Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad de la Administración

Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad de la
Administración[1]

Una incursión en la zona de penumbra de la revisión judicial [2]


Martim ya no preguntaba el nombre de las cosas.
Le bastaba con reconocerlas en la oscuridad. Y con alegrarse torpemente.
¿Y después? Después, cuando saliese a la luz, las vería con sus falsos
nombres

Clarice Lispector, La manzana en la oscuridad

RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto esclarecer cuál es el margen
de discrecionalidad que corresponde a la Administración cuando la norma que
le ha atribuido una determinada potestad contiene palabras o conceptos que,
por su vaguedad o ambigüedad, no tienen un campo de aplicación unívoco, es
decir conceptos cuyos límites son imprecisos. A tal efecto, evaluaré la
doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados, sostenida, entre otros,
por García de Enterría. En el curso de este examen intentaré poner de
relieve tanto los aciertos como los límites de dicha posición. Estos
últimos evidenciarán la conveniencia de sostener una tesis que introduzca
otras dimensiones de análisis al momento de evaluar las facultades
interpretativas de la Administración.


1. INTRODUCCIÓN: NI TAN TAN NI MUY MUY. UN EJEMPLO COTIDIANO Y ALGUNAS
REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE LA VAGUEDAD.


Juan, un chico de doce años, se va de campamento. Su madre le ha
preparado todo lo necesario y le ha dado una serie de instrucciones. Entre
otras cosas, le ha señalado que si hace frío debe ponerse el sweater. Como
sabe que su hijo "vive en las nubes" le ha pedido a la maestra que
verifique que su hijo esté abrigado durante el viaje. En cumplimiento de
tal directriz, en cierto momento del viaje, la maestra le ordena a Juan que
se ponga el sweater porque hace frío. Juan señala que él no tiene frío y
que prefiere quedarse en remera. La maestra insiste y le recuerda que son
órdenes de su madre. Juan, resignado, se pone su sweater pero sin dejar de
emitir una queja lacónica apenas su rostro asoma por el orificio "¡Pero no
hace frío!".
Este caso, simple en apariencia, plantea una serie de problemas.
Intuitivamente, creemos que Juan debe obedecer a la maestra y ponerse el
sweater. Sin embargo, ¿sería la misma nuestra respuesta si la temperatura
fuese de treinta grados? ¿y si hiciese veinte grados? ¿ y diecisiete? ¿y
quince?
El problema surge, entre otras cosas, porque "frío" es un predicado
vago. Un concepto es vago cuando existen dudas respecto a su extensión, de
manera que su aplicación a determinados objetos o instancias es incierta.
Retomando nuestro ejemplo, existen dudas legítimas respecto a si debemos
calificar a la situación en la que hace quince grados como "fría"; en tales
circunstancias, el enunciado "Hace frío" es incierto respecto a su verdad o
falsedad. La duda es legítima porque no surge de nuestro desconocimiento
del objeto o situación a clasificar, sino que es producida por la propia
indeterminación del significado del término en cuestión.
Los conceptos pueden ser vagos por dos razones básicas. La primera
consiste en la aplicación de conceptos clasificatorios que tienen una
lógica bivalente a un continuum. Este es el caso de nuestro ejemplo. Para
toda situación se da que, o bien hace frío, o bien no hace frío (el
concepto "frío" tiene una lógica bivalente). Sin embargo, se aplica a un
continuo de grados de temperatura que sólo puede recortarse nítidamente
"pagando el precio de la arbitrariedad"[3]. Lo mismo sucede con una gran
variedad de términos: "alto" y "bajo" clasificando personas sobre el
continuo estatura; "rico" y "pobre" clasificando personas sobre el continuo
ingresos; "calvo" clasificando sobre el continuo cantidad de cabellos. Esta
circunstancia da lugar a conocidos problemas y paradojas. Así, por ejemplo,
parece razonable afirmar que si una persona con n cabellos es calva,
entonces una persona con n+1 cabellos también lo es. Pero esto lleva a la
conclusión de que todos somos calvos, lo cual no es admisible (esta es la
célebre paradoja de Sorites).
La segunda razón por la que un predicado puede ser vago es que el uso
no determine con precisión las condiciones necesarias y suficientes para su
aplicación a instancias concretas. El ejemplo de Wittgenstein con la
palabra "juego" es particularmente ilustrativo: "Considera, por ejemplo,
los procesos que llamamos«juegos». Me refiero a juegos de tablero, juegos
de cartas, juegos de pelota, juegos de lucha, etc. ¿Qué hay común a todos
ellos?— No digas: 'Tiene que haber algo común a ellos o no los llamaríamos
'juegos'» — sino mira si hay algo común a todos ellos.— Pues si los miras
no verás por cierto algo que sea común a todos, sino que verás semejanzas,
parentescos y por cierto toda una serie de ellos."[4]. La idea es que hay
términos respecto de los cuales podemos especificar una serie de
características que son relevantes para su aplicación (en el caso de la
palabra "juego", Wittgenstein alude a las siguientes: entretenimiento,
competitividad, la habilidad requerida, etc.), sin que sea posible señalar
cuáles son necesarias, ni cuáles suficientes. Más bien lo que tenemos es
una red compleja de características que se superponen y entrecruzan.
Wittgenstein denomina a esta red "parecidos de familia". La idea es que hay
un grupo de características (estatura, facciones, color de ojos, andares,
temperamento, etc.) que permiten reconocer a los miembros de una familia
pero ninguna característica o grupo de características es necesario o
suficiente al efecto. Los juegos constituyen, en este sentido, una familia
y lo mismo puede decirse de muchos términos de nuestro lenguaje –
"religión", "filosofía", "edificio", etc.
Ahora bien, volvamos a nuestro ejemplo inicial. Mi intención con este
ejemplo no es mostrar que nuestra intuición –i.e. que Juan debe obedecer a
la maestra- es incorrecta o que debamos abandonarla porque estaba en juego
un predicado vago. Más bien, quiero indagar sobre las razones que subyacen
a nuestra intuición. Al momento de valorar la situación, nuestra intención
es que Juan ni tome frío ni se asfixie de calor. Si intuitivamente
adherimos al juicio de la maestra es porque creemos que ella está en
mejores condiciones para evaluar las circunstancias: es adulta, tiene más
información sobre las consecuencias que puede tener exponerse a bajas
temperaturas, es menos probable que tome en cuenta propósitos ajenos a las
consideraciones de la madre (por ejemplo, que no le guste el sweater), etc.
Prestemos atención ahora a otra de las instrucciones que la madre le
dio a Juan: no te juntes con mala compañía. En este caso, ¿también pensamos
que Juan debe obedecer a la maestra si ésta le ordena alejarse de Pablo
porque es "mala compañía"? Obviamente, la madre ni siquiera le pediría a la
maestra que velara por el cumplimiento de esta instrucción. Una de las
razones por la que pensamos que tal pedido es improbable reside,
precisamente, en que la maestra no está en la posición más adecuada para
evaluar quiénes son y quiénes no son "mala compañía" para Juan. Quizás si
la madre y la maestra fueran muy amigas, de manera que compartan ciertos
criterios de evaluación en común, el pedido no nos parecería tan extraño.
Aún así, pensamos que la intervención de la maestra tendría que ser más
cuidadosa en este caso porque el juicio del propio Juan parece tener un
peso relativamente mayor que en el caso anterior. Sin embargo, tanto el
predicado "frío" aplicado a la temperatura, como el predicado "malo"
aplicado a las compañías de Juan, son términos vagos. En efecto, el valor
de verdad del enunciado "Pablo es mala compañía" es también incierto. ¿Qué
es lo que hay de distinto en una situación y en otra?
Entre muchísimas otras cosas, la situación es diferente porque los
términos "frío" y "malo" son vagos por distintas razones –son distintos
tipos de vaguedad. Ya nos hemos referido al tipo de vaguedad que está en
juego en el caso del término "frío": es un concepto bivalente aplicado a un
continuo.
¿Qué está en juego en el caso de las "malas compañías"? Aquí la fuente
de la indeterminación es otra: "malo" supone un cierto estándar normativo,
pero diferentes hablantes tenemos distintas opiniones acerca el contenido
específico de dicho estándar. Así, por ejemplo, algunos evaluarán si Pablo
es estudioso o no lo es pero otros considerarán que ese dato es
irrelevante[5] y considerarán determinante en cambio que sea honesto o que
sus padres sean trabajadores o que no ande todo el día en la calle. Quizás
se de el caso de que dos personas consideren relevantes exactamente las
mismas circunstancias pero difieran en cuanto al peso relativo que asignan
a cada una. Así, alguien podría señalar que si bien es cierto que Pablo no
es estudioso –lo cual es un dato relevante para determinar si es o no "mala
compañía"- tiene la virtud de ser muy honesto –lo cual es aún más
relevante.
Algunos autores se han referido a esta clase de indeterminación con el
término "contestabilidad [constestability]"[6]. Permítaseme acudir a otros
ejemplos para clarificar lo que está en juego en estos casos. El artículo
5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que "Nadie
debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes". ¿Qué es una pena cruel? El objetivo de toda pena es causar
cierto perjuicio, por lo que una pena cruel parecería ser una pena que
causa un sufrimiento mayor del que debería causar o que reviste ciertas
formas extremas que no debería revestir o que es inflingida asumiendo
determinadas actitudes que consideramos disvaliosas en tales
circunstancias. Sin embargo, las personas disienten acerca de cuánto
sufrimiento debe infligirse con las penas. Dicho disenso informará sus
discusiones respecto del significado del término "cruel" y llevará a que,
respecto de una pena particular, algunos la consideren cruel y otros no. En
el marco de dichas discusiones, los individuos apelarán a argumentos de
diversa índole: jurídicos, éticos, políticos, económicos, etc. En distintos
contextos discursivos, los diferentes argumentos tendrán distintos peso
relativo y variarán las reglas de racionalidad[7].
Algo similar ocurre frente al artículo 7.2, según el cual "Nadie puede
ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios". ¿Cuándo una
detención es arbitraria? En principio, una detención es arbitraria cuando
es injustificada pero, nuevamente, los hablantes disienten acerca de cuándo
se justifica una detención.
En estos casos, los términos involucrados en las normas nos invitan a
formular un juicio de valor (v. gr., acerca de cuán perjudiciales deben ser
las penas y acerca de las justificaciones que deben exigirse para que una
detención sea procedente). El problema es que emitimos juicios de valor
divergentes respecto de dichas cuestiones. Ello no implica que tales
términos carezcan de significado o que éste se vea socavado por la
indeterminación en cuanto a su extensión. Por el contrario, el significado
de estos términos reside precisamente en la emisión de un juicio de valor:
se trata de los signos a través de los cuales emitimos tales juicios. Esto
no implica que tal función sea su único significado. En este sentido, deben
realizarse dos observaciones.
En primer lugar, estos términos casi nunca son calificadores o
descalificadores genéricos[8] sino que más bien introducen dimensiones
normativas específicas. El predicado "mala compañía", por ejemplo, se
utiliza para emitir un juicio de valor acerca de las actividades, carácter
y entorno de la persona a que se aplica; sería un error aducir que Pablo
es feo como justificativo de que es una mala compañía. El predicado "pena
cruel" nos invita a formular un juicio de valor acerca del grado o calidad
del sufrimiento experimentado por el penado; no es relevante, en principio,
considerar el modo en que fue declarado culpable. El predicado "detención
arbitraria" dirige nuestra atención a las razones que podrían justificar el
accionar estatal; no nos permiten emitir un juicio acerca de la
personalidad del policía.
En segundo lugar, estos términos suelen tener, además de una dimensión
evaluativa específica, una dimensión descriptiva más o menos determinada. A
tal efecto deben tenerse en cuenta las articulaciones inferenciales[9] que
el término puede involucrar en relación al hablante que utiliza el término
y al contexto en que lo hace. Así, por ejemplo, quizás Juan sabía
perfectamente que, en boca de su madre, la palabra "malas compañías" aludía
a Pablo. Los predicados "pena cruel" y "detención arbitraria" tienen cierto
contenido descriptivo por el hecho de ser predicados de normas jurídicas de
un estado de derecho democrático liberal (o que aspira a serlo). Por dar un
ejemplo extremo (pero se puede ser mucho más sutil al momento de avanzar
argumentos de esta índole), arrojar piedras hasta producirle daño cerebral
al penado es una pena cruel; si alguien arguyese que ese no es el caso, no
estaría emitiendo un juicio de valor distinto sino que, simplemente, no
estaría comprendiendo el significado que dicho predicado tiene, al menos en
ese contexto. De la misma manera, una detención realizada por la comisión
de una falta ética que no constituye un ilícito es arbitraria; nuevamente,
uno puede considerar que la policía debería tener facultades para efectuar
detenciones por la comisión de faltas que no constituyen ilícitos pero si
no interpretase al predicado "detención arbitraria" presente en la norma
citada como excluyendo del campo de aplicación tal circunstancia estaría
cometiendo un error semántico (quizás, producto de la ignorancia de nuestra
práctica jurídica).
El ejemplo de Juan nos permitió poner de relieve ciertos problemas
respecto de la utilización de predicados vagos en enunciados normativos o
prescriptivos[10], así como poner de manifiesto ciertos criterios que
subyacen a nuestras elecciones sobre quién es la persona más calificada
para decidir su alcance extensional y distinguir diversos tipos de
vaguedad. En los apartados que siguen analizaré los problemas particulares
que surgen a partir de la presencia de enunciados vagos en las normas que
confieren potestades a la Administración, teniendo en cuenta estas
observaciones preliminares y sus posibles consecuencias en ese contexto
específico.


2. EL PROBLEMA DE LA VAGUEDAD EN LAS NORMAS QUE CONFIEREN POTESTADES A LA
ADMINISTRACIÓN: LA TESIS DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS


Las normas de todo ordenamiento jurídico están formuladas en el
lenguaje natural lo que implica que, en mayor o menor medida, están
formuladas en términos imprecisos pues los lenguajes naturales contienen
expresiones vagas y ambiguas. Las normas que confieren potestades a la
Administración no son la excepción. Esta circunstancia plantea una serie de
dificultades. El principal interrogante a ser dilucidado es el siguiente:
¿cuál es el alcance y los límites de la revisión judicial respecto de la
interpretación de dichas normas realizada por la Administración? Responder
este interrogante implica determinar, entre otras cosas, si la
interpretación que realiza la Administración de los términos imprecisos
contenidos en las normas que le confieren potestades constituye una
actividad reglada o discrecional. Como puede apreciarse el problema es
análogo al de nuestro ejemplo del primer apartado. Ante una instrucción de
la madre cuyos límites son imprecisos ¿quién tiene la última palabra
respecto a su alcance extensional? ¿la maestra o Juan?. Ante una norma
jurídica cuyos límites son imprecisos, ¿quién tiene la última palabra
respecto a su alcance extensional? ¿la Administración o el Poder Judicial?
¿Puede el Poder Judicial revisar la interpretación de realizada por la
Administración? ¿En qué supuestos y con qué argumentos?
Las mentadas imprecisiones del lenguaje natural tienen como
consecuencia, en el contexto jurídico, la existencia de una "falta de
certeza acerca de la identificación de la norma contenida en el texto; o,
lo que es lo mismo, implica(n) una indeterminación de las soluciones
normativas que el orden jurídico ha estipulado para ciertos casos"[11].
Planteado así el problema, esto es como una cuestión (más) de
interpretación jurídica, ya parece sugerirse una respuesta: dado que
corresponde a los jueces la prerrogativa de ser los intérpretes últimos del
ordenamiento jurídico, la interpretación que de una norma realice la
Administración estará siempre sujeta a revisión judicial y, por lo tanto,
no compete a aquélla discrecionalidad alguna. Esto es, la Administración
debe limitarse a aplicar, en el caso concreto, el concepto indeterminado, y
dicha aplicación no es ajena a la revisación judicial, en tanto que, en
última instancia, corresponde al Poder Judicial determinar y precisar los
alcances del ordenamiento jurídico vigente[12].
Desde esta perspectiva, el hecho de que los términos que emplea la ley
sean o no indeterminados, no modifica sustancialmente el accionar que
corresponde a la Administración, ni el que corresponde a los jueces. Esta
parece ser, en principio –aunque, como veremos, esta afirmación puede
matizarse-, la posición de quienes defienden la categoría de los "conceptos
jurídicos indeterminados" [CJI] como supuesto netamente diferenciado del
ejercicio de potestades discrecionales.
En este sentido afirma García de Enterría que "con la técnica del
concepto jurídico indeterminado la Ley refiere una esfera de realidad cuyos
límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es
claro que intenta delimitar un supuesto concreto" esto es "que se está
refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación
del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación"[13]. De
allí que sea evidente que "la aplicación de tales conceptos o la
calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o
se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no lo hay; el precio es
justo o no lo es"[14]. He aquí pues la característica esencial que la
teoría tradicional de los conceptos jurídicos indeterminados adjudica a
éstos: la oscuridad de la norma no impide afirmar que su aplicación debe
ser una con exclusión de las otras interpretaciones posibles; en palabras
del administrativista español "la indeterminación del enunciado no se
traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales
sólo permiten una unidad de solución justa en cada caso, a la que se llega
mediante una actividad de cognición, objetivable por tanto, y no de
volición"[15]. La afirmación que precede presenta dos cuestiones conexas
pero distinguibles: por un lado, la aplicación de conceptos indeterminados
sólo permite una unidad de solución justa; por el otro, la interpretación
es, en estos casos, una actividad de congnición y, en tal sentido,
objetiva.
La primera cuestión presenta ciertas dificultades y ha dado lugar a
malos entendidos. Balbín, por ejemplo, realiza la siguiente afirmación "¿es
razonable sostener –dice, refiriéndose a los CJI – que ante el caso
concreto sólo cabe una solución justa, es decir, que sólo una de entre de
todas las ofertas es la más conveniente? Entendemos que no […] creemos que
el proceso intelectivo de determinación e integración del concepto, en
principio indeterminado, debe hacerse por medio de criterios discrecionales
de oportunidad o mérito"[16]. El prestigioso autor confunde el hecho de que
la decisión que aplica el concepto debe ser única, con otro diferente, a
saber, que al momento de aplicarlo pueden presentársele a la Administración
una serie de supuestos de hecho distintos, a todos los cuales podría
caberle, en principio, el concepto de que se trata. En los términos de su
ejemplo: el hecho de que de cinco ofertas la Administración deba elegir la
más conveniente -y que cualquiera de ellas, siguiendo un criterio
plausible, pueda calificar como tal- no debe confundirse con el hecho de
que cada conducta, individualmente considerada, puede ser o no la más
conveniente, pero no ambas[17]. Esto último es lo que se limitan a afirmar
los sostenedores de la categoría de los CJI (aunque de esa afirmación
limitada extraigan conclusiones que a mi entender, y como luego señalaré,
la exceden) y así nos previene expresamente García de Enterría "esa unidad
de solución justa a la que nos referimos no significa que haya una sola y
única conducta capaz de merecer, entre todas las posibles, la calificación
a la que el concepto apunta. Lo que quiere decir exactamente es que en todo
caso la concreta conducta objeto de enjuiciamiento o es de buena fe o no lo
es, lo que remite a una aplicación por juicios disyuntivos, en la expresiva
fórmula alemana, ya que no puede ser dos cosas al mismo tiempo, como es
evidente"[18]. En rigor, deben distinguirse dos supuestos: (a) varias
situaciones de hecho admiten plausiblemente que el concepto les sea
aplicado, pero el propio concepto determina que su aplicación a una,
excluya a las otras (oferta más conveniente); y (b) una misma situación de
hecho puede, en el caso concreto, ofrecer dudas respecto a si se aplica o
no el concepto, pero el concepto, o bien se aplica, o bien no se aplica (el
concepto es de lógica bivalente). En ambos casos, la solución sólo puede
ser una, con exclusión de las demás: de las ofertas A, B y C, sólo una es
la más conveniente[19]; la conducta D es o no de buena fe. Razonar de otro
modo implicaría renunciar a principios básicos de la lógica clásica.
Ahora bien, ¿qué significa que una interpretación sea "posible",
"razonable", plausible"? Es preciso recordar la noción de vaguedad[20]
expuesta en el apartado anterior. Cuando una expresión es vaga, señalé, hay
enunciados "x es P" claramente verdaderos, enunciados "y es P" claramente
falsos y enunciados "z es P" cuyo valor de verdad permanecía incierto. De
esta manera, mientras que la interpretación "x no es P" es una
interpretación irrazonable o implausible de P (y, por lo tanto, también lo
es cualquier regla de interpretación de la cual se deduzca esa afirmación),
tanto la interpretación "z es P" como la interpretación "z no es P" son
razonables. En virtud de esta característica de las expresiones vagas, la
doctrina alemana[21] ha desarrollado un modelo de tres candidatos:
candidatos positivos a los que el concepto se aplica, candidatos negativos
a los que el concepto no se aplica, y candidatos neutrales respecto de los
cuales es debatible si el concepto se aplica o no. Teniendo en cuenta esta
estructura García de Enterría observa acertadamente que "en la estructura
de todo concepto indeterminado es identificable un núcleo fijo o zona de
certeza, configurado por datos previos y seguros, una zona intermedia o de
incertidumbre o halo del concepto, más o menos precisa, y, finalmente, una
zona de certeza negativa. Supuesta esta estructura […] la dificultad de
precisar la solución justa se concreta en la zona de imprecisión o halo
conceptual, pero tal dificultad desaparece en las zonas de certeza, lo cual
no es baladí, precisamente en vía de principio"[22].
La exposición de esta estructura merece numerosas consideraciones.
Lamentablemente, no es posible, en el marco de este trabajo, detenerme en
todas ellas. Sin embargo, creo necesario realizar algunas aclaraciones.
Una primera pregunta que surge de inmediato es ¿cómo trazar los
límites? ¿cómo determinar si un candidato es positivo, negativo o neutral?
Una primera respuesta a esta pregunta es que los candidatos positivos y los
negativos "no ofrecen duda". Ésta la respuesta habitual. Sin embargo, como
acertadamente señala Waldron "Si la clasificación en estas tres categorías
es clara y no controversial, entonces, en rigor, no estamos lidiando con el
problema de la vaguedad en absoluto. [...] La verdadera vaguedad surge
cuando existe hesitación o incertidumbre acerca de cómo establecer estas
tres categorías o cuando existe incertidumbre general acerca de si un caso
es o no un caso límite"[23]. Resulta pues que la idea de que es posible
determinar si un candidato es positivo exclusivamente en virtud de la
existencia de un acuerdo unánime debe abandonarse. Esto no significa,
empero, que deba rechazarse el modelo sino, simplemente, que debemos
modificar nuestra definición de la zona de certeza (candidatos positivos y
negativos). El punto está en determinar qué es lo que está en juego en
nuestras controversias semánticas. ¿Qué implica estar en desacuerdo acerca
de cómo debe utilizarse un término? No me es posible contestar
satisfactoriamente esta pregunta en este trabajo. Pero intentaré dar
algunos indicios acerca de lo que una respuesta debería contemplar. En
primer lugar, debe partirse de que existen controversias semánticas
legítimas. Esto implica que es posible invocar argumentos semánticos a los
efectos de delimitar el alcance de un concepto. Un argumento semántico es
un argumento tal que apela a ciertas inferencias materiales que están
implícitas en nuestra práctica lingüística y que determinan el significado
de nuestros conceptos[24]. Así, por ejemplo, uno puede señalar que si
alguien afirma que un objeto es rojo entonces también afirma que ese objeto
tiene un color. Esta es una inferencia material (no lógica) que especifica
el significado del término "rojo" y el de "color". Estas inferencias no
tienen por qué ser necesariamente compartidas por todos. El caso del
significado de "malas compañías" en la boca de la madre de Juan es un
ejemplo de ello. En estos casos, se atribuye, en virtud de la práctica, un
compromiso a la madre de Juan: "Pablo es mala compañía". Ello no implica
que todos acordemos respecto de que Pablo es mala compañía sino que ese es
el significado que el término "mala compañía" tiene en ese contexto, dada
la red inferencial en que está inserto (i.e. la red inferencial de la madre
de Juan). Es dable suponer que todos nosotros compartimos ciertas
inferencias fundamentales que no es posible justificar. Tales inferencias
conformarían un suelo firme que es condición de posibilidad de nuestra
comunicación. En este orden de ideas, es posible pensar en nuestra
práctica argumentativa como un juego: el juego de pedir y dar razones. Las
reglas del juego son normas implícitas en la práctica y, entre otras cosas,
regulan cómo debemos usar los conceptos que utilizamos para pedir y dar
razones.
Es posible que surjan controversias acerca de la validez de ciertos
argumentos semánticos; en ese caso, existirán explicitaciones incompatibles
de nuestra práctica. Ello implica que existirán dudas (en el sentido de que
no todos acordaremos explícitamente) acerca de cómo debe utilizarse un
término pero no por ello la controversia deviene ilegítima; para dirimirla
deberá intentarse apelar a inferencias en las que sí haya acuerdo o a cómo
es de hecho el mundo.
No obstante, muchas veces los argumentos semánticos se agotan dado que
o no existe una práctica consistente en la aplicación del concepto o no
hemos podido aún explicitarla. En tales circunstancias, estamos frente a un
candidato neutral. Un candidato neutral es un candidato respecto del cual
no hay argumentos semánticos ni para la aplicación ni para la no aplicación
del concepto en cuestión. Un candidato podrá ser neutral por las razones
que hemos señalado ut supra como fuentes de vaguedad pero la vaguedad no
surge por la mera existencia de un desacuerdo: éstos pueden, a veces,
dirimirse semánticamente. Esto es importante, precisamente, por vía de
principio. Aún cuando exista desacuerdo acerca de si un concepto (sea o no
vago) se aplica o no a un objeto o estado de cosas determinado, es posible
invocar argumentos semánticos para justificar una u otra respuesta. En el
caso de los conceptos vagos, el problema es que los argumentos semánticos
se agotan. Esto es lo que nos permite hablar de interpretaciones
irrazonables (que violan los límites semánticos: zona de certeza) e
interpretaciones rivales razonables o plausibles (que respetan dichos
límites: zona de penumbra o margen de apreciación).
En segundo lugar, es fundamental notar que todo concepto cuya
utilización científico jurídica resulte admisible debe contar con zonas de
certeza positiva y negativa. En este sentido, conviene recordar aquí la
siguiente afirmación de Van Frassen "Hay muchos enredos en torno a los
predicados vagos y muchos sofismas diseñados para mostrar que, en presencia
de la vaguedad, absolutamente ninguna distinción puede trazarse [...] Pero
los predicados en el lenguaje natural son casi todos vagos y no hay
problema con su uso; solamente lo hay en formular la lógica que los
gobierna. Un predicado vago es utilizable con tal de que tenga casos claros
a favor y en contra."[25]
Resulta pues que siempre debe haber una zona de certeza que contenga
supuestos fácticos que el concepto excluya y supuestos fácticos que el
concepto alcance. Esto es, todo concepto tiene candidatos positivos y
candidatos negativos. De allí que los conceptos jurídicos indeterminados no
constituyan una "patente de corso a favor de los despachos
administrativos"[26]: por el contrario la aplicación del concepto se
encuentra reglada por los mentados "casos a favor y en contra". Ello es de
fundamental importancia, pues, al tener el concepto jurídico indeterminado
supuestos de aplicación reglados, los jueces deben, en todo caso, controlar
que la Administración no los transgreda. Sin embargo, reconocer que todo
concepto impone límites –negativos y positivos- en su aplicación no importa
desconocer que fuera de esos límites semánticos, exista un "margen de
apreciación" en el que conviven soluciones igualmente razonables
(semánticamente admisibles). Tampoco es inconsistente afirmar
simultáneamente que la aplicación de un concepto indeterminado a una
conducta individualizada tiene una única solución[27] y que existen varias
interpretaciones plausibles: lo primero destaca el hecho de que, de las
interpretaciones posibles (sean o no semánticamente admisibles), sólo puede
sostenerse una, con exclusión de las demás, pero no niega la posibilidad de
que existan diferentes interpretaciones semánticamente admisibles. Más
bien, la idea de multiplicidad de criterios de interpretación plausibles
está presupuesta en la indeterminación del concepto: si existiesen
criterios semánticos que determinaran una aplicación unívoca del concepto,
éste, simplemente, no sería indeterminado. Son, pues, varias las
proposiciones que deben diferenciarse según lo expuesto hasta aquí, a
saber:


1. La aplicación de un concepto jurídico indeterminado a una
conducta individualizada, no admite sino una única solución.
2. Ello no implica que el concepto sólo se aplique a una conducta.
3. Todo concepto jurídico indeterminado tiene, no obstante su
indeterminación, zonas de certeza -positivas y negativas-. La
razonabilidad o plausibilidad de la interpretación –siempre
revisable judicialmente- debe determinarse en función de dichas
zonas de certeza.
4. Las afirmaciones (1) y (3) no implican negar la coexistencia de
diferentes criterios de interpretación plausibles.


Corresponde aclarar que la proposición (1) nada tiene que ver con el
problema objeto de este trabajo: en efecto, en ese punto, en nada se
distinguen los conceptos determinados de los indeterminados. Se trata de
una exigencia lógica derivada del principio del tercero excluido que, como
señalamos, nada dice acerca de la posibilidad de diferentes
interpretaciones plausibles, ni mucho menos respecto a qué órgano estatal
corresponde, en última instancia, discernir cuál de las interpretaciones
plausibles debe ser adoptada. Por ello, creo que quienes critican a la
tesis de los conceptos jurídicos indeterminados en este punto[28] entran en
disquisiciones oscuras y pautas enmarañadas, si bien correctamente
encaminadas, dado que lo que subyace a ellas es la idea de que no puede
entenderse a la CJI como supuestos enteramente reglados. Pero así como la
crítica es infundada, también lo son determinadas derivaciones o
implicancias que se le asignan a la proposición (1) y que analizaremos en
el curso del trabajo; baste aquí la siguiente enumeración: la proposición
(1) implica que (a) sólo una solución es jurídicamente admisible y eso
basta para distinguir los CJI del ejercicio de potestades discrecionales
(b) el proceso para alcanzarla es puramente cognoscitivo y (c) objetivo.


Ahora bien, está claro que si la interpretación de la Administración
no es plausible, el Poder Judicial puede y debe intervenir. Sin embargo,
ello sólo posterga el problema: existiendo una "zona de incertidumbre" o
"margen de apreciación" en la que disputan interpretaciones igualmente
plausibles, ¿debe considerarse que corresponde a los jueces determinar cuál
es la interpretación correcta? ¿o debe sostenerse, por el contrario, que
la Administración puede válidamente elegir entre ellas sin que competa a
los jueces revisar su decisión? En otros términos, ¿se trata de una
actividad discrecional o reglada de la Administración?

3. VAGUEDAD Y DISCRECIONALIDAD


A los efectos determinar si la interpretación por parte de la
Administración es una actividad reglada o discrecional, es necesario
precisar a qué nos referimos con el término "discrecionalidad" en este
contexto. Existe cierto consenso respecto a que "existe discrecionalidad
cuando la autoridad administrativa puede elegir entre varias decisiones, de
manera que en la voluntad del legislador cualquiera de ellas es
jurídicamente admisible y tiene el mismo valor"[29], de manera que "el
ejercicio de las potestades discrecionales comporta […] la inclusión en el
proceso aplicativo de la Ley una estimación subjetiva de la propia
Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el
ejercicio de la potestad o su contenido particular"[30].
Como expresa con su acostumbrada claridad Gordillo "la actividad
administrativa debe ser eficaz en la realización del interés público, pero
esa eficacia o conveniencia u oportunidad es a veces contemplada por el
legislador o por los reglamentos, y en otros es dejada a la apreciación del
órgano que dicta el acto; en ello estriba la diferencia de las facultades
regladas y discrecionales de la administración"[31]. En este último
supuesto, "la ley –en sentido lato- no predetermina cuál es la situación de
hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante
una situación de hecho"[32] y es precisamente esa falta de
"predeterminación" de la ley la que permite a la Administración tomar un
camino u otro, ambos jurídicamente posibles.
El argumento de quienes sostienen la tesis de los CJI es que la
existencia de dos caminos o alternativas jurídicamente posibles permite
distinguir la discrecionalidad de los conceptos jurídicos indeterminados
en la medida que éstos solo admiten una única solución. En este orden de
ideas, García de Enterría señala que "La aplicación de conceptos jurídicos
indeterminados es un proceso reglado […] porque no admite más que una
solución justa […] no es un proceso de libertad de elección entre
alternativas igualmente justas, o de decisión entre indiferentes jurídicos
en virtud de criterios extrajurídicos, como es, en definitiva, lo propio de
las facultades discrecionales"[33]
Sin embargo, se trata de un pase de prestidigitación en el que la
idea de una "única solución justa" varía subrepticiamente de significado.
Para no dejarnos persuadir por la ilusión debemos, al igual que
Martim, dejar por un momento de preguntarnos por el nombre de las cosas y
procurar reconocerlas en la oscuridad. ¿Qué es lo que efectivamente sucede
cuando la Administración ejerce una facultad discrecional?
La idea básica es que la Administración tiene a su disposición
diferentes cursos de acción jurídicamente válidos. Un caso típico de
discrecionalidad es el que Cassagne[34] denomina "discrecionalidad atenuada
o restringida": la norma determina una hipótesis fáctica (A) cuyo
acaecimiento permite a la Administración decidir, alternativamente, las
soluciones X o Z.
En el caso de la aplicación de un concepto jurídico indeterminado la
Administración debe determinar si una determinada situación fáctica
constituye o no una instanciación[35] de ese concepto. Tomemos el caso del
"justo precio": ante una situación fáctica (A= la presentación de una
oferta en un proceso de licitación pública) la Administración debe decidir
alternativamente entre las soluciones X (el precio es justo) o Z (el precio
no es justo). Como puede advertirse la tarea de la Administración parece,
en ambos casos, la misma: verificada una hipótesis fáctica debe elegir
entre dos alternativas. Una eventual diferencia residiría en que en el
segunda caso, a posteriori –una vez tomada la decisión- la Administración
no podría sostener que la otra solución es igualmente válida (si afirma que
el precio es justo, no puede afirmar que bien podría ser injusto: pero es
resorte de la Administración afirmar lo uno o lo otro). Pero, en rigor,
ello tampoco podría suceder en el primer caso: todo acto administrativo
debe estar fundamentado, tener una razón de ser. En este sentido, ya es
lugar común señalar que discrecionalidad y arbitrariedad son conceptos
antagónicos: "pues aquello –lo discrecional- se halla o debe hallarse
cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables
en todo caso, y no meramente de una calidad que las haga inatacables,
mientras lo segundo –lo arbitrario- o no tiene motivación respetable, sino
–pura y simplemente – la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece
es tal que, escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de
contrastación, su carácter de realmente indefinible y su
inautenticidad"[36]. Existe pues en nuestro esquema constitucional, una
exigencia imperativa e inexcusable de fundamentar en la razón toda decisión
en la que el poder se exprese, y ese "dar razón" de los actos de la
Administración implica que si ésta decidió entre diversas posibilidades
jurídicamente válidas no podría a posteriori sostener que las otras
posibilidades que no eligió –esto es que descartó fundándose en motivos
racionales- son igualmente válidas: ello implicaría tanto como afirmar que
los motivos racionales que dio ahora los desecha, de la misma manera que
sostener a posteriori que el precio no es justo –cuando había decidido que
era justo- implicaría tanto como afirmar que el criterio interpretativo
racional que dio en su momento ahora lo desecha. Ambos fenómenos son, en
este aspecto, sustancialmente idénticos.
Pero bien podría referirse una segunda diferencia, vinculada a una
cuestión que advertimos ut supra pero que no desarrollamos: la aplicación
de los conceptos jurídicos indeterminados solo admiten "una unidad de
solución justa en cada caso –proposición que analizamos y calificamos de
verdadera-, a la que se llega mediante una actividad de cognición,
objetivable por tanto, y no de volición"[37]. Es sobre esta segunda
consideración que podría fundarse, entonces, la distinción entre conceptos
jurídicos indeterminados y el ejercicio de potestades discrecionales:
mientras que en este caso, se trata de una actividad volitiva, y por ende
subjetiva, de la Administración, la interpretación de los conceptos
jurídicos indeterminados es una actividad cognoscitiva y, por tanto,
objetiva. A este respecto, García de Enterría observa que el proceso de
interpretación "se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una
realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha
pretendido" y que es por tanto "un proceso en el que no interfiere ninguna
decisión de voluntad del aplicador"[38].
Creo que esta distinción tampoco es procedente –al menos en los
términos tajantes en que se la considera-, y en este caso la cuestión viene
a clarificarse nuevamente con la consideración de que todo accionar
administrativo debe justificarse racionalmente. En efecto, la exigencia de
justificación racional presupone en el dictado de todo acto administrativo
un esfuerzo intelectual que permita dar razón del ejercicio del poder; a su
vez, el dictado de un acto no puede considerarse por ello como un proceso
puramente intelectual: voluntad y actividad cognoscitiva se integran en la
decisión. Lo mismo puede decirse de la interpretación: es claro que ésta
debe hacerse sobre pautas racionales que implican una actividad
cognoscitiva, pero, al mismo tiempo, no puede pensarse que ello implique la
ausencia de todo elemento volitivo en el acto de interpretación. Más bien,
parecería ser que, en la interpretación de palabras vagas, la voluntad del
intérprete es indispensable: "Para incluir o excluir el caso marginal [esto
es, ubicado en la zona penumbra de la palabra] es menester tomar una
decisión"[39].
Puede sostenerse, con todo, que mientras en el caso del ejercicio de
potestades discrecionales no hay parámetros objetivos que permitan evaluar
la decisión de la Administración, en la interpretación de los CJI, sí
existen parámetros que revisten tal carácter y permiten el ejercicio del
control judicial.
Las dos afirmaciones que componen este argumento son falsas. En primer
lugar, no es cierto que no existan parámetros objetivos para revisar la
actividad discrecional: ésta es siempre revisable en función de su
razonabilidad, el cual constituye un parámetro objetivo. En segundo lugar,
si bien es cierto que existen criterios semánticos objetivos que permiten
revisar la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados, éstos
no determinan completamente su alcance extensional (si ese fuera el caso,
el concepto no sería indeterminado en absoluto) por lo que subsisten
problemas interpretativos que no pueden resolverse por tales parámetros: es
precisamente en esta zona de incertidumbre, en este espacio de coexistencia
de interpretaciones plausibles, en el que se plantea la cuestión de
establecer si corresponde a los jueces o a la Administración determinar, en
última instancia, la interpretación que debe prevalecer.
Ahora bien, podría finalmente señalarse lo evidente -lo que fue
nuestro punto de partida inicial-: la densidad de actividad interpretativa
es mayor en la aplicación de un concepto jurídico indeterminado que en el
ejercicio de potestades discrecionales y ello amerita el tratamiento
diverso. El problema de los conceptos jurídicos indeterminados es abordado
así como un problema interpretativo más, idéntico al que podría suscitarse
en cualquier otra área del derecho. El argumento sería: cuando se ejercen
potestades discrecionales el sentido del ordenamiento jurídico es claro en
permitir que la Administración evalúe en base a criterios de oportunidad,
mérito y conveniencia, cuál es el camino que, en el caso concreto, deberá
seguirse; en la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados, en
cambio, la actividad de la Administración se limita a "la aplicación de la
Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada,
no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un
supuesto concreto) unas circunstancias reales determinada; justamente por
ello es un proceso reglado"[40]
Es innegable que la instanciación de un concepto jurídico
indeterminado constituye un proceso interpretativo. La pregunta fundamental
no es, como sugiere Sesín, "cómo se integra un CJI, si a través de la
hermenéutica interpretativa o del ejercicio de la discrecionalidad"[41]
sino si los acreedores últimos de tal potestad son los jueces o a la
Administración. Sostener esto último implicaría advertir que la
interpretación normativa tiene, en el caso de los CJI cuya instanciación
corresponde a la Administración, aristas diferentes que las que puede
presentar frente a la indeterminación en otras áreas del derecho, pues, en
principio, sostenemos que la determinación del alcance último del orden
jurídico vigente pertenece a los jueces y no a la Administración. Esto
implica que deberíamos aducir razones que justifiquen la excepción al
principio. Creo que puede aducirse una justificación de ese tipo, al menos
en lo que respecta a ciertos conceptos jurídicos indeterminados. Sin
embargo, antes de analizar esta justificación es preciso analizar ciertas
morigeraciones que los sostenedores de la categoría de los CJI como
supuesto reglado han hecho de su propia tesis.

4. DOS VERSIONES ATENUADAS DE LA TESIS DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
INDETERMINADOS COMO SUPUESTO REGLADO.


El principio fundamental de la tesis de que los CJI constituyen un
supuesto reglado es que "siendo la aplicación de conceptos indeterminados
un caso de aplicación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede
fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha
llegado es la única solución justa que la ley permite"[42].
Sin embargo, algunos de los defensores de esta tesis han propiciado
atenuar la rigidez de este principio para la superación de casos "límite" o
"difíciles". Esa morigeración puede adoptar dos formas.
La primera consiste en conceder a la Administración un cierto "margen
de apreciación" –consustanciado con el halo conceptual o zona de
incertidumbre- no susceptible de revisión judicial.[43] Sin embargo, esta
solución equivale a echar por tierra toda la construcción teórica
desarrollada en torno a los CJI. En efecto y, como reconoce el propio
Enterría, implicaría reconocer un campo de discrecionalidad a favor de la
Administración o, en otro términos, admitir que ésta podría, entre las
distintas interpretaciones plausibles, hacer prevalecer la que considere
correcta, sin que el poder judicial pueda revisar la corrección de su
elección. Podría sostenerse que, no obstante reconocer esta morigeración
radical, CJI y ejercicio de potestades discrecionales siguen sin
asimilarse completamente porque respecto de aquellos existen zonas de
certeza que implican límites precisos y concretos a su instanciación. Sin
embargo, no es cierto que eso constituya una diferencia que amerite
mantener en pie la construcción dogmática de los CJI pues, en última
instancia, la delimitación de las zonas de certeza se asienta sobre
criterios de razonabilidad o plausibilidad, control éste que debe
realizarse también respecto del ejercicio de aquellas.
La segunda consiste en reconocer en el halo conceptual un "margen de
apreciación" a favor de la administración pero con un alcance bien
distinto, esto es advirtiendo que "tal margen de apreciación no da entrada,
sin embargo, a la libre voluntad de la administración (si tal fuese
estaríamos en el campo de la discrecionalidad; expresa sólo un ámbito
puramente cognoscitivo e interpretativo de la Ley en su aplicación a los
hechos y supone reconocer la dificultad de acercarse de forma totalmente
exacta a la solución justa, y todo lo más, el otorgamiento a la
Administración del beneficio de la duda"[44]. Con respecto a esta segunda
forma de morigeración deben considerarse dos cuestiones. En primer lugar,
ya señalamos que no existe tal cosa como interpretación "puramente
cognoscitiva", máxime cuando el concepto que se interpreta es un concepto
vago o indeterminado. En segundo lugar, debemos preguntarnos cuáles son las
motivaciones o los fundamentos de este "beneficio de la duda", si es que
como García de Enterría señala líneas antes "la única diferencia en este
campo –el del Derecho Administrativo, con respecto a otros- es que la
primara aplicación de tales conceptos corresponde a la Administración, pero
ésta es una diferencia enteramente ajena y exterior al proceso aplicativo
que tales conceptos reclaman"[45]. Si es "enteramente ajena" ¿por qué
reconocer una presunción iuris tantum a favor de las instanciaciones de la
Administración? Creo que la intuición que subyace a este "margen
apreciación" a favor de la Administración nos permitirá concluir una
posición diferente de la que sostiene el prestigioso jurista español. Dicha
intuición se revela en las siguientes palabras del autor: "[los conceptos
jurídicos de valor], en la medida que implican juicios de valor, bien sean
técnicos ("impacto ambiental") o políticos ("interés público", "utilidad
pública") son los que proporcionan a la primera y decisoria apreciación por
la Administración una cierta presunción a su juicio dentro del "halo" del
concepto, presunción que, desde luego, no llega a excluir el control
judicial, aunque sí limita sus posibilidades, ya que el juez deberá
normalmente conformarse con un control de los límites o de los excesos en
que la Administración haya podido incurrir"[46]. En rigor, si nos atenemos
a estas líneas, podríamos considerar que, en definitiva, termina por
aceptar la discrecionalidad en este pequeño reducto pues el control de los
"límites" y "excesos" podrían asimilarse a un control de razonabilidad: si
la interpretación de la Administración es plausible no hay exceso posible.
Sin embargo, el propio Enterría nos previene contra esta tesis "Ni
siquiera, pues, este último reducto del margen de apreciación en el cual ha
querido reconstruirse, aunque bajo otra vestidura más modesta, la vieja
defensa de la discrecionalidad, es identificable con ésta e inaccesible al
juez"[47] Además, sostiene expresamente –y no distingue, a este respecto,
entre conceptos de experiencia y de valor- que ese control judicial no se
limita –ni debe limitarse- a controlar la plausiblidad de la
interpretación: "En último extremo […] con su enjuiciamiento final el juez
se limita a reducir la zona de incertidumbre, reconduciendo el caso
concreto a una de las dos zonas de certeza"[48]


5. CONCEPTOS JURÍDICOS, ARGUMENTOS ¿JURÍDICOS?


A mi entender la posición de Enterría encierra una contradicción
resultante del reconocimiento de la necesidad de apelar en la
interpretación de ciertos conceptos a juicios de valor no jurídicos
(técnicos, políticos) y su firme convicción de que la decisión última sobre
la instanciación de un concepto indeterminado corresponde a los jueces.
Nadie puede dudar de que el juez debe justificar sus decisiones y
usualmente creemos que debe hacerlo, única y exclusivamente, sobre la base
de razones jurídicas. Como afirma Enterría "los Tribunales no pueden
utilizar para justificar sus decisiones, sino las razones del Derecho y
sólo éstas", de lo que se desprende que la tarea de aquellos "no consiste
[…] en repetir el mismo ejercicio que la Administración para llegar, a
través de él, al mismo o diferente resultado, lo que les convertiría,
ciertamente, en administradores, sino en verificar (a) si en ejercicio de
su libertad decisoria la Administración ha observado o no los límites con
los que el Derecho acota esa libertad y (b) si […] la decisión adoptada
puede considerarse racionalmente justificada" (las letras (a) y (b) son un
agregado). Ahora bien, para verificar (a) debe precisar los alcances del
Derecho, que incluye sin duda a los CJI, y entonces no habría
cuestionamiento posible. Sin embargo, debe recordarse que para cumplir la
función que le es propia sólo puede aducir como basamento de sus decisiones
razones jurídicas y en este sentido, creo que muchos de los CJI que
encontramos en el ámbito del Derecho Administrativo, no admiten que se den
razones jurídicas para optar entre las diversas interpretaciones
plausibles. Muchos de los conceptos indeterminados contenidos en las normas
administrativas son conceptos contestables, esto es, conceptos cuya
extensión es incierta dado que dependen de la emisión de juicios de valor.
En la terminología de García de Enterría, son conceptos de valor. La
instanciación de estos conceptos implica la emisión de juicios de valor que
pueden fundamentarse en consideraciones de diversa índole que tendrán,
según el caso, diferente peso. Puede, por ejemplo, apelarse a
consideraciones de carácter técnico (impacto ambiental) técnico-económico
(oferta más conveniente) o político (interés público, utilidad pública).
Reconocer esta circunstancia, esto es que hay conceptos indeterminados cuya
instanciación depende prioritariamente de consideraciones no jurídicas y
sólo en una pequeña proporción de consideraciones de ese tipo, tiene como
consecuencia algo más que otorgar a la interpretación de la Administración
una presunción iuris tantum de correción o acierto, implica concluir la
imposibilidad de que, con respecto a tales conceptos, los jueces puedan
invalidar la interpretación plausible de la Administración pues para ello
deberían recurrir a razones técnicas, económicas, políticas, que, como
principio, le están vedadas[49]. Aquí, deberá decidirse entre indiferentes
jurídicos en virtud de criterios extrajurídicos; la actividad será, por
ende, discrecional.
Sin embargo, debe señalarse que existen, en el propio campo del
Derecho Administrativo, conceptos jurídicos indeterminados cuya
instanciación está entera o prioritariamente regida por consideraciones
jurídicas y, por ende, sea que la Administración haya considerado al
aplicarlo razones de tipo técnico, político, o, incluso, jurídicas,
corresponderá al juez revisar dicha aplicación e invalidarla en el caso de
que, aún estimándola plausible (determinación ésta que el juez nunca
pierde, pues se basa en un juicio de razonabilidad en la interpretación),
la considere incorrecta (ejemplo de este tipo de conceptos jurídicos
indeterminados de base jurídica lo constituye "la falta de probidad" del
funcionario como falta disciplinaria).




6. CONCLUSIONES


De lo hasta aquí expuesto puede colegirse que, ante la indeterminación
de un concepto cuya instanciación corresponde a la Administración, pueden
adoptarse diversas tesis, a saber:


1. Una tesis extrema según la cual la instanciación del concepto
indeterminado constituye una potestad plenamente discrecional de la
Administración, ajena totalmente al control judicial (tesis de la
discrecionalidad total);
2. Una segunda tesis extrema según la cual, en cualquier supuesto y sea
cual fuere el concepto de cuya instanciación se trate, corresponde a
los jueces determinar, en última instancia, cuál de las
interpretaciones plausibles debe considerarse correcta, sin propiciar
ningún tratamiento especial a la interpretación que hubiere realizado
la Administración. (tesis extrema de los conceptos jurídicos
indeterminados);
3. Una versión morigerada de 1, según la cual la instanciación de los
conceptos indeterminados es una potestad discrecional de la
Administración, pero que cabe, no obstante, efectuar un control de
razonabilidad respecto de las interpretaciones que aquella realice
-control que se propugna, por cierto, respecto de cualquier protestad
discrecional- (tesis de la discrecionalidad morigerada; propugna la
eliminación de la categoría de los CJI)[50];
4. Una primera versión morigerada de 2, conforme la cual si bien la
interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados constituye un
proceso reglado, concede a la Administración un cierto "margen de
apreciación" –consustanciado con el halo conceptual o zona de
incertidumbre- no susceptible de revisión judicial (la denominaremos
tesis de la "discrecionalidad invertida" pues, como señalamos ut
supra, coincide sustancialmente con 3, sólo que considera pertinente
la construcción dogmática de los CJI);
5. Una segunda versión morigerada de 2, según la cual la instanciación de
los CJI constituye un proceso reglado, sin perjuicio de que se
establezca una presunción iuris tantum a favor de las
interpretaciones de la Administración cuando aquella tiene por objeto
conceptos de valor. (tesis de los conceptos jurídicos indeterminados
con presunción a favor de la Administración)


Las consideraciones vertidas en este trabajo permiten una crítica de
todas estas tesis y sugieren una sexta: ante la indeterminación conceptual
de la norma debe, primero, establecerse de qué tipo de consideraciones
(jurídicas o no jurídicas) depende la instanciación del concepto
indeterminado, pues ello determinará un alcance diferente de las
prerrogativas de la Administración y de su control judicial. Si dicha
instanciación depende prioritariamente de consideraciones técnicas o
políticas, entonces la situación de la Administración es asimilable a la
que se encuentra cuando ejerce potestades discrecionales: a ella
corresponde determinar el camino a seguir (esto es, en el caso de la
indeterminación del concepto, la interpretación plausible correcta- v.gr.
la oferta x es la más conveniente) y el juez sólo podrá apreciar la
razonabilidad (esto es que la instanciación no transgreda los límites que
imponen las zonas de certeza). Por el contrario, cuando la instanciación
dependa prioritariamente de consideraciones jurídicas la situación de la
Administración es asimilable a la que se encuentra cuando ejerce potestades
regladas: la interpretación que la Administración considere correcta puede
ser invalidada por los jueces no sólo en consideración a su
irrazonabilidad, sino también por su incorrección jurídica[51].
Esta tesis puede expresase sintéticamente en los siguientes términos:
el juez sólo puede rectificar la interpretación de la Administración cuando
pueda invocar argumentos semánticos o jurídicos para hacerlo[52].
Debe aclararse que, entre otras cosas, ello permite al juez controlar
la consistencia del accionar de la Administración. En este sentido, debe
tenerse en cuenta que, en la práctica administrativa (tanto como en la
práctica judicial), la invocación de un precedente constituye un buen
argumento para favorecer una interpretación por sobre otra. Para dejar de
lado un precedente, la Administración debería invocar razones que
justifiquen abandonar el criterio interpretativo que había adoptado
anteriormente y adoptar otro. Grecco denomina a este fenómeno de
obligatoriedad de los precedentes en el marco de la Administración
"autolimitación administrativa"[53]. Si la Administración no justifica el
apartamiento de sus propias interpretaciones en casos anteriores, no sólo
se está conduciendo en forma irracional sino que está violentando la
igualdad de los administrados. En efecto, lo que subyace a los argumentos a
partir de precedente es la idea de que casos semejantes en las
características relevantes deben ser tratados del mismo modo. Ello nos
permite hablar de una obligación jurídica de la Administración en este
sentido. Si la Administración la incumple, el juez debe intervenir y
rectificar la decisión injustificada de la Administración. Para ilustrar
este punto es posible acudir nuevamente a nuestro ejemplo del comienzo.
Supongamos que el campamento dura varios días. Un día, siendo la
temperatura de quince grados, Juan constata que la maestra no le indica que
debe ponerse un sweater. Al día siguiente, la temperatura asciende a
diecisiete grados y la maestra le ordena que se ponga el sweater. Juan,
algo trastornado, se queja de que no tiene sentido hacerle usar sweater hoy
mientras que nada le había sido ordenado ayer. La aplicación del término
"frío" por parte de la maestra es inconsistente y debería ofrecer buenas
razones para justificarlo.
En este orden de ideas, la práctica interpretativa de la
Administración continuamente reduce la zona de incertidumbre en la
aplicación del concepto indeterminado de que se trata (en nuestro ejemplo,
"frío" ya no podrá ser aplicado si la temperatura es igual o menor a quince
grados). Por decirlo, así, la Administración regla su propia práctica.
La tesis expuesta permite discernir cuándo corresponde y cuándo no
corresponde la revisión judicial. La consideración de las diversas
posiciones y su mayor o menor rigidez en cuanto a qué margen de
discrecionalidad se le reconoce a la Administración en la instanciación de
conceptos jurídicos indeterminados no debe, empero, conducir al error de
considerar que cuánto más flexible es el criterio, mayor el margen de
discrecionalidad que se le reconoce a aquélla. Los alcances reales de un
determinado criterio dependen, en definitiva, de la laxitud con que se
interpreten sus términos (razonabilidad, argumentos jurídicos, etc.); no
siempre un criterio puede proporcionar soluciones acabadas sino que, las
más de las veces, se propone otorgar un marco de acción, directrices
generales. En este sentido, aún cuando el propósito sea reducir el margen
de discrecionalidad de la Administración, no resulta conveniente adoptar el
criterio que, en abstracto, parece habilitar el mayor control judicial,
sino aquél que mejor sirva como directriz a los jueces para determinar
cuándo les corresponde y cuándo no acometer tal tarea, sin temor a que ello
derive en una inaceptable restricción de dicho control. Contrario a lo que
sostienen algunos realistas, buena parte de la labor de quienes estudian al
derecho deben dirigirse a proporcionar pautas de acción para los hombres de
bien (en este caso, los buenos jueces). Ella ha sido la intención
perseguida en este trabajo.

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[1] Publicado en RUEDA: Revista Estudiantil de Derecho Público, No. 1,
2012. Disponible en:
http://www.dpicuantico.com/rueda/2012_r1_art_01_det.php
[2] Agradezco al Consejo de Redacción de la Revista y, especialmente, al
Prof. Juan Corvalán por las correcciones, observaciones y comentarios
críticos, que contribuyeron a mejorar sustancialmente este trabajo.
[3] Carrió, Genaro (1970), Algunas palabras sobre las palabras de la ley,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 20.
[4] Wittgenstein, Ludwig (1953), Investigaciones filosóficas, Barcelona,
Crítica, 2008, § 66.
[5] Por cierto, "estudioso" es también un término vago: se trata de un
concepto de lógica bivalente aplicado sobre un continuo de horas de
estudio. Este es un hecho importante a tener en cuenta: las diferentes
formas de vaguedad pueden combinarse respecto de un mismo término.
[6] Así, Waldron, Jeremy (1994), "Vagueness in Law and Language: Some
Philosophical Issues", California Law Review, Vol. 82, No. 3, 1994.
[7] Se asume aquí una concepción que, en términos generales, puede
calificarse de pragmática normativa. Con ello se quiere señalar que existen
normas implícitas en nuestras diversas prácticas acerca de cómo deben
utilizarse ciertos términos, qué argumentos son permisibles en ese
contexto, cuál es su peso relativo, etc.
[8] Respecto de la noción de descalificador genérico, véase Carrió, Genaro
y Carrió, Alejandro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria,
3ra. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983.
[9] Se asume, en el marco de este trabajo, una tesis semántica
inferencialista. Según esta tesis el significado de un término está dado
por sus articulaciones inferenciales. Por otro lado, se considera que estas
inferencias están implícitas en la práctica (ver nota 5).
[10] En este contexto, por enunciado normativo debe entenderse la
formulación lingüística de una norma. Norma y proposición normativa deben
distinguirse. La imprecisión del lenguaje de una norma determina que la
verdad o falsedad de nuestras proposiciones normativas acerca de ella no
podrá siempre ser decidida en función de argumentos semánticos
exclusivamente. Esta idea será desarrollada más adelante. Para la
distinción entre norma y proposición normativa véase von Wright, Georg
Henrik (1963), Norma y Acción, Madrid, Tecnos, 1970 y Alchourrón, Carlos E.
y Bulygin, Eugenio (1971), Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974.
[11] Nino, Carlos, Introducción al Análisis del Derecho, Buenos Aires,
Astrea, 1980, p. 260
[12] "[la aplicación de un] concepto jurídico indeterminado [no es más que]
un supuesto normal de aplicación del Derecho, sometido sin traba alguna,
por eso precisamente, a la función jurisdiccional, encargada de velar por
la recta de aplicación de la Ley al mundo de los hechos" Sentencia del
Tribunal Constitucional español del 28 de abril de 1964, citada por García
de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 457.
[13] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 451
[14] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 451
[15] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 451
[16] Balbín, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La
Ley, 2007, p. 512
[17] La propia idea de más conveniente impide sostener la existencia de dos
ofertas "más convenientes".
[18] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 452
[19] Ver Nota 15.
[20] Me centraré aquí en el problema de la vaguedad (vaguedad continuo,
vaguedad de familia y contestablidad) porque estimo que la ambigüedad
acarrea menores problemas, y, en todo caso, los problemas que eventualmente
suscite pueden resolverse con los criterios que se adopten para el caso de
la vaguedad.
[21] Ver Koch, H-J. y Rüssman, N., Juristiche Begründungslehre, Verlag C.H.
Beck, Münich, 1982.

[22] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 454. Genaro Carrió señala
respecto de la vaguedad del lenguaje que "Con esto quiero referirme al
siguiente fenómeno: muchas veces el foco de significado es único, y no
plural ni parcelado, pero el uso de la palabra tal como de hecho se la
emplea, hace que sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o de un
objeto concreto dentro del campo de acción de ella. Hay casos típicos
frente a los cuales nadie en su sano juicio dudaría en aplicar la palabra
en juego. Hay casos claramente excluidos del campo de aplicación del
vocablo. Pero hay otros que, a diferencia de los primeros y de los
segundos, no están claramente incluídos ni excluídos. Estos hechos u
objetos, de clasificación dudosa, están ubicados, por decirlo así, en una
zona de penumbra que circunda el área de significado claro de la palabra.
[…] Dichas palabras son periféricamente indeterminadas.". Carrió, Genaro
(1970), Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1970, p. 18-19.
[23] Waldron, Jeremy (1994), "Vagueness in Law and Language: Some
Philosophical Issues", California Law Review, Vol. 82, No. 3, 1994, p. 521.
"If the division into these three categories is clear and uncontroversial,
we are arguable not dealing with vagueness at all. […] True vagueness
arises when there is hesitation or uncertainty about how to establish these
three categories or where there is general uncertainty about whether a
given case is borderline or not" [la traducción me pertenece]
[24] A este respecto, ver Brandom, Robert (1994), Making it explicit,
Cambridge Mass., Harvard University Press, 2001 y Klatt, Mathias (2004),
Making the Law explicit, Oxford, Hart Publshing, 2008. Robert Alexy
describe a las "reglas de uso de las palabras" o reglas semánticas a
partir de la siguiente forma lógica: (x) (Mx ( Tx). Se trata, como puede
advertirse, de una inferencia material. Al definir la noción de argumento
semántico aclara que "La regla W [esto es, la regla semántica] debe
entenderse como una especificación del lenguaje natural o de un lenguaje
técnico, en particular el de la Jurisprudencia. Si W supone una
determinación de la decisión en relación con uno de estos lenguajes,
entonces no existe ningún argumento semántico, pues tal determinación no
puede justificarse por referencia a un uso existente. Para esto se
necesitan otros argumentos adicionales" Las reglas semánticas son pues
normas implícitas en nuestra práctica lingüística. La invocación de tales
reglas constituyen un argumento semántico. Conf. Alexy, Robert (1978),
Teoría de la Argumentación Jurídica, Lima, Palestra Editores, 2010, p. 324.
[25] Van Frassen, Bas C., La imagen científica, Paidós, p. 33
[26] Expresión utilizada por García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-
Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 450
[27] Evitaré en lo que sigue el adjetivo "justa", porque la justicia de la
interpretación nada tiene que ver con la afirmación de que la solución sólo
puede ser una, y en este sentido, no sólo no agrega nada sino que confunde.
[28] Dice Sesín "No coincido con quienes afirman que lo aludido por los
términos orden público, utilidad pública, urgencia, idoneidad, emergencia,
son conceptos jurídicos indeterminados que sólo admiten una solución justa.
Es necesario analizar cada supuesto real de aplicación de los referidos
conceptos para entonces determinar con certeza si su realización admite una
o varias soluciones igualmente correctas para el derecho" Entiendo que este
autor, al igual que Balbín, confunde la idea de una "única solución" –el
concepto se instancia o no en un supuesto concreto- con la de varias
interpretaciones igualmente plausibles. Esta confusión les impide formular
pautas claras para determinar cuándo existe, y qué limites tiene, la
discrecionalidad de la Administración en la interpretación de los conceptos
indeterminados, lo que los obliga a remitir a un casuismo que postula como
posibilidad la discrecionalidad "los conceptos referidos […] admiten un
porcentaje de discrecionalidad" "aceptar entonces que el procedimiento de
concreción de un concepto jurídico impreciso sea sólo intelectivo, negando
la posibilidad de que éste, según el caso, puede también ser volitivo o
discrecional". En rigor, su propuesta parece ser la que Balbín sostiene en
los siguientes términos "Creemos que el proceso intelectivo de
determinación e integración del concepto, en principio indeterminado, debe
hacerse por medio de criterios discrecionales de oportunidad o mérito,
salvo que el legislador hubiese fijado reglas sobre el proceso de
interpretación o integración de aquél". De allí que anulen toda distinción
entre conceptos indeterminados y discrecionalidad (si existen pautas el
concepto deja de ser indeterminado) y propicien el abandono de la
categoría. Creo que estos autores parten de una intuición correcta, a
saber que los CJI "llevan en su interior un momento subjetivo discrecional
que ha menester un trato peculiar" (Sesín) pero no logran desentrañar
cuáles son los fundamentos de esa apreciación subjetiva, ni sus necesarias
limitaciones. Básicamente, no logran explicar por qué debería ser la
Administración la que decida sobre los alcances últimos de un concepto que
integra el ordenamiento jurídico, siendo que esa facultad le corresponde,
por regla, a los jueces. No basta, en ese sentido, aducir que su
interpretación no siempre consiste en "un proceso intelectivo puro"
(Sesín), puesto que ninguna interpretación, y mucho menos cuando el
concepto es indeterminado, está exenta de elementos volitivos. Conf. Sesín,
Domingo, "El contenido de la tutela judicial efectiva con relación a la
actividad administrativa discrecional, política y técnica", Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, disponible en
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcontenidotutelajudicialefect
iva; y Balbín, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La
Ley, 2007, p. 512.
[29] Gambier, Beltrán, El concepto de "oferta más conveniente" en el
procedimiento licitatorio público, La Ley, T. 1988-D, Sec. Doctrina., p.
748.
[30] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 447
[31] Gordillo Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 1,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. X -14
[32] Gordillo Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 1,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. X-15
[33] García de Enterría, Eduardo (1962), "La lucha contra las inmunidades
del poder" en Democracia, Ley e inmunidades del poder, Lima, Palestra
Editores, 2004, p. 47
[34] Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo II, 8va. ed.,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2006, p. 223.
[35] Utilizo la noción "instanciar un concepto" con el siguiente sentido:
aplicación de un concepto a una situación fáctica individualizada.
[36] Sentencia del Tribunal Constitucional español citada por García de
Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 471.
[37] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 451
[38] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 453.
[39] Carrió, Genaro (1970), Algunas palabras sobre las palabras de la ley,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 19.
[40] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 453.
[41] Sesín, Domingo, "El contenido de la tutela judicial efectiva con
relación a la actividad administrativa discrecional, política y técnica",
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, disponible en

http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcontenidotutelajudicialefect
iva
[42] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 453
[43] Esta es la interpretación que Sesín hace de JESCH, Ley y
Adminitración. Estudio de la evolución del principio de legalidad. p 212 y
ss. Conf. Sesín, Domingo, "El contenido de la tutela judicial efectiva con
relación a la actividad administrativa discrecional, política y técnica",
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, disponible en

http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcontenidotutelajudicialefect
iva

[44] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 455
[45] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 452

[46] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 455.
[47] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 456
[48] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 456
[49] Ello siempre y cuando se acepte la tesis de García de Enterría de que
el juez, al revisar el accionar el administrativo, sólo puede acudir a
razones jurídicas para justificar sus decisiones. Esta tesis permanece
injustificada en este trabajo. La cuestión no es menor. En este sentido, el
Dr. Corvalán me ha señalado que me enfrento aquí con un problema grave. Su
observación fue la siguiente: no es cierto que, al decidir un caso, los
jueces apelen exclusivamente a razones jurídicas; en numerosas ocasiones
(por ejemplo, al momento de la valoración de la prueba) apelan a criterios
técnicos y a peritos que los asesoran al respecto. En este orden de ideas,
mi afirmación de que los conceptos jurídicos indeterminados requieren para
su instanciación apelar a consideraciones técnicas sería insuficiente para
"quitarles" su calidad de intérpretes últimos. La objeción podría
sintetizarse en los siguientes términos: ¿por qué el juez no puede acudir
(como en cualquier proceso judicial) a peritos para determinar si los
juicios técnicos o económicos realizados por la Administración son
correctos?
Para responder a esta objeción, debería ofrecer una justificación de
por qué el juez no podría, en este caso (a diferencia de lo que sucede en
la mayoría de los procesos), acudir a peritos. Creo que es posible
desarrollar una argumentación en este sentido pero implica resolver ciertas
dificultades que exceden mis posibilidades actuales. Mi intuición es que
los jueces sólo pueden acudir a peritos dadas ciertas circunstancias, a
saber: (1) que no existan teorías rivales acerca de la cuestión que está
controvertida; o (2) que ninguna de las partes en el proceso haya emitido
un juicio técnico, habiendo teorías científicas disponibles; o (3) que
dadas dos teorías rivales A y B, defendidas por cada una de las partes
respectivamente, no haya razones no técnicas para privilegiar a una por
sobre la otra. Creo que los procesos contenciosos administrativos existen
buenas razones no técnicas para privilegiar la posición de la
Administración, por lo que no podría darse el tercer supuesto. Ello implica
que el juicio de la Administración sólo podría ser objetado si no se
sustentara en una (cualquiera) teoría científica disponible. Esto requiere,
por supuesto, una justificación ulterior. Pero quizás pueda dar una idea
del tipo de argumentación en el que estoy pensando.
Atendamos al marco de nuestra práctica argumentativa cotidiana.
Supongamos que dos legos discuten acerca de la causa de que la pelota "vaya
con efecto". En el marco de esta discusión, podrán acudir a argumentos
intuitivos de diversa índole. Sin embargo, sería un muy buen argumento
apelar a la opinión de la comunidad científica. Si los dos apelaran a
teorías científicas, difícilmente podrían resolver la cuestión defendiendo
o atacando las teorías respectivas porque carecen de las aptitudes
necesarias para hacerlo. Sin embargo, sería un buen argumento que la
posición que sostiene uno de ellos debe privilegiarse por ser la aceptada
mayoritariamente. Por supuesto, ese argumento no sería un buen argumento en
el marco de una discusión entre científicos, quienes sí deben resolver la
cuestión en función de las virtudes y defectos de las teorías respectivas.
De la misma manera, en el marco de la discusión en un proceso
judicial, dadas dos teorías rivales, no puede privilegiarse a una de ellas
en función de criterios técnicos o científicos, simplemente porque no están
las condiciones dadas para -ni es conveniente que- una controversia
científica se dilucide en ese marco. En ciertas ocasiones, empero, las
partes invocan teorías rivales y la resolución del caso depende de cuál de
ellas prevalezca. ¿Qué debe hacer el juez? Si el juez acude a un perito, la
cuestión dependerá de la teoría científica que abrace ese perito en
particular y esto no parece razonable dado que la elección del perito ha de
ser o bien por azar (en cuyo caso, se deja librado a la suerte la
resolución del caso) o bien por una decisión del juez (que no se encuentra
en la posición adecuada para determinar cuál de las dos teorías rivales es
más adecuada). Como en el caso cotidiano, el juez debería, en la medida de
lo posible, acudir a razones no técnicas para privilegiar una de las dos
teorías. En este sentido, son numerosos los argumentos que podrían
desarrollarse para privilegiar la teoría de la Administración por sobre la
del administrado: por ejemplo, que habiendo el Estado tomado una decisión
fundada (vía la una persona integrante de la Administración especialmente
designada para decidir en la materia) no tiene sentido que revea su propia
decisión (lo que implica repetir el proceso de toma de decisión, con la
erogación de fondos que eso supone) a menos que existan argumentos
jurídicos o técnicos concluyentes.
Los comentarios vertidos en esta nota son, por supuesto, tentativos.
Intentan poner de manifiesto una posible vía para justificar la idea de
que, en principio (esto es, a menos que la decisión de la Administración no
se funde en un juicio técnico o científico), los jueces sólo puede
restringir su argumentación a razones semánticas o jurídicas. Esta vía
posible dista, empero, de haber sido desarrollada satisfactoriamente.

[50] En esta tesis se enrolan, a mi entender, entre otros, Sesín y Balbín.
[51] Cabe aclarar, empero, que existe aquí una notoria diferencia con los
supuestos en que la Administración ejerce potestades regladas: mientras que
en éstos la Administración sabe con cierto grado de certeza a qué debe
atenerse, esto es conoce con precisión los cauces que la norma le impone a
su accionar, en el caso de instanciación de conceptos jurídicos
indeterminados, la Administración tiene a su disposición varias
interpretaciones igualmente plausibles.
[52] Ver Nota 48. En cualquier caso, las consideraciones aquí vertidas
permiten poner de manifiesto que la instanciación de un concepto
indeterminado puede depender de criterios diversos (no sólo jurídicos sino
también políticos, técnicos, etc.) y que la competencia de los jueces
dependerá de la capacidad decisoria que se le asigne respecto de cada uno
de dichas cuestiones (políticas, técnicas, etc.)
[53] Grecco, Carlos M., "Apuntes para una teoría de las autolimitaciones de
la administración pública", Revista de Derecho Administrativo, N° 14, pp.
317-342.