Bienes colectivos en el nuevo Código Civil: El ejercicio de un derecho entre lo público y lo privado

Publicado en Revista De Derecho Ambiental, Edit. ABELEDO PERROT, N° 46, junio de 2016, pp. 85-102

BIENES COLECTIVOS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL: EL EJERCICIO DE UN DERECHO ENTRE LO PÚBLICO Y LO PRIVADO1

Alejandro Orlando Vera2 Palabras clave: bienes colectivos – derechos de incidencia colectiva – bienes públicos Resumen: El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación propone un concepto ampliado de bienes y un criterio clasificador a través del cual cobran protagonismo distintas formas de ejercicio de los derechos, en especial los derechos de incidencia colectiva. Sin embargo, la nueva categoría de bienes colectivos no reemplaza a la conocida clasificación de bienes públicos y privados. En esencia, y salvo algunas excepciones, los bienes colectivos son bienes públicos que se “socializan” a los fines de que la sociedad civil pueda exigir su tutela ante los estrados judiciales. A su vez, esta categoría intermedia se presenta como un nuevo límite al ejercicio individual, límite que se suma a la buena fe, las buenas costumbres y el orden público, trabajados, hasta ahora, por la teoría del abuso del derecho. La inclusión de lo colectivo en el código civil nos obligará a repensar la división entre lo público y lo privado, y el rol de los actores individuales, grupales y estatales en el entramado social de las relaciones de poder.

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Este trabajo obtuvo mención especial en el concurso Reformas Legislativas en Códigos de Fondo: Aportes y Perspectivas organizado por el Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Núñez del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Los integrantes del jurado fueron los Dres. María de las Mercedes Blanc de Arabel, Silvana María Chiapero, Carlos Francisco Ferrer, José Cesano y Federico Ossola 2 Abogado (UNC). Investigador CIJS - ISEA. Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Miembro del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Adscripto docente en las carreras Abogacía (FDCS) y Legislación en Biología (FCEFyN) de la Universidad Nacional de Córdoba. Email: [email protected]

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I. Introducción Si se altera el aire que se respira, el agua que se bebe o la comida que se ingiere, el afectado directo es cada uno de los potenciales perjudicados. Si la biosfera se modifica, cada persona verá alterada su forma de vivir, su existencia estará amenazada o reducida. Estas palabras pertenecen a la causa Kattan, Alberto E. y otros c/ Estado Nacional3, sentencia dictada por un juzgado federal de primera instancia, el día 10 de mayo de 1983. Se trata de una de las primeras resoluciones en el país que, más de 10 años antes de la reforma constitucional, reconocía una legitimación especial para accionar en defensa de intereses colectivos. En el caso, un activista ambiental y su abogado interpusieron una acción solicitando se revoquen dos resoluciones del organismo nacional de pesca que autorizaba a unas empresas japonesas la caza y exportación de 14 especies de toninas overas4 en el mar argentino. El juez federal Oscar Garzón Funes hizo lugar al pedido exponiendo, entre otros argumentos, que la defensa del hábitat constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre un menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar su defensa. El fallo Kattan, si bien cuestionado duramente en su época, fue pionero en el reconocimiento

jurídico

de los bienes colectivos,

con

sus consecuencias

sustanciales y procesales, especialmente en el campo de la legitimación. Desde esa época, los llamados intereses colectivos e intereses difusos fueron haciéndose lugar en el sistema jurídico argentino, primero en el campo jurisprudencial, luego en el derecho público provincial, arribando después a la Constitución Nacional en el año 1994 y extendiéndose luego a la legislación de materias determinadas, como el estatuto del consumidor o el derecho ambiental.

3

Juzg. Fed. Cont. Adm. 10/5/1983, en autos “Kattan, Alberto E y otro c/ Gobierno nacional (Poder Ejecutivo)

s/amparo. Nulidad de las resoluciones S.S. P. 1942 del 13 de diciembre de 1982 y 5O S.S.P. del 3 de febrero de 1983”. Publicaciones: ED, 105-245, LL 1983-D-575. 4

Se trata de una especie de delfines que habitan el sur del mar argentino. También es llamado delfín de

Commerson.

2

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 5 aporta un escalón más a este camino,

incluyendo

en

su

contenido

una

serie

de

normas

destinadas

específicamente a la temática de los bienes colectivos y los derechos de incidencia colectiva. ¿Qué relación existe entre el derecho civil y los bienes colectivos? ¿Cuál es el fundamento de incluir en el código un tópico tan peculiar, vinculado generalmente a otras áreas de estudio? El objetivo de este ensayo jurídico es abordar el tratamiento que el nuevo código hace de esta temática, buscando profundizar especialmente en la clasificación de bienes diseñada por la nueva norma, y en la relación que posee lo colectivo con lo público y lo privado, división ésta sobre la cual los códigos civiles históricamente han tenido mucho que aportar. Lo colectivo ha llegado ahora expresamente al derecho civil. Busquemos, entonces, abordar algunas de sus consecuencias. II. El nuevo código civil y la clasificación de bienes El nuevo Código Civil comparte con el Proyecto de 1998 la decisión de extraer el tratamiento general de los bienes del libro dedicado específicamente a los derechos reales. La íntima relación entre el sujeto y la cosa que se da en el ámbito de estos derechos justificó su anterior ubicación metodológica, e influenció por años una concepción de identidad entre derechos (reales) y bienes de apreciación económica. Para superar esa visión, el primer libro del nuevo código está dedicado a los tres elementos generales: sujeto, objeto y hechos jurídicos. El título específico sobre bienes es el tercero (arts. 225 a 256). Pero a su vez, el tratamiento de los bienes se extiende a otros apartados, entre ellos el título preliminar, sección dedicada a informar principios aun más generales vinculados al derecho, incluso no estrictamente civil. Este título contiene disposiciones acerca de su ejercicio (arts. 9 a 14), y un capítulo titulado Derechos y bienes (arts. 15 a 18). Señala el artículo 15: Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código. Y el artículo siguiente continúa: Los derechos

5

Código Civil y Comercial de la Nación Argentina sancionado por Ley N° 26994 (1/10/2014) y promulgado

mediante Decreto Nacional N° 1795/2014.

3

referidos en el artículo anterior pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico… Los derechos reales, entonces, se encuadrarían en este supuesto específico de ejercicio individual, único reconocido expresamente por el Código Vélez. En los fundamentos del anteproyecto, los redactores señalan que tal supuesto es insuficiente para abarcar nuevas relaciones jurídicas de reciente reconocimiento: derechos del consumidor, derecho a un ambiente sano, negocios con partes del cuerpo humano, propiedad indígena, etc. Ante ello, se legisla sobre dos aspectos: por un lado, nuevas formas de ejercicio de los derechos, y a su vez, sobre nuevos tipos de bienes. En cuanto a las formas de ejercitar los derechos, la norma central se encuentra en el artículo 14 del título preliminar. Según esta disposición, los derechos pueden ser individuales o colectivos. El anteproyecto elaborado por la comisión de reforma contemplaba –también- el ejercicio de derechos individuales homogéneos. En los fundamentos del anteproyecto, los redactores incluyen una breve explicación de cada tipo, la cual se asienta -a su vez- en un importante desarrollo doctrinario y jurisprudencial6:

Derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular: se trata del patrimonio como atributo de la persona, los bienes que lo integran, y los derechos reales o creditorios. Derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos: se refiere a aquéllos que son indivisibles y de uso común, sobre los cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. Derechos individuales homogéneos: en estos supuestos una causa común afecta a una pluralidad de derechos y por lo tanto se permite un reclamo colectivo. Se diferencian de los primeros en cuanto a que se permiten procesos colectivos, como lo proponemos en materia de responsabilidad. Se distinguen de 6

Azar, María José. Los derechos de incidencia colectiva en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación: Comentario de una supresión. Derecho Privado (Infojus), año 1, nº 2. pp 241 – 280.

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los segundos porque son derechos subjetivos individuales y no indivisibles, como el ambiente.

Como se mencionó en la introducción, el puntapié inicial para el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva lo dio el caso Kattan7, junto a los casos Ekmekdjian8 y Cartañá9. Entre el derecho público provincial relevante, podemos citar la Constitución de la Provincia de Córdoba, la cual consagró en el art. 53 la protección de los intereses difusos. Luego la Constitución Nacional en el año 1994 los denomina en su art. 43 derechos de incidencia colectiva en general. Las resoluciones en los casos Viceconte10, Labatón11, Edesur12, Asociación Benghalensis13, Verbitsky14, Mendoza (Matanza-Riachuelo)15, Monner Sans16, Hospital Materno Infantil de Salta17, Defensor del Pueblo de la Nación18, Asociación de Superficiarios de la Patagonia 19, entre otros, fueron delineando reglas procesales para la materia. María José Azar explica que una de las principales discusiones terminológicas giró en torno a si los derechos de incidencia colectiva eran un género que incluía a los intereses difusos y a los individuales homogéneos, o si se trataba 7

Kattan, fallo citado, L.L. 1983-D-575

8

CSJN. “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, Fallos: 315:1492

9

CSJN, “Cartañá, Antonio E. H. y otro vs Municipalidad de Buenos Aires”, 7/07/1993, en Revista Jurídica La Ley,

1994 A, p. 34. 10

CFed.CAdm., sala IV, “Viceconte, Mariela c/ Ministerio de Salud”, L.L. Supl. de Derecho Constitucional del

5/11/1998. 11

CNFed.CAdm, sala V, “Labatón, Ester c/ Poder Judicial de la Nación”, L.L. Supl. de Derecho Administrativo del

27/11/1998. 12

CNFed.CC, sala I, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur”, L.L. 2000-C-399.

13

CSJN, “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Estado Nacional s/ Amparo ley

16.986”, Fallos: 323:1339; L.L. 2001-B-126. 14

CSJN, “Verbitsky, Horacio s/ Habeas corpus”, Fallos: 328:1147; L.L. Supl. de Derecho Constitucional del

27/7/2005. 15

CSJN, “Mendoza, Beatriz y otros vs Estado Nacional y otros”, 20/06/2006, Revista Jurídica la Ley, 2006 D, p.

88. 16

CSJN, “Monner Sans, Ricardo vs Fuerza Aérea Argentina s/amparo 16.986”, 26/09/2006, Revista Jurídica la

Ley, 2007 A, p. 553. 17

CSJN, “Ministerio de Salud y/o Gobernación”, 31/10/2006.

18

CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación. Inc. Dto. 1316/2002 c/ EN-PEN s/Dtos. 1570/2001 y 1606/2001

s/Amparo ley 16.986, Fallos: 330:2800. 19

CSJN, “Asociación de Superficiarios de la Patagonia vs Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. y otros”,

29/08/2006, Revista Jurídica la Ley, 2006, F, p. 630, nota de P. Zambrano.

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de dos especies diferentes20. El fallo Halabi de la CSJN tomó partido por la primera postura, señalando también que los intereses divisibles materiales deben ser también considerados de incidencia colectiva, como finalmente quedaría plasmado en el art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor. El anteproyecto, en su original art. 14, receptaba las tres clases de derecho, como tres especies autónomas, reservando el término derechos de incidencia colectiva para los intereses difusos. De todos modos, la distinción no tiene mayor relevancia, puesto que ambos compartían el régimen del litigio colectivo que la versión original del nuevo código incluía. Para el anteproyecto, entonces, existían tres clases de derechos, siendo el principal criterio diferenciador la divisibilidad jurídica. En primer lugar, los derechos subjetivos sobre bienes divisibles e individualmente disponibles (por ej. derechos de propiedad); en segundo, los derechos de incidencia colectiva, es decir, intereses de titularidad difusa por ser indivisibles y comunes (por ej. derecho a un ambiente sano); por último, los derechos individuales homogéneos, los cuales si bien no son indivisibles, permiten un ejercicio colectivo y común debido a fines prácticos (por ej. derechos del consumidor). Como se mencionó, éstos últimos no fueron incluidos en el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional21. Lo anteriormente comentado se vincula a las formas de ejercicio de derechos, según el nuevo código. En cuanto al otro gran aspecto reformado, los bienes propiamente, se parte de que, tanto el código de Vélez como el proyecto de 1998, reconocían únicamente aquellos susceptibles de tener valor económico, ya sea que 20 21

v. Azar, María José, art. cit. La redacción original del artículo 14 en el anteproyecto era: ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de

incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1; c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando puede afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. El art. 14 en la versión remitida por el Poder Ejecutivo señala: ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a. derechos individuales; b. derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

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estén fuera o dentro del comercio, y que sean de titularidad de personas físicas privadas o públicas. Este sistema se puede ver en el título primero del libro tercero del código de Vélez (arts. 2311 y ss) y en los artículos 214 a 230 del Proyecto de 1998, al referirse a las cosas consideradas en sí mismas y con relación a los derechos y a las cosas consideradas en relación a las personas. Los redactores mencionan dos limitaciones de esta concepción, una subjetiva y otra objetiva. La primera atiende a que sólo se contemplan, como titulares de bienes, a las personas físicas y a las personas jurídicas (públicas o privadas), sin tener en cuenta una tercera categoría subjetiva: las comunidades indígenas (art. 18), las cuales no son personas físicas ni jurídicas. El derecho de propiedad de estos grupos deriva directamente del texto constitucional (art. 75 inc. 17), habiendo sido específicamente proyectado un nuevo derecho real a tal fin, el cual no logró aprobación definitiva en el Congreso Nacional22. En relación a las limitaciones objetivas –como ya se dijo- se señala que únicamente se venían considerando los bienes susceptibles de apreciación económica, distinguiendo dentro de esta categoría los bienes que son cosas materiales de los que no, y los que están o no fuera del comercio. Para superar esta limitación, se incluyó en el nuevo código (art. 16) una nueva categoría de bienes que no son susceptibles de tal apreciación dineraria, pero que pueden presentar otro tipo de utilidades para su titular (por ejemplo, el cuerpo humano). A su vez, de la mano del reconocimiento de otras formas de ejercicio, se incluyen en el nuevo código también los bienes colectivos. A la luz de estas nuevas categorías y del esquema de ejercicio y bienes que venimos comentando, proponemos plasmar gráficamente este nuevo sistema de la siguiente manera:

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El anteproyecto regulaba la propiedad indígena como un derecho real más, el en Título V del Libro IV, arts.

2028 a 2036, abriendo el númerus clausus del art. 1887. También lo incluía el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo. No logró aprobación durante su discusión en el Congreso Nacional. El código sancionado contiene una disposición transitoria que señala: Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial

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Como se puede ver, el ejercicio de los derechos puede ser individual y colectivo (art. 14). A su vez, los derechos individuales pueden ser de titularidad de personas físicas o personas jurídicas, públicas o privadas (según su titular, arts. 235 a 239). A mitad de camino entre los bienes de titularidad de personas físicas y jurídicas se encontrarías los bienes pertenecientes a los pueblos originarios (art. 18). A su vez, dentro de los bienes que pueden ser de titularidad de una persona física, se distingue entre aquellos susceptibles de apreciación económica (art. 16) de aquellos que pueden tener otro tipo de valor (art. 17).

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Ahora bien, como se dijo, estas categorías se refieren al ejercicio de derechos individuales. Suponemos esto porque en el Título III del Libro Primero, dedicado a los bienes, luego de tratar clasificaciones ya conocidas vinculadas a los bienes materiales (muebles e inmuebles, fungibles o no fungibles, entre otras) en la Sección Primera, y de tratar los bienes públicos y privados en la Sección Segunda, la Sección Tercera comienza con la siguiente disposición:

ARTÍCULO 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva…

Volveremos ampliamente sobre este artículo más adelante. De todos modos, de esta norma pueden inferirse hasta aquí dos cosas: que los bienes ya mencionados en las secciones primera y segunda (bienes de los particulares y del Estado) son objetos de derechos individuales; y que existe otra forma de ejercicio de derechos (el ejercicio colectivo) que recae sobre bienes colectivos, y con la cual el ejercicio individual debe ser compatible23. Subyacen, entonces, en el sistema del nuevo código dos grandes clasificaciones de bienes: según su titular, pueden ser públicos o privados, y según el ejercicio de los derechos sobre ellos, pueden ser individuales y colectivos. Este sistema de división entre derechos individuales y colectivos puede verse plasmado también en otros artículos que figuraban en el anteproyecto y que, si bien no lograron aprobación, nos ayudarán a entender el sistema. Por ejemplo, el originario art. 18 proyectado señalaba:

Las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro Cuarto, Título V, de este Código. También tienen derecho a participar en la gestión 23

Ahora bien, tales divisiones no son absolutas, puesto que, puede haber un ejercicio colectivo de bienes

individuales, y –en determinados casos - un ejercicio individual de bienes colectivos, todo dependiendo de lo que entendamos por colectivo y público. Explicaremos esto más adelante.

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referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva.

Como se dijo, tanto este texto como el derecho real del que habla no fueron aprobados. No obstante, pueden verse dos formas de derechos: la propiedad comunitaria indígena sobre sus tierras como un derecho individual (aunque subjetivamente peculiar), y el derecho de incidencia colectiva sobre el ambiente en el que habitan. La preeminencia de los derechos colectivos por sobre los derechos individuales surge no sólo del art. 240 ya citado, sino de numerosas disposiciones a lo largo de todo el código. Entre ellas, el capítulo tercero del título preliminar, en el cual, luego de referirse al abuso del derecho, abuso de posición dominante, fraude a la ley, y distinguir ambas formas de ejercicio; dispone: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general (art. 14 segundo párrafo). Resumiendo hasta aquí lo tratado, podemos decir que una de las innovaciones del nuevo código es haber receptado los derechos colectivos y haberles dado cierta preeminencia por sobre los derechos individuales. El nuevo código contempla, entonces, dos formas de derechos: los derechos individuales y los derechos colectivos. Los primeros se identifican con los derechos subjetivos y exclusivos de su titular, quien puede ser una persona física, jurídica o una comunidad indígena, y a su vez puede ser un actor privado o público. La segunda forma, los derechos colectivos, son los que recaen sobre bienes colectivos y prevalecen por sobre los derechos individuales. Conforme este sistema, conviven en el código, entre otros, dos criterios clasificadores de bienes: según el derecho (individuales y colectivos), y según su titular (bienes públicos y privados). Pero como toda clasificación, se trata de categorías abstractas que nos ayudan a acercarnos conceptualmente a un hecho, aunque quizás ese hecho, en la realidad, sea único. Para entender esto veamos lo siguiente: Ya sabemos quiénes pueden ser titulares de los derechos individuales, pero ¿quiénes son los titulares -en esencia- de

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los derechos colectivos? La legislación colectiva en materia de daño ambiental24, defensa del consumidor25, hasta el mismo artículo 43 de la Constitución Nacional26 nos dan algunas respuestas: afectados, organizaciones intermedias, defensor del pueblo, ministerio público. La figura del amparo ambiental incluida en la reciente ley de política ambiental provincial de Córdoba sigue el mismo camino27. Se trata, también, de actores públicos y privados ¿Por qué? En las secciones siguientes, y a los fines de desentrañar lo verdaderamente distintivo de los bienes colectivos, trataremos de profundizar acerca de su diferencia con los bienes individuales (clasificación según derechos), y aproximarnos a su relación con los bienes públicos y privados (clasificación según titular). En definitiva, quizás no se trate más que de diferentes perspectivas de un mismo fenómeno, en el contexto propio de la dinámica de los derechos.

III. Lo propio de los derechos de incidencia colectiva Realizaremos ahora una breve caracterización de los bienes colectivos, conforme el trabajo de Ricardo L. Lorenzetti. Seguimos al autor por ser, junto a Augusto M. Morello y a Andres Gil Domínguez, uno de los que más claramente ha abordado el tema en la doctrina nacional.

24

Señala el art. 30 de la Ley N° 25675 (B.O. 28/11/2002): Producido el daño ambiental colectivo, tendrán

legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción… 25

El art. 52 de la Ley N° 24.240 (modif.) dispone: …La acción corresponderá al consumidor o usuario por su

propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley…. 26

Art. 43 de la Constitución Nacional al hablar de acción de amparo: …Podrán interponer esta acción contra

cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización…. 27

Art. 72 de la Ley Provincial (Cba) N° 10208 (B.O.Cba. 27/6/2014) menciona como legitimados: …la Fiscalía de Estado, el Ministerio Público, los municipios y comunas, y cualquier entidad o particular que accione en nombre de un interés difuso y/o derechos colectivos…

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El autor realiza una enumeración no taxativa de bienes que pueden pertenecer a esta categoría28:  El medio ambiente, el cual es mencionado en el art. 43 de la Constitución Nacional;  La competencia, el funcionamiento del mercado (art. 43, CN);  Derechos que protegen al usuario y al consumidor, los cuales si bien son individuales, tienen incidencia colectiva puesto que hacen al buen funcionamiento del mercado (art. 43, CN);  El trato antidiscriminatorio (art. 43, CN);  El patrimonio cultural, es decir, el acervo cultural religioso, ideológico, político;  La libertad, la cual es un derecho fundamental, pero presenta un aspecto público, por ejemplo, la libertad de prensa;  La información, la cual presenta un aspecto individual - el derecho de informar o el de ser informado - pero sostiene que la transparencia informativa en el mercado es un bien público;  La salud pública, reconocida como tal en las leyes nacionales N° 23.660 y 23.661.

Señala que el hecho de que un bien no pertenezca a una persona sino a muchas, no es suficiente para calificarlo como colectivo. Utiliza como ejemplo los fenómenos de cotitularidad, como el condominio, en el cual el bien pertenece a muchas personas, pero son divisibles en partes individuales. El hecho que pertenezca a muchos y sea indivisible tampoco basta para caracterizar un bien como colectivo. Sostiene que puede haber “males colectivos” como la alta tasa de inflación o de criminalidad. En definitiva, a los fines de caracterizarlos, propone que los bienes en cuestión deben cumplir con las siguientes pautas29:

28

Lorenzetti, Ricardo Luis. Justicia Colectiva. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. 2010. p. 113

29

Lorenzetti. R.L. Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos. Publicado en LA LEY1996-D, 1058 -

Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI, 01/01/2007, 925

12



Indivisibilidad de los beneficios: es, quizás, su rasgo principal. Señala que esto trae como consecuencia la prohibición de la apropiación privada, y la imposibilidad de que existan derechos subjetivos. Sólo es viable la titularidad difusa;



Uso común: el bien es por definición de uso común;



Principio de la no exclusión de beneficiarios: se refiere a que todos los individuos tienen derecho al uso, y por lo tanto no pueden ser excluidos;



Uso sustentable, en relación a la protección ambiental, sostiene que se trata de resolver una ecuación sensata entre las externalidades positivas y negativas de la actividad empresarial, procurando que el uso del bien debe ser de tal modo que no comprometa las posibilidades de otros individuos y de las generaciones futuras;



Status normativo: como mencionamos anteriormente, para diferenciarlos de los que llama "males colectivos", y para limitar la invocación de múltiples bienes colectivos, debe haber un reconocimiento normativo para que sea calificado de jurídico y susceptible de protección.

En su obra Justicia Colectiva, Lorenzetti agrega otros caracteres, algunos de ellos vinculados a la faz dinámica del derecho, como lo es la procedencia de tutela preventiva o el resarcimiento a través de patrimonios de afectación 30. La afectación a un bien colectivo puede tener un efecto expansivo, capaz de alterar, no sólo al mismo bien, sino también a bienes individuales a él vinculados. Por ejemplo, en materia ambiental, las emanaciones de una fábrica pueden afectar al ambiente en general y a su vez, individualmente, el valor de mi propiedad dañada por tal contaminación. Se debe distinguir, entonces, entre daño ambiental propiamente y daño a través del ambiente, diferencia que tiene grandes implicancias en la dinámica procesal de estos derechos. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba trazó claramente la línea entre afectaciones individuales y colectivas en un caso sobre ruidos molestos y otras afecciones que sufrían vecinos de un barrio, derivadas de mega-espectáculos

30

Lorenzetti, Ricardo Luis. Justicia Colectiva. Op. cit.

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realizados por un club31. Para el supuesto, el tribunal entendió que, si bien muchos de estos hechos -cuando se presentan aislada e individualmente- habilitan para su revisión jurisdiccional la vía expresamente prevista por el art. 2618 del Código Civil (inmisiones), su reiteración simultánea en numerosas viviendas ante cada espectáculo que se realiza, compartiendo una causa común cual es la celebración de los mentados espectáculos, permiten caracterizarlos como generadores de daño ambiental32. Se terminó haciendo lugar a la acción como amparo colectivo (art. 30 LGA) y prohibiendo las conductas lesivas de tales intereses difusos. Hasta aquí nos venimos refiriendo a los bienes colectivos, es decir, al segundo supuesto especial enumerado por el originario artículo 14 que redactó la comisión de reformas. Como ya mencionamos anteriormente, existe un tercer supuesto, al cual el anteproyecto intentó cristalizar legislativamente sin éxito, referido a bienes que si bien son individuales exclusivos y excluyentes, admiten una forma de ejercicio colectiva, motivada en estar tales bienes vinculados a un hecho común o continuado, o ser parte de una homogeneidad fáctica y normativa 33. Tales razones conducen a la conveniencia de su tratamiento colectivo ante los estrados, a los fines de dictar una única sentencia con efecto erga omnes, aunque adaptable a las realidades individuales en la etapa de liquidación y ejecución. Estamos hablando de los derechos individuales homogéneos. Conforme se ha señalado, podemos caracterizar a los derechos individuales homogéneos según los siguientes elementos: a) una base fáctica común, proveniente de un hecho único o complejo que afecte a una pluralidad de derechos individuales; b) una pretensión procesal en la que lo predominante sean los efectos comunes u homogéneos (no los individuales) del grupo o categoría; c) la dificultad en el acceso masivo a la justicia; d) El respeto por la esfera privada de cada sujeto y que el proceso individual y colectivo no afecte la garantía del derecho de defensa en juicio34.

31

TSJCba. S. N° 11, 17/10/2011, en autos "Fernández María Isabel y Otros c/Club Atlético General Paz Juniors

Y Otro - Amparo - Recurso De Casación" 32

Fallo citado. Considerando N° 12.

33

Lorenzetti, R.L. Justicia Colectiva. Op. cit.

34

Galdós, Jorge Mario. La causa “Halabi” de la Corte Suprema, en Revista Jurídica del Centro, No. 1, documento

recuperado el 10.09.2014, de http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/RJC/article/view/1346/1531

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Ya explicamos que el anteproyecto receptaba la trilogía del fallo Halabi35, conformada por los derechos individuales, derechos de incidencia colectiva y los derechos individuales homogéneos. También explicamos que al suprimirse los derechos individuales homogéneos en el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo, los tipos quedaron reducidos a las dos variantes: individuales y colectivos (difusos). Como venimos advirtiendo, la dinámica procesal del derecho sobre bienes colectivos es compleja y su desarrollo doctrinario y jurisprudencial extenso. El litigio colectivo, en el cual podemos agrupar aquellos conflictos vinculados a intereses difusos y a intereses individuales homogéneos, implica afrontar el desafío adicional de resolver cuestiones vinculadas a la legitimación, facultades probatorias, orden público, efectos subjetivos de la cosa juzgada, entre otros. El desarrollo completo de estas variantes excede nuestro análisis36. Sí debemos reafirmar que el tratamiento de “lo colectivo”, entonces, puede estar vinculado con los bienes colectivos que hemos caracterizado al inicio de este punto, pero también con la dinámica procesal de ciertos bienes individuales cuyas particularidades tornan conveniente un tratamiento unificado. En el primer caso, hablamos de bienes colectivos en esencia, es decir, indivisibles, comunes y reconocidos por una norma. En el segundo caso (derechos individuales homogéneos), el bien no pierde su individualidad y divisibilidad, pero se colectiviza con el fin práctico de llevar tales intereses a los tribunales y obtener sentencias verdaderamente útiles. IV. Relación entre los bienes colectivos y los bienes públicos La doctrina explica que los derechos de incidencia colectiva (en sentido estricto, no los derechos individuales homogéneos) pueden ser sub-clasificados según sus titulares sean indeterminados o de difícil determinación (difusos), se trate de un grupo determinado (colectivos) o se identifiquen con el conjunto de ciudadanos (públicos)37. Esta sub-clasificación, si bien diáfana conceptualmente, puede tender a opacarse al mirarla desde otro enfoque. Y es que si cuando 35

CSJN,“Halabi, Ernesto vs P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04” 24/02/2009.

36

Para el abordaje del tema, recomendamos la obra de Francisco Verbic y en especial su reciente artículo:

Verbic, Francisco. Un nuevo proceso para conflictos de interés público. Publicado en Diario La Ley, 12/11/2014, Año LXXVIII N° 124. 37

Galdós, Jorge Mario. art. cit.

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hablamos de bienes colectivos nos referimos a bienes indivisibles, comunes y reconocidos por una norma, ¿cuál es su diferencia exacta, entonces, con los bienes públicos? Analicemos la caracterización legislativa de este tipo de bienes. Los bienes de dominio público (art. 2340 del Código de Vélez, art. 235 del nuevo código civil) son necesariamente comunes y sujetos a un régimen especial que los hace inalienables, inembargables e imprescriptibles. El código civil es la norma encargada de determinar el límite entre lo público y lo privado, estableciendo luego el resto de la legislación pública la división entre la propiedad pública nacional, provincial o municipal. El sistema del código siempre ha sido trazar tal línea a través de la enumeración de los bienes considerados de dominio público (en sentido amplio, comprensivo de los bienes públicos y bienes privados del Estado), siendo bienes de particulares o privados todos los no contemplados en tal enumeración. Aun así, en esencia, no es el mero listado lo que les da tal carácter, sino un especial elemento teleológico vinculado a la utilidad común de los habitantes de un determinado lugar38. Este elemento puede verse reflejado en algunas normas, por ejemplo el inc. 3° del art. 2340 del código de Vélez que señala: Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, o en el mismo sentido, el inc. c del art. 235 del nuevo código. De todos modos, aun volviendo al sistema de la enumeración, podemos contar, entre los bienes de dominio público, muchos ejemplos de lo que antes hemos definido como bienes colectivos, especialmente entre los llamados bienes de dominio público natural39. Si vemos, por ejemplo, la enumeración del art. 235 del nuevo código, encontramos: al mar, aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros, playas marítimas, ríos, estuarios, arroyos, aguas que corren por 38

Casarini, Luis E. El elemento teleológico en los bienes de dominio público. Publicado en La Ley on line:

AR/DOC/1333/2013. También Borda explica que lo que caracteriza el dominio público del Estado es la posibilidad de aprovechamiento y goce directo de los bienes por el pueblo. Señala que son inalienables, imprescriptibles, y de uso gratuito: Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil-. Derechos Reales. Tomo I. 5° Edición, Buenos Aires: La Ley, 2008 39

Llambias, Jorge Joaquin y Alterini, Jorge H. Código Civil Anotado Doctrina y Jurisprudencia. Tomo IV-A

Drechos Reales Artículos 2311 – 2755. Bs As: Abeledo Perrot, 1981, p. 43

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cauces naturales, lagos y lagunas navegables, glaciares y el ambiente periglacial, aguas que tengan o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, aguas subterráneas,

el

espacio

aéreo,

ruinas

y

yacimientos

arqueológicos

y

paleontológicos, etc. Se trata de bienes de dominio público pero que también pueden ser vistos como bienes colectivos. Pensemos, por ejemplo, en el estado de conservación de un lago altamente contaminado por una empresa. El Estado -no importa ahora en cuál de sus niveles- podrá accionar contra la empresa tanto por ser titular del bien de dominio público como por tratarse de un bien colectivo. Incluso no sólo pensando en un recurso determinado sino en el ambiente en general, el Estado podrá (y deberá) actuar en su defensa aplicando sanciones administrativas (y en su caso litigando ante el fuero contencioso administrativo), pero también como legitimado del bien colectivo ambiente, a través del Defensor del Pueblo o del Ministerio Público. ¿Son entonces, los bienes colectivos, bienes públicos? En los fundamentos del anteproyecto de código civil, los redactores insisten en su distinción, aunque sugieren que alguno de los recursos naturales que hemos enumerado comparten ambas naturalezas: …los conflictos ambientales se refieren a bienes que son mencionados en el Código como del dominio público, pero la Constitución y la ley ambiental los considera colectivos, y no solamente de propiedad del Estado.

Lorenzetti ubica a los bienes colectivos en una esfera distinta a la esfera pública y privada, la esfera de lo social. Señala el autor:

Hay una esfera social donde ubicamos a los bienes colectivos, lo cual instaura una regla de procedencia lógica en el caso de los conflictos entre bienes colectivos e individuales… si es una afectación de un bien colectivo ubicado en la esfera social, quien agrede tiene la carga argumentativa de demostrar la legitimidad de su obrar. Esta graduación influye no sólo en la 17

ponderación de bienes y de principios, sino también en materia de fuentes del ordenamiento, ya que se debe dar prioridad normativa a la legislación protectoria del bien colectivo, como expresamente lo instituye la Ley General del Ambiente

Es decir que, para Lorenzetti, los bienes colectivos se encuentran en un espacio intermedio entre los bienes públicos y privados, prevaleciendo, a su vez, lo colectivo por sobre lo individual. El surgimiento de lo social como tercera categoría entre lo público y lo privado hunde sus raíces en un desarrollo histórico político. El derecho social viene a manifestarse como una nueva forma de intervención del Estado en aspectos clásicamente dominados por la autonomía de la voluntad. Ya sea fruto de la conquista de grupos desprotegidos o de una estrategia propia del Estado de apaciguar revoluciones latentes, la “socialización” del Estado y del derecho vino a aportar nuevas disciplinas jurídicas y nuevos enfoques. La igualdad dejó de ser un presupuesto, como en el Estado liberal, para convertirse en una meta 40. La relación entre los bienes públicos y los bienes colectivos puede verse más claramente a través de la casuística judicial. En el caso Municipalidad de Tandil v. Transportes Automotores La Estrella S.A. y otro 41, esta municipalidad demanda a una empresa de transporte debido a que uno de sus ómnibus, fuera de control y sin conductor, impacta contra una fuente y grupo escultórico denominado Las Nereidas, ocasionándole una destrucción parcial. 40

Boaventura de Souza Santos explica claramente algunas consecuencias de la irrupción del derecho social.

Señala el autor: El impacto del nuevo modo de regulación social en el derecho fue enorme. La modernización intensificada de los procesos económicos y sociales llevada a cabo por el Estado condujo al desarrollo de nuevos dominios en el derecho, como el derecho económico, el derecho del trabajo y el derecho social, todos ellos con la característica común de conjugar elementos de derecho privado y derecho público, derribando aun más la línea de demarcación entre el Estado y la sociedad civil. Las consecuencias de estas transformaciones en los dominios tradicionales del derecho fueron, asimismo, muy importantes sobre todo en el derecho constitucional y en el derecho administrativo. Las constituciones dejaron de ser la concepción de un Estado burocrático y de un sistema político rigurosamente definido para transformarse en un terreno de intermediación y negociación entre intereses y valores sociales conflictivos. En De Souza Santos, Boaventura. Hacia una concepción posmoderna del derecho. En Crítica de la Razón Indolente. Capítulo II, pp. 156-214. Bilbao: Descleé de Brouwer. 41

C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 22/10/1996, en autos: Municipalidad de Tandil v. Transportes Automotores La

Estrella S.A. y otro, publicado en JA 1997 III 224.

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El ente municipal demanda a la empresa en un doble carácter: como titular del bien de dominio público, persiguiendo el resarcimiento de los gastos necesarios para su reconstrucción. Pero como la reparación no dejaría a la obra artística en iguales condiciones, reclama también como representante de la comunidad entera, exigiendo el resarcimiento del daño moral producido por la privación del goce estético de la escultura. Nos encontramos aquí, entonces, frente a un bien de dominio público (art. 2340 inc. 7 del código de Vélez) y frente a un bien colectivo, constituido por el goce estético de tal obra. El tribunal condena a la empresa a abonarle al municipio $30000 para la reparación, y $1800 en concepto de daño moral, los cuales deben ser destinados a un patrimonio de afectación, para obras de ornato y salubridad. El fallo insiste, así, en la conveniencia de destinar lo recibido -en concepto de daño moral- a un fondo especial. En este sentido, si bien reconoce en el Estado su legitimación activa para la defensa del bien colectivo, no lo ve como el natural titular del goce estético, siéndolo todos los habitantes que transitan por la ciudad y que observan y disfrutan la obra. Subyace, entonces, en el razonamiento del decisorio, una marcada diferencia entre lo propiamente estatal y lo social. Sin embargo, tal diferenciación se asienta en un objetivo eminentemente práctico: que la indemnización que oportunamente cobre el Estado municipal en concepto de daño moral no se destine a otros fines sino a provocar un goce estético en los ciudadanos que compense la afectación sufrida. Este mismo fin práctico es el que ha alimentado la ardua discusión42 acerca del destino de los fondos de compensación ambiental, donde el rechazo a la idea de que sean dirigidos a las arcas públicas se asienta en una desconfianza acerca del uso que de esos fondos puede hacer el gobierno de turno. Pero salvando tal desconfianza, creemos que, en verdad, no hay nada estrictamente esencial que divida lo colectivo de lo público. Como señalamos anteriormente, los bienes colectivos son esencialmente comunes, satisfacen una utilidad general y han sido reconocidos por alguna normativa. La característica de la indivisibilidad pierde importancia frente a los bienes de dominio público, puesto que éstos son necesariamente de todos (por lo menos de todos los habitantes de ese 42

Besalú Parkinson, A.V.S, Responsabilidad por daño ambiental. Buenos Aires: Hammurabi, 2005.

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Estado), siendo su apropiación exclusiva prohibida cuando no imposible o económicamente ineficiente. En el caso jurisprudencial relatado, nada le impidió al Estado municipal, como gestor de la cosa pública, accionar en defensa del interés de todos los tandilenses, interés que se manifiesta en dos tipos de daños jurídicos a partir de un mismo hecho. Por un lado, un daño patrimonial, y por el otro, un daño, extrapatrimonial, ambos con distintos presupuestos y distintas formas de reparación. El hecho de que lo correspondiente al daño moral se destine a un patrimonio de afectación es una circunstancia contingente, vinculada a una genuina preocupación por la efectiva reparación del daño. Pero no dejan de involucrar, ambos supuestos, una afectación pública y común. Si compartimos, entonces, el postulado de que los bienes colectivos son esencialmente públicos, es necesario seguir ahondando en la búsqueda de otro criterio diferenciador que supere el análisis de titularidades (públicas o privadas) y que nos permite caracterizar mejor a lo colectivo. Veremos esto en el apartado siguiente. V. Lo colectivo desde el ejercicio Lorenzetti explica claramente la íntima relación que existe entre bienes y derechos. Sostiene que, tradicionalmente, hemos sido formados jurídicamente en la idea de que las cosas tienen una naturaleza en sí misma que condiciona los derechos que sobre ellas podemos ejercer. Así, el código de Vélez nombra al título primero del libro tercero: De las cosas consideradas en sí mismas, o en relación a los derechos, bajo el entendimiento que, de acuerdo a la cosa de la que hablemos, son los derechos que sobre ella podemos ejercer. El autor nos propone mirar el sistema desde otra óptica, asumiendo que no son las cosas las que determinan los derechos, sino los derechos que el ordenamiento reconoce sobre tales cosas lo que va a determinar la posición real de tales bienes dentro del sistema jurídico. Ejemplifica con la protección “fuerte” que tienen algunos bienes, por ej, el propietario de un inmueble que puede repeler cualquier intromisión, rechazando incluso una compensación dineraria privada, frente a otros ampliamente transables. Existe, entonces, una íntima relación entre los bienes y los derechos, siendo éstos 20

últimos los que nos ayudarán a entender el real carácter del bien en cuestión y, en nuestro caso, el de los bienes colectivos. Muchos de los bienes de dominio público, por ejemplo el ambiente o alguno de sus componentes, comparten la desgracia de haber sido descuidados durante generaciones. Su libre acceso y utilización devino en un empleo ilimitado y desmedido. La teoría de los derechos de propiedad o property right43 propone como solución el otorgamiento de derechos de propiedad sobre tales bienes, a los fines de incrementar su protección. Isabel Cristina González Nieves, en su obra Análisis económico del derecho ambiental explica en detalle estas ideas:

Los recursos de propiedad común son bienes gratuitos, en el sentido de que no existe una cuota de acceso al uso de éstos […] Cuando los recursos naturales son de propiedad privada, y éstos derechos están bien definidos, son protegidos y fácilmente transmisibles, los propietarios tienen la información para realizar una eficiente asignación de recursos, como el incentivo para gestionarlos en función del beneficio de los consumidores44

Esta visión puede conducir a derivaciones no siempre aceptadas. No se trata de propiciar una mercantilización de los recursos naturales, sino de profundizar en el rol que ha desempeñado el derecho privado, y en particular las técnicas de 43

Para conocer algunos postulados de estas ideas cfr. Demsetz, Harold. The Exchange and Enforcement of

Property Rights. Journal of Law and Economics, Vol. 7 (Oct., 1964), pp. 11-26. Señala el artículo: Superabundance is the only true a priori case for a zero-priced public good. All other goods are such that their provision forces us into resource allocation problems. To solve these problems efficiently, we need information which is obtained by excluding nonpurchasers, provided that the additional information is worth more than the exchange and police costs necessitated (La súper abundancia es el único y verdadero supuesto donde a priori un bien público pueda tener un precio cero. Todos los demás bienes son tales que su disposición nos obliga a tener problemas de asignación de recursos. Para resolverlos de manera eficiente, necesitamos información que se obtiene mediante la exclusión de los no compradores, siempre que la información adicional valga más que los costes de cambio y del ejercicio del poder de policía requerido) 44

González Nieves, Isabel Cristina. Análisis Económico del Derecho Ambiental. Buenos Aires: Edit. Heliasta. 2008, p. 38

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apropiación, frente a los bienes comunes y de uso libre e irrestricto. Volviendo al análisis de Lorenzetti, el autor concluye la idea explicando:

Cuando el Derecho se ha enfrentado a problemas de escasez, ha reaccionado concediendo derechos de propiedad sobre los bienes en peligro de extinción, ya que es el mejor modo de garantizar su preservación: el derecho de propiedad ha hecho que se multipliquen las vacas y que no ocurra lo mismo que con otras especies de uso común, que se han extinguido. Por esta razón hay algunos bienes públicos que se privatizan, concediéndose derechos de actuación sobre los mismos, como un modo de protegerlos. […] Ello ha provocado el surgimiento de nuevas herramientas de derecho privado. El reconocimiento de

intereses

difusos

que

permitan

que

individuos

o

asociaciones se ocupen del cuidado de bienes colectivos es novedoso y obedece, en su ratio final, a la teoría de los derechos de propiedad

Los derechos de incidencia colectiva serían, entonces, una forma de privatización de bienes de dominio público, los cuales son “apropiados” por grupos colectivos a los fines de su ejercicio y defensa. De esta manera, y ante la inacción del Estado en velar por la protección de tales bienes, la sociedad los toma prestados sólo a los fines de invocar su representación extraordinaria, y conseguir una adecuada tutela. Eso explica por qué los derechos de incidencia colectiva han tenido un surgimiento y reconocimiento jurisprudencial, de la mano de vías judiciales de acceso como el amparo. Los derechos colectivos son, en esencia, derechos en “movimiento”. Ilustremos la situación, volviendo a nuestro ejemplo del lago altamente contaminado por años debido al accionar de empresas privadas. Supongamos que el Estado no ha llevado a cabo políticas eficientes para la remediación y prevención de tal contaminación. La comunidad, entonces, por medio de un legitimado extraordinario representante del interés colectivo, acciona judicialmente exigiendo tal remediación. Finalmente, la sentencia decide condenar a las empresas a realizar la 22

remedición requerida. La comunidad, de forma privada, ha procurado obtener lo que el Estado no hizo. Eso explica, también, la íntima relación que existe entre derechos de incidencia colectiva y derechos humanos. A partir de ciertos sistemas globales o regionales, es posible que un ciudadano lleve a su propio Estado ante un tribunal internacional, debido al incumplimiento de su deber de tutelar ciertos derechos esenciales. Volviendo al plano nacional, un juez que decide en un litigio colectivo donde el Estado es demandado, se ve naturalmente obligado a hacer un análisis acerca de la gestión de lo público. Frente a la forma de preservar los bienes colectivos que tiene el Estado, se presenta la comunidad con otra propuesta o valoración de tal gestión. En consecuencia, los jueces no estarían resolviendo acabadamente el conflicto si invocan de manera absoluta principios tales como la presunción de legalidad de los actos públicos o el límite de las cuestiones políticas no justiciables. Es por eso que en muchas resoluciones judiciales de este tipo, se incluyen ciertas recomendaciones o llamados de atención a los sujetos públicos encargados de la gestión ambiental. Incluso más, a veces el Estado es también demandado por su accionar escaso, conteniendo las sentencias verdaderas guías de políticas públicas puntuales para el supuesto. El caso Mendoza Beatriz45 es un claro ejemplo de ello.

45

CSJN, “Mendoza, Beatriz y otros vs Estado Nacional y otros”, 20/06/2006, Revista Jurídica la Ley, 2006 D, p.

88. En la resolución, si bien la CSJN deja librada a las autoridades los pormenores en la manera de alcanzar los objetivos planteados, define con claridad un estricto programa a seguir con plazos y responsables definidos. Se trata del diseño de toda una política pública ambiental desde el ámbito jurisdiccional. Es quizás esta la principal innovación del caso. Entre otros puntos el programa incluye: control de tratamientos de efluentes; saneamiento de basurales y erradicación de poblaciones en riesgo; limpieza de márgenes de río; expansión de la red de agua potable, desagües pluviales y saneamiento cloacal: plan sanitario de emergencia para determinar la población vulnerable y las patologías producidas; un sistema de información pública de libre acceso a través de Internet con información actualizada acerca del avance del proceso. A cargo de la ejecución de todas las medidas ordenadas, la Corte designa a la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR), creada por Ley Nacional Nº 26168 el 15/11/2006 en el marco de la presente causa. El consejo directivo del organismo está integrado por un presidente (el titular de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación), tres miembros del Gobierno Federal, dos miembros del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, y dos miembros de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se trata de los tres entes públicos condenados. A su vez, posee un Consejo Municipal integrado por los 14 Municipios que integran la cuenca, y una Comisión de Participación Social. Esta última es importante ya que la Corte también estableció en el fallo que la ejecución del plan deberá ser monitoreada por las ONGs que participaron como terceros en la causa y el Defensor del Pueblo de la Nación,

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En consecuencia, el ejercicio de intereses colectivos no implica que lo individual se vuelva público sino, al contrario, que lo tradicionalmente público en manos del Estado se abre a la sociedad. Pero lo original de esta apertura es que no se trata de una apropiación individual de tales bienes, sino de una apropiación social o comunitaria, que no busca que tales bienes pierdan el estatus de públicos y comunes. El hecho de que sociedad y Estado puedan estar interesados por igual en la protección de bienes públicos, pero desde diferentes enfoques, visiones y prioridades, produce una serie de efectos curiosos. Entre ellos, que en un litigio colectivo ambiental frente a un privado contaminador, por ejemplo, el Estado pueda, en principio, ser actor y a la vez demandado por la comunidad. Esto se produce porque existe –por lo menos en lo esencial- una suerte de identidad entre lo colectivo y lo estrictamente público. Es por ello que la normativa vigente le otorga legitimación, además de al gobierno y a los afectados, a entes públicos que guardan cierta independencia con el poder político oficial, como es el caso de las figuras del Defensor del Pueblo o del Ministerio Público. En el caso Kattan que mencionáramos al principio, el tribunal hace expresa referencia a esta identidad. El fallo señala que el interés jurídico que en definitiva se pretende amparar no es sólo exclusividad de la parte actora, sino también de la demandada (el Estado). Manifiesta que la Subsecretaría de Pesca ha manifestado que (ella) "se encuentra mucho más interesada que los actores en proteger el ecosistema, a peces en general y en particular los delfines. No obstante, el tribunal termina revocando las resoluciones de ese organismo, mostrando así que, en verdad, el interés señalado no era tal. Creemos, que existen sólo dos casos en los cuales la identidad entre lo estrictamente colectivo y lo público no se produce. Por un lado, el caso de los derechos individuales homogéneos, donde si bien se trata de bienes individuales y privados, el ejercicio colectivo se justifica por razones de practicidad, asentadas en las particularidades de nuestro sistema judicial (por ejemplo, la legitimación conferida por el art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor). Los bienes siguen siendo exclusivos, pero se acude a tribunales de manera conjunta por otras razones. sumado al control natural de la Auditoría General de la Nación, también encomendada por la Corte en la resolución.

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El otro caso, en el marco esta vez de los derechos de estricta titularidad difusa, se trata de aquellas situaciones donde existe un bien colectivo afectado, pero este bien no alcanza la magnitud como para ser tutelado por la esfera de poder estatal más inmediata. Esto puede ocurrir porque el Estado no se identifique legalmente con tales intereses, o porque -por el principio de reserva- el Estado no pueda pasar por sobre el interés y la voluntad de los afectados. Sería el caso, por ejemplo, de la afectación a valores religiosos de una determinada comunidad residente en el país. Se trata de un bien colectivo, sin duda. No obstante, no corresponde que el Estado interprete tal afectación y accione en nombre del grupo afectado, salvo claro que se trate de bienes cuya vulneración tengan un alcance total, tales como la libertad religiosa o el trato no discriminatorio. VI. Lo colectivo en el nuevo código Volviendo al nuevo código, esta visión de lo colectivo no altera la distinción entre los bienes de dominio público y bienes de dominio privado que hemos mencionado. Ambas categorías –vinculadas a la clasificación de los bienes según las personas- siguen intactas. Lo colectivo no desconoce ni trastoca las titularidades clásicas. En esto, la nueva norma ha mantenido una cierta línea tradicional. Nuestra tesis es que lo colectivo apunta únicamente a la faz dinámica de tales derechos. Se trata de evaluar si se da un ejercicio exclusivo y excluyente (ya sea sobre bienes privados o públicos), o colectivo, comunitario o social. Esto se confirma en la estructura del nuevo código, el cual trata, por un lado, los bienes públicos y privados (sección segunda, capítulo primero, título tercero de la parte general, art. 235 a 239) y por el otro los bienes en función del ejercicio, en particular del ejercicio colectivo (sección tercera, capítulo primero, título tercero de la parte general, art. 240 a 241). Cuando hablamos de ejercicio, hablamos de movimiento y participación. Esto se refleja en dos aspectos. Por un lado, en todo lo relativo a la legitimación para accionar en la justicia y hacer valer la garantía de protección de ciertos derechos. Eso explica, la existencia del art. 14 en el nuevo código civil, norma que podría ser considerada estrictamente procesal. Incluso más, el anteproyecto elaborado por la comisión incluía todo una sección en el título destinado a la responsabilidad civil, dedicada a algunos aspectos 25

procesales de los litigios colectivos, en especial, la admisibilidad, representación y efectos de la sentencia46. Esta sección no fue incluida en el proyecto del Poder Ejecutivo. El otro aspecto vinculado a esta faz dinámica no se refiere a lo estrictamente procesal, sino al alcance de las atribuciones y facultades conferidas por los derechos reconocidos en el código: el ejercicio de los derechos y sus límites. Como ya mencionamos, el título preliminar contiene un capítulo dedicado con exclusividad a este tema, denominado ejercicio de los derechos. Comienza con el art. 9°, que simplemente señala: Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. Continúa con un artículo sobre el abuso del derecho (similar al 1071 pero con importantes agregados), otro sobre abuso de posición dominante, orden público y fraude a la ley, prohibición de renuncia general a las leyes y finaliza con el art. 14 ya mencionado, el cual además de listar los tipos de derechos, contiene la expresa disposición ya citada: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. Más adelante, en materia de bienes, el código vuelve expresamente sobre el ejercicio de los derechos, y reitera su referencia a los bienes colectivos:

ARTÍCULO 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho 46

Se trataba de los arts. 1745 a 1748. Por ejemplo, el art. 1747 señalaba: Presupuestos de admisibilidad. Para el

reconocimiento de la legitimación en los procesos en los que se reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos, se debe exigir que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta: a) la experiencia, antecedentes y solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses; b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda. Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales homogéneos es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados.

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administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

Podemos empezar a entender, entonces, las razones de la inclusión de esta temática en un código civil. Estos cuerpos normativos se han caracterizado por establecer reglas que dividen lo público de lo privado. En esto, el nuevo código no ha hecho grandes modificaciones. Mantiene la metodología y la mayoría de los bienes que han sido considerados de dominio público del Estado, domino privado del Estado y de los particulares, salvo algunas modificaciones en los listados y la tímida inclusión de bienes pertenecientes a comunidades indígenas. La principal modificación es que, sin abandonar la división de lo público o lo privado, ha centrado su enfoque en los derechos y en su ejercicio. Para los codificadores, el ejercicio de un derecho sobre un bien es más o igual de importante que el carácter privado del mismo. Es en este sentido que el art. 240 ordena que el ejercicio de los derechos individuales debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Aquí sí hay un avance de lo público por sobre lo privado, puesto que el ejercicio de lo individual encuentra como límite, no sólo el orden público, la buena fe, la moral y las buenas costumbres, sino también los bienes colectivos. En este sentido, el nuevo código profundiza la reforma Borda, y obliga a repensar lo individual desde lo social y colectivo. El nuevo abuso del derecho puede ser entendido como un límite o cortapisa al ejercicio de los derechos individuales o, yendo aun más allá, como una modificación al núcleo mismo del derecho individual. De esta manera, el límite no sería necesario puesto que el mismo derecho no concebiría otra forma de ser utilizado47. La función social del capital plasmada en el art. 67 de la Constitución de Córdoba se acercaría más a esta idea, aunque no para un fin únicamente distributivo. 47

Sozzo, Gonzalo. Pasado, presente y futuro del principio de orden público referido a los bienes colectivos (del

orden público al principio cosmopolita en el Derecho Privado). En Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-3, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 349-417.

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Esa es la razón por la cual los códigos civiles deben ocuparse de la materia y la razón por la cual el nuevo código civil argentino lo hace. El tema de los bienes colectivos cabalga por la línea entre lo público y lo privado. Privatizando lo clásicamente público para ser ejercido por actores no estatales, y a su vez llenando de contenido público y social el ejercicio individual y privado. De hecho en materia de limitaciones, pareciera que los redactores del anteproyecto confiaban más en la preeminencia de lo colectivo (social) que en lo público (estatal). Esto se puede ver en la redacción original del art. 240 ya citado:

ARTICULO 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones anteriores debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva en los términos del artículo 14. No debe afectar gravemente el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. […]

El texto en negrita (resaltado por nosotros) es claramente alusivo a bienes colectivos. Incluso el anteproyecto contenía, también, una disposición relativa al derecho a acceder a la información pública en poder del Estado, y al derecho humano a acceder al agua potable. El código aprobado, si bien mantiene la primera parte en cuanto a la compatibilidad con los bienes colectivos, y mantiene también la enumeración vinculada a lo ambiental y cultural, eliminó lo relativo a la información pública y al derecho humano al agua, y agregó al artículo la siguiente oración: …Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público… En la cláusula agregada por el Poder Ejecutivo hay toda una toma de posición: el límite de lo individual no lo constituye tanto lo colectivo, sino lo público estatal, y lo que el Estado diga a través de sus normas administrativas.

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VII. Nuevo enfoque de la clasificación de bienes en el código Desde la visión compartida, las clasificaciones de las que hablábamos al principio (bienes según el derecho y según el titular) serían visiones distintas pero vinculadas. A lo largo de este texto, hemos hecho un recorrido por elementos que nos permitirán diferenciar mejor ambos enfoques. Proponemos ahora el siguiente modelo superador del primero:

Como puede verse, según la persona o el titular (clasificación a la derecha) aún podemos clasificar a los bienes en dos grandes grupos: públicos (en sentido amplio) y privados (también en sentido amplio, lo cual incluiría a los bienes de personas físicas, personas jurídicas privadas y comunidades indígenas). En el sector izquierdo, se encontrarían los bienes según el ejercicio, o en otras palabras, las distintas formas de ejercicio de derechos según el código, los cuales serían dos: individuales y colectivos (art. 14). A su vez, si desdoblamos el ejercicio individual o exclusivo en público y privado, podemos ver cómo se tocan ambos enfoques, puesto que un ejercicio exclusivo privado sólo puede recaer sobre bienes privados de su titular (el Estado no podría ejercer mi derecho), y a su vez un 29

ejercicio exclusivo del Estado sólo puede recaer sobre bienes del Estado, en relación a los cuales un particular jamás podría ejercer (por ejemplo yo no podría accionar por los daños materiales de la fuente Las Nereidas que analizamos en el caso). Sin embargo, como categoría intermedia existe otra forma de ejercicio, el ejercicio colectivo. No se presenta como otra forma de titularidad (pública o privada), sino como una facultad sobre bienes tanto públicos como privados. Así, lo colectivo le permite a sus legitimados ejercer derechos sobre bienes de dominio público, solapándose con el ejercicio estatal administrativo. A su vez, lo colectivo también se vincula con lo privado, en especial con bienes que si bien son divisibles permiten al legitimado acudir a tribunales en defensa de los intereses de todo el grupo. Sería el caso de los derechos individuales homogéneos. Lo colectivo es, entonces, une mera cuestión de ejercicio especial de derechos, sobre bienes públicos o privados.

VIII. Conclusiones En los fundamentos del anteproyecto del nuevo código se incluyó como un aspecto valorativo la constitucionalización del derecho privado. En verdad, tal constitucionalización comenzó mucho antes, con la reforma Borda en el año 1968 y con el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva por la jurisprudencia, el derecho público provincial y finalmente la reforma constitucional del año 1994. Desde entonces, gran parte de la legislación ha ido acompañando ese proceso. En especial, la legislación procesal, ambiental y sobre consumidores. Otras áreas del derecho continúan rezagadas. Por el contrario, el nuevo código civil ha decidido profundizar ese camino. Su principal aporte, como era de esperar en un código civil, es sentar nuevas reglas para la discusión de lo público y lo privado. Reafirmar el reconocimiento de bienes colectivos es reconocer la existencia de distintos focos de poder en un Estado. Es dar herramientas para que la población no se limite a gobernar a través de sus representantes, sino que sume visiones diferentes en relación a la defensa de bienes comunes. De alguna manera, las conquistas laborales irrumpieron también como una manera en la cual el pueblo, a través de organizaciones intermedias, se ocupaba de lo que el Estado había dejado librado al mercado. Si bien hoy los principios laborales son parte del orden público, 30

la defensa de tales derechos sigue reposando sobre el accionar privado y sobre la actuación de la misma clase de organizaciones. La crisis de los bienes colectivos se debe a su utilización libre por siglos, pero principalmente se debe a que la humanidad ha procurado apropiarse de bienes públicos para fines individuales. La construcción clásica del derecho privado ayudó a tal enfoque, separando de manera voraz lo público de lo privado. Tal división, asentada en un pensamiento liberal y anti-monárquico, no nos ha hecho mucho más libres de los abusos del poder político, como individualistas. O quizás ha contribuido a ambas cosas de manera silenciosa, y a convencernos de que cualquier principio de solidaridad reñido con lo individual debe provenir del Estado. “Yo me cuido a mí mismo, que el Estado se encargue de los otros”: Esta nueva apropiación privada desde lo social, nos obligará a tomar ciertas decisiones. Podemos ver al Estado como un sabio, dar rienda suelta a nuestros impulsos y confiar que el orden público nos ponga límites. Podemos verlo como un necio, y pensar que es la sociedad civil la que se debe encargar de lo público. O podemos buscar nuevas maneras de redefinir lo público y lo privado. Lo público, ni tan necio ni tan sabio, necesita abrirse a la participación de los administrados en la toma de decisiones. Lo privado también debe escuchar la voz de los social, y buscar nuevas formas de concebir la propiedad que superen el individualismo. En este sentido, el nuevo código civil ha hecho un interesante aporte al barajar de nuevo con cartas conocidas. La inclusión de lo colectivo en el principal texto legal del derecho civil será fuente de cientos de análisis y creaciones pretorianas que no nos dejarán de sorprender. Una nueva etapa en la que los estrados judiciales deberán estar preparados –con independencia y altura– para discutir como nunca lo público y lo privado.

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