Constitución, democracia y control judicial de constitucionalidad

Voces: CONSTITUCIÓN NACIONAL - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Título: Constitución, democracia y control judicial de constitucionalidad Autor: Ylarri, Juan S. Fecha: 18-feb-2013 Cita: MJ-DOC-6599-AR | MJD6599 Producto: MJ Sumario: I. Introducción. II. Constitución. III. Democracia. IV. Control judicial de constitucionalidad. V. Conclusiones.

Por Juan S. Ylarri (*) I. INTRODUCCIÓN Con motivo de las reformas propuestas por el Poder Ejecutivo y aprobadas finalmente por el Congreso de la Nación, referidas a la «democratización de la justicia», (1) se ha puesto nuevamente en debate la legitimidad de los jueces para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que dictan los representantes del pueblo y de los actos que emite el Poder Ejecutivo, órgano también elegido popularmente. En esta línea, BIDART CAMPOS considera que toda lesión a la Constitución necesita control porque está en juego la supremacía y la fuerza normativa de la misma Constitución. Sin embargo, reconoce que, concurrentemente, también se juega el proceso político democrático. (2) El presente trabajo tiene por objeto analizar las tensiones entre la Constitución y la democracia y, de modo particular, examinar si el control de constitucionalidad que ejercen los jueces en nuestro sistema de control colisiona con el sistema democrático. II. CONSTITUCIÓN Se ha definido a la Constitución como la norma o el conjunto de normas que, por un lado, reconoce derechos fundamentales y, por otro, instituye poderes públicos, articulando sus competencias y regulando su ejercicio en función de la protección de la garantía y la tutela de los derechos. (3) Asimismo, cabe apuntar que ALBERDI esperaba que la Constitución sea una verdadera carta de navegación para guiar los destinos del país. Se le da el nombre de constitucionalismo a la secuencia de constitucionalización de las estructuras jurídico-políticas de las naciones. Esta noción tiene variadas orientaciones, pero encuentra el modelo en

el ideal clásico del gobierno de las leyes contrapuesto al gobierno de los hombres. (4) Por su parte, SOLA señala que el constitucionalismo incluye varios significados, y que en nuestra tradición supone la idea de un gobierno limitado por la división de poderes, el control judicial, las elecciones abiertas como forma de selección de los altos funcionarios y legisladores y la protección de los derechos humanos.Manifiesta también que la Constitución no puede ser reformada de la misma manera que la legislación ordinaria, sino que requiere una mayoría calificada o una supermayoría. Esto también plantea la necesidad de establecer qué derechos deben establecerse fuera del alcance del poder de la mayoría circunstancial. (5) En esta línea, TRIBE señala que la función de una Constitución es restringir las mayorías de hoy. (6) A continuación se estudiará a la Constitución, por un lado, como contrato a largo plazo y, por otro, como autolimitación social. Finalmente, se hará referencia a la supremacía constitucional y a la llamada fuerza normativa. a. La Constitución como contrato a largo plazo SOLA se refiere a la Constitución como un contrato a largo plazo. En efecto, tradicionalmente el concepto de Constitución ha sido asociado al contrato social, desde las doctrinas contractualistas clásicas de Hobbes. (7) El contrato social es un modelo de legitimación de la pertenencia del individuo dentro del Estado y una justificación de la existencia del gobierno. Aquel modelo permite simplificar la muy compleja realidad social y, de esta manera, comprender mejor ciertos fenómenos y predecir comportamientos futuros, por lo que es un modelo que sirve para describir la Constitución. Así, destaca que el contrato social es un elemento preconstitucional y si se cumple legitima la Constitución existente. Sin embargo, nuestra Constitución establece los límites del contrato social cuando reconoce el límite de las acciones privadas que se encuentran fuera de la autoridad del Estado según expresa el art. 19. Así, el autor citado afirma que la existencia de una Constitución escrita que no puede ser reformada por el proceso legislativo ordinario necesita de una estructura de gobierno de las normas en el tiempo. Así, se refiere a la Corte Suprema como «estructura de gobierno» («governance») de la Constitución. La Constitución contiene normas redactadas en términos muy generales, pero cuyas consecuencias son variadas y precisas.Expresiones como «usar y disponer de su propiedad» o «bienestar general» han sido los fundamentos para decisiones que han definido la extensión de los derechos individuales. Lo que caracteriza a estas normas tan generales es que delegan la autoridad para definir su contenido en las personas que administran la aplicación de esas normas, es decir, en los jueces. Describe, entonces, a la Corte Suprema como el agente de la presente generación, si bien limitado por el texto de la Constitución, para hacer cumplir un contrato social que nos une en una sociedad de convivencia. (8) b. La Constitución como autolimitación de la sociedad Por otro lado, se ha dicho que la Constitución representa una intención de la sociedad de autolimitarse para proteger los valores que más desea. Respecto a esta situación, puede encontrarse una buena analogía con la historia de Ulises y las sirenas que se describe en la Odisea, analogía que originariamente fuera propuesta por Jon ELSTER. (9) Se ha descripto que Ulises, temiendo el canto de las sirenas que seducían a los marinos llevándolos a la muerte, ordenó que lo ataran al mástil de su barco para protegerse de la tentación. Sus marinos ataron sus oídos con cera para ser inmunes al canto de las sirenas, mientras Ulises, atado al mástil, escuchó el canto, que no podía tener consecuencias para él. A pesar de los pedidos descarnados que Ulises hacía pidiendo su liberación, sus marinos, siguiendo sus instrucciones anteriores, lo dejaron atado e incapaz de reaccionar al canto de las sirenas. Su vida y la de sus maridos fueron salvadas porque él reconoció su debilidad y se protegió de la misma. En este contexto, refiriéndose a la analogía antes apuntada, Sola señala que la Constitución es el intento

de la sociedad de atar sus propias manos, de limitar su habilidad para ser víctima de la debilidad que pueden debilitar sus valores más deseados.La experiencia histórica señala que las pasiones de un momento pueden llevar al pueblo a sacrificar los principios más elementales de libertad y justicia. Destaca que las constituciones son un intento de la sociedad de protegerse de sí misma. Ella enumera los valores básicos, como son elecciones regulares, separación de poderes, derechos individuales, igualdad y hace que el cambio o la fractura de ellos sea muy difícil. Sin embargo, pone de relieve que la analogía no es perfecta, ya que mientras Ulises ata sus propias manos, la Constitución obliga a gobiernos futuros. Finalmente, manifiesta que la supervivencia de la Constitución es una consecuencia amplia en todas las sociedades democráticas que siguen el cuño del constitucionalismo, que es deseable ser gobernados por ella partiendo de la base de que la Constitución está escrita en términos generales y abstractos de manera que prácticamente todos en la sociedad coinciden con ella. (10) c. La supremacía constitucional y su fuerza normativa BIDART CAMPOS señala que la Constitución formal o escrita es jurídica, es normativa, contiene normas jurídicas. Así, de toda aquella juridicidad que se predica de todo el texto constitucional, se desprende la llamada «fuerza normativa»: «la Constitución posee en sí misma fuerza o vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y para los particulares». (11) En esta línea, el autor citado destaca que la Constitución como orden jurídico de base se establece para ser cumplida, tanto en lo que prohíbe como en lo que manda hacer y en lo que permite y habilita. Todo ello en modo comprensivo y abarcador de sus principios, sus declaraciones y sus valores.De esta forma, en relación a la supremacía constitucional, señala que esta no solo implica que la Constitución se sitúa en la cúspide de la pirámide jurídica, por lo que los planos que son inferiores están subordinados a ella, sino que ese «estar en el vértice» apareja necesariamente que la norma fundamental esté dotada de fuerza normativa para operar sin intermediación alguna, y la obligación, para los gobernantes y los particulares en sus relaciones privadas, de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia y no violarla, sea por acción u omisión. Asimismo, aclara que otorgar fuerza normativa a la Constitución no significa inhibir las competencias que poseen los órganos de poder para darle desarrollo y aplicación. Pero si alguno de los órganos de poder no la cumple, otro órgano ajeno e independiente ha de recobrar y asumir la fuerza normativa de la Constitución, para aplicarla allí donde el órgano deficiente o esquivo no lo hace. A su vez, el autor señala que el principio de supremacía erige a la Constitución en norma fundamental y fundacional, en fuente primaria del orden jurídico y en pauta de validez de las normas infraconstitucionales, tanto en su forma de creación y por su origen cuanto por su contenido. Así, no es incompatible visualizar a la Constitución como cúspide de la pirámide jurídica, y como centro del ordenamiento jurídico, al que dota de unidad desde su propia unidad. (12) Por su parte, SAGÜÉS señala que frecuentemente se considera el problema de la «fuerza normativa» de la Constitución como un asunto de elaboración de normas subconstitucionales acordes con la Constitución, de respeto del principio de división de los poderes, o de no agresión de los derechos personales por parte, principalmente, del Poder Ejecutivo. También, de concordancia entre las reglas de la Constitución y el comportamiento general de una sociedad.En esta línea, sostiene que la «fuerza normativa» de una Constitución no es solo una cuestión de normas, sino igualmente de conductas y de valores. Es una potencia para la acción de la Constitución, que deriva (cuando la hay) de cláusulas realizables y legítimas, y de una leal voluntad de ejecución. Requiere, entonces, un «haber» y un «hacer» (el comportamiento efectivo de los operadores de la Constitución). En segundo término, y

como consecuencia de lo anterior, subraya que sin un adecuado desempeño del Poder Judicial la Constitución carecerá de «fuerza normativa». (13) III. DEMOCRACIA Nuestra Constitución, además de la forma de Estado federal, adopta la forma de Estado democrática. En este sentido, se ha dicho que la democracia implica situar políticamente al hombre en un régimen de libertad, en la cual la dignidad de la persona y los derechos que ella ostenta se hacen realmente efectivos y vigentes. (14) En lo que se refiere a las normas constitucionales relativas al sistema democrático, cabe destacar que la primera vez que el vocablo apareció fue en el año 1957 con la incorporación del art. 14 bis, que estableció la «organización sindical libre y democrática». En la reforma constitucional de 1994, las referencias al sistema democrático se multiplicaron. Así, el art. 36 establece que la «Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático», y afirma que atenta «contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento»; el art. 38 establece que «los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático» y que la Constitución «garantiza su organización y funcionamiento democráticos»; el art. 75 en su inc. 19 establece que le corresponde al Congreso sancionar leyes que aseguren «la promoción de los valores democráticos», y en su inc.24 que le corresponde aprobar tratados de integración, con la condición de que «respeten el orden democrático». Se ha destacado que el funcionamiento de la democracia moderna, la representativa, se puede ejemplificar mediante la secuencia integrada por las siguientes acciones: elegir, representar, deliberar y decidir. Esas acciones representan -bajo ciertas condiciones- los momentos en los cuales se articula la vida pública de una sociedad democrática. (15) Así las cosas, teniendo en cuenta aquella secuencia, cabe reseñar que la Constitución Nacional prevé un capítulo específico respecto a la formación y sanción de las leyes. Así, su art. 78 establece que, aprobado un proyecto de ley por la cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen y, si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley. Sin embargo, existen otros artículos de la propia Constitución que se refieren a la necesaria deliberación y debate que debe existir en las cámaras del Congreso. Así, el art. 22 señala que «el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución». A su vez, los arts. 100, inc. 9, y 106 indican que el jefe de Gabinete de ministros y los ministros, respectivamente, pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus «debates», pero no votar. Cabe destacar que el concepto de democracia no es unívoco, sino que pueden encontrarse diversas definiciones. SEN, profesor de Harvard y premio nobel de economía, afirma que existe una visión más antigua y más formal de la democracia, que carga el acento en las elecciones y los votos, en lugar de la más amplia perspectiva del gobierno por discusión. En este sentido, considera que las cuestiones centrales en una comprensión amplia de la democracia son la participación política, el diálogo y la interacción pública.(16) En esta línea, se ha puesto de relieve que hay ciertos derechos individuales que constituyen un elemento esencial de la democracia. Entre ellos, se puede nombrar, por ejemplo, el derecho de voto, que presupone libertades esenciales o fundamentales, como la de conciencia, de opinión, de reunión, de petición y de asociación, porque de otro modo el titular de esos derechos no podría decidir de manera libre, informada y con conciencia de cómo ejercer su elección pública. (17) SEN destaca también que, si bien los votos tienen una función para la expresión y la efectividad del proceso de razonamiento público, no es lo único que importa, pues se trata tan solo de una parte

-aunque muy relevante- de la forma en que la razón pura opera en una sociedad democrática. En esta línea, sostiene que la efectividad de los votos depende de manera decisiva de lo que se juega en las urnas, como la libertad de expresión, el acceso a la información y el derecho a disentir. «Votar a secas puede ser en sí mismo completamente inadecuado, como lo muestran con elocuencia las insólitas victorias electorales de tiranías en ejercicio o regímenes autoritarios del pasado y del presente, por ejemplo en Corea del Norte.» (18) Asimismo, cabe resaltar lo expuesto por SARTORI cuando afirma que «del método de la mayoría para adoptar decisiones uno no puede inferir que exista un grupo que constituye la mayoría y que toma las decisiones. El método mayoritario connota solamente una mayoría automática; y no denota un sector mayoritario perdurable de una colectividad». En este contexto el autor se pregunta: ¿qué cualidad ética añade un voto para tener la virtud mágica de convertir en correcto el querer de cincuenta y uno, y el de incorrecto el de cuarenta y nueve? (19) Por otro lado, dentro de la democracia representativa se distinguen diversas subespecies o modelos.Se opone la «democracia presidencial» a la «democracia parlamentaria», que sustancialmente se diferencian en las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. También, puede hacerse alusión al modelo de «democracia electoral», en el que el sistema se circunscribe a la existencia de partidos que pierden o ganan elecciones. Por su parte, el modelo de la «democracia liberal» se caracteriza por su insatisfacción ante las elecciones formales. Este tipo de democracia sustenta las elecciones mediante un mecanismo de derechos individuales, como el de asociación, opinión, comunicación e información, a efectos de que las elecciones no sean solo más abiertas, sino que se constituyan sobre la base de un conjunto de valores -basado en derechos individuales-, dándole a la democracia liberal una institucionalidad de la que carece en su vertiente electoral. Finalmente, cabe hacer alusión a la «democracia deliberativa» que se caracteriza por intentar asegurar la individualidad y distribuir el diálogo a todas las esferas de la vida. Para cumplir con el propósito de la democracia deliberativa, quienes ostentan el poder estarían obligados a dar justificaciones razonables y públicas sobre sus decisiones y, además, tendrían que defenderla ante cualquier posible crítica. Así, de conformidad con este modelo, los procedimientos de deliberación generan legitimidad. (20) AMAYA considera que, si se quiere preservar la democracia, se debe aceptar que la legitimidad formal de las decisiones depende del respeto de algunos derechos fundamentales; es decir, que la decisión es viable, en el sistema constitucional, cuando se encuentran garantizados los derechos que sustentan los procedimientos democráticos.De esta forma, considera que una decisión es democrática y constitucionalmente legítima si ha sido adoptada de conformidad con los procedimientos democráticos (legitimidad formal) y al mismo tiempo respeta los límites de contenido impuestos por la Constitución (legitimidad sustancial). Destaca que, si se quiere establecer un modelo democrático de gobierno, es necesario promover alguna versión del modelo democrático constitucional, lo que implica, en principio, un sistema de control de constitucionalidad que defina un rol institucional del órgano a cargo de su ejecución. (21) En esta línea, el autor citado señala que los derechos fundamentales actúan como corazas protectoras de la individualidad contra la amenaza mayoritaria (22) y manifiesta que hay ciertos límites de «aplicación» a la democracia, que se refiere a la existencia de algunas materias que, por su propia naturaleza, no pueden ser decididas por la mayoría, como las cuestiones morales o científicas. Asimismo, sostiene que gran parte de la doctrina constitucional afirma que los derechos fundamentales constituyen una materia a la que no es legítimo aplicarle la regla de la mayoría. (23) En este sentido, DWORKIN señala que los derechos fundamentales son «cartas de triunfo» ante la democracia. (24) Por su parte, RAWLS afirma que cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no puede atropellar. (25) A su vez, ROSS considera que la democracia tiene límites ante otros valores e intereses fundamentales.

Así, se preguntaba qué sucedería si democráticamente se resolviera exterminar a los judíos o crear campos de concentración para opositores políticos, «entonces -afirma- mi lealtad a la democracia habría tocado su límite». (26) Finalmente, en cuanto a la relación entre las mayorías y las minorías, el filósofo inglés Mill ha destacado que «la democracia es un sistema para elegir a los gobernantes, pero no un sistema para que las mayorías impongan a las minorías la manera o el modo en que estas deben vivir». (27) IV.CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD En los apartados anteriores se ha intentado destacar que la Constitución es suprema y, por lo tanto, que las mayorías deben respetarla y que no pueden violar los derechos individuales reconocidos en ella. Sin embargo, cabe señalar que se requiere un mecanismo que permita hacer valer esa supremacía constitucional. Así, se ha dicho que la doctrina de la supremacía de la Constitución exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la Constitución y al control amplio de constitucionalidad. (28) 1. Sistemas o modelos de control de constitucionalidad Existen diversos sistemas en materia de control de constitucionalidad. Se han elaborado diversas clasificaciones. Sobre el tema, seguiremos la efectuada por SOLA. (29) A) En relación a los órganos a los que les corresponde el control, se puede distinguir, por un lado, un sistema «político», como el Consejo Constitucional en Francia o, por otro lado, el sistema «jurisdiccional», el cual implica la existencia de un poder judicial dentro de la administración de justicia. A su vez, este último puede ser «difuso o americano», en el cual el control se distribuye entre varios órganos jurisdiccionales ordinarios, o «concentrado o austríaco», en el que ese poder se concentra en un solo órgano judicial especial. B) En relación a la forma en la que se plantea y se resuelve la cuestión constitucional, en el sistema difuso se ejerce por vía «incidental». Las cuestiones de constitucionalidad no pueden ser sometidas a la decisión de los órganos judiciales en vía principal, es decir, a través de un proceso constitucional específico y autónomo iniciado ad hoc por medio de una acción especial, sino que la cuestión de constitucionalidad únicamente puede plantearse en vía incidental en ocasión de un proceso de carácter común y solamente en cuanto y en tanto la norma cuya constitucionalidad se discute sea pertinente para la decisión del caso concreto.En cambio, en un sistema concentrado el control de constitucionalidad se aplica por vía «principal o directa». En un sistema concentrado la cuestión constitucional es resuelta por una corte constitucional especial a través de un proceso específico. Sin embargo, puede llegarse a dicho tribunal tanto por vía principal como por vía incidental. C) Finalmente, en cuanto a los efectos en que se deriva la decisión judicial sobre la cuestión constitucional, en el sistema difuso la decisión solo tiene carácter declarativo, ya que la norma constitucional sigue vigente y el tribunal no la aplica únicamente al caso juzgado. En un sistema concentrado, la decisión es de carácter constitutivo, con efectos erga omnes. 2. El control de constitucionalidad en Argentina y sus orígenes En nuestro país, el sistema es judicial, difuso, por vía incidental y, en principio, con efecto entre las partes. (30) Así, el Poder Judicial se compone de una serie de órganos que forman parte del gobierno federal y que ejercen una función del poder del Estado, cual es la «administración de justicia», «jurisdicción» o «función jurisdiccional». (31) La Constitución Nacional le encomienda al Poder Judicial, conforme lo establece el "Preámbulo", afianzar la justicia. Así, BIDART CAMPOS ha

afirmado que el control judicial de constitucionalidad y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma o acto son un deber u obligación, que implícitamente impone la Constitución formal a todos los tribunales del Poder Judicial cuando ejercen su función de administrar justicia. (32) Un antecedente del control de constitucional puede encontrarse en Inglaterra, en el caso "Thomas Bonham" de 1610. (33) En Estados Unidos, el origen del control de constitucionalidad está dado en el precedente "Marbury v. Madison". (34) En el caso, la Suprema Corte estadounidense puso de relieve que «hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios:o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza». Básicamente, se ha llamado a este argumento la «lógica de Marshall». (35) Así, se ha dicho que la frase determinante de John Marshall «es enfáticamente la provincia y el deber del departamento judicial decir lo que la ley es» supone que no puede haber otra rama del gobierno federal que resuelva las cuestiones constitucionales. (36) A su vez, cabe puntualizar que, ya en la obra El federalista, se ponía de relieve la facultad del Poder Judicial de analizar la conformidad de una norma con la Constitución: «Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo.Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios». (37) En nuestro país, el nacimiento del control judicial de constitucionalidad está dado en los precedentes "Sojo" (38) y "Elortondo". (39) En este último caso citado, la Corte Suprema señaló que «es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos». Así, la facultad de los jueces de ejercer el control de constitucionalidad deriva de la interpretación del art. 116 de la Constitución. Sin embargo, cabe poner de relieve que a partir de la reforma constitucional de 1994 esa potestad está expresamente prevista en la norma fundamental cuando, al referirse a la acción de amparo en su art. 43, señala que «en el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva». A su vez, cabe señalar que el art.3 de la Ley 27, de 1862, dispone que uno de los objetivos de la justicia nacional es «sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella». Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que existen ciertos requisitos bajo los cuales los jueces pueden actuar y, en los casos que corresponda, ejerzan el control judicial de constitucionalidad. Así, existen tres requisitos centrales de la justiciabilidad, entendida como la atmósfera propia de la actuación de los jueces: el caso judicial, la legitimación, y las materias excluidas del conocimiento de los tribunales, es decir, las cuestiones políticas no justiciables. (40)

Se entiende por caso, en un sentido restringido, a la controversia o conflicto de intereses al cual están llamados los jueces a dirimir. (41) Pero en sentido amplio hay caso judicial cuando existe una controversia, (42) planteada por una parte legitimada, (43) sobre una materia susceptible de ser apreciada por un tribunal, es decir, que no se trate de una cuestión política no justiciable. (44) En este marco, cabe señalar que la Corte Suprema ha señalado que ella misma es el intérprete supremo de la Constitución Nacional, (45) y que la interpretación de la Constitución Nacional que ella misma realiza tiene autoridad definitiva para la justicia de toda la República. (46) A su vez, ha destacado que es función esencial de la Corte preservar la supremacía constitucional de conformidad a los arts. 31 y 117 de la Constitución Nacional.(47) Sin embargo, no hay que olvidar que desde históricos precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la más delicada de las funciones susceptible de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, (48) por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados. (49) Así, la Corte Suprema ha señalado que para que proceda la declaración de inconstitucionalidad se requiere que tal repugnancia sea «manifiesta, clara e indudable». (50) Asimismo, la propia Corte Suprema ha señalado que no es función del Poder Judicial juzgar el mérito de las políticas económicas decididas por otros poderes del Estado, sino ponerles un límite cuando violan la Constitución. (51) Finalmente, otra de las cuestiones a tener en cuenta es la inevitable necesidad de interpretación constitucional. Cabe reconocer que al efectuar el control judicial de constitucionalidad en la mayoría de los casos el juez no aplicará mecánicamente la Constitución, sino que debe interpretarla. En este sentido, SOLA señala que, al aplicar cualquier norma, los jueces deben decidir lo que significa. Así, distingue tres vectores que hacen que la interpretación constitucional sea particularmente complicada y produzca muchas cuestiones interpretativas que son finalmente resueltas por la Corte Suprema. En primer lugar, indica que surgen múltiples problemas que la Constitución no considera expresamente como, por ejemplo, cuando las leyes federales infringen a la autonomía provincial. (52) En segundo lugar, afirma que, aun cuando existen normas precisas, la mayor parte de la Constitución está escrita en un lenguaje con textura abierta, que muchas veces no tiene una definición precisa como, por ejemplo «libertad», «igualdad» o «debido proceso», por lo que la Corte Suprema debe definir el contenido de estas.En tercer lugar, destaca que, inevitablemente, en el derecho constitucional los tribunales deben enfrentar la determi nación de las justificaciones gubernamentales suficientes para permitir que el gobierno interfiera en un derecho fundamental. Así, por ejemplo, la prohibición del art. 32 no podría entenderse como un absoluto, de manera que se reconozcan leyes que castiguen el perjurio como libertad de expresión. (53) 3. Independencia del Poder Judicial Es necesario destacar que, a fin de ejercer aquel control de constitucionalidad, es de vital importancia que el Poder Judicial sea un poder independiente. En este sentido, se ha dicho que la independencia judicial requiere que los jueces y en especial la Corte Suprema sean la rama de gobierno más distante de la actividad política, ya que la función de la justicia no se limita a resolver casos concretos, sino a determinar la extensión y el contenido de la Constitución. (54) En esta línea, el Máximo Tribunal ha señalado que la independencia de los jueces hace a la esencia del régimen republicano y su preservación no solo debe ser proclamada sino respetada por los otros poderes y sentida como una vivencia insustituible por el cuerpo social todo. (55) Asimismo, cabe destacar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una demostración

de la verdadera autonomía del Poder Judicial. En efecto, BIDART CAMPOS señala que «uno de los índices que suele manejar la sociedad en su evaluación respecto al Poder Judicial es el del control y la declaración de inconstitucionalidad en cuestiones que interesan, comprometen o afectan a los poderes políticos.Si los jueces, y especialmente la Corte, descalifican como inconstitucional una ley o un acto gubernamental en un tema de alto interés institucional -permanente o coyuntural- la gente refuerza su credibilidad en la autonomía del poder judicial». (56) A su vez, cabe indicar que la independencia del Poder Judicial no debe ser solo respecto de los poderes políticos, sino también del «clamor popular», toda vez que una de las principales funciones de la magistratura debe ser la de proteger a las minorías frente a los eventuales desbordamientos o apasionamientos mayoritarios. Esta fue la principal preocupación de los «padres fundadores» de la democracia norteamericana cuando aludían a la necesidad de contar con un Poder Judicial independiente. (57) 4. La llamada 'dificultad contramayoritaria' y la supremacía de la Constitución NINO señala que, tanto en el sistema norteamericano como en el europeo de control judicial de constitucionalidad, surgen dudas acerca de por qué el Poder Judicial, siendo un órgano aristocrático, debería tener la última palabra en determinar el alcance de los derechos individuales, dirimir los conflictos que se generen entre los poderes de gobierno e interpretar las reglas referidas al procedimiento democrático. (58) Considera que un rol de tan significativa importancia en cabeza de los jueces desafía la visión tradicional de la división de poderes según la cual aquellos simplemente aplican las decisiones de los órganos democráticos, sin analizar los méritos de tales decisiones. (59) BICKEL llamó a este problema «la dificultad contramayoritaria». (60) Así, NINO refiere que la dificultad contramayoritaria está basada en el hecho de que los jueces no tienen legitimidad democrática para encarar las cuestiones valorativas que deben encarar para justificar sus decisiones. En este sentido, pone de relieve que los jueces no son elegidos directamente por el pueblo ni responden de sus decisiones ante él, a través del debate colectivo.A lo sumo son designados por autoridades democráticas, pero su legitimidad es indirecta y con el tiempo se va diluyendo ya que, en un sistema como existe en nuestro país, duran en sus cargos de por vida -salvo que se los destituya por mala conducta a través del juicio político- y el consenso colectivo puede haber cambiado considerablemente desde el momento en que ese consenso tuvo alguna incidencia en su designación. Así, plantea que, si los jueces tienen la última palabra en materia de derechos, tienen la última palabra en prácticamente cualquier cuestión que se plantee en la sociedad, desplazando a los órganos que participan del proceso democrático. (61) Un argumento que se da para descalificar la dificultad contramayoritaria es la legitimidad democrática de la Constitución. En este sentido, cuando los jueces descalifican una ley o un decreto aplicando la Constitución, lejos de oponerse a la voluntad mayoritaria, dan efecto a la voluntad mayoritaria de nivel superior que expresa la Constitución. La Constitución tiene aún mayor legitimidad democrática que la ley, y los jueces que la hacen prevalecer sobre esta última no están interponiendo su propia autoridad y capacidad epistémica, sino la que la Constitución refleja. (62) En esta línea, TRIBE señala que la Corte es principalmente una institución contramayoritaria encargada de la protección de los derechos individuales contra los excesos democráticos. (63) A su vez, Bruce ACKERMAN justifica la legitimidad democrática de la Constitución sobre la base de su concepción dualista de la política, distinguiendo entre momentos de política constitucional y de política ordinaria. (64) El primero está dado en los raros momentos en que el pueblo habla a través de un proceso de considerable debate y movilización. El segundo es la forma inferior de la política -la «política normal»- en la cual el pueblo no habla directamente sino a través de la representación,

gozando de esa forma de menor representación.Así, como la política normal está sujeta a los resultados obtenidos en la vía más alta, el papel de los jueces, a través del control de constitucionalidad, es preservar la voluntad del pueblo expresada más ampliamente en los momentos constitucionales. (65) Por su parte, PRIETO SANCHÍS, en relación a la situación en que un juez debe resolver un conflicto entre normas, argumenta diciendo que «la interpretación de las leyes es una competencia propia de los tribunales y, al fin y al cabo, la Constitución no deja de ser una ley, aunque fundamental; y del mismo modo que nos parece juicioso y razonable que, en caso de conflicto entre dos leyes, el juez aplique la posterior, así es igualmente plausible que cuando el conflicto se entabla entre normas de distinto valor, se prefiere la de mayor jerarquía». (66) En esta línea, GARCÍA DE ENTRERRÍA afirma que la Constitución vincula al juez más fuertemente que las leyes, las cuales solo pueden ser aplicadas si son conformes a ellas. (67) Por otro lado, cabe destacar que un principio que está presente en el pensamiento de los padres fundadores del constitucionalismo estadounidense es precisamente que la llamada dificultad contramayoritaria, lejos de ser una causal de ausencia de legitimación para el Poder Judicial, es una de las razones de su creación, a efectos de preservar a las minorías de los excesos de las mayorías. (68) Por su parte, GARGARELLA se refiere a quienes consideran que en la Argentina no corresponde hacer referencia al problema de la dificultad contramayoritaria del Poder Judicial. En este sentido, manifiesta que algunos piensan que en nuestro país el problema no es que la justicia tenga la capacidad de actuar en contra de los órganos políticos, sino que, por el contrario, tiende a actuar en coincidencia con ellos, toda vez que existe una falta de independencia de la justicia respecto de los órganos políticos, en particular el Poder Ejecutivo.Sin embargo, el autor citado considera errónea esa apreciación toda vez que es impropia la identificación entre la voluntad de la ciudadanía y la voluntad de los órganos políticos. «Y esta identificación es errónea porque no toma en cuenta la principal nota distintiva de las instituciones contemporáneas, que está dada por la llamada "crisis de representación". Es decir, no toman en cuenta la desconexión o falta de correspondencia que suele darse entre la voluntad de los ciudadanos y las decisiones de sus representantes.» (69) 5. El control judicial como cuestionamiento a la voluntad mayoritaria: la disidencia del juez Fayt en el caso 'Romero Feris' En relación a la supremacía constitucional y el control judicial de constitucionalidad, es dable destacar la disidencia del juez FAYT en el precedente "Romero Feris". (70) En el caso, el actor -convencional constituyente- inició acción de amparo solicitando la declaración de inconstitucionalidad del art. 5 de la Ley 24.309, que había declarado necesidad de la reforma de la Constitución Nacional, en cuanto disponía acerca de la modalidad con que deberían ser votados por la Convención los temas indicados en el art. 2 de aquel cuerpo legal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, confirmó la sentencia que había rechazado in limine la acción, considerando que se había tornado inoficioso decidir la cuestión, toda vez que la Convención Constituyente reguló específicamente la materia sobre la que versaba la impugnación. Al respecto, en su disidencia el juez FAYT señaló que en el sistema constitucional argentino los jueces son órganos de la representación popular, elegidos por el pueblo de modo indirecto y en tercer grado, cuya función es la de controlar la constitucionalidad de las leyes y velar por el pleno imperio de la Constitución Nacional.Consideró que se trata de la más novísima innovación de la historia jurídica universal, toda vez que esa función, reconocida en "Marbury", en decisión del Justice Marshall, significó la consagración de la justicia constitucional. «La Constitución prevé su reforma, su renovación o su cambio, por la forma y por los medios que establece, no por otros distintos de los que ha fijado. Todo medio o forma diferente de los procedimientos regulares que ella ha establecido, tendrá el estigma de su inconstitucionalidad y convertirá en inválida la modificación que se incorpore. Esto,

como consecuencia natural de que la Constitución es la ley suprema para el pueblo, para los gobernantes y los gobernados, así en la paz como en l a guerra y protege a toda clase de hombres, en todo tiempo y en toda circunstancia. Al gobierno, por medio de los tres poderes que lo integran, le está confiada su efectividad y vigencia "y hacerla cumplir por todos aquellos a quienes obliga". En primer término el Congreso, quien debe dictar las leyes y declaraciones que sean "una consecuencia de la Constitución". Este es el límite que no puede ni debe transgredir el Poder Legislativo para no producir la abrasión del sistema constitucional de la República». En el caso consideró que el Alto Tribunal tenía la obligación ineludible de decidir si el art. 5 de la Ley 24.309 quebrantaba los procedimientos regulares que legitiman la reforma, hace abrasión del sistema representativo, con violación de lo expresamente determinado por los arts. 1 y 30 de la Constitución Nacional. En ese contexto, destacó que tampoco podía considerarse que la cuestión resultara abstracta en aquel momento como consecuencia del dictado por parte de la Asamblea de su reglamento: «Es que debe descartarse de plano toda interpretación que postule la imposibilidad de cuestionar judicialmente normas inconstitucionales por haber sido adoptadas por la mayoría de un órgano deliberativo cuando, como en la especie, las facultades de ese órgano no son ilimitadas ("Ríos, Antonio Jesús", antes citado [Fallos:316:2743]). Razonar de ese modo haría improcedente cualquier control de constitucionalidad de la ley, convirtiendo en letra muerta al art. 31 de la Constitución Nacional. Ello es así por cuanto la ley es siempre en el orden constitucional la expresión de voluntad de la mayoría del órgano legislativo, de modo que cualquier planteo de inconstitucionalidad supone, ni más ni menos, que cuestionar esa voluntad mayoritaria». 6. La fundamentación de las sentencias como argumento de legitimidad Otras de las cuestiones relevantes en relación a la facultad jurisdiccional de los jueces y la potestad de declarar la inconstitucionalidad de las normas es la fundamentación de las sentencias. Al respecto, GELLI señala que el principio de razonabilidad se constituye en una norma operativa que vincula a todos los poderes del Estado, porque el Estado constitucional de Derecho es un Estado de razón. En relación al Poder Judicial, se exigen sentencias motivadas en los hechos y circunstancias y fundadas en el derecho vigente sostenido, este, en la constitucionalidad y en la convencionalidad de sus reglas. (71) En esta línea, SOLA destaca que toda sentencia debe ser fundada, ya que ese fundamento es la base de un precedente futuro, es decir, de una norma constitucional creada por las decisiones judiciales. Precisamente esos fundamentos de la decisión del Tribunal deben estar basados en los argumentos que han presentado las partes durante el debate constitucional que se produjo en los memoriales presentados ante el tribunal. Es decir, que el precedente es producto, fundamentalmente, del debate que se produjo entre las partes adversarias en el caso. (72) Así, en relación al adecuado debate que debe existir cuando se plantea una cuestión constitucional, el autor citado recuerda que el fundamento del control judicial, como proponía Habermas, es que toda norma debe ser autoimpuesta para ser legítima.En el control judicial se debe permitir un debate amplio entre las partes para asegurar la vigencia de la Constitución ya que, si el debate constitucional en el proceso es creado unilateralmente por el juez, la legitimidad de la norma constitucional como autoimpuesta se pierde. (73) A su vez, SOLA considera que el proceso judicial es la garantía democrática de saber que antes de que se le aplique a una persona una norma que limita su derechos o de que se le niegue un derecho que reclamó, se tenga un debate ante un juez, donde este establezca el precedente que resolverá el conflicto asegurando la validez de los derechos constitucionales. Así, señala que en la compleja sociedad moderna el proceso judicial es la versión actual de las antiguas asambleas que aprobaban las normas y los gastos de una comunidad. El ejercicio de los derechos no debe ser un acto heroico, sino, por el contrario, un debate argumentado ante un juez. (74) 7. El populismo y el control judicial de las leyes

Por otro lado, cabe poner de relieve que hay quienes fundamentan en contra de la facultad del Poder Judicial de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes adoptadas por la mayoría. Así, NINO explica del siguiente modo las exigencias del populismo en materia de control de constitucionalidad: «Si la justificación de la democracia está basada en la soberanía popular, en definitiva, el único órgano de expresión de esa soberanía es el Poder Legislativo -especialmente la Cámara Baja cuando se trata de un sistema bicameral- y debería restringirse al máximo la posible interferencia de los jueces, ya que no son órganos directos, sino en todo caso indirectos, de la soberanía en esa expresión de la voluntad popular soberana». (75) Ante esa postura, se han efectuado diversas críticas. Se ha dicho que es una concepción filosófica difícilmente aceptable, toda vez que no es cierto que «la voz del pueblo» se identifique con las soluciones más justas ni que las mayorías nunca se equivoquen.Así, cuando aceptamos que las mayorías pueden cometer errores, deben aceptarse formas de control de las leyes que no descansen exclusivamente en dichas mayorías. (76) Como bien señala DWORKIN, el argumento de la democracia en esta acepción descripta «pide que quienes ostentan el poder político sean invitados a ser jueces exclusivos de sus propias decisiones, para ver si tienen el derecho de hacer lo que han decidido que quieren hacer». (77) 8. Ely y el control del procedimiento democrático ELY propone una postura diferente del control de constitucionalidad. (78) En efecto, a fin de aunar los argumentos del constitucionalismo y la democracia, propone un modelo que deje de lado los valores y se limite al control de procedimiento, verificando que las leyes satisfagan los procedimientos democráticos para su formación. Al respecto, el autor citado propone que el papel reservado a los jueces no es el de imponer valores fundamentales por medio de la interpretación, sino asegurar la transparencia y participación en el proceso democrático, cuidando que este no sea bloqueado por decisiones mayoritarias orientadas a restringir la participación o a discriminar a grupos minoritarios. (79) ELY basó su postura en la nota Nº 4 en el voto del Chief Justice Stone en el caso "Carolene Products", (80) que establece que la protección de minorías difusas o insulares es una de las tareas primordiales de los jueces, porque en muchos casos esas minorías no tienen un acceso preferencial al proceso político. (81) Así, se ha dicho que las dos tareas que ELY reserva al Poder Judicial -«limpiar los canales» del cambio político y evitar discriminaciones contra minorías «discretas e insulares»- refuerzan y hacen posible que los jueces no deban reemplazar a los ciudadanos en la resolución de conflictos morales básicos, sino que, en cualquier caso, deben ponerse al servicio para asegurar que la decisión que se tome sea el resultado de un verdadero proceso de reflexión colectiva. (82) V.CONCLUSIONES La Constitución Nacional es la ley suprema y posee «fuerza vinculante», lo que implica, como decía BIDART CAMPOS, que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante. También se ha hecho referencia a la Constitución como contrato a largo plazo, y como autolimitación de la propia sociedad a fin de resguardar a lo largo del tiempo los principios elementales de libertad y justicia. Por otro lado, cabe señalar que la Constitución adopta un sistema democrático. Sin embargo, cabe afirmar que aquel sistema no se limita al respeto de lo decidido por una mayoría legislativa circunstancial, sino que debe existir un necesario debate de las decisiones que se adopten y, además, aquellas mayorías deben respetar los derechos fundamentales.

En este contexto, aparece el control de constitucionalidad que realizan los jueces de todos los fueros e instancias -en atención al carácter difuso de nuestro sistema de control de constitucionalidad- para hacer respetar el contenido de la Constitución y su vigencia. Asimismo, el control judicial es necesario, como se advertía en El Federalista, para evitar el peligro de que una facción triunfadora se pueda erigir en una tiranía. (83) Así, se han reseñado los distintos sistemas de control de constitucionalidad, y se han analizado las características del control judicial de constitucionalidad en nuestro país. También, se ha insistido en la necesidad de contar con un Poder Judicial independiente y se ha intentado sortear la dificultad contramayoritaria, en tanto los jueces buscan dar pleno efecto a la Norma Suprema, es decir, la Constitución. A su vez, se señaló que los jueces no pueden ejercen arbitrariamente el control judicial de constitucionalidad, sino que deben dar fundamentos y razones para fallar del modo en que lo hacen. Finalmente, se hizo alusión al control de constitucionalidad en el populismo y a la propuesta de ELY, que propugna que los jueces deben limitarse a controlar el procedimiento democrático.En este contexto, cabe poner de relieve que es función propia del Poder Judicial declarar, en cada caso particular, si las normas dictadas por los órganos políticos afectan derechos protegidos por la Constitución Nacional, sin olvidar que aquella declaración es la ultima ratio del ordenamiento jurídico. En cuanto a la tesis sustentada por el Ministerio de Economía, en el sentido de que el Poder Judicial no puede declarar la inconstitucionalidad de una norma dictada durante la emergencia porque significaría introducirse indebidamente en la esfera de otro poder, cabe agregar a lo ya expuesto que una afirmación de esta clase desconoce el principio de división de poderes y la función propia del Poder Judicial, que no es la de controlar las normas que en ejercicio de facultades legislativas dicta el Poder Ejecutivo o las que dicta el Poder Legislativo, sino declarar, en cada caso particular, si las normas dictadas por esos poderes del Estado afectan derechos protegidos por la CN. Si bien es cierto que los jueces son los que tienen menos legitimidad democrática respecto al Poder Ejecutivo y a los miembros del Poder Legislativo, que son elegidos directamente por el pueblo, lo cierto es que la propia Constitución es la que ha determinado la forma de elección de aquellos. Es decir, la forma de elección de los magistrados deriva directamente de la Constitución y, por lo tanto, se advierte que la voluntad popular expresada en aquella ha resuelto la cuestión en ese sentido. Más aún, cabe señalar que precisamente el hecho de que el Poder Judicial sea un poder contramayoritario permite preservar a las minorías de los excesos de las mayorías. Como señala SOLA, cabe considerar al proceso judicial como garantía democrática. Al respecto, el autor citado afirma que es un error entender que el control judicial tenga un conflicto con la legitimidad democrática ya que, cuando las personas y particularmente las más humildes sufren el embate de gobiernos o de empresas poderosas, la defensa de sus derechos se hace por acción judicial.Afirma que la influencia sobre los poderes políticos es compleja y costosa y en muchos casos ineficaz. Sin embargo, para iniciar el proceso judicial basta en muchos casos con un amparo, la solicitud de una medida cautelar o una acción declarativa. (84) Cabe advertir también que muchas veces el control judicial de constitucionalidad se hace más necesario cuando en las decisiones adoptadas por una mayoría legislativa se encuentra ausente un adecuado debate. También se torna indispensable cuando se encuentra menoscabada la libertad de expresión y, por lo tanto, las voces de las minorías se hallen ausentes. Es dable advertir también que es impropio identificar sin más la voluntad de la ciudadanía y la voluntad de los órganos políticos, ya que en numerosas ocasiones existe una falta de correspondencia entre la voluntad de los ciudadanos y las decisiones de sus representantes. Puede ocurrir que lo que se decida en el ámbito del Congreso de la Nación por una mayoría legislativa no se corresponda exactamente con la voluntad de la mayoría del pueblo. De esta forma, no podría afirmarse que cuando el Poder Judicial

declara la inconstitucionalidad de una norma se opone a la voluntad de la mayoría del pueblo. Además, cabe poner de relieve que en los últimos tiempos se ha dado una mayor apertura del Poder Judicial a la sociedad como, por ejemplo, en la utilización de las audiencias públicas -como se dio en las causas "Mendoza" (85) y "Grupo Clarín"- (86) y el establecimiento del amicus curiae. (87) Finalmente, no es ocioso recordar que la Corte Suprema, ya en el año 1922, señalaba que: «La doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de Gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución.Si el pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más extensas que las que ya le ha otorgado o suprimir alguna de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma que él mismo ha establecido al sancionar el art. 30 de la Constitución. Entretanto ni el Legislativo ni ningún departamento del Gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquellas. Cualquiera otra doctrina es incompatible con la Constitución, que es la única voluntad popular expresada en dicha forma». (88) ---------(1) En el año 2013 fueron dictadas las leyes 26.853 (BO 17/5/2013), que crea la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social y la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial; 26.854 (BO 30/4/2013), que regula las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado Nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por estos; 26.855 (BO 27/5/2013), que efectúa modificaciones a la composición del Consejo de la Magistratura; 26.856 (BO 23/5/2013), que establece que la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación deberán publicar íntegramente todas las acordadas y resoluciones que dicten el mismo día de su dictado; 26.857 (BO 23/5/2013), sobre ética en el ejercicio de la función pública; y 26.861 (BO 3/6/2013), que regula «el ingreso democrático e igualitario de personal al Poder Judicial de la Nación y al Ministerio Público de la Nación, mediante el procedimiento de concurso público» (art. 1). (2) BIDART CAMPOS, Germán J., El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, p.371. (3) AMAYA, Jorge A., Control de constitucionalidad, Buenos Aires - Bogotá, Astrea, 2012. (4) Ib., p. 3. En efecto, en el caso "Marbury v. Madison" (5 US [1 Cranch], 137, de febrero de 1803) se ponía de relieve que: «El gobierno de los Estados Unidos ha sido enfáticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres» («The government of the United States has been emphatically termed a government of laws, and not of men»). (5) SOLA, Juan V., Derecho constitucional, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2006, p. 6. (6) TRIBE, Laurence H., American Constitutional Law, 3ª ed., Nueva York, Foundation Press, 2000, t. I, p. 18-24. (7) HOBBES, Thomas, Leviatán, 1651, varias ediciones. (8) SOLA, op. cit., p. 3-22. (9) ELSTER, Jon, Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality, Cambridge

University Press, 1984. (10) SOLA, Juan V., Control judicial de constitucionalidad, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2006, p. 61-62. (11) BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Buenos Aires, Ediar, 2000, t. I, p. 276. (12) Íd., El derecho de... cit., p. 88-92. (13) SAGÜÉS, Néstor P., "La 'fuerza normativa' de la Constitución y la actividad jurisdiccional", El Derecho, t. 170, p. 823. (14) BIDART CAMPOS, Manual... cit., p. 439. (15) AMAYA, op. cit., p. 6-7. (16) SEN, Amartya, La idea de la justicia, Buenos Aires, Taurus, 2009, p. 354 y 356. (17) AMAYA, op. cit., p. 339. (18) SEN, op. cit., p. 357. (19) SARTORI, Giovanni, Teoría de la democracia, Madrid, Alianza, 2007, t. I, p. 174-175. (20) AMAYA, op. cit., p. 6-13. A su vez, Nino se refiere a las diversas formas de democracia y desarrolla su propuesta de implementación de la democracia deliberativa (NINO, Carlos S., La Constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 101-153 y 202-257). (21) AMAYA, ib., p. 331 y 333. (22) Ib., p. 332. (23) Ib., p. 19. (24) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1995, p. 37. (25) RAWLS, John, Teoría de la justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 1997, p.19. (26) ROSS, Alf, ¿Por qué democracia?, Centro de Estudios Constitucionales, Ciudad de México, 1989, p. 123. (27) MILL, John Stuart, On Liberty, Oxford University Press, citado por DALLA VÍA, Alberto R., "Las garantías en el derecho constitucional argentino", Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Alberto Ricardo Dalla Vía, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 651. Por otro lado, en cuanto a la protección de las minorías políticas, ver AMAYA, Jorge A., "Un fallo pionero en torno a la protección de las minorías políticas", La Ley, t. 2013-E, p. 44. (28) BIDART CAMPOS, op. cit., t. I, p. 336. (29) V. al respecto, SOLA, Derecho... cit., p. 93-96 e íd., Control judicial..., cit., p. 155-167. Por su parte, Amaya distingue entre «modelos» y «sistemas» de control de constitucionalidad. Los primeros

son aquellos mecanismos de control nacidos originalmente a partir de presupuestos históricos y filosóficos definidos y propios, distinguiendo los modelos «estadounidense o judicial», «político o francés» y «kelseniano o continental». Los segundos son aquellos adoptados por los distintos países en sus sistemas jurídicos, ya sea por disposición constitucional, infraconstitucional o por creación pretoriana (AMAYA, op. cit., p. 89-147). (30) Es dable citar en este punto el precedente "Thomas", en el que a través de un pronunciamiento judicial se había suspendido mediante una medida cautelar la vigencia de la Ley 26.522. Al respecto, la Corte Suprema señaló que el a quo debía haber considerado que una cautelar que suspende la vigencia de toda una ley con efectos erga omnes tenía una significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes y el modelo de control de constitucionalidad. «En efecto, el derecho constitucional comparado conoce dos modelos puros u originarios de control de constitucionalidad: el difuso o estadounidense y el centralizado o austríaco. Conforme al primer modelo, cualquier juez puede en un proceso declarar la inconstitucionalidad de una norma y, en consecuencia, sentenciar sin aplicarla.Conforme al segundo modelo, un único tribunal puede juzgar la inconstitucionalidad de la norma, pero en caso que lo haga esta no solo no se aplica al caso sino que pierde vigencia erga omnes. »El derecho comparado conoce también modelos impuros o combinados, que sin perjuicio de la facultad de todos los jueces de declarar la inconstitucionalidad de la norma y no aplicarla en la sentencia, admiten también la existencia de un único tribunal con competencia para conocer de ella y hacerle perder vigencia erga omnes. »No existe ningún modelo impuro en el mundo que combine los modelos puros en forma que la competencia para hacer caer erga omnes la vigencia de la norma se disperse en todos los jueces, simplemente porque la dispersión de una potestad c ontralegislativa de semejante magnitud es inimaginable, dado que abriría el camino hacia la anarquía poniendo en peligro la vigencia de todas las leyes. »El modelo argentino es claramente el difuso o norteamericano en forma pura. En una acción como la precedente, ningún juez tiene en la República Argentina el poder de hacer caer la vigencia de una norma erga omnes ni nunca la tuvo desde la sanción de la Constitución de 1853/1860. Si no la tiene en la sentencia que decide el fondo de la cuestión, a fortiori menos aún puede ejercerla cautelarmente. »La suspensión cautelar de la vigencia de una norma dispuesta por un tribunal presupone que este se atribuye la competencia para sentenciar en definitiva con idéntico poder.Dado que ese poder no lo confiere la Constitución Nacional a ningún juez ni tribunal de la Nación, alterando gravemente el modelo de control constitucional de las leyes por ella consagrado, es claro que el caso reviste gravedad institucional suficiente como para que esta Corte abra la instancia a efectos de asegurar la vigencia del sistema consagrado en las normas de máxima jerarquía, corrigiendo una deformación que introduciría el caos en la vigencia de las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación lesionando para siempre el ejercicio de los poderes constitucionales» (Fallos: 333:1023, in re "Thomas, Enrique c/ ENA s/ amparo" del 15 de junio de 2010, consid. 8). (31) BIDART CAMPOS, op. cit., t. III, p. 331. (32) Ib., t. I, p. 338. (33) En el caso, se debatía si el Real Colegio de Médicos podía imponer multas. Sir Edward Coke, como Chief Justice del Common Pleas consideró que, al cobrar multas, el colegio era juez y parte, situación que era contraria al common law, por lo que sostuvo que: «Aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law controlará a las leyes del parlamento y en algunos casos juzgará que son

totalmente nulas cuando estén en contra de la razón o del derecho sean de imposible cumplimiento». Así, inauguraba el control de legitimidad de un estatuto por ser contrario a los principios del common law. La sentencia se encuentra registrada por el propio Coke (8 Coke 114) y por Brownlow, que actuó como Protonotario de la Corte (2 Brownlow 255). V. al respecto BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad, Ciudad de Buenos Aires, Ábaco, 2002, p. 63-71. (34) 5 US (1 Cranch), 137, "Marbury v. Madison", de febrero de 1803. Puede verse un análisis detallado del caso en TRIBE, op. cit., p. 207-213; SOLA, Control judicial..., cit., p. 179-185; BIANCHI, op. cit., p. 79-91; y AMAYA, op. cit., p.64-88. (35) En relación a las críticas a la lógica de Marshall, ver NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Ciudad de Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 674-679. (36) SOLA, Derecho... cit., p. 93. (37) HAMILTON, Alexander, MADISON, James y JAY, John, El Federalista, Nº LXXVIII. (38) Fallos: 32:120, in re "Sojo, Eduardo c/ Cámara de Diputados de la Nación" del 22 de setiembre de 1887. (39) Fallos: 33:162, in re "Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. Elortondo" del 12 de noviembre de 1886. (40) BIANCHI, op. cit., t. I, p. 269. (41) V. al respecto ib., p. 269-468; y JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, María, "El control judicial: alcances y límites. Jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia", Derecho Administrativo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, 2008, p. 971-998. (42) Art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la Ley 27. En este sentido, cabe puntualizar que una jurisprudencia constante de la Corte Suprema ha definido dichos casos como aquellas causas «en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas» (Fallos: 333:487, "Administración de Parques Nacionales c/ Neuquén Provincia del s/ acción declarativa de inconstitucionalidad" del 20 de abril de 2010, entre muchos otros). (43) V. al respecto BIANCHI, op. cit., t. II, p. 15-148; JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, María, "Las partes y la legitimación procesal en el derecho administrativo" en Derecho procesal administrativo, obra colectiva en homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, t. I, p. 461-511. (44) V. al respecto, BIANCHI, ib., p. 149-286; SOLA, Juan Vicente, Control judicial... cit., p. 271-302 y SAGÜÉS, Néstor P., "Reflexiones sobre la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, a propósito de la 'coalición' contra Irak", Jurisprudencia Argentina, t. 2005-III, p. 1175. (45) Fallos: 303:1769, in re "Balbuena, César Aníbal" de 1981; Fallos:311:1644, in re "Rolón Zappa, Víctor Francisco s/ queja" del 25 de agosto de 1988. (46) Fallos: 212:51, in re "Santín, Jacinto s/ impuestos internos" de 1948. (47) Fallos: 328:2567, in re "Santiago Dugan Trocello S. R. L. c/ Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Economía s/ amparo", 30 de junio de 2005.

(48) Fallos: 324:920, in re "Asoc. de Socios Argentinos de la OTI c/ DGI s/ repetición DGI", 3 de abril de 2001. (49) Fallos: 321:441, in re "Lavandera de Rizzi, Silvia c/ Instituto Provincial de la Vivienda", 17 de marzo de 1998; Fallos: 330:2255, in re "Gianola, Raúl Alberto y otros c/ Estado Nacional y otros", 15 de mayo de 2007. (50) Fallos: 328:2567, in re "Santiago Dugan Trocello S. R. L. c/ Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Economía s/ amparo", 30 de junio de 2005, y sus citas de Fallos: 314:424 y 320:1166. (51) Fallos: 332:1571, in re "Candy S. A. c/ AFIP y otro s/ acción de amparo", 3 de julio de 2009. (52) En este sentido, la Suprema Corte norteamericana precisó en el caso "Mc Culloch vs. Maryland" (17 US 319, de 1819) que la Constitución no puede tener «la prolijidad de un código legal», pero en cambio «su naturaleza requiere que solamente los grandes lineamientos puedan ser expresados, sus objetos importantes designados [...] no debemos olvidar que es una Constitución lo que estamos interpretando [...] una Constitución que tiene la intención de perdurar en el tiempo a venir y, consecuentemente, a ser adaptada a las variadas crisis de los asuntos humanos». (53) SOLA, Control judicial... cit., p. 63-64. Respecto a la interpretación constitucional, en general, ver SAGÜÉS, Néstor P., "Interpretación constitucional y alquimia constitucional (el arsenal argumentativo de los tribunales supremos)", Jurisprudencia Argentina, t. 2003-IV, p. 1220. (54) Íd., Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2010, p. 148. (55) Fallos:322:1253, in re "Iribarren, Casiano Rafael c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa" del 22 de junio de 1999, consid. 11. (56) BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1992, p. 389-390. (57) Cfr. GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial, Barcelona, Ariel, 1996, p. 231. (58) NINO, La Constitución... cit., p. 259. (59) V. al respecto MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, 1748, varias ediciones. (60) BICKEL, Alexander, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court and the Bar of Politics, New Haven, Yale University Press, 1986, p. 16. En relación al problema contramayoritario y sus objeciones, v. también TRIBE, op. cit., p. 302-311. (61) NINO, Fundamentos... cit., p. 682-683. (62) Ib., p. 688. Sin embargo, el autor sostiene que el argumento es insuficiente, toda vez que los procesos que culminaron en Filadelfia en 1787 y en Santa Fe en 1853 estuvieron demasiado lejos de las mínimas exigencias democráticas. (63) TRIBE, op. cit., p. 244. Asimismo, sobre el conflicto entre democracia y Constitución v. AMAYA, Jorge A., "¿Democracia vs. Constitución? Cuando los jueces vienen marchando", La Ley, t. 2008-A, p. 519.

(64) V. al respecto ACKERMAN, Bruce, Private Property and the Constitution, New Haven, 1977. (65) NINO, Fundamentos... cit., p. 688-692. Acerca de la concepción dualista de la democracia y sus objeciones, v. también GARGARELLA, Roberto, La justicia..., cit., p. 136-141. (66) PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p. 52. (67) GARCÍA DE ENTRERRÍA, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administración, Madrid, Civitas, 1995, p. 54. (68) AMAYA, Control... cit., p. 172. (69) GARGARELLA, op. cit., p. 233. En cuanto a que los representantes son proclives a separarse de sus representados, v. también p. 103 y 187. (70) Fallos:317:711, in re "Romero Feris, Antonio José c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ amparo", 1 de julio de 1994. (71) GELLI, María A., "Criterios de interpretación y posiciones institucionales de la Corte Suprema (2004-2009)", La Ley, 2009-F, p. 946 (72) SOLA, Juan V., "El recurso extraordinario y el debate constitucional", Jurisprudencia Argentina, t. 2003-I, p. 1367. Asimismo, en relación a la necesidad de fundamentación cando se debaten cuestiones constitucionales, v. YLARRI, Juan S., "La necesidad de fundamentación en el recurso de inconstitucionalidad", Doctrina Judicial, La Ley, 7 (2013), p. 17 y ss. (73) Íd., Control judicial... cit., p. 267. (74) Íd., "La Corte Suprema y el nuevo proceso constitucional", La Ley, 18 de junio de 2013, p. 1. (75) NINO, Carlos S., La filosofía del control judicial de constitucionalidad, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. (76) GARGARELLA, op. cit., p. 100. (77) DWORKIN, op. cit., p. 225. (78) ELY, John H., Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mas., Harvard University Press, 1980. (79) Cfr. AMAYA, op. cit., p. 180-181. Asimismo, en relación a la postura de Ely, v. SOLA, Control judicial... cit., p. 113-123. (80) 304 US 144, "United States vs. Carolene Products" del 25 de abril de 1938. (81) V. al respecto, SOLA, Control judicial... cit., p. 87-111. La nota dice: «Diferentes consideraciones pueden ser aplicables, y puede pensarse que la que ataca la constitucionalidad de una ley imponga una carga más leve cuando la legislación esté dirigida a corr egir al proceso político que es el que habitualmente se considera que puede derogar la legislación indeseada. Por lo tanto, las interferencias legislativas en las organizaciones políticas [...] y en la discriminación de la información [...] han estado

sujetas a un control judicial más estricto que a lo que han estado otros tipos de leyes. Consideraciones similares pueden ser relevantes en situaciones comparables, cuando el derecho a voto [...] o a reunirse pacíficamente se encuentra comprometidos, o cuando una ley está dirigida hacia una religión particular, [...] o hacia una minoría nacional, [...] o racial.El perjuicio [prejudice] en contra de minorías discretas o insulares puede ser una condición especial en ese tipo de situaciones que tienden seriamente a limitar la operación de esos procesos políticos en los que normalmente se puede confiar la protección de las minorías, y que pueden convocar a un correspondiente escrutinio judicial más inquisitivo». (82) GARGARELLA, op. cit., p. 153. (83) HAMILTON, Alexander, MADISON, James y JAY, John, El Federalista, Nº XXI. (84) SOLA, Juan V., "La Corte Suprema y el nuevo proceso constitucional", La Ley, 18 de junio de 2013, p. 1. (85) Fallos: 331:1622, in re "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)", 8 de julio de 2008. (86) CSJN, Expte. G. 439. XLIX, in re "Grupo Clarín y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa", 29 de octubre de 2013. (87) Mediante la Acordada 28/04 del 14 de julio de 2004, se aprobó el reglamento para la intervención de Amigos del Tribunal en todos los procesos judiciales correspondientes a la competencia originaria o apelada en los que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés general. La Acordada 28/04 fue modificada por su similar 7/13, del 23 de abril de 2013. Al respecto, puede verse SOLA, Juan Vicente, "Audiencias públicas, amicus curiae y el caso Grupo Clarín", Pensar en Derecho, Nº 3, p. 9-16. (88) Fallos: 137:47, in re "Horta, José c/ Harguindeguy, Ernesto", 21 de agosto de 1922. (*) Abogado, UBA. Especialista en Derecho Administrativo Económico, UCA. Doctorando, UBA. Profesor de Derecho Constitucional, UBA. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Autor de artículos sobre temas de su especialidad.