Articulo Conocimiento del derecho

EL MATRIMONIO CIVIL ENTRE PERSONAS DE IGUAL SEXO COMO FRUTO DEL PODER INSCRIPTO EN LAS PRÁCTICAS SOCIALES
Por María Agustina Leppén

ABSTRACT
El presente trabajo pretende reflexionar acerca de la articulación Derecho–Poder desde una postura crítica, poniendo en manifiesto el carácter paradojal del derecho. El poder funciona en cadena; mientras que éste se impone a través del discurso jurídico que lo legitima de una forma conservadora a sus súbditos, sirve para su transformación. Como lo enuncia Foucault, no hay dominante sin dominado, por lo que la tensión que se da en el interior de la relación de poder, implica también que el derecho es un mecanismo en manos de los dominados, de defensa, de cambio social, por medio del cual, y de acuerdo a diferentes manifestaciones, logra ser receptado por parte del poder institucionalizado. Siendo la Ley 26.618 un claro producto la puja y fuerzas impulsadas por un sector minoritario de la sociedad, opacado, acallado y escondido por el mundo dominante.


PALABRAS CLAVES
Derecho – Poder – Teorías Críticas – Prácticas Sociales – Función Paradojal – Matrimonio Igualitario


EL MATRIMONIO CIVIL ENTRE PERSONAS DE IGUAL SEXO COMO FRUTO DEL PODER INSCRIPTO EN LAS PRÁCTICAS SOCIALES
Por María Agustina Leppén

"Cambia lo superficial,
Cambia también lo profundo
Cambia el modo de pensar,
Cambia todo en este mundo."
J. Numhauser.-

1. INTRODUCCIÓN
Este trabajo tratará de señalar la articulación que se presenta entre el Derecho y Poder: la cual no se da de una manera armónica y homogénea, sino que por el contrario supone y requiere de tensiones de fuerzas activas y reactivas; de batallas inscriptas en las prácticas sociales. A los fines de desarrollar el trabajo me propongo hacerlo a través de la postura crítica del derecho la cual supone una mirada epistemológica dialectico-comprensivista.
No hay una sola visión del mundo y de las cosas, esto varía según la cultura, el lugar y el momento. "…ni la realidad está dada, ni la verdad se descubre. Tanto una como la otra son el resultado de complejas operaciones que se materializan en diferentes prácticas, en las que el derecho forma parte,… en un proceso permanente de asignación de sentido en un mundo que no es homogéneo ni admite una única lectura." (Ruiz: 2001)
Los cambios en los comportamientos sociales que se sucedieron en la modernidad y posmodernidad, influyeron en los motivos que llevan a las personas a contraer matrimonio, como así también el lugar que ocupa cada uno de los cónyuges. Hoy se llega al matrimonio cuando hay amor, aún cuando dicha palabra denota un sinfín de sentimientos y emociones. Estos cambios se trasladan al Derecho, con normas de contenido humanista que responden al movimiento que nace con los instrumentos internaciones de derecho humanos; permitiendo una nueva visión del Derecho de Familia. (Krasnow: 2011)
Las notas típicas contenidas en el Código Civil de Vélez Sarsfield regulaban al matrimonio como la única unión legitimada y fundadora de la familia. Por cuestiones de extensión, objeto y fin del artículo, enunció que la ley 26.618 es una causalidad: las parejas del mismo sexo están y estaban en la sociedad desde hace tiempo, dichas voces fueron acalladas por los intereses propios del discurso del orden; pero que, frente a un conjunto de reclamos, amplitud y reconocimiento de derechos "modernos", el legislador captó el reclamo y otorgó la protección de los derechos de aquellas parejas, dentro de la institución del matrimonio.
2. DESARROLLO
2.1 El Derecho desde la Teoría Crítica.
El derecho debe ser pensando como una práctica social discursiva específica que expresa y condensa los niveles de acuerdo y conflicto que se dan en una formación histórica determinada. (Cárcova: 2007). Por lo que el derecho no es algo abstracto, ajeno a la sociedad, sino que se ocupa de ella, otorgándole sentido a la conducta de los hombres, convirtiéndolos en sujetos, operando a su vez, como el gran legitimador de poder que se impone a través de las palabras de la ley. El discurso jurídico institucionalizado, dota de autoridad, faculta a decir o hacer, y de esta manera señala donde el poder reside. El derecho cumple en doble función al momento ser el componente legitimador de poder: lo hace mientras que señala a quién detenta el poder; como así también, determina qué actos y de qué manera los mismos deben de ser llevados a cabo. Su sentido remite al juego de las relaciones de dominación y a la situación de las fuerzas en pugna, en un cierto momento y lugar. (Ruiz: 2001) Paradojalmente, al mismo tiempo que el derecho legitima las relaciones de poder propias del Estado moderno, sirve para la transformación del mismo, pudiendo aquel receptar las luchas y propuestas de los sectores minoritarios.
No hay que olvidar que el discurso jurídico se encuentra compuesto por tres niveles necesarios y dependientes uno del otro para su subsistencia. En el primer nivel está inmerso el producto de los autorizados a decir verdad, bien la norma o las sentencias; en el segundo nivel está la interpretación que realizan las practicas teóricas de los juristas y manipulación del primer nivel por parte de los operadores del derecho. En el último nivel, está la parte acallada y escondida del discurso jurídico, es el discurso que producen los usuarios, súbditos, destinatarios del derecho compuesto por el conjunto de creencias, mitos y ficciones que integran al imaginario social, lo que no es responde de lo racional sino que apela a lo pulsional, pero que afirman la creencia de ese discurso siendo condición necesaria de su efectividad.
2.2 El Poder es más que lo Institucionalizado
Foucault es quien abre camino a una concepción del poder que va mas allá de aquel poder institucionalizado, que tiene al derecho como el discurso que lo legitima. Plantea abordar al poder desde aquel que se encuentra inscripto en las prácticas sociales. Suspende la manera tradicional de pensar al poder como un atributo que se encuentra localizado en aquellos que lo detentan, para pasar a pensar el poder de manera alterna, en donde el mismo es operatorio, el cual no surge del consenso, sino que supone una tensión de fuerzas activas y reactivas; no es algo estático, sino que el mismo circula. Por lo tanto surge la concepción del poder como una relación, entre los dominantes y dominados. "… en una sociedad como la nuestra – aunque también, después de todo, en cualquier otra-, múltiples relaciones de poder atraviesan, caracterizan, constituyen el cuerpo social; no pueden disociarse, ni establecerse, ni funcionar sin una producción, una acumulación, una circulación, un funcionamiento del discurso verdadero." (Foucault: 1991).
2.3 La Función Paradojal
Desde la teoría crítica del derecho de Argentina, el discurso jurídico posee una función paradojal del derecho que se explica en la doble articulación del derecho con la ideología y con el poder. El derecho se presenta no sólo con lo que dice por medio de sus palabras, sino por lo que manifiesta a través de las conductas, símbolos y conocimientos reproducidos por el hombre. El derecho es el conjunto de los tres niveles del discurso jurídico, el cual no es en absoluto algo puramente racional, homogéneo, pura norma; sino que se encuentra compuesto por ideologías, tradiciones, por la religión, conocimientos de otras ramas del saber. "Esta compleja operación social dista de ser neutral, está impregnada de politicidad y adquiere dirección según las formas de la distribución efectiva del poder en la sociedad."(Cárcova: 2007). Se articula con la ideología cuando los individuos actúan según los mitos y creencias que el imagino social genera respecto tanto de los actos que ellos mismos realizan, como así también a la hora de observar los comportamientos de terceros; pero que en realidad, no son otra cosa que la reproducción de los intereses del primer nivel del discurso jurídico. Cada sociedad a lo largo de la historia ha generado prácticas materiales y culturales heterogéneas, en las que ciertos discursos sociales adquirieron, según la etapa, un rol predominante o un rol subordinado respecto del resto de los otros discursos de la misma índole. (Cárcova: 1988) Lo expuesto hasta aquí, es la función conservadora, normalizadora del derecho a los fines que se respondan a los intereses del poder institucionalizado.
Pero toda moneda tiene dos caras; el derecho es a su vez, transformador, renovador: "Como discurso ideológico elude, pero también alude, al ocultar establece al mismo tiempo el espacio de una confrontación. Cuando promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala además un lugar para el reclamo por la igualdad" (Cárcova: 2007). Tal como lo enuncia Foucault no hay dominante sin dominado, por lo que la tensión que se da en el interior de la relación de poder, implica también que el derecho es un mecanismo en manos de los dominados, de defensa, de cambio social, por medio del cual, y de acuerdo a diferentes manifestaciones, logra ser receptado por parte del poder institucionalizado.
2.4 Proceso de recepción del Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo en el Derecho Interno
El "derecho constitucional de familia" se encuentra en un constante cambio, el cual es objeto de progresos, puesto a que el mismo reafirma la necesidad de favorecer el acercamiento coherente entre la realidad social y el discurso jurídico. Diferentes sectores de la sociedad, resaltando la influencia y compromiso de la Comunidad Homosexual Argentina (CHA), entre otras, se propuso hacer visibles a los invisibles, e intentar garantizar la igualdad de derechos a los excluidos, postergados, ocultos bajo las ficciones propuestas por el derecho como la igualdad de todos ante la ley.
Los cambios sociales son evidentes, y el derecho, como ciencia que se ocupa de la interacción humana, genera la necesidad de efectuar un análisis hermenéutico a fin de lograr el reconocimiento legal de realidades postergadas.
La ley 26.618 es una muestra de cómo el Derecho tiene que amoldarse y captar los cambios transformando su contenido, abandonando posturas tradicionales, conservadoras, y religiosas, para abrir paso a la realidad social. A su vez, dicha ley no sólo es importante porque les otorga a personas de mismo sexo gozar de los mismos derechos propios del matrimonio sino que también; permite la ruptura del discurso homofóbico: la sanción de esta ley lleva consigo un cambio radical en la percepción social sobre la homosexualidad y otras diversidades de índole sexual. Se trata de un cambio cultural, que hoy se impone por la letra de la ley, influyendo así también, en el imaginario social como elemento del discurso jurídico. "La aprobación de la Ley de Matrimonio Igualitario el 15 de julio de 2010 constituyó un punto de inflexión en las luchas por los derechos de las llamadas «minorías sexuales». …. Ese camino modificó discursos y formas de acción y generó un amplio apoyo social (político, cultural y mediático). En ese sentido, no se trató solo de la ley, sino de un proceso previo que consiguió que la discriminación por razones de orientación sexual se volviera políticamente incorrecta." (Bimbi: 2014).

2.5 Antecedente a la ley 26.618
Sin desconocer el primer antecedente legislativo, la Ley de Uniones Civiles n° 1004 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aprobada el 13 de diciembre de 2002; el reconocimiento del derecho a pensión a favor de la pareja gay; como así el arduo trabajo interno de cada organización y fundación por la lucha en la defensa de los derechos de las personas LGTB; como así también, la postura progresista en materia de género por parte del oficialismo; - fue la acción llevada a cabo por Federación Argentina LGBT (FALGBT) el 14 de febrero de 2007 la que instauró de forma intempestiva el debate tanto en el ámbito administrativo, judicial, y de opinión pública. Aquel día, no casualidad que fuera el día de los enamorados, dicha organización acompañó a María Rachid y Claudia Castro al Registro Civil a los fines de obtener la negativa de contraer matrimonio para poder llevar el reclamo a tribunales, para que con un recurso de amparo llegara a la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. El debate público de la Ley de Matrimonio Igualitario generó la movilización de miles de personas, tanto a favor como en contra; a su vez se dio lugar a marchas, posicionamientos de organizaciones e instituciones de diversa naturaleza, acompañado por el escenario político y mediático del país, el debate se instauró para quedarse. "A nadie le pasó inadvertido y muchos que jamás habían pensado en ello, o que tenían muchos prejuicios, se formaron una opinión que quizás jamás habrían imaginado. El silencio era aliado del prejuicio, y empezamos a hablar en voz alta."(Bimbi: 2014).
Muchas parejas comenzaron a recurrir a tribunales, y donde juzgados en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires declararon la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 del CCiv. en cuanto impedían contraer matrimonio, ordenando al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a celebrar los matrimonios. De todas formas, la ausencia de uniformidad requería de una decisión legislativa.


2.6 Sanción de la ley 26.618
La sumatoria de la labor judicial, los reclamos sociales y el apoyo político actuaron como factores de presión en el seno del Congreso. Así tomaron fuerza, en el sentido corriente de la palabra, dos proyectos con estado parlamentario en el 2009. Unificados ambos proyectos, y después de ciertos "tropiezos" y postergaciones, la sesión histórica de senadores el 15 de julio de 2010 sanciona el proyecto de ley que permite a personas del mismo sexo contraer matrimonio.
3. CONSIDERACIONES FINALES
Las teorías críticas del derecho en sus diferentes vertientes, manifiestan el agotamiento del paradigma de las teorías tradicionales: la jusnaturalista por su carácter ontológico, la juspositivista por su carácter normativista. Esta vertiente del derecho, se propone encontrar los límites, las cuestiones acalladas y omitidas por las teorías tradicionales para hacerlas visibles y de esta manera transformar el derecho.
Ponen en manifiesto, tal como lo enuncia Ricardo Entelman, que mientras el Derecho llama Poderes a las instancias institucionales, no hace alusión alguna a lo que está en juego en las prácticas sociales (Entelman: 1986) quedando ellas fuera de la órbita del derecho, en la oscuridad. Pero como se desarrolló en el trabajo, el mero hecho de ocultar e incluso oponerse a las demandas sociales, ya sea por el propio texto de la ley, por las interpretaciones que se realicen de aquellas, o por las fantasías y prejuicios establecidos en la sociedad, aquel poder inmerso en las prácticas sociales obtiene paradójicamente, la identidad necesaria para salir del espacio oscuro que hasta aquí ocupaban, convirtiéndose el propio Derecho en una herramienta de cambio social frente a la lucha de los acallados. "El poder funciona. El poder se ejerce en red y, en ella los individuos no sólo circulan, sino que están siempre en situación de sufrirlo y también de ejercerlo" (Foucault: 2011)
La articulación derecho – poder puede ser vista, analizada, desde diferentes perspectivas; la intensión de este trabajo, no es romper con la idea de que existen quienes detentan el poder, y moldean el discurso jurídico a la luz de sus intereses; sino complementar aquella concepción, reconociendo y poniendo en manifiesto que el poder que circula dentro, a través y por fuera de las prácticas sociales, acompañadas de una convicción respecto de los intereses y valores que cada uno se vale, puede llegar a generar un cambio, de tal magnitud que hasta incluso permite y consigue romper con un concepto histórico, tradicional y conservador como "la familia", para darle inclusión a aquellas existentes desde tiempos remotos acalladas y desvalorizadas por los temores, mitos, símbolos y creencias que arrastraba hasta el día de hoy el discurso jurídico, - a mi entender principalmente, el imaginario social - .
Es menester destacar el rol que ocuparon las sentencias judiciales (favorables al reconocimiento del derecho a contraer matrimonio) derivadas de las demandas de aquellas parejas de mismo sexo, puesto a que al mismo tiempo que involucraron cuestiones relacionadas a los derechos fundamentales de las personas, tuvieron a su cargo la labor de plasmar en sus resoluciones un cierre a la postura tradicional respecto de la temática, pero fundamentalmente, porque fueron los jueces (engranajes del poder institucionalizado) en sus resoluciones quienes se vieron en la obligación de enunciar en forma pública y oficial, la postura acallada por la propia institución a la que pertenecen; manifestando así, por la propia voz del poder institucionalizado, la demanda y ahora conquista del reclamo social impulsado por el poder inscripto en la práctica social.
Una vez reconocido el derecho a contraer matrimonio por personas del mismo sexo por parte del discurso jurídico hegemónico, se produce -más bien- se está produciendo un quiebre en la praxis social por la cual, las criticas o discriminaciones abiertas a aquellas personas que pertenecen al LGTB no serán políticamente correctas.



BIBLIOGRAFIA
BIMBI, B. (2014) "Hannah Arendt y el matrimonio igualitario: La lucha por los derechos lgbt en Argentina." En la revista Nueva Sociedad N° 251, Mayo-junio de 2014. Pág. 114-126.
CÁRCOVA, C.M (1998) "La opacidad del derecho", Madrid, Editorial Trotta, 1998.
CÁRCOVA, C.M (2007) "Notas acerca de la teoría crítica del derecho". En Las teorías post positivistas, Editorial Lexis Nexis, 2007. Pág. 109-126.
ENTELMAN, R. (1991) "Discurso normativo y organización del poder: la distribución y organización del poder: la distribución del poder a través de la distribución de la palabra". En Materiales para una teoría crítica del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.
FOUCAULT, M. (1991) "Clase del 14 de Enero de 1976". En Defender la sociedad. Curso en el College de France (1975- 1976), Buenos Aires, FCE., 2011. Pág. 33-47
KRASNOW, A. y otras (2011) "Matrimonio civil entre personas de igual sexo: un análisis desde el derecho de familia y sucesorio." Buenos Aires, Editorial La Ley S.A.E, 2011.
RUIZ, A. (2001) "Derecho, democracia y teorías críticas al fin del siglo". En Desde otra mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho, Christian Courtis comp., Buenos Aires, Editorial Eudeba, 2001. Pág. 9-17.




Las Teorías Criticas del Derecho son un movimiento heterogéneo que surge en la década del '60 las que confluyen núcleos comunes como: el agotamiento de las teorías tradicionales; el abordaje multidisciplinario; la epistemología dialectico-comprensivista como método de las ciencias sociales; la reivindicación de la ideología; entre otros.
La cual juega un papel central en cuando al freno y oposición del matrimonio igualitario.
La CHA fue la primera organización argentina en obtener la personería jurídica integrada por personas gays, lesbianas, travestis, transexuales y bisexuales que trabajan ad-honorem por la no discriminación de las personas en razón de su orientación sexual e identidad de género.
(herencia, seguridad social, adopción conjunta, etc)
LGBT son las siglas que designan colectivamente a lesbianas, gays, bisexuales y transexuales. En uso desde los años 1990, el término «LGBT» es una prolongación de las siglas «LGB», que a su vez habían reemplazado a la expresión «comunidad gay» que muchos homosexuales, bisexuales y transexuales sentían que no les representaba adecuadamente.
La Federación Argentina de lesbianas, gays, bisexuales y trans es una red de organizaciones que trabajamos en todo el país por la igualdad plena para el colectivo de la diversidad sexual. Fundada en 2005 cuenta hoy con presencia en las 24 provincias de Argentina, construyendo igualdad en la diversidad.
"Las protagonistas, no fue casual que las primeras fueran dos mujeres y no dos hombres, y que fueran ellas, porque hacía falta que se tratara de activistas con formación, bien preparadas para representarnos en los medios, como no fue casual tampoco la elección de las siguientes parejas que presentaron sus amparos."(Bimbi: 2014)
"Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 15 de la C.A.B.A, 10/11/2009, F.,A y otro. GCBA s/ amparo; Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 13 de la C.A.B.A, 19/03/2010, C.M y otro c. GCBA a/ amparo.
Uno presentado por la diputada Vilma Ibarra y el otro por la diputada Silvia Ausburger apoyada por Juliana Di Tullio entre otros.