Título: Las consecuencias de la pretendida eliminación de la justificación
del castigo físico del Ordenamiento Jurídico Español: Un estudio de la
reacción de los jueces españoles a dos años de la reforma del Disposición
Final Primera de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre.
Joaquín María Rivera Álvarez . Sección Departamental de Derecho Civil. EUTS
(UCM)
Antonia Piconell Lucas, Departamento de Trabajo y Trabajo Social.
Universidad de Salamanca
Andres Arias Astral. Departamento de Trabajo Social y Servicios Sociales.
EUTS (UCM).
Mercedes Sánchez Barba. Departamento de Estadística. Universidad de
Salamanca.
Datos de Contacto:
Joaquin María Rivera Alvarez
Despacho 3101
EU Trabajo Social
Universidad Complutense de Madrid
28223 Pozuelo de Alarcon
[email protected]
Antecedentes: La eliminación de la facultad de corrección dentro del
Art.154 y 268 del Código Civil – por moor de la Disposición Final Primera
de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre- determinó, indirectamente, que no
pueda esgrimirse ésta como causa de exoneración de la responsabilidad
criminal – ejercicio legítimo de un derecho- (Art. 20.7º del Código Penal)-
en los casos de malos tratos y lesiones, esencialmente. Este rasgo
inicialmente positivo de la reforma, sin embargo no puede evitar un sesgo
probablemente no querido por el legislador: las situaciones de castigo
físico, indiscriminadamente consideradas, pueden ser castigadas aplicando
los tipos agravatorios penales referidos a la violencia domestica, frente
a los delitos o faltas de lesiones o maltrato vistos genéricamente-.
En la actualidad, los Tribunales del orden jurisdiccional penal pueden
reprender los castigos físicos que los padres reporten a sus hijos o
los guardadores con sus tutelados con penas de seis meses a tres años
y, en el segundo tipo, tres meses al año o trabajos en beneficio de
la comunidad de 31 días a 80 días; en el primer tipo se encuentran
los tipos específicos de delitos de violencia doméstica, incardinados,
en el Art. 173.2 - ejercicio habitual de violencia física o psíquica –
y en el segundo tipo, el Art. 153 - causación de menoscabo psíquico o
lesión no específicamente comprendida, golpes o maltratos, amenazas
leves con armas e instrumentos peligrosos- del Código Penal. A esto se
añadiría la adopción de las medidas en sentencia que, automáticamente-
es decir, en todo caso-, recoge el Art. 57 .2 del Código Penal;
especialmente, como pena accesoria de prohibición de aproximarse a la
víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine
el juez o tribunal, lo que determinaría que el penado no pueda
acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como
acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro
que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los
hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso,
se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento
de esta pena (Art. 48.2 del Código Penal). Y por último puede también
imponerse, en la sentencia, en interés del menor o tutelado, la
inhabilitación para ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento de 6 meses a tres años[1] y con carácter
cautelar, durante la tramitación del procedimiento, la atribución del
uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de
custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen
de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se
considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de
evitarle perjuicios, dentro del entorno de la orden de protección que
regula el Art. 544 ter de la LECrim[2].
La concentración de la respuesta legal en este grupo de remedios normativas
de tal gravedad penal y civil puede tener dos consecuencias no deseadas en
situaciones que se consideren menos graves: a) La posibilidad de que los
Jueces pretendan eludir el remedio penal o sancionador, sin pretender,
alternativamente la intervención pública en la familia o cuasifamilia; b)
O, incluso aplicándose estrictamente la ley penal, la adopción de tales
remedios puede resultar inadecuada para una solución al problema de fondo
(falta de aptitudes y habilidades de los padres/tutores para educar a sus
hijos/pupilos), dado que, la sanción penaly/o civil contemplada deja sin
tocar el problema de raíz – no se ajusta sus medidas a la consecución de
finalidades formativas- y, si no hay una preocupación expresa de la
organización judicial, no se plantea el estudio de remedios más adecuados
que se recogen en otro ámbito de intervención pública, la de la protección
de menores.
Frente a este grupo de normas, la intervención administrativa de los
Organismos de Protección al Menor de cada Comunidad Autónoma es mucho más
rica. Esta nace, de oficio o a requerimiento de los propios padres, a
partir de la declaración de la situación como de desamparo o de riesgo y
puede suponer la aplicación de medidas correctoras de tipo
educativo/formativo de los padres o tutores que pueden llevar a que éstos
superen la situación inicial. La intervención de los Servicios Sociales de
protección a la minoría de edad y guarda legal, también puede partir como
remedio general que adopte el juez, en todo tipo de procedimientos, con
naturaleza cautelar , provisional o definitiva, vía el Art. 158 y 216 del
Código Civil– dependiendo de que se trate de la patria potestad o de
cualquier tipo de tutela o guarda legal. Entendemos que tales reglas,
dentro del procedimiento judicial son más ricas desde dos puntos de vista:
no están contempladas provisoriamente o definitivamente en sentencia, sino
que pueden adoptarse con carácter independiente a los procedimientos
criminal o civil – por ejemplo, en el ámbito de un procedimiento de
divorcio, separación o nulidad-; por otro lado, se contemplan
inespecíficamente, es decir, cabe no sólo las que hemos visto anteriormente
sino todas aquellas que considere el juez que pudieran ser necesarias para
la protección del menor o pupilo. De ese modo, dependiendo de la intensidad
del maltrato, se pueden procurar la adopción de diversas medidas que van
desde la tutela extraordinaria "ex lege" del Art. 172.1 del Cc, hasta las
medidas de apoyo socio educativas que traten de salvar la falta de
aptitudes y habilidades de los padres/guardadores legales para educar a sus
hijos o pupilos. Esta vía de intervención /reacción del Ordenamiento está
explícitamente contemplada en nuestra leyes que, en relación al castigo
físico, identifica , a veces, como situación de riesgo, "La utilización
del castigo físico o emocional sobre la persona menor de edad que, sin
constituir episodio severo o patrón crónico de violencia, perjudique su
desarrollo" (Art. 61.2 de la Ley 17/2006, de 13 de noviembre, integral de
la atención y de los derechos de la infancia y la adolescencia de las Islas
Baleares o Art. 45c) de la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de
promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia …etc)
para darle como contrario la situación de desamparo que requiere mayor
intensidad, así el Art. 50 b) de la Ley Foral Navarra 15/2005 (" El
maltrato físico o psíquico grave o leve con carácter crónico, así como los
abusos sexuales por parte de las personas que integren la familia, o por
parte de terceros existiendo desprotección para el menor"). En otras
ocasiones, no hay aparente diferenciación de situaciones, considerando todo
maltrato físico o psicológico como situación de desamparo. Así en Art.
59.2.c) de la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la Infancia y la Adolescencia
en Aragón, Art. 29 de la Ley 7/1999, de 28 de abril, de Protección de la
Infancia y Adolescencia de Cantabria..etc. En otras ocasiones, se plantea
la valoración de las autoridades administrativas para configurarla como
situación de desamparo, así en el Art. 6 de la Ley 4/1994, de 10 de
noviembre, de Protección y Atención a Menores de Extremadura.
Objetivo: Estudio de la reacción de los órganos jurisdiccionales ante la
eliminación de la justificación del castigo físico y contemplación de la
necesidad de instaurar políticas formativas en el ámbito de la organización
de la administración de la justicia y servicios sociales para superar la
concentración de la intervención pública sobre los mecanismos penales.
Hipótesis: En un anterior trabajo, mantuvimos que, probablemente, en los
casos de situaciones de castigo físico leve – desde el punto de vista de la
gravedad de la lesión y la intensidad del maltrato-, los jueces utilizarían
o construirían algún remedio que exonerara o atenuara la aplicación
estricta de los tipos de violencia domestica y/o de las consecuencias
–penas accesorias de aproximación a la victima-. Por otro lado, se pretende
ver hasta que punto no hay alusión alguna en sus considerandos o
fundamentación a la necesidad de adoptar medidas de intervención
educativo/formativo en el ámbito de la familia.
Metodología: Se ha examinado las Bases de Datos de la Editorial WestLaw
Aranzadi, así como las del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ), al
efecto de hallar las sentencias de los Juzgados y Audiencias Provinciales
que, desde la vigencia de la norma (Disposición Final Primera de la Ley
54/2007, de 28 de diciembre). A partir de las mismas, se han clasificado
las mismas, desde los siguientes cuestiones: A) Tipo de Lesión/maltrato
físico; B) Tiempo en que se produjo y consecuencias respeto a la
irretroactividad de la disposición; C) Examen de la situación familiar; D)
Sanción o Pena impuesta o no, principal y accesorias tanto en primera como
en segunda instancia.
Se ha de advertir que la sola vigencia de dos años de la norma condicionan
los resultados del estudio ya que la mayoría de los casos están todavía
dentro de la vigencia del texto de la norma derogada – esencialmente
Art.154 del Código Penal-.
-----------------------
[1] Durante el procedimiento criminal, se puede arbitrar a favor del menor
o pupilo, una orden de protección del Art. 544 ter de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, ante riesgos contra la vida e integridad física y
moral, libertad sexual y libertad o seguridad de estos. La referida norma
contempla la exigencia que los servicios sociales o demás organizaciones
asistenciales pongan en conocimiento del Juzgado o Ministerio Fiscal
información, formularios y demás documentos y medios telemáticos para la
información de los órganos judiciales. Las medidas a adoptar no sólo son
contempladas en el orden penal – que hemos visto en sentencia por los Arts.
48 y 57 del CP- sino también de orden civil: suspensión de régimen de
comunicaciones y visitas o modulación de las mismas.
[2] Clarísimamente durante la tramitación del procedimiento penal, véase el
Art. 544 ter de la LECrim: "7. Las medidas de naturaleza civil deberán ser
solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el
Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no
hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional
civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del
Código Civil. Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y
disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia,
visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de
alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin
de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. Las medidas de
carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia
temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de
la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la
jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los
treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término
las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por
el juez de primera instancia que resulte competente".
