Conocimientos tradicionales o traditional knowledge

Conocimientos tradicionales
protección, sanción frente al hurto.
Sergio Peña Neira
Profesor
U. de Chile (invitado en la Esc. de Recursos Naturales), U. Bernardo O Higgins, Escuela de Derecho
Concordancias jurídico-conceptuales

División de los beneficios de tales conocimientos y otros
"fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente."
En este caso corresponde al Estado, activamente, que:
1.- Existiendo conocimientos, innovaciones y prácticas,
2.- Existiendo utilización de los mismos
3.- Existiendo beneficios de la utilización.
Se compartan "equitativamente".
Hay que indicar que todos estos son requisitos copulativos. Pero debe entender que por el hecho de la "utilización" debe contarse con que hay "beneficio".
Además, lo que se señala como "compartir" debe entenderse como entregar los beneficios y no sólo como una facultad sino como una obligación de TODO el que utilice conocimientos, innovaciones y prácticas de este tipo.

Las convenciones de la Organización Mundial del Comercio y de Berna
La Organización Mundial del Comercio tiene una Convención denominada ADPIC o TRIPs en inglés.
La ADPIC indica:
"Artículo 7
Objetivos
La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones.""
1) Los términos « obras literarias y artísticas » comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias.
Ámbito de la protección
De estos artículos es posible deducir la amplitud de la protección, así, si se concentra la protección en los productos del folcklor y son obras artísticas, literarias o científicas deben protegerse por la ley..


5.- Aplicación nacional
El Derecho nacional establece la protección a través de leyes de los derechos intelectuales e industriales.
Estas formas de protección son delitos penales, administrativos o de otro tipo.
6.- Derecho comparado

En el Derecho comparado las posibilidades son diversas, desde una posibilidad de contar con normas jurídicas ´repositorios de conocimientos tradicionales que contengan la descripción detallada del mismo.
La pre-constitución de prueba de la existencia de los conocimientos indicados
Uno de los problemas más serios es el que estos conocimientos carecen de expresión escrita.
Frente a dicha ausencia uno de los problemas más serios es que las personas pueden inscribir a su nombre el conocimiento de otro u otros.
En El Derecho comparado se ha optado por escriturar estos conocimientos de manera oficial.
La razón de esta escrituración es que ha habido casos de este tipo que han sido resueltos gracias a una escrituración previa lo que destruye afirmaciones de ser estos conocimientos propios de quien solicita la protección. Así tenemos el caso del arbol Neem, del arroz Basmati.
Un caso de gran novedad ha sido el de la Murta o Murtilla chilena que sigue patrones similares aunque tiene un fundamento diferente, se patentó su secuencia genética y ella pertenece al Estado de Chile.
India
Frente a los dos casos nombrados (Basmati y árbol Neem), India ejecutó lo siguiente:
1.- Una ley sobre la diversidad biológica en materia de utilización incluyendo los Recursos Genéticos y el conocimiento indicado.
2.- La caracterización de los recursos genéticos así como la del conocimiento antes indicado en libros así como en repositorios, es decir, en textos orales (grabaciones) y escritos sobre la base de una plantilla que indica el lugar y pertenencia. Luego de ello se les entrega la calidad de documento público por la ley y con ello se tiene un documento que lo prueba.
Propuesta
RECOPILACIÓN DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL
(Puede verificarse la forma de organización y cuidado entregándole objeto ilícito en el uso y propiedad comunitaria sin derecho a transferencia).
PROYECTO DE LEY: UTILIZAR LA LEY MODELO DE ACCESO Y DIVISIÓN EQUITATIVA DE BENEFICIOS QUE SE ENCUENTRA EN EL BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO, usarlo como base, preparar un proyecto y someterlos A CONSULTA.
Utilizar las leyes chilenas, Artículo 8 letra "j" de la Convención de Diversidad Biológica, artículo 1 de PIDESC
La defensa en la Ley de Propiedad Industrial no es buena, puede ser mejorada y deberíamos contar con AUTORIDAD para Conocimiento tradicional y Recursos Genéticos
NO FIRMA NI RATIFICACIÓN del Protocolo de Nagoya, se basa en las directivas de Bonn, va a permitir extracción ilegal y la va a legalizar (biopiratería) y esto puede ser contra producente como en el caso de la norma jurídica europea.
Concordancias jurídico conceptuales
Aplicación de conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales.
El artículo 8 letra "j" indica que la aplicación debe ejecutarse con la
aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas,
Para que el Estado aplique tales "conocimientos, innovaciones y prácticas" debe reunir los siguientes requisitos o debe exigir se cumplan los siguientes requisitos:
1.- Aprobación de quienes poseen los mismos.
2.- Participación de quienes poseen los mismos.
Estos son requisitos copulativos.



4.- Protección internacional y nacional
De no cumplirse con los requisitos indicados para cada uno de los actos aquí señalados se cae en la situación de responsabilidad jurídica nacional e internacional según corresponda.
En el caso del Estado incurre en responsabilidad internacional si no establece un sistema conforme lo indica el tratado. Nacional si no protege estos derechos derivados de conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales conforme al artículo 5 inciso 2 y el artículo 19 número 25, los aplique, o divida beneficios.
En el caso de las personas la situación es un poco más compleja porque algunos de estos actos, protección, aplicación y división les son aplicables pero no completamente.
Sin embargo, si con actos u omisiones violentan lo establecido por el Estado en la materia incurrirían en responsabilidad nacional a lo menos que deberá determinarse su sanción de acuerdo al tipo de normas jurídica nacional violentada, civil a lo menos, constitucional y administrativa y penal. (No se pueden incluir, por espacio, las diversas normas jurídicas que sancionan los delitos que pueden cometerse en la materia).
En materia internacional la situación es parecida en cuanto si la persona violenta en un Estado las normas jurídicas y se protege al trasladarse a otro Estado puede hacer incurrir al segundo en responsabilidad internacional.

Concordancias jurídico-conceptuales
Cada uno de estos conceptos pueden derivarse en el Derecho internacional de la dignidad de la persona humana. Es un concepto amplio.
Esa dignidad hace que deba limitarse la soberanía, los derechos derivados de la misma y su aplicación por el Estado.
Deben promoverse los derechos que se basan en la dignidad de la persona humana.
Tales derechos se garantizan en la Constitución (artículo 19, 25) como en tratados internacionales (artículo 8 letra "j".
Tal garantía protege todos los derechos derivados de la generación intelectual o de la generación aplicativa, industrial.
Índice
1.- Origen del concepto
2.- Relación con los derechos humanos
3.- Relación con los recursos genéticos y su utilización
4.- Protección internacional y nacional
5.- Aplicación nacional
6.- Derecho comparado
Concordancias jurídico-conceptuales
Es deber del Estado, entonces, promover por medio de la legislación nacional, respetar, preservar y mantener los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales.
Siempre que entrañen "estilos tradicionales de vida". Siempre que se dirijan a la conservación y uso sustentable de la DIVERSIDAD BIOLÓGICA.
Para que el Estado Respete, Preserve o Mantenga estos conocimientos, innovaciones y prácticas se requiere:
1.- Que sean conocimiento, innovaciones y prácticas de comunidades indígenas y locales
1.- Que entrañen estilos tradicionales de vida.
2.- Que se dirijan a la conservación y uso sustentable de la Diversidad Biológica.
Los tres requisitos son copulativos, no independientes.
Artículo 8 letra "j"
Artículo 8. Conservación in situ
Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:
j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y
mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida
pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la
diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la
aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la
utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente;
2.- Relación con los derechos humanos
Los derechos humanos en principio corresponden a cada persona.
Excepciones: El Derecho de la soberanía permanente sobre los recursos naturales.
En este caso el Derecho a la protección del conocimiento tradicional pertenece a la comunidad toda.
El conocimiento tradicional se relaciona a los recursos genéticos.
Problema: cómo protegerlo a través de la acción constitucional de protección. No se encuentra enumerado dentro de las causales.
Sin embargo, es posible protegerlo por medio de dicho recurso si se alega en razón del artículo 19-25 en cuanto se reclame por "personas" y se considere un derecho de carácter "intelectual" e "industrial". La razón es que nacen de la observación de los efectos de los recursos genéticos en las personas.
1.- Origen del concepto
Este es un concepto jurídico
El Derecho se funda en conceptos, en sí es un concepto.
Debemos conocer su origen, relaciones con otras concepto, entenderlo, aprehenderlo, usarlo, proteger a sus titulares.
El origen mediato se encuentra en la propiedad intelectual. Cada persona es dueña de sus obras fundadas en el "talento e ingenio", son producto del desarrollo intelectual basado en la observación que producen los efectos de ciertas plantas, animales y microorganismos en las personas.
Su primera expresión de reconocimiento, única, es el artículo 8 letra "j" de la Convención sobre Diversidad Biológica.
Artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de Chile
Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.
Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Artículo 19 número 25 de CPE Chile
La constitución garantiza a todas las personas:
5º.- La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos,
procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.
Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior, y

3.- Relación con los recursos genéticos y su utilización
"Conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales" son los conceptos centrales, productos del talento y del ingenio. Y consecuencialmente las mismas son parte de la propiedad intelectual e industrial. Todos los anteriores se encuentran protegidos por los derechos humanos. Técnicamente nace este concepto de los recursos genéticos de plantas, animales y microorganismos y su observación pero no significa que jurídicamente sean lo mismo. La Convención sobre Diversidad Biológica regula no sólo la diversidad biológica sino los recursos genéticos y algunos aspectos relacionados con el tema de la propiedad intelectual.






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