Caso Andrea. Analisis jurídico en torno a los límites y uso legítimo de derechos

Caso Andrea. Reflexiones jurídicas en torno a los límites y el uso legítimo de los derechos subjetivos en el caso de Andrea La situación de Andrea, la niña ingresada en el Hospital Clínico de Santiago, víctima de una grave enfermedad neurodegenerativa, cuyos padres solicitan le sea retirada la alimentación y nutrición que recibe actualmente, ha generado un tenso debate en la sociedad española. Me parece que intentar aclarar cosas desde el punto de vista estrictamente jurídico podría contribuir no poco a una mejor comprensión global del problema. Comencemos con los hechos. En el mes de julio, poco después del ingreso de Andrea, el juzgado competente avaló, a petición del propio hospital, el plan terapéutico trazado por el equipo médico, considerándolo conforme a derecho. Desde entonces, hasta donde nos consta, no se han producido cambios sustanciales en la situación clínica de Andrea, que autorizaran a considerar desproporcionado lo que venía siendo tenido como proporcionado y, por tanto, debido a la paciente. Realmente, la única novedad en el caso es la entrada en juego del informe emitido por el comité de ética asistencial del hospital, que avala los deseos de los padres de Andrea. Efectivamente, la ley 5/2015, de derechos y garantías de la dignidad de las personas enfermas terminales de la Junta de Galicia, establece en su artículo 24 que, en caso de discrepancia entre la familia o el propio paciente y el equipo médico, la cuestión podrá ser estudiada por el comité de ética, sin que sus informes, no preceptivos, sean vinculantes para las partes. Tras la emisión del informe que deslegitima su criterio, el equipo médico de Andrea se ha dirigido de nuevo al juzgado competente para solicitar una re-evaluación del plan terapéutico que, como se acaba de mencionar, ya fue avalado por los tribunales hace apenas dos meses. Por su parte, los padres de Andrea han iniciado un procedimiento de jurisdicción voluntaria solicitando para su hija la retirada de la alimentación y la hidratación. Ambos procesos previsiblemente se resolverán conjuntamente por el juez competente del caso, que el viernes visitó a Andrea en el hospital y que, por el momento, ha dictado providencia solicitando informes sobre la situación clínica de Andrea y sobre las medidas y/o tratamientos que se le aplican, tanto al equipo médico que la atiende como al forense del instituto de medicina legal de Galicia, que le acompañó el viernes en su visita. Según fuentes del hospital donde se encuentra ingresada Andrea, su situación sería la siguiente: la niña respira por sí misma, recibe sedación conforme a los indicadores de dolor que permiten a su equipo médico saber cuándo requiere analgesia y no recibe ningún tratamiento médico extraordinario, siendo alimentada e hidratada a través del estómago. Desconocemos con exactitud la expectativa vital de la niña, dentro de la gravedad de su estado, pero si en este momento le fuera suspendida la alimentación y la hidratación, Andrea moriría debido a la ausencia de comida y bebida, y no debido al curso natural de su enfermedad.

El derecho a renuncia a tratamiento médico no es absoluto ni tiene como finalidad convertir la muerte en un derecho

¿Cómo interpretamos en términos de derecho estos hechos? La familia de Andrea ha traducido jurídicamente su petición como una forma de ejercicio de derecho de renuncia a tratamiento médico, reconocido en la Ley Orgánica 41/2002, de autonomía del paciente. Lo primero que debemos plantearnos, para saber si esta petición es lícita e, incluso, es exigible jurídicamente como un derecho subjetivo, es si la alimentación constituye un tratamiento médico, o, en cambio, se trata de una medida básica de cuidado. Si fuera lo segundo, su retirada no constituiría objeto de derecho alguno, relativo sólo a los tratamientos médicos. Pero incluso si entendemos que fuera lo primero, ¿se trata de una petición conforme a derecho? A la hora de interpretar las leyes el jurista debe mirar a la finalidad de las mismas. La finalidad de la ley de autonomía del paciente cuando regula la renuncia a tratamiento está muy lejos de apuntar a que todo conflicto médico-paciente deba resolverse cumpliendo la voluntad de este último, lo que sería sencillamente disparatado, ya que ningún derecho tiene carácter absoluto ni puede ejercerse fuera del marco del ordenamiento jurídico. La voluntad del paciente, como la de todos los operadores jurídicos en un Estado de Derecho, no es ilimitada. Los derechos han de ejercerse conforme a la finalidad para la que son reconocidos y garantizados, y emplearlos para lograr a través de ellos un fin contrario al Derecho es una práctica ilícita a la que nuestro ordenamiento jurídico llama ejercicio de un derecho en fraude de ley. Cuando actuamos amparados por una norma (derecho a renuncia a tratamiento médico), pero perseguimos un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o no expresamente prohibido pero contrario a él (hacernos dueños de la decisión de cuándo morimos, y, más aún, cuando muere otro de quienes somos responsables jurídicamente), nuestra actuación se entiende realizada en fraude de ley, y no debe impedir la aplicación de la norma que se está tratando de eludir (artículo 6.4 del código civil). El bien jurídico protegido por el derecho a renuncia a tratamiento médico es la integridad física y moral del paciente, que no puede ser tratado contra su voluntad. Pero a través de este derecho no podemos perseguir un fin distinto de la salvaguardia de la integridad, como sería el de decidir cuándo ha llegado el momento de la muerte del paciente. Es útil aquí plantearse qué desean los padres de Andrea y si la retirada de la alimentación y nutrición es buscada como un fin en sí misma o como un medio para provocar la muerte de la niña (lejos de nuestra intención juzgar aquí a los padres, que desean, como es humanamente comprensible, que la niña “deje de sufrir”, lo que en este momento tendrá lugar con su muerte). También puede ser conveniente pensar en tantos otros pacientes que renuncian a tratamiento haciendo un uso conforme a derecho de esta posibilidad: ¿qué fin persiguen? Lo esencial para ellos es aquí el no ser objeto del tratamiento en cuestión. La muerte es una consecuencia posible que se asume secundariamente de manera responsable. La diferencia es sutil pero no poco clara ni irrelevante. ¿Qué buscan los padres de Andrea?, ¿suprimir el “tratamiento”, o sea, la alimentación, o que Andrea deje de vivir? Si se pudiera lograr esto último por otros medios conforme a la ley, ¿habría alguna diferencia para los padres de Andrea? Actualmente, esa finalidad (decidir el momento en el que Andrea debe dejar de vivir) ¿es conforme a Derecho? Esta es la cuestión.

La voluntad del paciente al final de la vida no puede ser contraria al ordenamiento jurídico ni a la lex artis Por otra parte, la propia ley de autonomía del paciente se cuida de dejar claro que los deseos de los pacientes no constituyen, per se, una fuente de obligaciones jurídicas para los profesionales sanitarios. Así, en relación a las instrucciones previas, se establece, en el artículo 11.3, que no se cumplirán cuando sean contrarias al ordenamiento jurídico y a la lex artis. Si esto resulta de aplicación en el caso de las instrucciones previas, que otorgan los mayores de edad, por escrito, en pleno uso de sus facultades, fuera de la presión de un contexto de enfermedad, etc.,...júzguese si este límite no ha de operar también en este caso, en el que nos encontramos ante una menor (respecto de la que el Estado tiene un especial deber de garantía) y la voluntad de sus padres, que conviven con la enfermedad de Andrea desde su nacimiento y que desde el mes de junio ven a su hija en esta durísima situación clínica. Este es, a mi juicio, el punto fundamental. Nuestro Estado de Derecho no considera lícitas, ni menos exigibles en derecho las decisiones en torno a la disposición de la propia vida. Obviamente menos aun las que tienen por objeto la vida de un tercero, por más que éste quede bajo nuestra responsabilidad jurídica. Emplear el derecho a renuncia a tratamiento médico para lograr un fin contrario a nuestro ordenamiento jurídico constituye un uso indebido de un derecho, técnicamente, un fraude de ley, ante el que nuestro sistema debe reaccionar haciendo cumplir aquello que “legalmente” pretende eludirse. En el caso de Marcos Alegre, el Tribunal Constitucional no situó el derecho a renuncia a tratamiento médico por encima del derecho a la vida No obstante, no está de más rebatir, en aras de una mayor claridad, algunos de los argumentos que se están haciendo presentes en este debate. Habrá quien recuerde el caso del niño Marcos Alegre, testigo de Jehová, solo un año mayor que Andrea, que murió tras negarse a recibir una transfusión sanguínea. No es infrecuente que la sentencia que resolvió el caso, (154/2002, del Tribunal Constitucional) se interprete como prueba de una supuesta preeminencia del derecho a la renuncia a tratamiento médico "por encima del derecho a la vida". Nada más lejos de la realidad. En primer lugar, porque no se juzga en ningún momento la actitud del niño, lamentablemente fallecido, y por tanto imposible sujeto de responsabilidad jurídica. Lo que el Tribunal Constitucional debía valorar en esta sentencia es si la negativa de sus padres, también testigos de Jehová, a convencerle para que se transfundiera y a firmar por si mismos el consentimiento informado era un hecho constitutivo de delito (homicidio en comisión por omisión con una atenuante muy cualificada de la responsabilidad por obcecación y estado pasional, como había considerado el Supremo) o podría estar amparada en el derecho de los padres al ejercicio de su libertad religiosa (nunca en el derecho del niño a la renuncia a tratamiento médico). El Tribunal Constitucional entendió que los padres actuaron en ejercicio de su derecho a la libertad religiosa, pues no hubiera sido conforme a derecho que se les obligara a actuar de forma radicalmente opuesta a sus creencias, teniendo presente que desde el primer momento los médicos contaban con una autorización judicial que hubiera permitido la transfusión (a lo que los padres no se opusieron) sin necesidad de contar con el consentimiento ni la

implicación de los padres de Marcos: forzarla bajo la amenaza de la sanción hubiera constituido una vulneración, por lo demás gratuita, de su derecho al ejercicio de su religión.

La información clínica al menor mayor de doce años y su participación en la toma de decisiones que le afectan Por cierto, hace un momento recordábamos que cuando Marcos falleció tenía solo un año más que Andrea. En aquel caso fue fundamental la actitud del niño, que se negaba rotundamente a la transfusión. A partir de los doce años, el menor debe ser informado de su situación clínica, hasta donde sea capaz de entender, y debe ser oído antes de tomar las decisiones que le afectan directamente. Ignoramos si Andrea está en situación de entender su estado de salud y la alternativa que sus padres plantean al equipo médico. Probablemente no sea así. Pero si así fuera (no está en coma, ni en estado vegetativo permanente), y se pensara en cumplir la voluntad de los padres, alguien (sus propios padres junto al equipo médico) debería explicar a la niña que otros han decidido que le va a ser retirada la alimentación y la hidratación, y que esto provocará su muerte. Parece difícil concebir que se trate de una información relativa al ejercicio de un derecho de la menor.

Las motivaciones del controvertido caso Lambert no serían de aplicación en la decisión judicial sobre el caso de Andrea También el caso Lambert se ha asomado a este debate, y la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en virtud de la cual se considera no contraria a la Convención de Roma una hipotética ejecución (aun no llevada a cabo) de la decisión del Consejo de Estado francés de autorizar la retirada de la alimentación y la nutrición a Vincent Lambert, un varón de 38 años en estado vegetativo permanente desde 2008, debido a un accidente de tráfico. Efectivamente, el TEDH avaló la posición del Consejo de Estado francés, pero debemos tener en cuenta dos cuestiones: 1. Que la ratio decidendi del caso, el argumento fundamental, es el respeto al margen de apreciación del Estado, o sea, un argumento imposible de aplicar por el juez español que entiende del caso (por ningún tribunal nacional, de hecho). El TEDH parte de la constatación que en los países del Consejo de Europa no existe una política común acerca del régimen jurídico de las decisiones en torno a la disposición de la propia vida (como efectivamente ocurre, pues mientras que en algunos países, como el nuestro, la eutanasia es un delito y como tal se recoge en el código penal, en otros como Suiza el suicidio asistido es legal en ciertos casos, y en los Países Bajos y Luxemburgo está legalizada la eutanasia). En estos casos, las reglas del propio TEDH le abocan a apelar al margen de apreciación de cada Estado, respetando la decisión que el país en cuestión adopte en los asuntos donde no hay consenso a nivel europeo. Lógicamente este modus operandi no sería exportable a ningún tribunal nacional, que deberá decidir en cada caso según el derecho nacional vigente 2. Que, con todo, se trata de una decisión muy polémica, adoptada con el voto contrario de cinco magistrados, y que no se compadece bien con el case-law del propio tribunal, que en

sentencias anteriores (muy significativamente en Hass v. Suiza, 2011) ha interpretado que la decisión de morir entendida como derecho es contraria al artículo 2 de la Convención de Roma (obligación del Estado de velar por la garantía de la vida de los ciudadanos).

Los profesionales sanitarios podrían objetar, pero sólo si estuvieran jurídicamente obligados a retirar la alimentación a Andrea, lo que no sucede en este caso Por último, se dice que los médicos no podrían negarse al cumplimiento de la voluntad de los padres de Andrea en cumplimiento de la reciente ley 5/2015, de derechos y garantías de la dignidad de las personas enfermas terminales de la comunidad gallega, que entró en vigor el 16 de agosto, y que no contempla la posibilidad de objeción de conciencia para los profesionales sanitarios en la toma de decisiones la final de la vida, lo que significaría que el equipo médico no podría negarse ante cualquier petición del paciente, jurídicamente blindada por esta interpretación, que aquí entendemos abusiva (siempre en sentido jurídico) del derecho a la renuncia a tratamiento médico. Efectivamente la ley no recoge el derecho a la objeción del equipo médico. Podríamos entrar aquí en el debate de si el legislador ordinario puede o no recortar derechos fundamentales cuando legisla, digo puede fácticamente porque ocurre que los derechos fundamentales, como la libertad de conciencia, tienen eficacia normativa directa, no requieren de la interpositio legislatoris (o sea, no precisan ley de desarrollo para ser efectivos) y ni siquiera el parlamento nacional por ley orgánica puede legislarlos recortando su contenido esencial (art. 53 de nuestra Constitución). Pero afortunadamente no tenemos necesidad de recordar la naturaleza de los derechos fundamentales, ni siquiera de discutir si la objeción es uno de ellos. La objeción de conciencia, por definición, solo puede ejercerse por un ciudadano sobre el que recaiga un deber jurídico efectivo, que le obligue directamente a realizar un comportamiento activo u omisivo que repele a su conciencia. Obviamente, en este caso no existe, por parte de los médicos, un deber de cumplir la voluntad de los padres de la paciente, consistente, como es sabido, en retirar a Andrea la alimentación y la hidratación provocándole la muerte. Se trataría de un deber contrario, como hemos visto, al ordenamiento jurídico, y contrario a la lex artis, a la que la ley de autonomía del paciente, con buen criterio, se remite. No está en situación de objetar quien obra conforme al ordenamiento jurídico, como está haciendo el equipo médico que atiende a Andrea, sino quien pretende evitar legalmente las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las normas que le vinculan.

Marta Albert

Profesora de Filosofía del Derecho Observatorio de Bioética Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir”