insuficientemente estudiada, es una expresión del divorcio entre el Estado y la sociedad y, por tanto, de la separación entre vida pública y vida privada, entre interés colectivo e intereses particulares. Por eso es que tal distinción no aparece fundamentada en la equivalencia o similitud de ambas, sino en su oposición, como representaciones contradictorias de formas distintas. La administración pública, como pública, representa al Estado y se esfuerza en especificar su universalidad en la particularidad de la sociedad; la administración privada, por su parte, representa la particularidad y el individualismo de la sociedad civil, pero en ningún momento universaliza semejante individualidad en el Estado, porque no tiene vínculo alguno con él; la administración privada es la sublimación del individualismo egoísta de la sociedad civil.” (Guerrero Omar; 2002: 240).

5.2.3.1. Eficientismo -vs- Etica de la responsabilidad política De esta confusión resulta un demérito para la teleología del Estado, en aras de un eficientismo gerencial circunscrito al cuidado de los recursos públicos; al grado de que hoy es común escuchar la solución simplista de que “para tener un buen gobierno basta encontrar, elegir o nombrar, buenos gerentes”. Hay un convencimiento de que una de las causas que originan esta confusión se localiza en el ámbito de los valores éticos inherentes a la organización, funcionamiento y finalidad del Estado; especialmente al apreciarlo como instrumento de la sociedad humana para la realización de sus fines, toda vez que la moralidad circunscrita a lograr la eficiencia simplemente operativa del aparato gubernamental, en no pocas ocasiones se contrapone a la moralidad política; sobre todo cuando esta se refiere a los valores conforme a los cuales se pretende justificar la existencia misma del Estado. El eficientismo de la administración, no siempre coincide con el espíritu justiciero que debe animar al ejercicio del poder. En la función de gobernar no cabe limitarse a cumplir con “lo que diga el manual”, independientemente de sus resultados. Por el contrario, La ética de la responsabilidad política se formula precisamente para ajustar los resultados de la actuación gubernamental a la realización de los fines sociales, con apego a determinados valores de justicia y equidad, libertad y democracia. El reto principal está en que el gobierno logre que el progreso social tenga lugar junto al crecimiento económico. Sin lugar a duda en las instituciones de “derecho administrativo” está una de las principales claves, y más específicamente en la precisión de su

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deontología, que haga posible la conceptualización de todas las funciones a través de las cuales el Estado cumple, o debe cumplir, su delicada y trascendente misión. El objetivo central de este apartado consiste en aportar los elementos de juicio que permitan resolver la confusión entre lo que corresponde hacer al gobierno en general y lo que corresponde hacer específicamente a “la administración pública”; con el propósito de que ambas funciones se desenvuelvan con la mayor eficacia. Esto es deslindar los principios y valores que conforman el deber del gobierno por una parte, y los deberes de la administración pública por la otra parte; como punto de partida para despejar y comprender el sustento del derecho que a cada uno corresponda. En síntesis, se trata de construir sus derechos, a partir de el concepto y la realidad de sus deberes: por eso venimos insistiendo en que la actualización de la administración pública, no significa que necesariamente deba concebírsele ajena a la política; tampoco creo que su identificación deba ser plena. Ciertamente ambas funciones de gobierno y administración deben responder a un mismo fin; ambas contribuyen a la realización de los fines del Estado; ambas son actividades caracterizadas y matizadas por las mismas costumbres (no olvidemos que la palabra ética tiene origen griego que significa costumbre, igual que la palabra moral de origen latino cuya raíz “more” también significa costumbre), pero no son iguales: la función de gobernar se rige por imperativos categóricos, en tanto que la administración se rige por imperativos hipotéticos. 5.2.3.2. Diferenciación a partir de la proposición imperativa Gobernar no es igual que administrar, es una afirmación a la que llegan Max Weber y Hans Kelsen, cada uno con su propia lógica como figuras representativas de la filosofía política y la filosofía jurídica, respectivamente; en cuanto reconocen los procesos de constitucionalización como el medio para la legalización de los poderes del Estado, y de ahí su legitimación; distinguiendo con toda claridad el poder propiamente político de creación de la norma jurídica, al que clasifican como poder superior, de los poderes inferiores con funciones administrativas. En el acontecer político es común que se encuentren cuestiones teóricas y cuestiones prácticas; pero también hay cuestiones normativas, que deben distinguirse de las otras dos, porque constituyen proposiciones imperativas y no simplemente enunciativas como aquellas. La proposición imperativa es la que expresa el pensamiento en forma de orden o mandato, los cuales pueden ser categóricos o hipotéticos, absolutos o relativos. Los imperativos categóricos -apodícticos, incondicionales o absolutos- son expresiones que enuncian un fin propuesto por todos; constituyen obligaciones morales, que no son invencibles como la ley física, pero tampoco eludibles como simples consejos. Son -decía E. Kant- “Ley suprema con que la razón ejerce su autonomía”: ¡sé justo! ¡obedece a la ley! ¡actúa con honestidad! ¡busca la equidad!. Por su parte los imperativos hipotéticos -condicionados o relativos, llamados también reglas- si subordinan la orden o el mandato a otro fin: si quieres ser eficaz concentra tu esfuerzo en alcanzar el objetivo; si quieres ser eficiente, alcanza tus metas en el menor tiempo y con los menores recursos que sea posible; si quieres ser justo cumple con el Derecho, no sólo con la ley.

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En este orden de ideas, bien puede decirse que otra diferencia entre gobernar y administrar ha de encontrarse en que el acto de gobernar responde a imperativos categóricos; en tanto que en la administración se obedece a los imperativos hipotéticos. También en la medida que esto se confunda, y a los enunciados normativos que ordenan la acción de gobernar se les quita su carácter taxonómico -imperativo- en aras de aumentar la discrecionalidad en la toma de decisiones administrativas -generalmente condicionadas por la turbulencia del entorno-, en esa misma medida se pierde la gobernabilidad y con ella la capacidad de hacer justicia. 5.2.3.3. El Estado administrativo: Reflejo ideológico de la burguesía transnacional Ya se dijo (vid. supra 5.1.2.) que el neoliberalismo nos regresa al modelo iusnaturalista original del “Estado de derecho liberal”, reflejo ideológico de la sociedad burguesa. Una muestra contundente de esta intención se tiene con el presidente de México Vicente Fox quien nos habla con frecuencia del “Estado de negociantes” en que debemos convertirnos; a semejanza de aquel que proponía Jean Baptiste Colbert -Ministro de Finanzas de Luis XIV-, como asociación de productores, donde el gobierno debía delimitar sus funciones a proteger la propiedad, dar seguridad a las personas y fuerza a los contratos; con el que se fortaleció el desarrollo del mercantilismo. En la actualidad son más los que insisten en cuestionar ¿con qué valores se debe configurar la deontología político-jurídica de la sociedad contemporánea, caracterizada cada vez con menores grados de subsistencia entre las grandes mayorías, y de hecho con la expansión de la pobreza?. Sin duda el Estado debe motivarse con el fin de la justicia social; pero entendiendo a la justicia como equidad, que compense la cada vez más acentuada desigualdad social y regional. Lo decía J. M. Morelos en “Los sentimientos de la Nación” [...] “atemperar los extremos de la opulencia de unos cuantos, frente a la indigencia de la inmensa mayoría”. Esto es, a partir de los imperativos categóricos que se expresan claramente en los fines para los que fue constituido El Estado, por la voluntad general de los ciudadanos.

5.2.3.4. La política como ámbito de conflicto -vs- ámbito de composición Es casi un consensus humani generis concebir al poder como la materia o sustancia fundamental de la política, su inherente genérico le llaman. El problema que se ha tratado de resolver, a lo largo de la historia de las doctrinas políticas, está en cómo conjugar estos dos conceptos: política y poder; encontrándonos con dos alineaciones de filósofos en torno a dos nociones de política: de un lado los que la conciben como ámbito de contraposición o conflicto y, del otro, los que la conciben como orden o composición. Cuando vemos referida la política al ámbito donde varios centros de poder mantienen relaciones de fuerza, a efecto de que uno triunfe y los demás se someten, pero no como superación de la contradicción original, sino como resultado de la imposición del más fuerte; estamos frente a la idea de política como ámbito de conflicto o contraposición; donde el “buen” político es el que gana, el que triunfa, sometiendo a los demás. Aquí, el fin justifica los medios y la deontología está condicionada únicamente al resultado de alcanzar o mantener el poder, visto como un fin en si mismo; lo que hace obvio que la ética no tenga nada que ver con la política. 91

Según Michel Foucaul: “la política es la continuación de la guerra por otros medios”. Con variantes que llegan a configurar teorías muy diferentes, podemos encontrar entre los seguidores de esta concepción desde Trasímaco a Maquiavelo, hasta los Carlos Schmitt o Marx. (Bovero Michelangelo; 1996: 38).

La otra idea general, que concibe a la política como ámbito de composición, de sumas o alianzas, responde a la primera ley natural de Tomas Hobbes: “se debe buscar la paz”, y en el logro y mantenimiento de la misma, como resultado de la conjugación de las múltiples fuerzas contrapuestas en la unidad del poder común, ahí está la clave. En este sentido, la idea de política se delinea en la del orden colectivo, cuyo basamento se encuentra en la convivencia regulada mediante normas imperativas, emanadas del poder que representa la misma colectividad. Resulta obvio que en la medida que predominen las consideraciones internas del grupo en relación con los individuos a los que se les imponen reglas de convivencia, la ética y la política necesariamente tiendan a converger. De esta manera se puede aspirar -con optimismo razonable- a que la ética de la responsabilidad política, o mejor dicho: la ética en el ejercicio del poder, no se limite al mero cumplimiento de la norma, sino al afán por la justicia. 5.2.3.5. La forma federal de Estado no se agota en la descentralización administrativa Podemos advertir también, en vía de ejemplo, que a partir de esta confusión entre gobernar y administrar se llegan a distorsionar conceptos, como el de la forma de Estado Federal, que dejó de basamentarse en la concurrencia de soberanías para generar las normas jurídicas, circunscribiéndose en la actualidad al fenómeno de la descentralización administrativa, o de transferencia de facultades como gustan de llamarle actualmente. En efecto, federalizar para los tecnócratas se reduce a descentralizar recursos humanos, materiales, financieros y de toda índole; concebidos, reglamentados y supervisados desde el gobierno central,... por supuesto. ¿Y la deontología sociopolítica que deviene de culturas diferentes, con civilizaciones tan confrontadas, como se dan en todo el territorio nacional del Estado Mexicano? ¿cómo se asimilan y conjugan?, si no es posible hacerlo de manera voluntaria, ¿tendrá que imponerse en el ámbito del conflicto?. En la medida que solo se descentraliza la función administrativa, pero se centraliza -cada vez más- el ejercicio del poder como la función de crear, definir y sancionar el orden jurídico, la posibilidad de abuso y desvío de poder aumenta considerablemente. La historia nos muestra que en la práctica esta consecuencia es una regla sin excepción. En la actualidad esta disyuntiva está cada vez más expuesta: de un lado el gobierno federal transfiere a los Estados y Municipios diversos quehaceres relacionados con las obras y los servicios públicos; pero por otro lado cada vez concentra más la función gubernamental: atracción del ejercicio de la acción penal; policía federal preventiva; sistema de coordinación fiscal; exclusividad para legislar en materia de salud y trabajo, etc., son apenas unos ejemplos de esta tendencia. ¿Por qué debe subsistir la auténtica forma federalista del Estado? ¿qué valores simboliza?. 92

La justificación del Estado -se dijo- está en las respuestas a las interrogantes ¿por qué tolerar la coacción estatal? y ¿por qué aceptar que algunos pocos tengan el derecho de mandar y los demás debamos obedecerles? Tanto la ética como la moral se construyen a partir de la libre voluntad de acción individual, que llega a despertar un sentimiento personal del deber. Ciertamente el quehacer cotidiano solo a cada quien incumbe. Al decir de Aranguren José Luis (1986: 11). “No sólo eso. Las «normas» o «modelos» de comportamiento y de existencia, conforme a las cuales decidimos «hacer» nuestra vida, han de ser libremente aceptadas por cada uno de nosotros para que el acto y la vida sean morales. Para ello deben pasar, previamente, por el tribunal de nuestra conciencia moral, que las calificará como «deberes»”.

Esto es cierto, pero ¿de dónde proceden estas normas o modelos de conducta?. Puede ser que alguien en respuesta a una situación imprevista invente un nuevo patrón de conducta que después se generalice; pero el proceder común del ser humano en la realidad no es así; sino resultado de un conjunto de saberes proporcionados por la sociedad en que vive. “El hombre, por lo general, es socio-culturalmente determinado en su conducta [...] La cultura nos abre un camino, pero, a la vez, nos encamina o encauza por el”, (Aranguren Jose Luis. ob. cit.).

Aun el individualismo de la conciencia moral, siempre sigue condicionado por la pertenencia a una comunidad de interés, aspiraciones, responsabilidades y prejuicios, que se nos presentan como normas morales. De ahí la “opinio iuris seu necesitatis” como fuente real del derecho: se trata de tener conciencia de que las cosas son así, porque así deben ser, según la costumbre imperante..., según la realidad y lo que se considere “fundamentalmente justo”. Existen sin duda aspiraciones, intereses y responsabilidades nacionales; es decir, generales para todos los mexicanos; pero no menos cierto es que también las hay regionales y locales; de manera que las costumbres del lugar implican exigencias de determinada conducta para ser justo. Sobre todo cuando esto se dá a su vez con grados y niveles de desarrollo social, económico y cultural tan desiguales. 5.2.3.6. La legitimación no se resuelve en la legalización Quedó claro que la diferencia del gobierno con la administración, puede surgir también de confrontar los procesos de legitimación y legalización. Un principio fundamental del Estado de derecho está en limitar la discrecionalidad de la autoridad administrativa a la estricta observancia de los textos legales; esto es, que todos sus actos estén previamente fundados y motivados en una ley previa. En este orden de ideas, resulta necesario asumir una posición concluyente respecto de las diferencias entre el gobierno y la administración; reiterando que si bien la administración pública para legitimar su actuación, debe y le basta ajustarse a la legalización de su constitución y funcionamiento; en el caso del gobierno ésta legalidad no es suficiente; sus deberes nos remiten a los fines y valores que inspiran la justificación de la existencia del propio Estado y, por supuesto, también la existencia del mismo Derecho. 93

En tanto la legalidad es plena para la administración; la discrecionalidad política habrá de ser más amplia y flexible para gobernar. De ahí los argumentos para que varios de los aspectos de la administración pública pasen a la iniciativa privada, donde supuestamente están en mejor aptitud para prestar los servicios públicos, en virtud de que sus deberes se orienten más hacia factores objetivos para medir su eficiencia, que a valores o principios que le constriñen a revisar los fundamentos del Estado y el Derecho en cada actuación. De estos planteamientos podemos desprender razones deontológicas que nos permitan, por un lado profundizar en el enfoque del conocimiento de estos conceptos y por el otro encontrar explicaciones que los complementen y modifiquen, a fin de que se clasifiquen y deslinden los campos de la acción administrativa y gubernamental, para, consecuentemente actualizar su metodología y las tecnologías aplicables a su funcionamiento.

5.3. La equidad como referente para medir la eficiencia ¿Cuáles son los valores que sirven de base para establecer los derechos y deberes del orden público? ¿acaso debe aceptarse como única la moralidad impuesta por la clase social predominante, que exige un Estado reducido a mantener su hegemonía?. En caso afirmativo, la respuesta sería aceptar que la función de gobernar está implícita y se agota en la acción de administrar con eficiencia los recursos puestos al cuidado de los gobernantes, anteponiendo a cualquier razonamiento de carácter social, los argumentos del interés privado. Pero si por el contrario anteponemos a esa moralidad imperante, los valores de subsistencia que prevalecen en las mayorías desprotegidas, que están al margen o excluidas del desarrollo, donde no existe propiedad que proteger, ni libertad que garantizar; entonces la respuesta es negar que la función de gobierno se supedite a la eficacia y eficiencia administrativas, medidas sólo en su perspectiva económica. Por el contrario, será la propia eficacia en el logro de las metas de reivindicación social donde se justifique la eficiencia del funcionamiento estatal. En efecto, el Estado contemporáneo tiene la misión de promover, además de la seguridad jurídica: la justicia social. Justicia que como principio básico orienta la acción del gobierno en búsqueda de la equidad, tratando de compensar la desigualdad social y regional, de manera que se pueda mantener los equilibrios que al menos “atemperen los extremos entre la opulencia de unos cuantos, frente a la indigencia de la mayoría”. No obstante, en la actualidad no faltan los que insisten en volver al modelo iusnaturalista del “Estado de Derecho Liberal”, que surgió como reflejo ideológico de la sociedad burguesa emergente del mercantilismo, en el cual la actividad económica corresponde a la situación de libertad e igualdad, que como condición de estar en el estado de naturaleza -presocial o prepolítico- el Estado no debe invadir; sino que está llamado a restituir, proteger y garantizar, para que los seres humanos que lo construyen encuentren la felicidad. Tratan de regresar al laissez faire, laissez passer, laissez aller; a volver al Estado concebido como asociación de productores -negociantes les llama el presidente Fox-, 94

donde el gobierno deja a los individuos en absoluta libertad de producir y pactar entre si, limitando sus funciones a la protección de la propiedad y de las personas y a dar fuerza a los contratos; pero donde nada tiene que ver con la compensación de las desigualdades. Pero, ¿cómo medir la eficiencia?. Habría que distinguir y precisarse el funcionamiento de la eficiencia; según sea su medición en los ámbitos de la ciencia, la conducción social, el ejercicio del poder, o el ordenamiento jurídico; observándose que, en el caso del Estado de Derecho, esta originalmente fue concebida en cuanto a la capacidad para cumplir “las normas del orden jurídico establecido”; esto es en la medida de su justificación interna. Enseguida se entendió que así únicamente se podía resolver el problema de la legitimización del poder en la legalización de su ejercicio, y no en el encuentro de sus deberes con la fuente de los imperativos hipotéticos que condicionan su actuación. Esto es, sin ocuparse del sentido de relación que debe tener con sus consecuencias. No se olvide que, en todos los casos, los enunciados normativos implican acciones dotadas de sentido; tienen una razón que les inspira y motiva; una razón práctica política, jurídica y ética-, que en la esencia del Estado Mexicano está no sólo orientada a satisfacer la seguridad jurídica, sino a hacer justicia; entendiendo a la justicia como equidad social. El estudio del texto constitucional vigente permite sostener esta afirmación al encontrar que la eficiencia -en términos jurídico-político- se mide en función de la equidad; por ejemplo, cuando se define a la democracia como “modo de vida basado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo (art. 3); ...se establece el derecho a un ambiente adecuado al desarrollo y bienestar familiar (art. 4); ...se asume la garantía del crecimiento y desarrollo con equidad, y que el fomento del empleo permita una más justa distribución del ingreso y la riqueza (arts. 25 y 26); ...se hace posible la imposición de modalidades a la propiedad privada y el aprovechamiento de recursos naturales, con el objeto de lograr una distribución “equitativa” de los bienes de la nación; es decir, de la riqueza pública (art. 27). En este marco de referencia constitucional, queda claro que la eficiencia no solo no se contrapone a la equidad, sino que debe regir toda la actuación del gobierno, para que éste siempre sea justo: viene a ser su propia virtud. Por ejemplo, se es tanto o más eficiente, en cuanto se es equitativo y proporcional en la asignación de las cargas tributarias (art. 31): Pero más aún cuando se trate de medir la eficiencia respecto de la protección, garantía y realización de los Derechos Humanos, garantizados individual o socialmente. Y esto vuelve ineludible la tarea de replantear la dimensión de los órdenes público y privado, relativos al ámbito del interés colectivo versus el interés individual. El Estado no sólo está llamado a atender el interés de los individuos como tales; también los debe atender en tanto forman una colectividad, y en tanto configuran al género humano. Los juristas romanos fueron geniales para entender la triple dimensión que los seres humanos tienen como personas individuales, como integrantes de una comunidad y como género humano. De ahí parte la estructuración de los dos ordenamientos jurídicos, de Derecho público y de Derecho privado. Pero también comprendieron la necesidad de una dimensión jurídica 95

supranacional; un fondo común a todos los pueblos: el ius gentium, como ordenamiento que se funda e impone por la fuerza de la razón. Acaso el estudio del sistema jurídico anglosajón nos sirva como “resorte dialéctico para mejorar la comprensión del propio sistema jurídico” (parafraseando a Margadant Guillermo; 1996: 94); especialmente si nos adentramos en el conocimiento de la segunda rama de su

Derecho relacionada con “la Equity”; la cual junto al Common Law -más riguroso- vino a “humanizar” el Derecho a través de tribunales ad hoc que dependían directamente de la corona (court of chancery); nada menos que para asegurar la justicia a cargo del Estado.

5.4. Administración pública necesaria para la democracia En la actualidad nadie pone en duda el papel clave que puede -y debe- jugar la administración pública, en la instalación y funcionamiento correcto de la democracia. En la tradición iberoamericana se tiene bien claro el papel que ha jugado el Estado, para crear condiciones favorables a la consolidación de una sociedad democrática... o para obstruirla. Así mismo, se tiene conciencia de que el régimen auténticamente democrático es el más adecuado para enfrentar las crisis y potencializar el desarrollo; “...la historia latinoamericana reciente ha demostrado con importantes evidencias que la opción opuesta, el autoritarismo, es estructuralmente impotente para generar productividad en el aparato público y, por el contrario, su naturaleza intrínseca conduce, a través de un conjunto de leyes de desarrollo perversas en sí mismas, a patologías y degeneraciones burocráticas múltiples[...]Surge en la década de los 80 una clara demanda: es preciso convertir el aparato de Estado en administración pública necesaria para la democracia”. (Kliksberg Bernardo; 1989: 31).

Parafraseando al mismo Kliksberg, decimos que esta administración pública necesaria para la democracia debe, entre otras demandas sustantivas, satisfacer las siguientes: a) Un claro compromiso nacional: la real expresión popular choca con la intromisión extranjera en los asuntos internos; b) Facilitar y promover la expresión de los intereses sociales, reconociendo mayor representatividad a los grupos sociales; c) Estimular la participación ciudadana en la gestión pública; d) Actuar en casa de cristal, con plena transparencia en sus procesos de toma de decisiones; e) Erradicar cualquier vestigio de modelos burocráticos autoritarios; f) Respetar escrupulosamente los derechos de los ciudadanos; g) Terminar con la corrupción administrativa, que socava las bases esenciales del sistema democrático; h) Impulsar el solidarismo y la animación social, que potencian la organización y funcionamiento de la sociedad civil.

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Capítulo 6. Justicia y Derechos Humanos en la Constitución

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6.1. El caso de las tarifas eléctricas injustas Introducción El presente capítulo contiene la elaboración y presentación de un caso real de estudio sobre la violación de derechos humanos, que bien puede ejemplificar la ausencia de equidad; su posible corrección mediante el juicio de defensa constitucional; la viabilidad de su denuncia ante los organismos internacionales que los defienden, y la repercusión que la solución favorable tendría para el gobierno y la administración pública de México. El estudio se basa en la grave insatisfacción de necesidades económicas, sociales y culturales indispensables para la salvaguarda de la dignidad de la persona humana, el bienestar familiar, progreso y desarrollo en lo social, que se originan precisamente por la desproporcionada e injusta tarifa eléctrica que se cobra en Mexicali, donde la elevadísima intensidad del calor obliga a consumir grandes volúmenes de energía; los cuales, como consecuencia directa, implican fuertes erogaciones de dinero para cubrirlo, en detrimento de la economía familiar; especialmente en aquellos estratos donde de por sí la crisis económica ha hecho los mayores estragos. El método a seguir consiste en presentar una relación sucinta de los hechos que sirven de base para describir el caso que nos ocupa; luego hacemos el planteamiento del problema que estos hechos ocasionan, a la vista de la violación a ciertos derechos humanos, económicos y sociales; para enseguida identificar los instrumentos jurídicos disponibles para su defensa y resarcimiento, tanto en el orden local como en el internacional, y su posible impacto en las funciones gubernamental y administrativa. 6.1.1. Descripción de los hechos: Primero. El calor de Mexicali es el más elevado de la Tierra En el municipio de Mexicali, el consumo de energía eléctrica para uso doméstico por persona durante el verano es el más elevado del país -y se presume que del planeta Tierra-, como consecuencia del intenso calor que durante 5 meses del año sufrimos, ocasionado principalmente por la influencia incuestionable de los desiertos que nos rodean y la casi nula elevación del nivel de altura con respecto al nivel del mar, que provocan la concentración de la candente radiación solar que recibimos durante más de 14 horas del día, en tiempo de calor, durante cinco meses del año. Las condiciones extremas de este clima caluroso en Mexicali llegan hasta las 80 unidades térmicas británicas de calor por cada libra de aire seco (BTU/LBR); toda una marca pocas veces registradas en zonas habitadas del resto del planeta. En tiempo de calor el día amanece con temperaturas de 29ºC. a las 5:00 horas de la mañana; de ahí la temperatura máxima que alcanza al medio día llega a los 49ºC.; en la noche hasta las 22:00 horas se registran temperaturas arriba de los 40ºC. A esto habría que agregar la variable climática que ocasiona una humedad relativa que fluctúa del 25 al 60%, tornándose mucho más desesperantes los padecimientos del calor. (ver anexo: tablas de medición diaria de la temperatura del distrito No. XIV del Río Colorado de la Comisión Nacional del Agua).

En este intenso y extremoso clima es inevitable utilizar aparatos eléctricos que refresquen el ambiente interno de los hogares durante todo el día, con el consiguiente consumo elevado de energía, que significa casi cinco veces el consumo promedio nacional para 98

uso doméstico. (ver anexo: Dictamen del Colegio Médico de Mexicali, sobre impacto del calor en la salud).

Segundo. El calor afecta la salud y llega a producir la muerte Se sabe que el cuerpo absorbe la temperatura por radiación y conducción del calor procedente del medio ambiente, y que las consecuencias de no mitigar este intenso calor son gravísimas, incluso fatales; como en efecto sucede con frecuencia al producirse convulsiones cuando la temperatura corporal supera los 41ºC., provocando lesiones cerebrales irreversibles cuando se padecen temperaturas corporales arriba de los 42ºC. La manera como el cuerpo tiende a perder ese calor absorbido es por la secreción del sudor, que busca lograr un rápido enfriamiento por “evaporación corporal”. En los momentos de mayor calor la sudoración de una persona puede llevarle a perder tanto peso corporal, que le provoque padecimientos por deshidratación, calambres, agotamiento físico, e insolación, que se desenlazan con la muerte con lo que se conoce como: “golpes de calor”. Tercero. La intensidad del calor obliga a grandes consumos de electricidad Para hacer frente a esta situación, los mexicalenses pagan durante los 5 meses de calor intenso, el 70% del costo anual del servicio de energía eléctrica que consumen, mientras que en los 7 meses restantes pagan el 30%, con tarifas lo suficientemente redituables como para que la empresa que suministra el servicio opere anualmente con utilidades después de pagar impuestos. (ver anexo: Dictamen técnico sobre impacto de tarifas eléctricas en Mexicali, a cargo de ingenieros electricistas, en peritaje rendido para juicio de amparo No. 439/2002, que se sigue en el Juzgado Tercero de Distrito).

Desde hace casi 30 años la población lucha por que se considere la aplicación de una “tarifa justa”, diferenciada del resto del país, por el indispensable consumo de energía eléctrica necesario para mitigar la intensidad del calor, y por la cual cada año se afectan porcentajes mayores del monto de los ingresos familiares, que se destinan al pago mensual -en el resto del país es bimestral- del recibo por consumo de energía eléctrica. Cuarto. Los mexicalenses pagan en promedio más de cuatro veces el promedio que paga el resto de los mexicanos En promedio el porcentaje que destina la familia mexicalense al pago de la energía, asciende al 12.7% del ingreso familiar, mientras en el resto del país no llega al 3%. En estas circunstancias, miles de familias, como las de jubilados y pensionados, se encuentran con la necesidad de aplicar más del 40% de su ingreso; resultando que aproximadamente la quinta parte de las familias mexicalenses, destinan al pago de la energía una tercera parte o más de su ya de por sí mermado ingreso mensual. (ver anexo: Dictamen de peritos sobre impacto socioeconómico del consumo eléctrico en peritaje del juicio de amparo No. 439/2002, que se sigue en el Juzgado Tercero de Distrito).

En no pocas ocasiones la mayoría de las familias mexicalenses se ven en la disyuntiva de pagar la luz o satisfacer varias de sus demás necesidades humanas básicas. Es así que la lucha social más constante de los mexicalenses, se finca en la demanda por el establecimiento de una “tarifa eléctrica justa”, con descuentos adicionales en el servicio 99

a jubilados y pensionados; la no suspensión del servicio por falta de pago oportuno en el verano; y asignación de tarifas domésticas a las instituciones de asistencia social, entre otras demandas correlativas. Quinto. La lucha social ha ido logrando el reconocimiento de sus razonamientos La tarifa que cobra la empresa paraestatal Comisión Federal de Electricidad por el consumo de energía para uso doméstico, depende de la temperatura promedio registrada en seis zonas del país; a saber: tarifa 1A para localidades con temperatura media mínima en verano de 25ºC.; 1B para localidades con temperatura media mínima en verano de 28ºC.; 1C para localidades con temperatura mínima en verano de 30ºC.; 1D para localidades con temperatura media mínima en verano de 31ºC.; 1E para localidades con temperatura mínima en verano de 32ºC; y la 1F que se aplica en Mexicali, B.C. y San Luis Río Colorado, Sonora, a partir de abril del 2002, donde supuestamente se tienen registradas temperaturas medias mínimas de 33ºC. en los meses de intenso calor; la cual se diferencia de la 1E en el período de su aplicación y en que paradójicamente resulta más cara. (Diario Oficial de la Federación del lunes 08 de abril del 2002, páginas 6,7 y 8). Se dice “supuestamente” porque este es un dato fuertemente controvertido por distintos organismos, personas e instituciones, que argumentan el padecimiento de promedios superiores a los 36º C. de temperatura media mínima. Estas tarifas además operan con sentido negativo en economías de escala; esto es, se incrementan en forma directa y proporcional al consumo eléctrico: cuanto más se consuma, más se eleva la tarifa, de donde resulta un enredoso e indescifrable sistema de cobro por escalas de consumo, con el que se juega el rol de parecer justos en la determinación de las tarifas. Sexto. El diseño y aplicación de tarifas es complejo y absurdo Para aquellos consumidores residenciales de no más de 750 KWH su costo por los primeros 300 KWH es de .310 centavos de peso y de .415 centavos de peso los siguientes 450 KWH. Si un consumidor excede de 750 KWH pero no más de 2000 KWH promedio mensual, entonces paga a .366 centavos de peso por cada uno de los primeros 300 KWH; .466 centavos de peso por cada uno de los siguientes 600 KWH y el excedente a $1.634 pesos por kilowatt/hora. Actualmente se cobra una tarifa denominada DAC (de alto consumo), la cual se aplica a todos los servicios para uso doméstico que registran consumos mensuales promedio de 2000 kilowatts/hora en adelante, durante los últimos 12 meses. El precio de esta tarifa se establece en $1.352 pesos por cada uno de los primeros 500 kilowatts/hora y $1.688 pesos por cada kilowatt/hora excedente. (veáse en todos los casos el Diario Oficial de la Federación del lunes 08 de abril del 2002, páginas 6,7 y 8).

Es necesario precisar que en Mexicali y San Luis Río Colorado existen aproximadamente 230 mil usuarios domésticos, de los cuales 23% -52,900 familias- quedan comprendidos en la tarifa DAC, con la cual pagarán $2,495.92 pesos por los primeros 2,000 kilowatts/hora/mes -cifra que reporta un incremento del 78.7% con respecto a 2001-, incrementándose aún más de manera directa en proporción a mayores consumos. (Consideraciones del Frente Cívico Mexicalense: ver anexo de Demanda de Amparo).

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El consumo promedio de energía eléctrica del 70% de los 230 mil usuarios residenciales de Mexicali, Baja California y San Luis Río Colorado, Sonora, es de 1,200 kilowatts/hora al mes, por los cuales a estos precios pagarán la cantidad de $998.00 pesos, mientras que apenas en el año pasado se pagaron $524.00 pesos. Esto es, a menos de un año se reporta un incremento de poco más del 90%. Además de que todavía se incrementarán mensualmente con un factor de ajuste progresivo. (Estimaciones del Frente Cívico Mexicalense: ver anexo de Demanda de Amparo).

Séptimo. Energía versus otros satisfactores de necesidades humanas El salario mínimo que se paga a los trabajadores por 8 horas de jornada laboral es de $42.15 pesos diarios ($4.68 U.S. dólares), equivalente a $1,264.50 ($140.50 U.S. dólares) mensuales. El ingreso promedio mensual del grupo de medición más grande de la población económicamente activa de Mexicali, es de 2 veces el salarios mínimo, equivalente a $2,529.00 pesos (281.00 U.S. dólares al tipo de cambio vigente de 9.00 pesos por un dólar). El supuesto del consumo anterior sobre este grupo impacta en 39.46% de su ingreso. (Estimaciones del Frente Cívico Mexicalense: ver anexo de Demanda de Amparo).

La desesperación y el coraje de la población aumentan cuando el propio organismo prestador del servicio -división regional de la C.F.E.- presume cada año los “buenos” resultados en su operación, al obtener grandes sumas de millones de pesos como superavit. “Utilidad” después de impuestos le llaman en el sector privado. Octavo. La privatización como solución propuesta por el gobierno En otro orden de ideas, a quienes encabezan la lucha por tarifas justas, preocupa que la decisión de reducir los subsidios a la tarifa eléctrica obedezca a la intención de abrir el camino al capital privado -nacional y extranjero- para que participe al 100% en la generación, conducción, transmisión y distribución de electricidad, conforme lo anunció el presidente Ernesto Zedillo en su fallida iniciativa de reforma constitucional -formalmente rechazada por el Senado de la República-, de manera que en el mediano plazo la iniciativa privada se apropie del servicio de energía eléctrica -actualmente estatizado y nacionalizado-, que la Constitución define como “estratégico” para conducir un desarrollo en condiciones de progreso generalizado, y de ahí la salvaguarda de la independencia y soberanía de México; sostienen que: “...la generación, conducción, transformación, distribución y abastecimiento de energía eléctrica es una actividad exclusiva de la Nación’...’que no constituyen un monopolio y que estará en manos de empresas del Estado el eficaz manejo de estas actividades estratégicas’...’que en esta materia no se otorgan concesiones a los particulares y que la Nación mexicana aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para estos fines’...’los cuales deben estar al servicio de la colectividad y de la elevación del nivel de vida del pueblo de México’...’estas definiciones jurídicas de nuestra ley fundamental son precisamente la base legal para que la industria eléctrica sea un servicio público, estratégico en el desarrollo nacional y estén al servicio del beneficio social, no del interés particular’...’lo más grave es que esta política de reducir y desaparecer los subsidios a la tarifa eléctrica residencial se ajusta a un nuevo esquema productivo en el que las tarifas se fijan con base en las leyes de la oferta y la demanda del mercado eléctrico y en el que la participación del Estado es simplemente regulatoria y normativa, renegando de su obligación constitucional de intervenir en la producción y distribución de electricidad, dejando de prestar un servicio público, como lo es el de la energía eléctrica”. (Manifiesto del Frente de Resistencia contra la privatización de la energía eléctrica; Mexicali: 2002). 101

Noveno. En Mexicali se genera energía eléctrica que se exporta a los E.U. Otro aspecto de singular trascendencia, está en el hecho de que en el Valle de Mexicali se generan grandes volúmenes de energía eléctrica, a partir del aprovechamiento del vapor endógeno que emerge del subsuelo con temperaturas y presiones de gran valor también de escaso registro en el resto del planeta-, los cuales exceden a la demanda regional, originando la disponibilidad de cuantiosos volúmenes de fluido eléctrico para exportar. La planta de generación geotérmica de Cerro Prieto -en Mexicali- está catalogada como la más grande e importante del mundo, no sólo por lo que hace a su capacidad instalada, sino también por la potencialidad de explotación que aún le queda a sus recursos naturales. Así mismo, habría que considerar la capacidad generadora -instalada y por instalarse- de energía termoeléctrica, a partir del aprovechamiento de aguas residuales para enfriamiento y el uso de gas natural -con sus lógicos disturbios ambientales-; también destinadas a la exportación para satisfacer la demanda de los californianos en Norteamérica. No puede dejar de apreciarse que ambos casos tienen efectos contaminantes altamente lesivos para la salud de los mexicalenses, independientemente de la afectación que ya provocaron en tierras y aguas antes aptas para cultivo, y que seguirán provocando con las sucesivas ampliaciones, como la que actualmente se realiza. Décimo. Cuatro líneas argumentales En estas circunstancias, los mexicalenses tienen cuatro líneas argumentales para fundamentar su demanda de que se les reconozca, en justicia, el derecho a una tarifa diferencial única: a) La condición de desigualdad que resulta de la necesidad de consumir grandes volúmenes de energía para mitigar los altísimos y atípicos niveles de calor, sin comparación con ninguna otra región habitada en el resto del país y el mundo; b) La evidente y desproporcionada afectación de la economía familiar al satisfacer esta necesidad. c) El hecho de que aquí se generan grandes cantidades de megawatts con el aprovechamiento de recursos naturales; que implican derecho a exigir algún beneficio por su explotación y aprovechamiento; pero sobre todo por su exportación a los Estados Unidos; d) Por el impacto contaminante que han causado y siguen causando los procesos de tal generación.

6.1.2. Planteamiento del problema El problema de fondo consiste en que esta situación descrita, muestra claramente como la inequitativa determinación y cobro de la tarifa eléctrica anula varios derechos humanos, haciendo imposible su ejercicio; tanto por exceso, al establecer cuotas desproporcionadas e inequitativas respecto de la capacidad del ingreso familiar para 102

satisfacer las necesidades humanas básicas; como por defecto, al impedirse -por falta de la reglamentación adecuada- el ejercicio de las garantías de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad humana, consagradas específicamente en la Constitución, o que son “Ley Suprema” por virtud de estar contenidas en diversos instrumentos de derecho internacional suscritos por México, tanto de carácter declarativos como convencionales; de orden universal o regional. (infra Cuadro Resumen, página 129). 6.1.2.1. Violación de derechos humanos garantizados en la Constitución Mexicana El artículo 1º, de la Constitución establece el importantísimo principio de la igualdad, que tanto la doctrina como la interpretación de la Suprema Corte coinciden en que no se refiere únicamente al principio de “no discriminación”, sino que implica a su vez la exclusión de todo trato desigual injustificado o, “...como dirían los revolucionarios franceses, que no se pueda fundar en la utilidad común”. Como lo es precisamente “...el caso de los impuestos, que por mandato constitucional deben ser proporcionales y equitativos (artículo 31, fracción IV), es decir, que la desigualdad en materia impositiva sólo se justifica por las diferencias en ingresos y en la utilidad social de las distintas actividades”. (Constitución Comentada, IIJUNAM; 1999: 7), como sería el caso de una tarifa eléctrica justa y diferenciada a las del

resto del país para los mexicalenses, haciéndose extensiva esta proporcionalidad y equidad de los impuestos al derecho de cobro por la contraprestación de los servicios. Es en este sentido que se considera la indispensable conceptualización de una igualdad material o real, a fin de que el goce y ejercicio de las garantías individuales resulte efectivo para todos por igual; de modo tal que se asegure a todos un mínimo de bienestar económico, social y cultural. Así se desprende de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, acaso el texto de derechos humanos de las Naciones Unidas más ampliamente ratificado; cuyo párrafo e del artículo 5 de la Convención figura la obligación de los Estados partes de “...garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley [...] particularmente en el goce de los derechos económicos, sociales y culturales...”.

También establece el artículo 1º que el goce de estas garantías “...no podrá restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que la misma Constitución establezca”. En este afán se tiene por aceptado que ninguna de sus limitaciones puede ser arbitraria, ni irrestricta, sino que han atender esencialmente a los fines de los propios derechos que protege y garantiza. Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 29 establece con toda claridad que “...Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a. ...; b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c. ...; d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

En el caso que nos ocupa, es evidente que el cobro desproporcionado de la tarifa eléctrica en Mexicali, contraviene el principio de igualdad social -anulando su elemento equitativo y justiciero-, habida cuenta de la enorme desigualdad que se padece por el intenso calor, que obliga a los altos consumos de energía, dejando a los mexicalenses y san luisinos en condiciones económicas desiguales, respecto del resto de los mexicanos. La tarifa podrá ser legal, pero sus cobros no son justos ni equitativos: el hecho de que se fundamenten en la ley no es suficiente para considerar su legitimidad, habida cuenta del 103

concepto de justicia explícito en la Declaración Universal de los Derechos Humanos e implícito en el ordenamiento constitucional mexicano. Aunque el margen de discrecionalidad del legislador mexicano sea de los más amplios, se han desarrollado principios e interpretaciones que le impiden cualquier restricción ilegítima de los derechos humanos. El artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por ejemplo, dispone que éstas -las limitaciones- obedezcan a “razones de interés general”. En Mexicali, el crecimiento desproporcionado de la tarifa eléctrica, en comparación con el exiguo crecimiento del ingreso familiar -que se ha quedado a la saga dramáticamente en los últimos 27 años-, anula por completo el principio de equidad requerido. Al respecto es oportuno recordar el primer considerando del preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “...conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”.

Así mismo la reiterada afirmación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando sostiene: “...con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”.

El artículo cuarto de la Constitución reconoce y garantiza, entre otros, los siguientes derechos: “...Toda persona tiene derecho a la protección de la salud [...] Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar [...] Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa”.

Coincido en que cualquier aproximación al estudio del artículo 4º constitucional debe hacerse “...a partir de los principios axiológicos que se sustentan en su texto, que reconocen su basamento en la libertad, la justicia y la igualdad, elementos mínimos para la dignidad humana y el desarrollo”. (Constitución Comentada, IIJ-UNAM; 1999: 39).

Es en esta circunstancia que con toda claridad el artículo 4º constitucional, recoge enunciados normativos de la legislación y la costumbre internacionales, entre los que destacan, por ejemplo, el concepto de la “seguridad familiar”, que viene a ser su contenido básico. Como puede apreciarse fácilmente, la redacción del artículo 4º de las garantías individuales que “otorga” la Constitución, interrelaciona diversos derechos fundamentales, mismos que en conjunto configuran lo que se ha dado en llamar “el derecho humano al bienestar familiar”. Fortalecer a la familia para que alcance un mejor nivel de bienestar, es imperativo categórico de nuestro ordenamiento constitucional, y norma de “ius cogens” del Derecho Internacional, acorde a los enunciados normativos de los principales instrumentos internacionales suscritos por México, relacionados con la postulación, protección y defensa de los derechos humanos, específicamente incorporado en los documentos que se refieren a la naturaleza económica y social de los mismos. De ahí la superación de la vieja concepción individualista en torno a la familia -como patrimonio doméstico-, para sustituirla por otra de interés público y social, que se finca en el concepto del “bienestar familiar”, y más concretamente en el de “seguridad familiar”; de manera que los derechos y los deberes de los miembros de la familia se interrelacionen 104

con los compromisos y las acciones de las instituciones del Estado, concebidos para asegurar y proteger sus condiciones de bienestar y progreso social. El desenvolvimiento que han tenido estos textos constitucionales, sin duda responde a la persistente demanda de la sociedad por asegurar las mejores condiciones de vida materiales, culturales y sociales, necesarias al desarrollo cabal de la potencialidad humana de los mexicanos. Así se reconoce en la Constitución Comentada por el Instituto de Investigación Jurídica de la UNAM: “...Los derechos contenidos en el artículo 4º se fincan en añosas aspiraciones de la nación mexicana, y son del todo compatibles con las caras finalidades de justicia social que definen a nuestra ley fundamental”.

Es con esta interrelación de las garantías individuales con las sociales, que “...el Estado, dentro de los límites establecidos que le imponen abstención en los ámbitos consustanciales de la persona humana, adquiere paralelamente obligaciones de hacer, como ente responsable de desplegar acciones tendientes al aseguramiento de un mejor nivel de vida para todo individuo”. (Constitución Comentada, IIJ-UNAM; 1999: 41).

El tránsito del Estado de Derecho Liberal al llamado Estado Social de Derecho, no puede ser más evidente: está explícito en la evolución de éstos textos constitucionales; como lo está también su interpretación justiciera en los registros de la jurisprudencia. Por su parte, la conceptualización de la salud como: “El estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” (OMS; 1978) ; constituye un derecho fundamental, cuyo alcance en el grado más alto posible viene a ser uno de los objetivos sociales de mayor trascendencia e importancia en el mundo. Esto en congruencia con el sentido de la garantía social que la Constitución Mexicana consagra al bienestar familiar, propiciando que el catálogo de derechos tendientes a fortalecer la protección de la salud se conserve en el texto del artículo 4º de la ley fundamental. ¡Que duda cabe!...de que este enunciado constitucional, previsto en el marco normativo de la seguridad a la familia, sustenta la garantía del derecho al mejoramiento constante de la calidad de vida; “...de ahí que este párrafo pueda caracterizarse desde un punto de vista jurídico como una declaración en donde convergen garantías individuales y sociales, que para el logro de su eficacia requiere de la participación concurrente del individuo, la sociedad y el Estado, entendiendo que la protección de la salud como un elemento de asistencia armónica solamente es factible en la medida del aseguramiento de otros derechos asistenciales básicos asociados a ella, como el derecho a la vivienda...” -incluyendo en esta lógicamente el derecho a tarifas justas en los servicios públicos como agua, electricidad, etc.-. (Constitución Comentada, IIJ-UNAM; 1999: 45).

En efecto, cuando la Constitución postula que “...Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo”; constituye una garantía de origen social, cuya destinataria es la familia, “...De ahí que si bien la vivienda correspondería en principio a todo ser humano como garantía a su dignidad existencial, el legislador al comprenderlo en razón de su complejidad y sus relaciones naturales, lo reconoció como integrante de una familia y no en lo particular, optando por prescribir como titular del derecho a la vivienda a ‘Toda familia’ y no precisamente a ‘Toda persona’”. (Constitución Comentada, IIJ-UNAM; 1999: 47).

Sin lugar a dudas la vivienda es un parámetro de la situación en que se encuentra el desarrollo social de una comunidad; indica el nivel de su calidad de vida. De ahí que todo lo concerniente a su configuración, como los servicios públicos de energía, agua y gasentre otros-, sean elementos inherentes genéricos de su conceptualización constitucional. Esto es, la vivienda va más allá de su definición como bien inmueble; es algo mucho más que “la casa”: es ciertamente un bien social, un derecho fundamental para la vida comunitaria sana. 105

La seguridad familiar, garantizada a través de los derechos fundamentales a “un ambiente adecuado para el desarrollo”, al derecho a la salud y el derecho a la vivienda digna, representan para el Estado un compromiso ineludible de acción, que se cumple en los planos moral, económico, social y, especialmente jurídico. Las políticas públicas tendientes a garantizar la seguridad familiar, son compromiso de moral pública que asume el Estado en relación con los ciudadanos que lo constituyen, y se mide en proporción a los avances y retrocesos que provoca en la calidad de vida. Siendo, como lo es, la tarifa por consumo de energía eléctrica una evidente causa grave de retroceso en los niveles del bienestar familiar, su contravención a estos derechos humanos, garantizados por el artículo cuatro constitucional, no puede ser más evidente; como en efecto, también contraviene el contenido de los artículos 22 y 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 22 “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” [...] Art. 25.1 “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios...”:

Derechos fundamentales

tarifas tarifas

garantizados en los artículos 1 y 4 de la

justas justas

Constitución... 2.2 y 25.1 de la

para paraelel

Declaración Universal de los Derechos

Servicio Servicio

H um anos. .. y 11.1 del P act o

público público de de

Internacional de Derechos

energía energía

económicos, sociales y culturales

eléctrica

eléctrica

El artículo 25 de la Constitución impone al Estado “...la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable”, esto es, que debe atender los aspectos económicos, a la vez, que los demás aspectos sociales, culturales y políticos “...debiéndose entender este principio en conexión con el artículo 3º de la constitución, que define a la democracia no solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo”. (Constitución Comentada, IIJ-UNAM; 1999: 325).

Esta integralidad del desarrollo también debe entenderse como compromiso del Estado, para preocuparse de lograr la justicia en términos de equidad, de manera que los efectos del desarrollo no se activen simplemente con los círculos viciosos reproductores de la pobreza o concentradores de la riqueza; sino que de alguna manera los superavits o

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excedentes de una región o grupo social, sirvan para compensar los déficit o faltantes de otra región o grupo social. Este enunciado constitucional hace explícita la prioridad de que el desarrollo nacional se sustente en la justicia social, en razón de que “...mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución”. Si se retoma el significado original del vocablo riqueza como “conjunto de satisfactores de las necesidades humanas”, queda claro el sentido de ésta garantía. Ciertamente la rectoría que compete al Estado no da lugar a suponer cualquier forma de ejercicio autoritario, en la más mínima medida “...Lógicamente, estas facultades deben ejercerse de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente que, desde luego, debe respetar los derechos individuales y sociales que otorga la Constitución”. (Constitución Comentada, IIJ-UNAM; 1999: 326).

El artículo 27 de la Constitución postula el “derecho de la nación” para “...imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población...”. Para los fines del caso, lo interesante está en que el enunciado normativo que aquí se consigna, es útil para despejar cualquier duda acerca del espíritu justiciero que animó al constituyente, en el sentido de atribuir al Estado la regulación de la propiedad en beneficio del interés social, previendo en todo tiempo que esta cumpla una función distribuidora y protectora de la riqueza nacional, con equidad y buscando precisamente equilibrar el desarrollo en términos del progreso generalizado. Es así que el artículo 27 también ratifica y reitera la responsabilidad social del Estado mexicano; pero más aún, al postular que “...La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la nación...”; así mismo: “...el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas;...”; con lo que confirma el derecho del pueblo a los beneficios de la

explotación de los recursos naturales; toda vez que son de la nación; esto es, de todos los mexicanos, y no del gobierno federal como se pretende colegir. Son “los pueblos” -y no el gobierno- los que gozan del derecho a disponer de los recursos naturales comprendidos en “su” territorio; según reconoce México junto a los demás Estados suscriptores del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 2, párrafo 2, establece: “...Para el logro de los fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y sus recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.”.

Por su parte el artículo 31 de la Constitución en su fracción IV establece que las contribuciones para los gastos públicos deberán hacerse “...de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”; y, en el caso, es evidente que las tarifas a la energía eléctrica vienen a impedir francamente este acceso, en condiciones proporcionales y

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equitativas; según interpretación que hace la Suprema Corte de Justicia distinguiendo estos principios, en términos de las siguientes Tesis de Jurisprudencia: “PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD. SON REQUISITOS DE NATURALEZA DISTINTAS CON LOS CUALES DEBEN CUMPLIR LAS LEYES FISCALES. La proporcionalidad y equidad que deben cumplir las leyes fiscales, conforme a la fracción IV del artículo 31 de la Constitución, no deben confundirse, pues tienen naturaleza diversa, ya que mientras el primer requisito significa que las contribuciones deben estar en proporción con la capacidad contributiva de los sujetos pasivos, el segundo consiste en que las leyes tributarias deben tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.” (Tesis de Jurisprudencia 4/91 aprobada por la Tercera Sala de este alto Tribunal en sesión privada celebrada el 14 de enero de 1991). “PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 31, FRACCION IV, CONSTITUCIONAL. El artículo 31, fracción IV, de la Constitución establece los principios de proporcionalidad y equidad en los tributos. La proporcionalidad radica, medularmente, en que los sujetos pasivos deben contribuir a los gastos públicos en función de su respectiva capacidad económica, debiendo aportar una parte justa y adecuada de sus ingresos, utilidades o rendimientos. Conforme a este principio, los gravámenes deben fijarse de acuerdo con la capacidad económica de cada sujeto pasivo, de manera que las personas que obtengan ingresos elevados tributen en forma cualitativa superior a los de medianos y reducidos recursos. El cumplimiento de este principio se realiza a través de tarifas progresivas, pues mediante ellas se consigue que cubran un impuesto en monto superior los contribuyentes de más elevados recursos. Expresado en otros términos, la proporcionalidad se encuentra vinculada con la capacidad económica de los contribuyentes que deben ser gravada diferencialmente, conforme a tarifas progresivas, para que en cada caso el impacto sea distinto, no sólo en cantidad, sino en lo tocante al mayor o menor sacrificio reflejado cualitativamente en la disminución patrimonial que proceda y que debe encontrarse en proporción a los ingresos obtenidos. El principio de equidad radica medularmente en la igualdad ante la misma ley tributaria de todos los sujetos pasivos de un mismo tributo, los que en tales condiciones deben recibir un tratamiento idéntico en lo concerniente a hipótesis de causación, acumulación de ingresos gravables, deducciones permitidas, plazos de pago, etc., debiendo únicamente variar las tarifas tributarias aplicables, de acuerdo con la capacidad económica de cada contribuyente, para respetar el principio de proporcionalidad antes mencionado. La equidad tributaria significa, en consecuencia, que los contribuyentes de un mismo impuesto deben guardar una situación de igualdad frente a la norma jurídica que lo establece y regula.” (Séptima Epoca, Primera Parte: PLENO. VOL. I. PAG. 275. APÉNDICE AL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. 1917-1995. TOMO I. MATERIA CONSTITUCIONAL. TESIS 275. PAG. 256).

6.1.2.2. Carácter de los instrumentos jurídicos internacionales Como puede apreciarse por las referencias hechas, los documentos que sirven de base para argumentar la vigencia de los Derechos Humanos, cuyo respeto y protección se demandan, constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos, la cual consta de: -

La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).

Así mismo, se hace referencia a los documentos declarativos y convencionales del ámbito regional interamericano, que ratifican y despliegan estos mismos derechos precisando los medios para su defensa oportuna; como son:

-

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 108

-

Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Pacto de San José”; Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Protocolo de San Salvador”.

Los pactos son instrumentos jurídicos internacionales por los cuales los Estados asumen obligaciones de carácter jurídico; mismos que al ser ratificados los comprometen no sólo con los demás Estados signantes o la comunidad internacional en general, sino también, de manera significativa y trascendental, les compromete con sus ciudadanos. Mediante su adhesión formal y solemne, México se comprometió voluntariamente a armonizar su legislación, las políticas públicas y prácticas nacionales, con el fin de dar plena vigencia a los derechos humanos consagrados en estos documentos. (infra Cuadro Resumen, página 129).

Un principio universalmente aceptado y ratificado constantemente, es el de la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos. De tal suerte que, el respeto de las libertades y derechos civiles y políticos, no puede separarse del disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales. Ambos son indispensables para participar en el proceso de un auténtico progreso comunitario. “Si bien la aplicación de todos los derechos humanos es problemática, las dificultades que plantea el logro de los derechos económicos, sociales y culturales resultan especialmente difíciles. A fin de hacer frente a estos problemas y reconocer el vínculo directo entre los derechos humanos y el desarrollo, las Naciones Unidas prestan cada vez mayor atención a los derechos económicos, sociales y culturales y a la forma en que la comunidad internacional puede unir sus esfuerzos por garantizar su vigencia.[...]La creación en 1987 del Comité de Derechos Humanos Económicos, Sociales y Culturales, orientado a procurar su realización en el ámbito internacional, junto con la relatoría especial encargada de fomentar la realización del derecho a la vivienda digna, sin duda constituyen instancias a las que pueden recurrir los mexicalenses en búsqueda de apoyo para su lucha por tarifas eléctricas justas.[...]La indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos se reflejan claramente en el derecho a la vivienda. Tal como lo han reconocido varios órganos de derechos humanos de las Naciones Unidas, el pleno disfrute de derechos tales como el derecho a la dignidad humana, el principio de la no discriminación, el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la seguridad de la persona, y el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en la vida privada, la familia, el hogar, la correspondencia, son indispensables para la realización del derecho a una vivienda adecuada que todos los grupos de la sociedad poseen y mantienen’...‘Al mismo tiempo, el acceso a una vivienda adecuada y segura refuerza de manera considerable la posibilidad de que las personas disfruten de otros derechos. Por ejemplo, del derecho a la higiene ambiental y al nivel más alto de salud física y mental que sea posible alcanzar.[...]La Organización Mundial de la Salud ha señalado que la vivienda es el factor ambiental que más influencia tiene sobre las condiciones de enfermedad y el aumento de las tasa de mortalidad y morbilidad’...‘Esta relación o ‘permeabilidad’ entre todos los derechos humanos y el derecho a una vivienda adecuada permite apreciar claramente que los conceptos de indivisibilidad e interdependencia son fundamentales para el pleno disfrute de todos y cada uno de los derechos”. (Folleto informativo No. 21 del Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas).

Está claro que desde la adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, y la sustanciación de los derechos económicos y sociales -en los que la vivienda digna y el ambiente adecuado juegan un papel de primer orden- desde la celebración del Pacto que alude a su defensa y protección específica en 1966, han ocupado la actividad prioritaria en la mayoría de los organismos integrantes de Naciones Unidas; al grado de que en todas partes se consideran necesidades humanas fundamentales, a cuya

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satisfacción corresponde un derecho igualmente fundamental. El párrafo I del artículo 25 de la Declaración Universal es explícito al respecto. (supra página 111). 6.1.3.- Instrumentos para su defensa y resarcimiento Mas allá de discusiones filosóficas, hay consenso en reconocer que los derechos enunciados por sí solos, pierden su valor si a la vez no cuentan con los medios jurídicos para hacerlos efectivos; esto es, que los medios para su protección procesal son tanto o más importantes que el propio enunciado normativo. Entre los Estados miembros de la comunidad internacional, especialmente en el orden regional interamericano, cada vez está más arraigada la convicción de que los derechos fundamentales de los seres humanos no son simple asunto de su orden interno; como se demuestra con el reconocimiento que se hace de ellos a través de los tratados y convenios suscritos y ratificados por los mismos Estados, así como por la vigencia de los órganos supernacionales que han creado, para hacerlos efectivos, como la Comisión de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el ámbito mundial; la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la propia Corte Interamericana, en el ámbito regional. Este renovado concepto de los derechos humanos, más amplio y preciso, está reconocido en nuestro ordenamiento constitucional por virtud de la reforma al artículo 102 de la Constitución (enero de 1992), que incluye para su debida salvaguarda, el establecimiento de “...organismos de protección de los derechos Humanos que otorga el orden jurídico mexicano...”. (Constitución Comentada, IIJ-UNAM; 1999: 1018) en los ordenes de gobierno federal y de las entidades. También los Derechos Humanos consagrados en los tratados y convenciones internacionales que “...estén de acuerdo con la misma -Constitución-, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión...”, conforme al artículo 133 constitucional, han pasado a formar parte del

ordenamiento jurídico mexicano, con todo cuanto de hecho y por derecho les corresponda. Esta función complementaria de los tratados y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, es particularmente importante en virtud de que ratifican los que están incorporados en el marco constitucional, precisando en algunos casos su contenido, a la vez que consagran otros que aún no han sido considerados expresamente en los textos legislativos mexicanos; pero que al estar contenidos en dichos tratados y convenciones internacionales forman parte de la “ley suprema de la Unión” y, en consecuencia, pueden ser reclamados ante las autoridades públicas y los tribunales constitucionales -incluso los tribunales de legalidad-, al tenor del mismo artículo 133, cuando establece: “...Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”.

Respecto del alcance que tiene el texto del artículo 133 de la Constitución, la Suprema Corte ha sido muy clara al rechazar su interpretación gramatical que “...puede llevarse al extremo de considerar que sólo lo que se encuentra dentro de los límites expresos de la Constitución podrán ser aceptadas como normas del Derecho internacional vigentes en México. Puede darse el caso de convenios internacionales que amplíen las garantías individuales o sociales y que por no estar dentro de las normas constitucionales no podrían ser aplicadas a nuestro derecho. En este caso, conviene analizar las características de la norma internacional que se pretende aplicar y en función de ella atender a la finalidad de las disposiciones constitucionales de 110

que se trata. En el ejemplo, es evidente que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de los gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos humanos débiles, deben considerarse como constitucionales. Situación diversa de la que, por el contrario merme la esfera de protección que la Constitución da per se a los gobernados”. (Becerra Ramírez Manuel, IIJ-UNAM; 2000: 96-97).

Aceptar que las “garantías individuales” no sólo definen derechos subjetivos, sino también obligaciones y principios para la actuación de los órganos del Estado, que deben respetarse en toda situación y no sólo respecto de sujetos determinados, constituye otro razonamiento para argumentar la defensa constitucional de los derechos humanos; los cuales también obligan a los organismos paraestatales, como la Comisión Federal de Electricidad (C.F.E.), contra cuyos actos se puede interponer el amparo y protección de la justicia federal; según criterio sostenido, por los Tribunales Primero y Tercero Colegiados del XV circuito del Poder Judicial Federal. También procede el juicio de garantías contra la C.F.E. considerando la ejecutoria de amparo emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso del Amparo en Revisión 817/98, del 3 de diciembre de 1999, localizable en el Semanario Judicial de la Federación, tomo de enero 2000, tesis 2ª. II/2000, página 76, número de registro 192, 496 aislada materia administrativa, novena época, Segunda Sala: “AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. LO ES LA COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD CUANDO APERCIBE DE REALIZAR O REALIZA EL CORTE DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. La Comisión Federal de Electricidad es autoridad para los efectos del amparo cuando apercibe de realizar o realiza el corte del suministro de energía eléctrica a los consumidores, en virtud de que con fundamento en las facultades que le otorga la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y su reglamento a través de dicho acto extingue unilateralmente una situación que afecta la esfera legal del gobernado, sin necesidad de acudir a los órganos judiciales ni de obtener el consenso del consumidor, es decir, que el citado organismo ejerce facultades de decisión que le están atribuidas en un ordenamiento legal y que, por ende, constituyen una potestad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, lo cual le da el carácter de autoridad, al ser de naturaleza pública la fuente de tal potestad.”.

Así mismo, los Derechos Humanos que garantiza y protege la Constitución, también implican obligaciones positivas de hacer para el gobierno, en función de lograr su plena realización. 6.1.3.1. Elementos básicos del Derecho a la vivienda De la concepción del Derecho a la vivienda adecuada surge el enfoque jurídico del derecho a tarifas eléctricas justas. En efecto, acaso “...Uno de los obstáculos a la realización del derecho a la vivienda ha sido la falta de una definición universalmente reconocida de todos los elementos que integran esta norma. Tal vez esto sea resultado de una concepción del tema más que de un análisis jurídico auténtico”...“En los últimos tiempos se han tomado distintas medidas para ahondar en el enfoque jurídico de la cuestión. En particular, en la Observación General No. 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre el derecho a una vivienda adecuada se define este derecho como integrado por diversos aspectos concretos: [...] 1.Seguridad jurídica de la tenencia; [...] 2.- Disponibilidad de servicios, materiales e infraestructura; [...] 3.- Gastos de vivienda soportables; [...] 4.- Vivienda habitable; [...] 5.- Vivienda asequible; [...] 6.Lugar; [...] 7.-Adecuación cultural de la vivienda”...“En conjunto, estos elementos constituyen las garantías básicas que se confieren jurídicamente a todas las personas en virtud del derecho internacional”. (folleto informativo; ob. cit.: 19).

Dentro de esto elementos básicos, garantizados por los Estados partes en el Pacto, está clara la referencia que hace el Comité Internacional adoptada el 12 de diciembre de 1991 111

al “derecho a tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, al agua potable, a energía para la cocina, el alumbrado, la calefacción y refrigeración...”. Así mismo, en cuanto al derecho a los gastos “soportables”; también queda clara la observación que hace el Comité, de que estos “deben ser de un nivel que no impidan ni comprometan el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sea, en general, conmensurado con los niveles de ingreso. Los Estados partes deberían crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda.”.

En síntesis, que la vivienda sea habitable implica -como lo define el Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- que ofrezca un “...espacio adecuado a sus ocupantes y protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otros peligros para la salud...”.

A mayor abundamiento, está bien definido y determinado, que...“Cuando una persona, familia, hogar, grupo o comunidad viven en condiciones en que estos aspectos no tienen plena efectividad, pueden aducir justificadamente que no disfrutan del derecho a una vivienda adecuada tal como está consagrado en las normas internacionales de derechos humanos.”. (folleto informativo; ob. cit.: 21).

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha determinado que el carácter justiciable, o sea la posibilidad de presentar recursos del derecho interno, se aplica a los derechos económicos, sociales y culturales, y en particular al derecho a una vivienda adecuada. “Entre los actos y omisiones que pueden ser motivo de preocupación en cuanto a una posible violación del derecho a una vivienda adecuada figuran, entre otros’...‘el hecho de no adoptar las que se han descrito antes, y el hecho de no modificar o derogar las leyes incompatibles con el Pacto...”.‘

6.1.3.2. Tres vías para encauzar la lucha por tarifas eléctricas justas En estas circunstancias, los usuarios de energía eléctrica para uso doméstico en Mexicali y San Luis Río Colorado cuentan con tres vías para demandar solución, en el caso de la afectación de sus derechos humanos que les produce la tarifa injusta que se les aplica; las cuales no son necesariamente excluyentes, sino que tienen la posibilidad de ser subsecuentes, o de hacerse valer a la vez: ante organismos de defensa de Derechos Humanos; el juicio de amparo, y la contratación colectiva.

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La vía del ombudsman: a partir de la denuncia que se presente ante la Procuraduría de los Derechos Humanos de Baja California; la Comisión Nacional de Derechos humanos; la Comisión Interamericana y la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Se considera que la Procuraduría de los Derechos Humanos del Estado de Baja California, por tratarse de actuaciones de autoridades del gobierno federal, sería solo instrumento idóneo para coadyuvar a la ciudadanía mexicalense en la formulación de la denuncia correspondiente ante las instancias nacional, o internacional. La vía internacional cuenta con la posibilidad de acudir ante dos instancias. Por una parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, encargado de vigilar el cumplimiento del mismo Pacto. Ciertamente, no se establecen mecanismos oficiales por los cuales los 112

particulares puedan presentar quejas cuando estiman que sus gobiernos no respetan los derechos de vivienda que les corresponden; sin embargo, en colaboración con las organizaciones no gubernamentales que participan en los períodos de sesiones anuales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los particulares y grupos afectados pueden señalar a este órgano las prácticas y leyes de los Estados partes que consideran incompatibles con las obligaciones impuestas por el Pacto. “...Por su parte, las personas que afirmen ser víctimas de una violación de sus derechos económico-sociales, podrían utilizar los mecanismos de denuncia establecidos en virtud de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño, así como el procedimiento creado en la resolución 1503 del Consejo Económico y Social y los mecanismos de aplicación de la Organización Internacional del Trabajo.[...]Además, cualquier persona o grupo, de cualquier país, puede dirigirse directamente a la secretaría del Comité en el Centro de Derechos Humanos para hacerle llegar información sobre violaciones por un Estado parte de los derechos previstos en el Pacto. Estas comunicaciones se archivan en el expediente del Estado parte de que se trate para ser distribuidas a los miembros del Comité.”.

Por la otra parte está la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; habida cuenta del reconocimiento preambular que hace México al suscribir la Convención Americana -Pacto de San José- que le dio origen, en cuanto a que “...los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”... y...”Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”.

México se adhirió a esta Convención el 24 de marzo de 1981, según fue publicado en el Diario Oficial de 7 de mayo del mismo año, aunque con algunas reservas, principalmente referidas a la vía jurisdiccional de la Corte Interamericana que se subsanaron hasta 1999, sometiéndose desde entonces plenamente al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos que “...a diferencia del europeo, establece que la Comisión Interamericana, como órgano de instrucción, es el único que puede ejercitar la acción del individuo ante la Corte. Es decir, la Comisión Interamericana actúa como lo puede hacer una procuraduría a nivel interno.[...]También hay que tener en cuenta que para que el individuo pueda acceder a la jurisdicción internacional, es decir ante la Comisión, primero tiene que agotar todos los recursos internos”. (Becerra Ramírez Manuel, IIJ-UNAM; 2000: 89).

Vía del Ombudsman

Procuraduría de los Derechos Humanos de Baja California

Comisión Nacional de Derechos Humanos

Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Comisión Interamericana de Derechos Humanos Corte Interamericana

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Una vez que se hubieren agotado en tiempo y forma los recursos disponibles ante los órganos de carácter administrativo y/o jurisdiccionales en el país, se estaría en posibilidades de continuar la vía en el ámbito internacional; en este caso para acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, previa la instrucción que proceda a formular la Comisión Interamericana, quien fungiría como representante social de los mexicalenses, en razón de que tiene a su cargo exclusivo el ejercicio de la acción procesal ante este tribunal.

Vía Jurisdiccional

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Juicio de Amparo

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Corte Interamericana

La vía jurisdiccional: propiamente el juicio de amparo por violaciones a las garantías de los derechos humanos contenidos en los artículos 1, 4, 25, 27,28 y 31 de la Constitución, con fundamento en los artículos 14, 16, 103 y 107 de la misma Constitución y la propia Ley de Amparo, cuyo artículo 1º, fracción I, establece: “...El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite: I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales...”.

Así mismo por la contravención que también suscitan -estas violaciones a las garantías que otorga la Constitución mexicana-, a las normas del derecho internacional, específicamente aquellas que obran en los documentos suscritos por México -que por mandato del artículo 133 son Ley Suprema-, como son los ejemplos de los artículos 22 y 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ver supra pag. 111).[...] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: acaso donde se localiza el fundamento más contundente, al tenor de los artículos 11.1 “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho,...”; y 12.1 “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”[...]como se hacen explícitos también en La

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer, en 1979, que en el párrafo 2 del artículo 14 establece “...Los Estados partes adoptarán las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, en particular le asegurarán el derecho a [...] h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones...”[...]o como el mandato del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:...que en el artículo 2.3.a) establece:...“Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;”.

Así mismo, tomando en consideración la “...Declaración sobre progreso y desarrollo en lo social (1969), proclamada por la Asamblea General en su resolución 2542 (XXIV) de 11 de 114

diciembre de 1969. En los objetivos de la Parte II y en el párrafo ‘f’ del artículo 10 se establece lo siguiente: [...},f) La provisión a todos, y en particular a las personas de ingresos reducidos y a las familias numerosas, de viviendas y servicios comunales satisfactorios>”...“Declaración sobre Derechos al Desarrollo (1986), aprobada por la Asamblea General en su resolución 41/128 de 4 de diciembre de 1986. En el párrafo 1 del artículo 8 se establece lo siguiente: