Análisis de proporcionalidad de las medidas de acción afirmativa de selección preferente según el modelo aportado por la ley del Lander de Bremen.

ANÁLISIS DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS ACCIÓN AFIRMATIVA EMPLEADAS A TRAVÉS DE LA TÉCNICA DE LA SELECCIÓN PREFERENTE SEGÚN EL MODELO APORTADO POR LA LEY DEL LANDER DE BREMEN – Albornoz, González, Barraza, Universidad Andrés Bello, Santiago de Chile. _____________________________________________________________________________________________________________

ANÁLISIS DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS ACCIÓN AFIRMATIVA EMPLEADAS A TRAVÉS DE LA TÉCNICA DE LA SELECCIÓN PREFERENTE SEGÚN EL MODELO APORTADO POR LA LEY DEL LANDER DE BREMEN. Autores: Jorge Albornoz Barrientos. Eduardo A. González Belizar. Dominic Barraza Hidalgo. Profesor Patrocinante: José Ignacio Núñez Leiva. SUMARIO: I.- PORTICO, II.- LA ACCIÓN AFIRMATIVA: 1.- Contexto Histórico, 2.- Hacia la elaboración de un concepto de Acción Afirmativa, 3.- Elementos las acciones afirmativas, 4.- Acción Afirmativa y Discriminación Inversa: Precisión conceptual, 5.- Clasificación de la acción afirmativa, 6.- Medios a través de los cuales se produce una efectiva aplicación de la acción afirmativa, 7.- Los medios utilizados para la aplicación de la acción afirmativa según apreciación del tribunal federal alemán, 8.- El caso Kalanke 9.- El caso Marschall, II.- LA SELECCIÓN PREFERENTE COMO MEDIO DE EXPRESIÓN DE LA ACCIÓN AFIRMATIVA: 1.- Contexto Histórico, 2.- El Artículo 4° de la Ley del Land de Bremen: Fuente Jurídica en la que está inmersa la medida, 3.Determinación de la medida, 4.- Condiciones que requiere la medida para su efectiva aplicación, III.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SU RELACIÓN CON LAS ACCIONES AFIRMATIVAS VÍA SELECCIÓN PREFERENTE: EL CASO DE LA LEY DE BREMEN, IV.- UN EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD A LA MEDIDA DE SELECCIÓN PREFERENTE SEGÚN EL MODELO APORTADO POR LA LEY DE BREMEN, 1.- Aclaraciones previas, 2.- Juicio de ponderación, a-. Legitimidad del Fin Perseguido, b-. Adecuación, Aptitud o Idoneidad de la Medida, c-. Necesidad de la Medida, d-. Proporcionalidad en Sentido Estricto, e-. Conclusiones al Juicio de Ponderación, V.CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES, VI.- BIBLIOGRAFÍA.

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Ayudante de Cátedra en la Universidad Andrés Bello en la Cátedra de Derecho Penal del profesor Jorge Chocair Lahsen, y de Derechos Fundamentales de los profesores Miriam Henríquez Viñas y Tomás Vial Solar, en calidad de ayudante investigador. Contacto: [email protected]  Ayudante de Cátedra en la Universidad Andrés Bello en la Cátedra de Derechos Fundamentales de la profesora Miriam Henríquez Viñas. Contacto: [email protected]  Alumna Universidad Andrés Bello de Chile. Tesista con el profesor J. Ignacio Núñez Leiva. Contacto: [email protected]

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I.- PÓRTICO.

“Me estremecieron mujeres que la historia anotó entre laureles. Y otras desconocidas, gigantes, que no hay libro que las aguante”

La acción afirmativa se ha presentado como una verdadera creación jurídico/doctrinal en varios países del orbe, dando solución a las distintas situaciones de discriminación (por raza, sexo, lengua, etc.), que se han venido presentando a lo largo del tiempo. Suele afirmarse que sus orígenes se remontan a los años 30 en India donde se comenzó a elaborar medidas destinadas a disminuir la brecha social existente entre las castas colonizadoras británicas, para posteriormente en la década de los sesenta trasladarse este fenómeno jurídico al continente americano, específicamente a Estados Unidos, país en donde se inició con gran fuerza la elaboración de medidas de acción afirmativa en materia laboral, como una forma de establecer un equilibrio social respecto de los grupos históricamente discriminados en dicha área. El propósito del presente trabajo es analizar una medida de acción afirmativa en particular: la denominada selección preferente, ello desde la perspectiva de su adecuación a un principio/derecho generalmente reconocido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos del mundo occidental, el de igualdad. A efectos de alcanzar el objetivo ya enunciado el presente trabajo se estructura en base a cuatro capítulos que responden a nuestro itinerario de análisis. En primer lugar, se analizará a las acciones afirmativas en general, practicando una taxonomía de las mismas, haciendo hincapié en sus elementos, características y medios de aplicación. A continuación se dedicará un apartado especial al estudio de las medidas de Selección preferente como expresión de acciones afirmativas, haciendo énfasis en la formulación de las mismas efectuada por el sistema alemán y la ley de Bremen. Luego, se estudiará el derecho/principio de igualdad en relación con esta clase de medidas. Continuará nuestro trabajo con un examen de la idoneidad jurídica de esta clase de acciones afirmativas en base al conocido principio de proporcionalidad/razonabilidad, 

RODRIGUEZ, Silvio, “Mujeres”, Álbum Mujeres, EGREM LD-3757 Estéreo, La Habana, Cuba, 1978.

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criterio empleado habitualmente para distinguir la racionalidad de medidas restrictivas de derechos. Se concluirá enunciando nuestras conclusiones y reflexiones finales.

II.- LA ACCIÓN AFIRMATIVA 1.-Contexto Histórico. Los primeros atisbos de acciones afirmativas, los encontramos con una de sus clases, la Discriminación Inversa, la que “al parecer, nació en India, ya en los años 30, como una política aceptada por los colonizadores británicos para intentar superar la aguda división en castas de esa época”1. Con posterioridad, en la lucha por erradicar la discriminación racial hacia las personas de color en Estados Unidos, y “en respuesta al movimiento por derechos civiles, el Presidente John F. Kennedy creó un Comité por la Igualdad de Oportunidades de Empleo en 1961 y expidió el decreto (Executive Order) 10925 que utilizó el término ‘acción afirmativa’ para referirse a las medidas diseñadas para combatir la discriminación”2. Cabe señalar que, el mencionado comité (Equal Employment Opportunitty Commission), fue un organismo que buscó poner fin a la discriminación laboral, siendo la Executive Order N°10925 la primera de aquellas normas en contener medidas pertenecientes al grupo de acciones afirmativas propiamente tal.3 Más adelante, en el año 1965 y siguiendo la misma línea, el Presidente Lyndon B. Johnson dictó la directiva presidencial N°11246, la cual “además de considerar ilegal la discriminación de las minorías (atendiendo su raza, color, religión u origen nacional), obliga a las empresas que quieran formalizar contratos con la administración por un [monto] superior a los 50.000 dólares a llevar adelante planes tendentes a su integración. En 1967 se enmienda esta Orden Ejecutiva para incluir la discriminación sexual”.4

RUIZ MIGUEL, Alfonso. “Discriminación Inversa y el Caso Kalanke”, en Doxa: Revista de Filosofía del Derecho, N°19, (1996), pp. 125. 2 SANCLEMENTE TÉLLEZ, Oscar, “La ‘Acción Afirmativa’: Políticas para las Minorías Étnicas de los Estados Unidos. Comentarios en relación con el caso de las comunidades negras en Colombia”, p. 3. Consulta: 01 de Abril de 2010: file://\\srv_lpp\Servidor\olped\Documentos\ppcor\0042.htm. 3 Véase en: OFFICE OF EQUAL OPPORTUNITY AND DIVERSITY. “A Brief History of Affirmative Action”. Consulta 22 de Marzo de 2010: http://www.oeod.uci.edu/aa.html. 4 BARRÉRE UNZUETA, María Ángeles, “La Acción Positiva: Análisis del Concepto y Propuestas de Revisión”, documento presentado en las “Jornadas Locales para la igualdad entre mujeres y hombres”; Palacios de Congresos Europa; Vitoria Gasteiz, 11,12 y 13 de Diciembre de 2002. 1

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Es así, como con posterioridad los distintos organismos estatales de Estados Unidos y las distintas universidades, se dedicaron a la elaboración y estudio de políticas de acción afirmativa, lo que fue traspasando las fronteras de dicho país, al punto de propagarse por el mundo como una forma de conseguir la igualdad de oportunidades entre las personas.

2.- Hacia la elaboración de un concepto de Acción Afirmativa. Producto de lo anteriormente señalado, comienzan a surgir una serie de conceptos que tienden a esbozar los elementos que comprenden una acción afirmativa, no existiendo aún en la doctrina consenso respecto del contenido de dicho concepto. Precisamente, es por esto que organismos internacionales como la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, se han preocupado de establecer un concepto técnico- jurídico de carácter uniforme, del cual se entiende como acciones afirmativas a “un conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas a corregir la situación de los miembros del grupo a que están destinadas en un aspecto o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva”5-6. Llama la atención la generalidad de dicho concepto, y si bien coincide con la idea de que las medidas afirmativas “pueden caracterizarse en general como todo tipo de medidas que tienen el fin de conseguir una mayor igualdad social sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o desigualdad de oportunidades…”7, cabe precisar, que “la ‘acción afirmativa’ difiere de la política de no discriminación, [ya que esta, por ejemplo,…] se contenta con prohibir a los empleadores toda práctica discriminatoria en la contratación y la promoción de los trabajadores, o con prohibir a las universidades utilizar criterios discriminatorios para seleccionar sus estudiantes. Es una actitud esencialmente pasiva, en tanto que la ‘acción afirmativa’, como su nombre lo indica, pretende ser una forma de no discriminación activa, que busca explícitamente que los empleadores contraten personal o que las universidades permitan el ingreso de estudiantes procedentes de ciertos grupos sociales que se considera desfavorecidos.”8 “De ahí el término ‘afirmativa’ o ‘positiva’, que denotaría una política activa y no de mera abstención o ‘negativa’”.9

SUBCOMISIÓN DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. “Prevención de la discriminación y protección a los pueblos indígenas y a las minorías. El concepto y la práctica de la acción afirmativa.”, 2001, p. 3. Consulta 22 de Marzo 2010: http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G01/143/37/PDF/G0114337.pdf?OpenElement. 6 La igualdad efectiva a la cual se hace referencia, debe entenderse como la igualdad de oportunidades a la que pueden optar los miembros del grupo al cual fue destinada la medida. 7 RUIZ MIGUEL, A. op. cit. p. 126. 8 SANCLEMENTE TÉLLEZ, O., op. cit. p. 1. 9 BARRÉRE UNZUETA, M., op. cit. p. 3. 5

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De esta forma, comenzamos a encontrar datos que nos sirven para elaborar un concepto más o menos acabado de acción afirmativa, y podemos extraer como primera conclusión, que esta es, en general, toda acción que tienda a superar una situación de desigualdad arbitraria, siempre que signifique una acción (positiva), y no sólo un dejar de hacer (dejar de discriminar por ejemplo). 3.- Elementos las acciones afirmativas: Una vez entregado un concepto de acción afirmativa, podemos desprender una serie de elementos y características que la componen. Con estos elementos, teniendo como base, según lo anteriormente expuesto, que se trata de acciones, tenemos que responder a las interrogantes de ¿Qué se busca?, ¿A quién se aplica? y ¿Cuándo se aplica? En primer lugar, encontramos que se busca acabar con discriminaciones arbitrarias10, persiguiendo el logro de igualdad de oportunidades,11 y buscando enderezar o reparar injusticias históricas, reparar discriminación social o estructural, crear diversidad o una representación proporcional de los grupos, evitar disturbios sociales, crear una mayor eficacia del sistema socioeconómico y constituir un medio de construir la nación. Precisamente, al momento de elaborar una política de acción afirmativa, los Estados suelen fundamentarse en los motivos anteriormente señalados, como una forma de obtener la tranquilidad de la comunidad y como una forma de transparencia frente a la opinión pública. 12 En segundo lugar, se trata de medidas que buscan beneficiar a grupos desaventajados o también llamados “minorías”, los cuales se caracterizan por tratarse de "un grupo de ciudadanos de un Estado, en minoría numérica y en posición no dominante en ese Estado, dotados de características étnicas, religiosas o lingüísticas diferentes de las de la mayoría de la población, solidarios los unos de los otros, animados, aunque sea implícitamente, de una voluntad colectiva de supervivencia y que tienden a la igualdad de hecho y de derecho con

Resulta interesante, que existiendo en la gran mayoría de la literatura estudiada un tratamiento extenso al concepto de discriminación, con el sólo fin de separarlo de la carga “peyorativa” o “emocional” que socialmente se le otorga, en nuestro país se encuentre tan clara dicha diferencia en el ámbito jurídico, ya que la propia Constitución, se refiere a “Discriminación Arbitraria”, ante la aceptación de que el sólo hecho de discriminar (separar) no lleva implícito una carga negativa, la que si deviene cuando se discrimina contra razón, contra derecho o contra justicia. 11 BALLESTRERO, María Vittoria, “Acciones positivas. Punto y aparte” en Doxa: Revista de Filosofía del Derecho N°19, (1996), p. 100. 12 SUBCOMISIÓN DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. op. cit., pp. 7- 17. 10

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la mayoría,"13 siendo preciso señalar que estas igualdades a las que se hace referencia, deben ser entendidas como igualdad de oportunidades. En tercer lugar, existen limitaciones impuestas para la creación de medidas de acción afirmativa, las cuales son principalmente la proporcionalidad, a la que nos referiremos más adelante, y la temporalidad, que significa que las medidas de acción afirmativa deben ser temporales, ello porque deben perdurar hasta que la contingencia que las justifica desaparezca y se transforme en inútil e incluso discriminadora. Por tanto, una vez cumplido el objetivo de la medida no será necesaria su continuidad, lo que resulta impreciso, toda vez que existen situaciones de discriminación que son permanentes en el tiempo, generando, en consecuencia, que la medida sea también permanente. 14 Es por esto que el termino temporalidad debe ser entendido en el sentido de que la medida será útil y necesaria por el lapso de tiempo en que se mantenga la situación de discriminación sin importar si esta situación es permanente o no. 4.- Acción Afirmativa y Discriminación Inversa: Precisión conceptual. En primer lugar, para dilucidar la diferencia entre acción afirmativa y discriminación inversa, es menester conocer cuatro rasgos típicos, que convierten a la discriminación propiamente tal, en lo que se ha tratado como discriminación injusta, a saber: En primer lugar, una motivación social minusvaloradora, despectiva o, incluso, estigmatizadora; En segundo lugar, una finalidad de desigualdad injusta, que mediante acciones discriminatorias tiende a mantener y a perpetuar la inferioridad de las personas y el grupo desfavorecido; En tercer lugar, un objeto o contenido que afecta, además de otros bienes, a la negación o la restricción de derechos básicos; Finalmente, un resultado o efectos sociales que tienden a mantener, consolidar y perpetuar la situación de subordinación, marginación u opresión del grupo discriminado respecto del grupo que ejerce la discriminación.15

Concepto elaborado por Jules Deschênes, quién se desempeñó como miembro de la subcomisión de Naciones Unidas para la Prevención de la Discriminación y la Protección de las Minorías desde 1984 a 1987, plasmando el anterior concepto en la directiva E/CN.4/Sub.2/1985/31, párr. 181. En: DÍAZ MUÑOZ, Eloísa, “El concepto de minoría. Su conexión con la alteración de la estructura de poder estatal” en Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Año N°2, N°5, (1995), p. 243. 14 LEÓN, Magdalena Y HOLGUÍN, Jimena, “Acción Afirmativa: Hacia Democracias Inclusivas”, Fundación Equitas, Chile, 2005, p. 50-51. 15 RUIZ MIGUEL, A., op. cit., pp. 129-130. 13

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Una vez expuesto lo anterior, cabe señalar que el término acción afirmativa, ha sido utilizado en muchas ocasiones para referirse a la discriminación positiva o discriminación inversa. Sin embargo, dicha homologación no resulta del todo satisfactoria, ya que existen matices importantes, debido a que la discriminación positiva es una forma de acción afirmativa, que se diferencia, en que si bien ambas tienen la finalidad de lograr la igualdad, la primera de ellas lo hace a través de la preferencia por sobre otros principios o derechos, en este caso la igualdad, por ejemplo con leyes de cuotas, estableciendo un número mínimo de mujeres para determinados cargos, lo que se convierte en una discriminación para el género masculino.16 Por su parte, en cambio, la acción afirmativa parte de la base de la igualdad de OPORTUNIDADES, y no de resultados,17 tomando por ejemplo, en el mismo caso, medidas para que mujeres tuvieran más posibilidades para POSTULAR A UN CARGO, abriéndole posibilidades al género femenino, sin cerrárselas al masculino, pero permitiendo que la decisión final, se base en las aptitudes propias y no en un género determinado.18 A mayor abundamiento, el profesor RUIZ MIGUEL, señala que “serán rasgos característicos de discriminación Inversa, que se establezca una preferencia a favor de una persona por su pertenencia a un grupo históricamente discriminado19, como también la aplicación de una preferencia en “posiciones de particular escasez y, por tanto, de fuerte competitividad, como lo son los puestos de trabajo, las labores de responsabilidad laboral, los cargos políticos o las plazas universitarias, espacios en los que se compite, por decirlo así, cuerpo a cuerpo, en forma individualizada.”20 Finalmente, cabe concluir que la discriminación inversa, pude considerarse como un tipo de acción afirmativa, que según el punto de vista desde el cual se mire, y dependiendo de los distintos autores que lo traten, tal Sin embargo, es abundante la bibliografía que no considera maligna la discriminación inversa, entregando gran cantidad de argumentos, a los que podría agregarse que, al tener los grupos privilegiados, prerrogativas muchas veces ilegítimas (preferencias sexistas, racistas, de mayorías religiosas, etc.), lo justo no es que mantengan dichos privilegios, ya que no se basan en un justo título, y por tanto, cualquier discriminación enfocada en acabar con ellos, no calificaría como una discriminación arbitraria. 17 También resulta relevante observar, que algunos autores señalan que ante posibles cuotas vs. otras acciones positivas, el resultado sería el mismo, y por tanto serían igual de ilegítimas. Sobre este punto no cabe más que recordar, que a través de procedimientos justos y generalmente aceptados, muchas veces se obtienen resultados dañinos (v.gr. el dictador que ha sido empoderado legítimamente, no hace que la democracia como procedimiento sea ilegítima), lo que desacredita la tesis de que igualdad de resultados iguala la legitimidad o ilegitimidad de una medida. 18 Como ejemplo de acciones afirmativas que no resulten discriminatorias para el hombre, podemos citar la utilización de recursos en instituciones de la infancia, focalización de otros esfuerzos institucionales, etc. 19 Ruiz Miguel, op. cit.., p. 126. 20 Ídem. 16

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como se verá en el próximo capítulo, puede estar dotada de más o menos legitimidad. 5.- Clasificación de la acción afirmativa. Como se ha señalado, las políticas de acción afirmativa se mantendrán presentes mientras continúen las situaciones de desigualdad y discriminación. Estos factores permiten desarrollar una clasificación doctrinaria de la acción afirmativa, como una forma de establecer una solución eficaz a la desigualdad, estableciendo tres enfoques o formas de la misma:21 

Acción Afirmativa Compensatoria: Al hablar de una acción afirmativa compensatoria, se quiere expresar que el objetivo principal de ésta es otorgar una compensación a quienes se han visto en una situación de desigualdad o des favorecimiento. Ahora bien, para su procedencia se requiere que el titular de un determinado derecho se haya visto vulnerado en él, en un espacio de tiempo determinado, es decir, será necesario que el sujeto activo de un derecho se vea privado de éste o bien, se vea limitado en el ejercicio pleno del mismo, siendo necesario para esto, la consumación de la vulneración, por ende, la compensación procede sólo respecto de aquellos hechos pasados.



Acción Afirmativa Correctiva: A diferencia de la anterior clasificación, la acción afirmativa correctiva, busca enmendar situaciones actuales en donde se vulnera el principio de igualdad, dando una solución a un mediano plazo, incidiendo directamente en las actuaciones futuras que se realizaren al respecto. Ejemplo característico de este tipo de acciones afirmativas, son las elaboradas en materias educación y salud, en donde a partir un una situación de desigualdad presente se pretende evitar situaciones futuras similares.



Acción Afirmativa Redistributiva: Este tipo de acción afirmativa dice relación directa con la distribución de los bienes de oportunidad, por lo que el objetivo principal de esta acción positiva es “acabar con su mala distribución”.22

Resumimos aquí la clasificación más o menos coincidente que ofrecen distintos autores, como CARLIN ROSAS, Leonardo, “Las Acciones Afirmativas en la Legislación Mexicana: El Caso del Sistema de Cuotas Electorales”, Convergencia, Partido Político Nacional, México, 2006, pp. 9-10; TORRES-PARODI, Cristina, “Acciones Afirmativas para lograr la equidad de salud para los grupos étnicos/raciales”, Documento presentado en el Taller regional para la adopción e implementación de políticas de acción afirmativa para afrodescendientes de América Latina y El Caribe, Montevideo, 2003, p. 10. 22 TORRES – PARODI, C., op. cit., p. 10. 21

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Es de esta forma, como las políticas de acción afirmativa se hacen presentes teóricamente a lo largo de un sinuoso y extenso espacio de tiempo, puesto que proceden respecto de situaciones que han vulnerado el principio de igualdad (pasado), de hechos que actualmente vulneran dicho principio (presente), o bien respecto de aquellas situaciones que se están presentando, corriendo el peligro de que se manifiesten nuevamente en el futuro, es por esto que en este último caso las políticas de acción afirmativa actúan como un medio preventivo ante la desigualdad.23 6.- Medios a través de los cuales se produce una efectiva aplicación de la acción afirmativa. Una vez que han sido analizadas las formas en que se presenta la acción afirmativa, resulta necesario analizar los medios utilizados por dicha acción para ser efectivamente aplicable, entre los cuales destacan: la selección preferencial, la existencia de programas especiales, la focalización, la existencia de un enfoque de riesgo y las cuotas. En primer lugar es necesario analizar la utilización de la “selección preferencial” como medio de aplicación de la acción afirmativa, por lo que opera cuando se requiere de ciertas aptitudes o capacidades para ocupar un puesto en algún empleo, o bien para acceder a algún centro educacional, es decir, procede cuando ante un mismo cargo o puesto, existen dos o más personas que desean ocuparlo, y estas comparten las mimas capacidades, debiendo realizarse una selección preferencial respecto de ellos, prefiriendo a aquella persona que pertenezca a una minoría. Sin perjuicio de lo anterior, resulta cuestionable su clasificación al interior de los instrumentos de tipo blando, esto porque en principio pareciera que el criterio fundante en la aplicación de una norma afirmativa sería la pertenencia a una minoría, lo que la trasladaría inmediatamente a ser un instrumento de tipo duro. Es por esto que la solución se encuentra en la adhesión a la igualdad de oportunidades que hace este tipo de instrumento y a la subordinación de la minoría por sobre la capacidad, como criterio de preferencia en la aplicación de una acción afirmativa. Lo anterior se demuestra, por ejemplo, en aquellos casos en que nos encontramos con dos postulantes a un empleo y uno de ellos pertenece a una determinada minoría mientras que el otro individuo no, contando con mayores capacidades para el cargo la persona que no pertenece al grupo minoritario. En este caso se preferirá a aquellas personas que cuentan con todas las aptitudes y requisitos requeridos para el empleo, por sobre aquellas personas que presentan deficiencias en la calificación laboral.

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Véase SANCLEMENTE TÉLLEZ, O., op. cit.

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Como segundo medio utilizado por la acción afirmativa se encuentra la elaboración de “programas especiales”, los cuales constituyen programas destinados a las minorías, adaptándose a una situación especial, como por ejemplo, programas de subvención o subsidios específicos. Como tercer medio encontramos a la “focalización”, la cual consiste en: “canalizar recursos públicos o subsidios hacia grupos específicos de población para lograr ciertos objetivos de política. El propósito fundamental de la focalización es utilizar los recursos de manera eficiente y no promover la equiparación de las minorías étnicas” 24 En cuarto lugar encontramos el medio denominado “enfoque de riesgo”, el cual necesariamente se vincula con el estado de salud de las personas, ya que las acciones afirmativas serán procedentes en la medida que la existencia vital de una minoría peligre, como es lo que ocurre, por ejemplo, en caso de epidemias. Finalmente como último medio relevante para el desarrollo de la presente investigación, aparecen las “cuotas”, las cuales constituyen “porcentajes impuestos por la ley para asegurar que un segmento del grupo postergado acceda a la participación social”25. Estos porcentajes o cuotas se han presentado en materia laboral y legislativa, siendo en el primero de estos casos, varias las medidas que se han tomado, como por ejemplo, las acciones afirmativas laborales de género, las cuales consideran la asignación preferente de puestos laborales a favor de la mujer en aquellos empleos en donde esta se ve infrarrepresentada. Por su parte, las cuotas legislativas, pueden presentarse a favor de un determinado género, etnia o grupo político, entre otros, mereciéndonos mayor adhesión, para efectos del presente documento, las cuotas electorales a favor de género. Estas han sido definidas como “la reserva que hace normalmente la ley electoral y excepcionalmente la Constitución para que ningún género pueda tener más de un determinado porcentaje de representantes en los órganos legislativos,”26favoreciendo estas cuotas electorales tanto a hombres como a mujeres, ya que la procedencia respecto de un determinado sexo estará determinada por la representación que este tenga al interior de un órgano legislativo o bien al interior de un partido político.27 Ibíd., p. 13. TORRES-PARODI, C., op. cit., p.11. 26 CARBONELL, Miguel, “La reforma al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales en materia de cuotas electorales de género”, en Cuestiones Constitucionales: Revista Mexicana de Derecho, N°8, (2003), p. 194 27 Históricamente las cuotas legislativas se crearon a favor de las mujeres, ya que fueron ellas quienes contaban con una nula o ínfima representación en órganos legislativos, siendo, recién, a partir de 1995 que se adoptaron los primeros compromisos por parte de los países asistente a la Cuarta Conferencia Mundial Sobre la Mujer, a fin de que se 24 25

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7.- Los medios utilizados para la aplicación de la acción afirmativa según apreciación del tribunal federal alemán. Resulta relevante destacar como la jurisprudencia de la comunidad europea y en especial la del Tribunal Federal Alemán hacen referencia a la aplicación de la acción afirmativa a través de medios como las cuotas laborales, las cuales se han visto profundamente analizadas, tanto en el “Caso Kalanke” como en el “Caso Marschall”; casos que se presentan como jurisprudencia relevante en esta materia, por lo que se hace necesario su estudio. 8.- El Caso Kalanke 28 El punto de partida de este caso se encuentra en la postulación al cargo de jefe de departamento de áreas verdes en el estado de Bremen, presentándose como candidatos a dicho cargo el Sr. Kalanke y la Sra. Glissmann, quienes contaban con capacidades y aptitudes similares, las cuales le permitían calificar en dicho cargo. Sin embargo, en virtud de lo preceptuado por la Ley de Bremen, el cargo le fue otorgado a la Sra. Glissmann, quien se amparo en dicho precepto legal, que señala que se dará "automáticamente la preferencia en la promoción, en caso de igualdad de capacitación entre candidatos de sexo diferente, a las candidatas femeninas en los sectores en que las mujeres estén subrepresentadas, considerando que existe subrepresentación cuando las mujeres no representan como mínimo la mitad del personal de diferentes grados en la categoría de que se trate, y cuando eso ocurre también en los niveles de función previstos en el organigrama.” 29. Ante esto, el sr. Kalanke recurre ante los tribunales de justicia, siendo rechazada su solicitud, por lo que decide recurrir esta vez ante el Tribunal Federal del Trabajo, el cual decide plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), solicitándole que se pronuncie sobre la compatibilidad entre la legislación en cuestión y el artículo 2, apartado 4 de la Directiva N°76/207 del Consejo de Comunidades Europeas, el cual expresa: “La presente Directiva no obstará las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las tomaren medidas que permitieran el acceso igualitario de estas a las estructuras de poder. Véase CARLIN ROSAS, L., op. cit., pp. 12-21. 28 Véase al respecto ALEMANY, Macario, “Las estrategias de la igualdad. La discriminación inversa como un medio de promover la igualdad”, en Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, N°11, (1999), pp.103-107; ATIENZA, Manuel, “Un comentario al Caso Kalanke”, en Doxa: Revista de Filosofía del Derecho, N°19, (1996), pp. 11-122; RUIZ MIGUEL, A., op. cit. pp. 123-140. 29 COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, “Examen amplio de cuestiones temáticas relativas a la eliminación de la discriminación racial”, 1998. Consulta: 01 de abril de 2010: http://www.unhchr.ch/Huridocda/ Huridoca.nsf/0/96b7da954d347 2c08025664f004c184c?Opendocument.

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mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo 1.” A su vez el Artículo 1, apartado 1 señala: “La presente Directiva contempla la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas en el apartado 2, a la seguridad social. Este principio se llamará en lo sucesivo «principio de igualdad de trato»”. Es por lo anteriormente señalado que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se pronunció al respecto, señalando lo siguiente: “Los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se oponen a una normativa nacional que, como sucede en el presente asunto, en caso de candidatos de distinto sexo que concurren a una promoción con la misma capacitación, concede automáticamente preferencia a las candidatas femeninas en los sectores en los que las mujeres están infrarrepresentadas, considerando que existe infrarrepresentación cuando las mujeres no cubren al menos la mitad de los puestos en cada uno de los grados de la categoría de personal de que se trate y sucede lo mismo en todos los niveles de función previstos en el organigrama.”30 Es así como un organismo internacional se encargó de determinar que la medida contenida en la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas se oponía a la legislación nacional, determinando que “la Ley del Land de Bremen no está dirigida a eliminar los obstáculos que de hecho producen el desequilibrio en la representación de los dos sexos, sino que elimina directamente dicho desequilibrio.” 31 El pronunciamiento de esta sentencia provoco un gran debate doctrinal respecto de la interpretación que debía darse a dicho laudo, por lo que la Comisión Europea decidió enviar una comunicación al Parlamento europeo y al Consejo europeo, con el fin de señalar que la interpretación y aplicación de la sentencia debía limitarse sólo al caso concreto, precisando y enumerando un total de seis tipos de acción positiva que no se verían afectadas por la sentencia antes referida.32

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 17 DE OCTUBRE DE 1995, “Eckhard Kalanke contra Freie Hansestadt Bremen”: Consulta: 01 de Abril de 2010: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61993J0450:ES:HTML 31 BALLESTRERO, María Vittoria, “Igualdad y Acciones Positivas. Problemas y Argumentos de una Discusión Infinita”, Doxa 29 (2006), p. 67. 32 SALAZAR BENITEZ, Octavio, “Las mujeres y la Constitución Europea. La insoportable “levedad” del género en la Unión Europea”, en: http://turan.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/FCIAOSB.pdf, p. 8. Consultada: 01 de Abril de 2010. 30

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9.- El caso Marschall. En este caso, el sr. Marschall, quién se desempeñaba como profesor de escuela, optaba a un cargo para dirigir a una determinada sección, en conjunto con una candidata del sexo femenino, quién se encontraba en igualdad de condiciones, aptitudes y capacidades para optar a dicho cargo. Sin perjuicio de la igualdad en la que se encontraban, la persona que fue elegida para ocupar dicho cargo fue la candidata de sexo femenino, quién se vio amparada por la ley del Land de Renania del Norte-Westfalia que señalaba “que, si en una posición profesional determinada las mujeres están representadas en número inferior a los hombres, entonces – en caso de igualdad de calificación, de actitudes y de prestaciones profesionales- las mujeres tienen una prioridad en las promociones, excepto si dicha prioridad está superada por razones relativas a la persona de un candidato.”33 Ante esto el Sr. Marschall, representado por su abogado, solicito al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que se pronunciara de manera similar al Caso Kalanke, ya que según su percepción, se trataba de situaciones similares. Ante esto, es preciso señalar que la ley del Land de Renania del Norte-Westfalia es diferente a la ley del Land de Bremen, ya que la primera de estas otorga un amplio poder discrecional a la administración para tener en consideración los distintos factores personales que pudieren influir, en circunstancias que la Ley de Bremen no otorga dichas facultades.34 En vista de lo anteriormente expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas determinó que la ley del Land de Renania no se oponía, ni contradecía lo preceptuado por el artículo 2, apartado 4 de la Directiva N°76/207 del Consejo de Comunidades Europeas, fundándose en el siguiente argumento: “La disposición controvertida en el caso Marschall es distinta de la disposición discutida en el caso Kalanke, porque contiene una cláusula- la llamada cláusula de reserva”- según la cual las mujeres no deben tener preferencia en las promociones cuando prevalecen motivos relativos a la persona de un candidato hombre. Una norma de este tipo, con esta cláusula, tiene el fin, preciso y limitado, de autorizar medidas que – aunque aparentemente discriminatorias- en efecto apuntan a eliminar o reducir las desigualdades que, de hecho, pueden existir en la realidad de la vida social. […] Por tanto, la norma se dirige a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en conformidad con el artículo 2, apartado 4, de la Directiva N°76/207.”35

BALLESTRERO, M., “Igualdad y Acciones Positivas. Problemas y Argumentos de una Discusión Infinita”, op. cit. p. 68. 34 Ídem. 35 Ibíd., p. 68-69. 33

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II.- LA SELECCIÓN PREFERENTE COMO MEDIO DE EXPRESIÓN DE LA ACCIÓN AFIRMATIVA Para entender la verdadera utilidad de las acciones afirmativas, y específicamente, la de una medida de discriminación inversa nos enfocaremos en una medida en particular (artículo 4° de la Ley de Land de Bremen), la cual fue objeto de múltiples críticas y observaciones luego de que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolviera a su respecto. 1.- Contexto Histórico: El artículo 4° de la Ley del Land de Bremen de 20 de Noviembre de 1990, surge como respuesta a la histórica persistencia de la desigualdad entre hombres y mujeres, y como consecuencia emerge un reconocimiento por parte de los poderes públicos dando lugar a un marco normativo que ampara el surgimiento de medidas de Acción Afirmativa.36 Al mismo tiempo la Directiva N°76/207 del Consejo de las Comunidades Europeas, busca la aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, pero sin que ello obste las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. Finalmente, la razón por la que el legislador alemán promulga la ley de Bremen, es la necesidad de intervención de la comunidad de género como grupo desaventajado y constantemente infrarrepresentado en el empleo de funcionarios públicos. 2.- El Artículo 4° de la Ley del Land de Bremen: Fuente Jurídica en la que está inmersa la medida. Para poder determinar el sentido de la medida contenida en el artículo 4 de la Ley del Land de Bremen, resulta necesario precisar el contenido de la norma expresada en dicho artículo, análisis que practicaremos a continuación: En su primer apartado se preceptúa que “al efectuar la selección, incluso para proveer un puesto de funcionario o de juez, que no tenga fines de formación se concederá preferencia a las mujeres, frente a los candidatos masculinos con la misma capacitación en aquellos sectores en los que estén infrerrepresentadas” Por su parte su segundo apartado ordena que “al proveerse un puesto correspondiente a un grado de salarios, sueldos y retribuciones superiores, se concederá preferencia a las mujeres frente a los candidatos masculinos con la misma capacitación si, en el sector de que se trata, están infrarrepresentadas. Lo

Véase LESMES ZABALEGUI, SANTIAGO, “Contratación Pública y Discriminación Positiva. Cláusulas sociales para promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el mercado laboral”, en Lan Harremanak, N° 13, Tomo II (2005), p. 62.

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mismo sucederá en caso de provisión de otro puesto de trabajo y en caso de promoción”. En su cuarto apartado37 se señala que “para determinar la capacitación sólo se tendrán en cuenta las exigencias de la profesión, del puesto de trabajo que deba proveerse o del cuerpo. La experiencia y las aptitudes específicas, adquiridas por ejemplo en el marco de las tareas familiares, de las actividades que impliquen un compromiso social o sean de carácter no retribuido, se considerarán parte de la capacitación en el sentido de los apartados 1 y 2 únicamente si son útiles para desempeñar la actividad de que se trate.” Finalmente en su quinto apartado se señalan los supuestos que configuran la infrarrepresentación de las mujeres, los cuales se presentan “cuando en los distintos grados de salarios, sueldos y retribuciones de las respectivas categorías del personal de un determinado servicio, las mujeres no cubren al menos la mitad de los puestos. También existirá [infrarrepresentación]38 cuando suceda lo mismo en los distintos niveles de función previstos en el organigrama.”

3.- Determinación de la medida. Una vez señalado el contenido literal de la norma, resulta relevante hacer un análisis doctrinal de la misma a fin determinar su naturaleza, por lo que nos basaremos en el esquema de investigación propuesto por la profesora BARRÉRE, quién señala que en las distintas medidas que versan sobre la igualdad entre hombres y mujeres en materia laboral, existen tres grupos de medidas de acción positiva que tiene por objeto contrarrestar los efectos de discriminación que las mujeres han sufrido en el pasado, particularmente en los niveles de empleo: En primer lugar “las encaminadas a resolver situaciones desfavorables para las mujeres en el mercado de trabajo, centradas en la orientación y en la formación profesional;”39 En segundo lugar, “las dirigidas a conseguir un equilibrio entre las responsabilidades familiares y profesionales y una mejor distribución de las tareas entre los dos sexos; que consisten sobre todo en la organización del tiempo de trabajo, creación de guarderías infantiles, etc.;”40 En tercer lugar, “las que pretenden compensar las discriminaciones del pasado, que implican establecer preferencias para el grupo desfavorecido, generalmente fijando objetivos o recurriendo al sistema de cuotas. Las cuotas 37 Obviamos el apartado tercero porque no resulta relevante para la continuación de la presente investigación. 38 Paréntesis es nuestro. 39 BARRÉRE UNZUETA, M., op. cit. p. 15. 40 Ídem.

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pueden ser rígidas, sentando la preferencia para un grupo con independencia de los méritos o la capacitación de las personas, o flexibles, en las que estas circunstancias son tomadas en consideración con las peculiaridades del puesto de trabajo.”41 La medida a analizar se encuentra en el tercer grupo, debido a que pretende compensar las discriminaciones del pasado, lo cual implica establecer preferencias para el grupo desfavorecido, generalmente, recurriendo al sistema preferencias. Dicha preferencia es flexible, ya que toma en consideración los méritos y la capacitación de las personas para el puesto de trabajo. 4.- Condiciones que requiere la medida para su efectiva aplicación. Resulta relevante señalar que para la procedencia de la medida contenida en el sistema de cuotas laborales debe cumplir con los siguientes supuestos: Promoción a un puesto de trabajo, infra -representación femenina, Igual calificación.42 III.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SU RELACIÓN CON LAS ACCIONES AFIRMATIVAS VÍA SELECCIÓN PREFERENTE: EL CASO DE LA LEY DE BREMEN. Una vez realizado el estudio pormenorizado del artículo 4 de la Ley del Land de Bremen y la medida contenida en ella, resulta necesario determinar si la medida en cuestión se halla conforme al principio de igualdad. Para este examen hay dos resultados posibles, los cuales han sido analizados por dos corrientes.. La primera corriente que considera a la norma contraria al principio de igualdad sostiene como primer argumento una concepción formal de igualdad, es decir, de contenido negativo, lo cual “impone hacer abstracción del sexo en cuanto elemento de diferenciación entre individuos que está prohibido.”43 Al respecto la profesora Ballestrero nos da como ejemplo la sentencia Stoeckel, por la cual el Tribunal niega toda relevancia de factores sociales o ambientales que implica el trabajo nocturno para diferenciar las condiciones laborales de hombres y mujeres. Se consideran por tanto a todos los candidatos como “personas”, siendo el sexo un mero accidente que no puede tener relevancia al momento de la elección. Luego, como segundo argumento, se considera una medida de discriminación positiva o inversa, por lo tanto contribuye a perpetuar la minusvaloración del grupo al que se pretende favorecer y cambia la perspectiva de grupos desaventajados a grupos privilegiados.44 Es discriminación a fin de Ídem. ALEMANY, MACARIO, “Las estrategias de la igualdad. La discriminación inversa como un medio de promover la igualdad”, en Isonomía, N° 11 (1999), octubre, p. 104. 43 BALLESTRERO, M., “Acciones positivas. Punto y aparte”, op. cit., p. 98. 44 Véase ALEMANY, M., op. cit., p. 111. 41 42

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cuentas y por tanto injusta. Como tercer argumento se considera el carácter injusto de las medidas de selección preferente, porque se las considera contrarias al principio de igualdad de oportunidades (basado en el mérito y la capacidad). En cuarto lugar, existe un carácter incondicional y absoluto en la norma, según el TJCE el hecho de ser varón se convierte en una característica insuperable para lograr la promoción. Se entiende que esta norma no contiene una oportunidad para que condiciones del agente masculino permitan conseguir la promoción a pesar de ser parte del género aventajado. Se dan condiciones que asignan automáticamente prioridad a las mujeres. También, y como quinto argumento, hay una ausencia de “cláusula de apertura”, lo cual se relaciona con el punto anterior debido a la ausencia de una cláusula que permita que las mujeres no gocen de preferencia cuando existan motivos que concurran al candidato masculino que inclinen la balanza a su favor. En sexto lugar se encuentra la diferencia entre igualdad de oportunidades y la igualdad de resultados, es así como argumenta el Abogado General en el caso Kalanke con el objeto de que se entienda la medida del Estado de Bremen como una igualdad de resultado más que una igualdad de oportunidades, ya que la primera implica necesariamente en la intervención directa en el resultado de la elección, mientras que la segunda establece una igualdad en la partida que no necesariamente trae un resultado predestinado. “En este entendimiento individualista de igualdad de oportunidades viene a coincidir con la simple igualdad formal ante la ley, que permite por igual a los pobres y a los ricos dormir bajo los puentes y vivir en un palacio, esto es, en el caso concreto, que excluye sin análisis ni matización alguna la utilización de criterios como la raza, el sexo, el nacimiento, la religión o similares.”45 Además, como séptimo argumento la norma es una afectación concreta de un derecho fundamental, “las acciones positivas no deben incidir directamente en el contenido de los derechos rigurosamente garantizados en igual medida a todos los ciudadanos en cuanto tales; donde se trate de derechos fundamentales, toda diferenciación en razón del sexo hace que disminuya para algunos ciudadanos, a favor de otros el contenido concreto de un derecho fundamental.” 46 Por último, esta medida no remueve los obstáculos, en la sentencia Kalanke, el tribunal concluye que el tratamiento preferencial o desigual de la reserva de una cuota de candidaturas no propone remover los obstáculos que impiden a las mujeres alcanzar determinados resultados, sino que derechamente atribuye dichos resultados.47 Quienes apoyan dicha línea argumentativa estiman que las medidas no deben ser meramente instrumentales, sino que más bien result-oriented, es decir, que las medidas guíen a al resultado querido, pero no provoquen directamente tal resultado. Con esta medida sólo se busca una igualdad numérica, lo cual no promueve la verdadera igualdad en la mujer (según puntos 27 y 28 de la sentencia Kalanke).48

RUIZ MIGUEL, A., op. cit., p. 136. BALLESTRERO, M., “Acciones positivas. Punto y aparte”, op. cit., p. 106. 47 Véase. BALLESTRERO, M., “Acciones positivas. Punto y aparte”, op. cit., p. 103. 48 Recalcar que el tribunal en dicha conclusión se basa en mera suposición y no en hechos fácticos comprobables, ya que a lo largo de su argumentación no existen datos estadísticos que lo demuestren. 45 46

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La segunda corriente que considera al artículo 4° conforme al principio de igualdad sostienen primeramente un concepto de igualdad real o sustantiva, el cual se opone al concepto de igualdad formal. “No se trata sólo de tratar igual a todos, sino también de tratar desigualmente a los desiguales, en proporción a su desigualdad.”49 Un tratamiento igualitario a los desiguales sólo contribuye a perpetuar las desigualdades, es por ello que se propone un tratamiento proporcional, cuya medida serán las desigualdades las cuales se medirán de manera métrica, numérica o de tipo matemático; pero no es un tratamiento suficiente, es por ello que se propone el tratamiento equitativo, el cual no sólo toma en consideración los números sino que también los valores. Es éste último tratamiento el que se identifica con las medidas de discriminación inversa, la cual coincide con nuestra norma a analizar. En segundo lugar, dicha norma no se enmarca en una discriminación injusta, ya que para que la discriminación sea injusta debe cumplir los cuatro rasgos que la caracterizan según Ruiz Miguel: i) una motivación social minusvaloradota, despectiva o, incluso estigmatizadora, ii) una finalidad de desigualdad injusta, que mediante las acciones discriminadoras tiende a mantener y perpetuar la inferioridad de las personas y el grupo desfavorecido, iii) un objeto o contenido que afecta, además de a otros bienes, a la negación o la restricción de derechos básicos, y iv) un resultado o efectos sociales que tienen a mantener, consolidar y perpetuar la situación de subordinación, marginación u opresión del grupo discriminado respecto del grupo que ejerce la discriminación; en algunos casos, por lo demás, los resultados discriminatorios pueden producirse como consecuencia de desigualdades fundamentadas en criterios y medidas de protección que operan de hecho afianzando la desigualdad preexistente.50 También, como tercer argumento, la igualdad de oportunidades debe incluir la igualdad en los puntos de partida y resultado, “cuando entra en juego la variable del grupo, la preferencia en ciertos resultados hacia algunos individuos que forman parte del grupo tradicionalmente discriminado sobre los individuos del grupo tradicionalmente privilegiado puede cumplir dos funciones: por un lado, incrementar la igualdad de resultados globales entre los grupos, que, por hipótesis, son desiguales en tal aspecto como efecto de la discriminación tradicional; y por otro lado, realizar una más apropiada igualdad en las oportunidades del conjunto de personas pertenecientes al grupo tradicionalmente discriminado, al alentarlas a dotarse de formación y las condiciones necesarias y a no desistir de intentar ocupar lugares considerados inaccesibles o de muy difícil acceso.”51 Ballestrero señala asimismo que la sola igualdad de oportunidades en los puntos de partida no garantiza en absoluto iguales resultados, lo cual tendría como resultado la persistencia de la exclusión de las mujeres desaventajadas. Si lo vemos sólo como igualdad en los puntos de partida ¿cómo impedir que los mejores sean quienes se consideran como el grupo aventajado, vale decir, los hombres, perpetuando de esta manera la infrerrepresentación que es finalmente la que se intenta combatir? Luego, y contrario a lo que argumenta la corriente anterior, es posible encontrar la existencia de una “cláusula de apertura”, ya que FALCÓN, MARIA JOSÉ y TELLA, “Las acciones positivas en la legislación Europea. El Derecho Alemán”, en Anuario de Derechos Humanos. Nueva É poca, Vol. 9 (2008), p. 247. 50 RUIZ MIGUEL, A., op. cit., p. 130. 51 Ibíd., pp. 137-138. 49

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las características que integran la cláusula de apertura “(infrarrepresentación y apreciación objetiva de los elementos que inclinen la balanza a favor del candidato masculino)” 52 se encuentran presentes en la norma en cuestión, debido a que se concede preferencia a las mujeres cuando exista una misma capacitación que el candidato masculino y además el sector al que postulen las mujeres se encuentren infrarrepresentadas. Se trata de dos condiciones objetivas que de no cumplirse, la balanza se vería inclinada a favor del candidato masculino.53 Estas condiciones permiten que la norma en cuestión no sea incondicional y absoluta como señala el TJCE. En último término, es necesario aclarar el límite entre distinciones justificadas e injustificadas54, i) Trato idéntico: “no toda diferencia de trato es discriminatoria y que un trato sea igualitario no implica el otorgamiento de trato idéntico.”55 Por lo tanto, y en virtud de esta afirmación, el trato desigual a la mujer en la norma a analizar se encontraría justificado en la medida que se identifique con el trato desigual que ya existía. ii) Legitimidad de fines y proporcionalidad entre medios y fines: Bayefsky ejemplifica con la interpretación de la Corte Europea en el caso Lingüística Belga (1968) en que sostuvo que “el principio de igualdad de viola cuando la distinción no tiene justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe evaluarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida involucrada, habida consideración de los principios que normalmente imperan en las sociedades democráticas.” En resumen, existen dos requisitos claves según Bayefsky para una distinción no discriminadora: “(a) tener una justificación objetiva y razonable; esto es, debe perseguir una finalidad legítima; y (b) debe existir una relación razonable de proporcionalidad entre la finalidad y el medio empleado para lograrla.”56 Finalmente, y luego de conocer la discusión doctrinaria a su respecto, es preciso determinar si la norma en cuestión cumple o no con la proporcionalidad exigida a las medidas de acción afirmativa de manera de no considerarla como una medida de discriminación injusta o arbitraria. El principio de proporcionalidad nos ayudará a justificar la medida, de forma de determinar si es necesaria o apropiada para realizar el objetivo que se persigue, es decir, remover los obstáculos de hecho que se oponen a la realización de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. 57

GUTIÉRREZ ZAPATA, IVÁN, “La evolución de la jurisprudencia del tribunal de justicia de las comunidades europeas en materia de acciones positivas”, p. 21. 53 Véase Ibíd., p. 23. 54 Véase BAYEFSKY, ANNE, “El principio de igualdad o no discriminación en el Derecho Internacional”, en Human Rights Law Journal, Vol. 11, N°1-2 (1990), p. 11 55 Ídem. 56 Ibíd., p. 12. 57 Véase ATIENZA, MANUEL, “Un comentario al caso Kalanke”, en Doxa, N° 19 (1996), p. 115. 52

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IV.- UN EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD A LA MEDIDA DE SELECCIÓN PREFERENTE SEGÚN EL MODELO APORTADO POR LA LEY DE BREMEN.

1.- Aclaraciones previas: Primero que todo, cabe señalar que el denominado examen de proporcionalidad es un mecanismo que permite ponderar, contrapesar normas o principios de igual “importancia” 58. Así, se habla de examen de proporcionalidad, y se lleva a cabo en mayor o menor medida en gran parte del orbe por cortes constitucionales e internacionales, lo que en otras instancias, nos ha llevado a analizarlo como un “Principio Universalmente utilizado”59, aún cuando su aceptación no ha sido completamente pacífica. En este contexto, encontramos que cuando se habla de contrapesar Derechos Fundamentales, se han propuesto métodos como los de “Delimitación”, “Jerarquía (o Tesis numerológica)” y Método de Ponderación, siendo este último el que más se acerca al principio de proporcionalidad, y que podría plantearse como una aplicación práctica y más elaborada de éste. Precisamente, es el Método de Ponderación al cual adscribimos con mayor grado de satisfacción, y en él basaremos el análisis que nos convoca, respecto de si es legítimo o no, aplicar en virtud de la búsqueda de la Igualdad, una especie de discriminación inversa que rompa una igualdad aparente para lograr una igualdad material. Sobre este método, cabe primero aclarar que “no es una fórmula , al modo como pretenden serlo los tradicionales criterios de solución de antinomias; o mejor dicho, que no es una fórmula en ningún sentido, sino un camino para alcanzarla, un camino que no sería preciso recorrer si contáramos Se recurre a la proporcionalidad, cuando no pueden utilizarse los criterios tradicionales de Jerarquía, Cronológico o de Especialidad (Véase HENRIQUEZ VIÑAS, Miriam, “Las Fuentes Formales del Derecho”, Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile, Año 2009, pp. 11 a 15.), o por otra parte a los de Competencia o Prevalencia (Ibíd., pp. 15 y 16.). Tampoco deberá tratarse de una mera regulación al ejercicio o goce de un derecho, sino que debe ser algo más allá, una restricción de su ejercicio (Para mayor claridad en dicha diferenciación, Véase CASAL H, Jesús María, “Los Derechos Humanos y su Protección (Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales)”, Publicaciones Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela, año 2008, p. 70.) 59 Cabe mencionar un estudio realizado al respecto, en el cual, a través del análisis de sentencias de las principales Cortes Internacionales de Derechos Humanos y las Cortes Nacionales que gozan de mayor prestigio e importancia, pretende demostrarse la mencionada ‘Universalidad’ del principio de proporcionalidad. Véase ALBORNOZ BARRIENTOS, Jorge; GONZALEZ BELIZAR, Eduardo, SALAZAR PIZARRO, Rocío, “Análisis en virtud del Principio de Proporcionalidad, de la Ley Francesa que restringe el uso de Símbolos Religiosos”, en Revista Jurídica “Lex Et Veritas” Vol. 5, ISSN 0718-1752. Santiago de Chile, año 2008. 58

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con normas de segundo grado que nos indicasen el peso de cada razón y, con ello, la forma de resolver el conflicto.”60 Por tanto, una consideración inicial para apreciar el juicio de ponderación, es que se trata de una estrategia eminentemente casuística, que busca, no entregar resultados automáticos respecto de cada ponderación, sino que un mecanismo ordenado y uniforme que nos permita guiarnos al momento de contrapesar dos principios o derechos. De ahí que se diga que “la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto”.61 En ese sentido, cabe también aclarar que los autores estudiados que se refieren a las acciones afirmativas, no se remiten directamente al Método de Ponderación, sino que se limitan a señalar que las normas o medidas deben ser proporcionales. Sin embargo, en el presente apartado, se utilizarán sus mismos argumentos para, en el mismo contexto que ellos los expresan, realizar el Juicio de Ponderación. Otra Aclaración que resulta relevante, radica en que al momento de hablarse en las bases del Juicio de Ponderación, de legitimidad Constitucional de la medida, en el presente se expandirá dicho requisito, a legitimidad no sólo Constitucional, sino que, en el esfuerzo por referirnos al sistema de protección de los derechos fundamentales de Latino América, nos remitiremos a los principales tratados internacionales en los que se plasman derechos humanos, y en este caso, el principio de igualdad. Por último, resulta relevante dejar en claro que, en virtud del mencionado carácter eminentemente casuístico del Juicio de Ponderación, se tomará como ejemplo para objeto de análisis el ya explicado caso Kalanke, pero esto meramente como vía ejemplificadota, ya que, lo que se intenta con el presente estudio, es anteponernos a situaciones de carácter similar, y de esta forma tener una guía que nos permita analizar dichas medidas en caso de producirse a futuro en nuestra realidad jurídica, y determinar de esta forma su legitimidad o ilegitimidad. 2.- Juicio de ponderación: Como señalare el profesor Luis Prieto Sanchís, “el paso previo a toda ponderación consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso , constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios.”62 En este caso, cabe preguntarse si está en

PRIETO SANCHÍS, Luis, “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, Madrid, Editorial Trotta, 2003, p. 190. 61 Ibíd. p. 191. 62 Ibíd. p. 193. 60

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juego por una parte el principio de igualdad, o el derecho a la igualdad63 que puede reclamar un hombre que con las mismas condiciones y capacidades que una mujer, resulta “discriminado” por su sexo, impidiéndosele acceder al cargo que postula, y por otra el principio de igualdad que busca protegerse al buscarse la igualdad material entre las posibilidades de acceso laboral entre hombres y mujeres, que hacen primar a estas últimas en las postulaciones a cargos laborales cuando se encuentran infrarrepresentadas. Puede vislumbrarse que los derechos en juego, son el derecho a no ser discriminado arbitrariamente, en contraposición al derecho a la igualdad de oportunidades. Ambos, aplicaciones del derecho a la igualdad. Ahora, lo que resulta relevante, y que da paso al inicio del juicio de ponderación, es responder si hacer que la igualdad de oportunidades de la mujer, prime sobre la del hombre, es un “fin legítimo”, para posteriormente, analizar si dicha medida es eficaz o “adecuada”, si no existen otras medidas menos gravosas para conseguir el fin que se busca o en otras palabras determinar si la medida es “necesaria”, y finalmente si el menoscabo del principio de igualdad que se sufre, es proporcional al beneficio que el mismo principio logra gracias a la medida.64 a-. Legitimidad del Fin Perseguido. Como se anticipare, lo que se buscará en esta etapa de la presente investigación, es determinar si es legítimo, en virtud de nuestro ordenamiento jurídico, no sólo nacional sino que también internacional y especialmente latinoamericano, que se busque avanzar hacia la igualdad de oportunidades laborales entre mujeres y hombres.65 Respecto del derecho a la igualdad, cabe mencionar que se reconoce y protege en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 1 y 2, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 3, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) en su artículo 24. Con lo que queda demostrado que el fin que se persigue es absolutamente legítimo en virtud de nuestro ordenamiento jurídico.

Sobre este, se ha dicho que es una regla de interpretación aplicable a todo el sistema Jurídico. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel, “Principio Constitucional de Igualdad Ante la Ley”, Editorial Lexis Nexis, Reimpresión de la 1ª Edición, Santiago de Chile, Año 2004. P. 38. En la misma obra, el autor, aunque discrepa de esta idea, expone como “la jurisprudencia chilena ha considerado, incluso con el carácter de tesis dominante, a la igualdad como derecho subjetivo. P. 39. Cita al pie Nº 50. 64 Ibíd. p. 199. 65 Por el hecho de que el formato de la presente investigación imposibilita estudiar y exponer las posibilidades constitucionales de cada uno de los Estados de Latino América, los autores exponen de manera meramente enunciativa la posibilidades del Ordenamiento Jurídico Internacional, sin poder hacernos cargo de las posibles excepciones que se presenten en los ordenamientos jurídicos internos de cada Estado. 63

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Por otra parte, cabe señalar que incluso resulta legítimo, y así se ha reconocido, que se discrimine en ciertas oportunidades con la finalidad de alcanzar el mayor grado de consecución de la igualdad. Sobre este supuesto, resulta pertinente mencionar que se ha señalado que el hecho de que una mujer llegue a disputar un puesto en igualdad de condiciones con un hombre, y que ambos postulantes se encuentren igualmente capacitados, ya demuestra que en la realidad existen iguales oportunidades para ambos.66 Sin embargo, ese razonamiento resulta incompleto, ya que el hecho de que un hombre y una mujer se encuentren actualmente en una determinada instancia, no asegura por sí sólo que hayan partido desde el mismo punto, y por tanto, dicha aseveración se convierte en una afirmación gratuita. Dicho en otras palabras, el hecho de que dos personas, por ejemplo, se encuentren en el piso 10 de un edificio, no significa por sí sólo, que ambas hayan partido desde el piso primero, o por otra parte, que una de ellas haya subido en ascensor, mientras que la otra se vio forzada a usar las escaleras. A esto debe agregarse, en lo que más nos concierne, que en la actualidad es posible vislumbrar una amplia brecha entre el nivel de empleo entre hombres y mujeres en Latinoamerica, ya que la “tasa de actividad de la mano de obra femenina aumentó de 50,2 a 51,7 por ciento entre 1980 y 2008, mientras que la tasa de actividad de la mano de obra masculina bajo de 82,0 a 77,7 por ciento.”67 Sobrepasado este obstáculo, cabe ya comenzar con la argumentación de este punto. En primer lugar, “La Corte Interamericana ha sostenido con razón que el principio de protección igualitaria, efectiva, y no discriminatoria de la ley está consagrado en múltiples instrumentos internacionales. Y que este hecho es un reflejo de la existencia de un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos, emanado principalmente de aquel principio general y básico.68 A mayor abundamiento, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), dispone en su artículo 4 que “La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal

Aunque claramente no comparte dicha aseveración, tal como lo señala expresamente, este es expuesto por Manuel Atienza, citando el razonamiento del abogado general del Tribunal de Luxemburgo, Giuseppe Tesauro. ATIENZA, M., op. cit., p.114. 67 En: Sitio oficial de la Organización Internacional del Trabajo. http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Media_and_public_information/Press_releases /lang--es/WCMS_123838/index.htm Consultada: 29/07/2010. 68 Corte IDH, OC, nota a pie de página nº 33 correspondiente al párrafo 86, citando a 33 instrumentos internacionales de diversa naturaleza, que a su vez ha sido recogida por DULITZKY, Ariel E., “El Principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana”, disponible en www.anuariocdh.uchile.cl 66

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encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación…”69-70 Por otra parte, “el Comité de Derechos Humanos General No. 18 sobre la no discriminación, sostuvo que:

[71],

en su Observación

‘El Comité desea también señalar que el principio de la Igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto. […] Las medidas de ese carácter pueden llegar a otorgar, durante un tiempo, al sector de la población de que se trate, un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la población…”72-73 Por tanto, en virtud de nuestro Ordenamiento Jurídico Continental, podemos apreciar que, Como señala la profesora Ballestrero, “La Igualdad sustantiva legitima aquellas disposiciones de Derecho desigual que, tomando directamente en cuenta estos factores, tratan de forma distinta con el fin de tratar de forma igual”.74-75 A luz de estos antecedentes, queda claro que al menos jurídicamente, resulta altamente deseable, como también legítimo, que se empleen acciones afirmativas para lograr la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y que en caso de significar una discriminación hacia el género masculino o a un El subrayado es nuestro. Continúa el artículo recalcando el carácter de temporal de las medidas y que por discriminación se entenderá lo definido por la propia convención. 70 Para el caso chileno, se ha dicho que “se ajusta a la Constitución establecer acciones positivas o de promoción, conforme a sus artículos 1º inciso 5º, 5º inciso 2º y 19 Nº 2º inciso 2º, siempre que se respete el Principio Constitucional de Igualdad y lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, conforme la cual aquellas acciones sólo pueden ser adoptadas por la ley.” FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, M., op. cit., p. 209. 71 El Comité de Derechos Humanos es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes. Todos los Estados Partes deben presentar al Comité informes periódicos sobre la manera en que se ejercitan los derechos. Inicialmente los Estados deben presentar un informe un año después de su adhesión al Pacto y luego siempre que el Comité lo solicite (por lo general cada cuatro años). El Comité examina cada informe y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Estado Parte en forma de "observaciones finales". 72 El subrayado es nuestro. 73 Referencia a la Observación General No 28, Artículo 3 (Igualdad de derechos entre los hombres y las mujeres) (2000), extraída del Informe sobre Medidas de Acción Afirmativa de la Comisión Internacional de Juristas, en: WEBSITE: http://www.icj.org, Consultada: 25 de Julio de 2010. 74 BALLESTRERO, M., “Igualdad y Acciones Positivas. Problemas y Argumentos de una Discusión Infinita”, op. cit. p. 73. 75 Dicho en otras palabras, se trata de “la modelización deóntica de una conducta distributiva”. GUIBOURG, Ricardo A., Igualdad y Discriminación, Doxa 19 (1996), p. 89. 69

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hombre en particular, dicha discriminación no será arbitraria por el hecho de estar amparada por principios y normas de derecho, en este caso, internacional. b-. Adecuación, Aptitud o Idoneidad de la Medida: El profesor Luis Prieto Sanchís nos señala, refiriéndose a una medida que busca un fin constitucionalmente legítimo y que además afecta un principio igualmente constitucional, que “Si esa actuación no es adecuada para la realización de lo prescrito en una norma constitucional, ello significa que para esta última resulta indiferente que se adopte o no la medida en cuestión; y entonces, dado que si afecta, en cambio, a la realización de otra norma constitucional, cabe excluir la legitimidad de la intervención”76, por tanto, “respecto de esta parte del juicio de ponderación, cabe señalar que está orientada a la capacidad real de la medida de conseguir la realización del fin legítimo que se busca alcanzar”77-78 Sobre este punto, es menester analizar la vehemente argumentación de la profesora María Vittoria Ballestrero, quien se muestra disconforme con las acciones afirmativas de selección preferente, que a través de puntajes o preferencias buscan la igualdad de oportunidades en la representación de las mujeres, sino que además considera como mejor estrategia la aseguración de resultados, por ejemplo con leyes de cuotas. En este contexto, resulta de importancia traer a colación algunos argumentos de esta profesora, ya que resultan interesantes por la coherencia de su estructuración. Así, podríamos introducirnos en su línea argumentativa y enterarnos de la importancia que le da a la igualdad de géneros, partiendo de la base de que “En el caso del sexo, la representación equitativa coincide con la igualdad, porque corresponde a un modelo de sociedad igual. En el caso de las minorías étnicas, representación equitativa quiere decir presencia proporcionada, porque corresponde a un modelo de sociedad inclusiva.”79 Agrega que “mirando PRIETO SANCHÍS, Luis, “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, op. cit., p. 200. 77 ALBORNOZ BARRIENTOS, J., GONZALEZ BELIZAR, E., SALAZAR PIZARRO, R., op. cit. p. 107. 78 En el mismo sentido, el profesor Manuela Atienza señala que respecto de esta parte del análisis de proporcionalidad, debe apreciarse que la medida “Resulta razonablemente eficaz y eficiente para alcanzar el objetivo perseguido: puede presumirse que logrará el objetivo y sin un coste excesivo”. ATIENZA, M. op. cit.,. p. 120. Asimismo, expone el razonamiento del abogado General Giuseppe Tesauro (Vid Supra. Capítulo II, 2.El Caso Kalanke), cuando expresa que “Una medida discriminatoria (que atenta contra el principio de igualdad formal de trato) sólo está justificada si respeta el principio de proporcionalidad, esto es, si es necesaria y apropiada para realizar el objetivo perseguido: remover los obstáculos de hecho que se oponen a la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres [puntos 23 y 20]”. 79 BALLESTRERO, María Vittoria, “Igualdad y Acciones Positivas. Problemas y Argumentos de una Discusión Infinita”, op. cit., p. 74. 76

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sólo a las mujeres […] prever (como lo hacen las fuentes comunitarias) ‘ventajas específicas’ para remediar la infrarrepresentación no tendría mucho sentido si el objetivo no fuera precisamente un representación (al menos tangencialmente) igual.”80 “[L]a infrarrepresentación constituye un problema, para cuya solución hay que recurrir a acciones positivas… entonces las iguales oportunidades a las que tienden las acciones positivas deben tener un significado que vaya más allá de las garantías de tipo meramente procedimental: la igualación en los resultados no será extraña a la noción de igualdad de oportunidades.”81 Concluye la profesora que, “sometiendo a discusión la legitimidad del objetivo de la acción positiva, la sentencia Kalanke proporciona una noción de acción positiva lo suficientemente modesta como para tranquilizar a todos aquellos que hoy invocan la igualdad para esconder la aprensión con que contemplan las medidas a favor de las mujeres y, peor aún, de las minorías raciales.”82 Una vez expuestas estas consideraciones, podemos en parte, concordar con la profesora Ballestrero en que “Igualdad de oportunidades significa, entre otras cosas, también la posibilidad para los miembros de un grupo desventajado (el género femenino, en este caso) de competir con armas parejas con quienes pertenecen a un grupo aventajado. Dar iguales significa entonces, y sobre todo, poner a quienes pertenecen a un grupo desventajado en condiciones de obtener un resultado igual.”83 Sin embargo, debemos hacer el alcance de que, a nuestro juicio, se expresaría mejor la idea si se agregara al recién citado argumento la importancia fáctica que implica la posibilidad de lograr un objetivo, de modo que resultara… “poner a quienes pertenecen a un grupo desventajado en condiciones de poder obtener un resultado igual.” De esa forma, se guardaría mayor coherencia con que lo que se busca, es la igualdad de oportunidades para que se llegue a la representación igualitaria, la posibilidad de que, en este caso las mujeres, puedan lograrlo, y no así, la representación igualitaria en sí misma. No podría ser de otra forma, y sólo imaginemos los estragos que pudieren producirse en caso de que lo que se buscara no fuera la posibilidad de las mujeres de acceder a puestos de trabajo bajo sus propios méritos sin sufrir menoscabos o discriminaciones arbitrarias, sino que en realidad se pretendiera que éstas, no sólo tuvieran la posibilidad, sino que además tuvieran un lugar seguro por el sólo hecho de ser mujeres. Con sólo especular algunas posibles consecuencias, y sin mayor esfuerzo, podemos imaginarnos el panorama nefasto que se diera en la sociedad, las empresas, la economía, o en las vidas de las propias mujeres que sin contar con

80 81 82 83

Ídem. BALLESTRERO, María Vittoria, “Acciones Positivas. Punto y Aparte”, op. cit., p.101. Ibíd. pp. 101 y 102. Ibíd. p. 100.

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la preparación necesaria para acceder a un determinado cargo, pudieren llegar a él a través de un ley de cuotas. En virtud de aquello, es que no estamos de acuerdo con una ley de cuotas, pero sí con disposiciones que entreguen preferencias a las mujeres que en casos de igualdad de condiciones, pudieren ser beneficiadas con este tipo de discriminación inversa. “Por eso, para responder a quienes sostienen que tratar de eliminar la discriminación tradicional mediante otra es como intentar curar a un alcohólico a base de whisky, no basta con replicar que la segunda discriminación es inversa porque trata de devolver a sus justos términos lo que se había pasado de largo, o que es positiva porque tiende a promover la igualdad. Hay que decir eso, desde luego, y también que, como metáforas hay para todo, tales medidas pueden servir como el antídoto que neutraliza otro veneno o, mejor, como el clavo que saca otro clavo.”84 Finalmente, y a pesar de las críticas que pudieran hacerse a las medidas de acción afirmativa que establezcan preferencias para la elección de ciertos cargos laborales, sobre su imposibilidad de lograr una igualdad en los resultados, cabe señalar que, si lo que se busca es la igualdad de oportunidades, estas medidas pueden considerarse como adecuadas, ya que es de suyo evidente que, si una mujer que en igualdad de condiciones que un hombre es preferida antes que este para un determinado puesto laboral, lo que se está haciendo es acortar la brecha en la desigualdad de oportunidades entre ambos sexos. c-. Necesidad de la Medida: “La intervención lesiva para un principio o derecho constitucional ha de ser, en tercer lugar, necesaria; esto es, ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva”85, por tanto si tuviéramos que extraer los requisitos de esta parte del juicio de ponderación, encontraríamos que en primer lugar, para comenzar la búsqueda y posterior comparación, debemos: a) hallar una medida que persiga el mismo fin constitucionalmente legítimo; b) que sea, a lo menos, similarmente útil para el logro de la finalidad perseguida, y c) que resulte menos gravosa o restrictiva para el principio o derecho que puede resultar conculcado. En este contexto, en los autores estudiados encontramos propuestas más o menos efectivas, que pretenden lograr la igualdad de oportunidades laborales entre hombres y mujeres, como lo son la “Flexibilidad en los horarios de trabajo”, las creación, mantención y fomento de “Estructuras destinadas a la infancia”, y

RUIZ M., op. cit.,. pp. 128 y 129. PRIETO SANCHÍS, Luis, “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, op. cit. p. 201.

84 85

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las “Leyes de cuotas que aseguren la paridad o un porcentaje determinado de mujeres en el trabajo”.86 a) Respecto de encontrar una eficiencia similar a la medida en estudio, podemos decir: La flexibilidad en los horarios de trabajo, por ejemplo, es útil en el sentido de compatibilizar las relaciones familiares de las mujeres y su disponibilidad de tiempo para el trabajo, pero eso si bien facilita que las mujeres puedan competir, eso no es determinante para romper con la desigualdad fáctica existente. Respecto de el fortalecimiento y fomento de la creación de Estructuras destinadas a la infancia, como guarderías en los trabajos, por ejemplo, lo que claramente puede constituir una ayuda para las mujeres laboralmente activas, pero al igual que el punto anterior, no contribuyen directamente a acordar la brecha con los hombres o, al menos, no tan directamente como la medida en estudio. Por otra parte, respecto de las leyes de cuotas propuestas por la profesora Ballestrero, cabe remitirse a lo expuesto en la etapa de adecuación del juicio de ponderación, y a la ineficacia de dichas medidas producto de sus consecuencias nocivas. b) Finalmente, respecto de que la medida a comprar resulte menos gravosa o restrictiva para el principio o derecho que puede resultar conculcado, siguiendo el esquema trazado estimamos lo siguiente. Sobre flexibilidad en los horarios, si bien parece una especie de diferencia que no provocaría grandes menoscabos a los derechos de otros, cabe remitirse al punto anterior, respecto de que no es tan efectiva como la medida de discriminación inversa en estudio. Lo mismo sucede con las estructuras destinadas a la infancia, además de que, en estricto rigor, no serían medidas que beneficiaran solamente a la mujer, por tanto ni siquiera sería relevante ponderarlas. Finalmente, en virtud de lo expuesto sobre las leyes de cuotas, cabe resaltar que en esta etapa del juicio de ponderación, corresponde desechar esa posibilidad, producto de que tal como se ha demostrado con la argumentación de los puntos anteriores, la medida en estudio resulta menos gravosa. Especial relevancia cobra entonces, una posibilidad que advierte un autor, de que “quizá un estudio sobre políticas públicas de promoción de la igualdad, que los diferentes gobiernos han puesto en marcha, revelaría una especie de relación inversa entre las medidas de discriminación inversa y las medidas presupuestarias: a mayor gasto público en promoción de la igualdad, menor importancia de las medidas de discriminación, y viceversa.”87 Estas propuestas las encontramos, Vrg. En las Declaraciones del abogado general Giuseppe Tesauro o en los textos citados de María Vittoria Ballestrero. 87 ALEMANY, M., op. cit., p.113. 86

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Lo anterior, nos hace presente la relación de complementariedad entre la medida de discriminación inversa en estudio, y las demás estrategias que se proponen, que además de no tener la relevancia práctica de la primera, no resultan relevantes para el logro que se pretende alcanzar. Además, cabe recalcar que en virtud del bajo costo económico que se plantea para generar medidas de discriminación inversa, puede contarse con recursos disponibles para llevar a cabo las complementarias. d-. Proporcionalidad en Sentido Estricto. “Finalmente, la ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que, en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación”88 Se trata de determinar si la urgencia del fin legítimo que se busca alcanzar, puede sopesarse con el grado de afectación del principio menoscabado. Sobre esta parte del juicio, y en virtud de los argumentos esgrimidos con anterioridad, en los otros ítems de esta parte del trabajo, a nuestro juicio resulta válido señalar que, mientras se mantengan los parámetros de la propia medida, es decir, que no se convierta en una ley de cuotas, y que establezca preferencias sin el requisito de igualdad de condiciones y preparación que un hombre, esta medida resulta legítimamente proporcional. e-. Conclusiones al Juicio de Ponderación: En resumen, cabe mencionar que la medida analizada persigue un fin legítimo en relación al ordenamiento jurídico internacional como también a la constitución Chilena, como también que es una medida racionalmente adecuada. Respecto de su necesidad, si bien algunos autores critican la efectividad de la medida, no se encontraron argumentos para afirmar que ésta no fuese necesaria, ya que no existe otra medida que logre resultados semejantes y cause menor perjuicio respecto del principio vulnerado (igualdad). Por último, señalar que mientras se respete la temporalidad de los beneficios, esta será proporcional en el sentido estricto.

V.- CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES.

PRIETO SANCHÍS, Luis, “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, op. cit. p. 202.

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Tras el conclusiones:

estudio

realizado,

hemos

podido

llegar

a

las

siguientes

En primer lugar, respecto de la evolución histórica de la acción afirmativa, encontramos que aun cuando nace en India en los años 30, bajo el mandato totalitario de los colonizadores ingleses, en la actualidad se constituye en una herramienta importante de lucha por la igualdad, y en consecuencia, en un instrumento para mantener firmes los pilares de la democracia. Respecto de su conceptualización, y si bien podría parecer suficiente una somera definición de acción afirmativa, si quisiéramos definirla de manera completa, necesariamente deberíamos entenderla como: “Toda acción, y no solamente omisión de discriminación arbitraria, de carácter temporal y enfocada a la protección de una minoría, que busque superar una situación de ilegítima desigualdad de facto, incluso vulnerando derechos de otras personas o grupos, siempre que dicha vulneración sea proporcional al beneficio que se logra.” A su vez, cabe precisar que si bien muchas veces se confunden los conceptos de acción afirmativa y discriminación positiva, entre ambos existe una relación de género y especie. Siendo esta última una acción que, discrimina con la finalidad de lograr y mantener la igualdad material. En relación a su tipología, podemos encontrar acciones afirmativas de carácter compensatorio, o que buscan reparar daños por discriminaciones arbitrarias pasadas; correctivas, que buscan corregir situaciones de desigualdad ilegítima para volver a la igualdad material; y redistributiva, que se destinan a producir cambios en la distribución de bienes para de esa manera hacerla más igualitaria. Asimismo, en la aplicación de acciones afirmativas se utilizan instrumentos de tipo blando, como lo son la selección preferencial, los programas especiales, la focalización y el enfoque de riesgo, mientras que los instrumentos de tipo duro están constituidos por normas que intentan compensar a las minorías por situaciones pasadas y establecer cuotas. Por otra parte, tal y como se demostró en el segundo capítulo, las acciones afirmativas e incluso la discriminación inversa, no necesariamente constituyen un atentado contra el principio de igualdad, ya que si bien podrían verse pasados a llevar ciertos derechos, esto se realiza con la finalidad de, precisamente, mantener y fomentar la igualdad, tal como se demuestra a través del análisis, como vía ejemplar, del ya conocido “Caso Kalanke”. En ese sentido, y ya en un tercer capítulo, creemos haber demostrado a través del juicio de ponderación, como aplicación del universalmente aceptado principio de proporcionalidad, que medidas como aquellas que otorgan “preferencias” a la mujer para acceder a un puesto laboral, no necesariamente deben ser vetadas cuando vulneran ciertos derechos, sino que por el contrario,

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pueden constituir una herramienta importante para mantener la igualdad y avanzar hacia un mejor sistema democrático. Esto, ya que la búsqueda de la igualdad material entre hombres y mujeres, como de la proscripción de desigualdades arbitrarias entre ambos, constituye un fin que legítimamente puede, y a nuestro juicio debe, perseguirse, en virtud de tratados internacionales y disposiciones sobre derechos humanos de carácter universal. Asimismo, las mencionadas medidas constituyen una herramienta idónea y adecuada para perseguir esos fines. Se convierten en necesarias, por el hecho de que no ha podido probarse que existan medidas de igual efectividad y menos dañosas en relación a otros derechos y principios, y finalmente, al comparar los beneficios obtenidos para fines legítimos, con los daños, o daños virtuales que pudieran producirse a otros derechos o principios, se convierten en estrictamente proporcionales. En resumidas cuentas, medidas como la analizada resultan de vital trascendencia en sociedades como la nuestra, en la que constantemente, bajo sistemas más o menos democráticos, se ejercen con exacerbada indiferencia las legítimas decisiones de las mayorías. Por último, cabe recordar las palabras pronunciadas por Abraham Lincoln, cuando señalare que “ninguna mujer ha caído en la perdición nunca sin la ayuda de algún hombre”. Está en nuestras manos como encargados de interpretar y construir las normas que rigen a la sociedad, producir un cambio, o mantener el statu quo que a lo largo de la historia ha fomentado la subyugación de la mujer ante el flagelo del machismo. Como dijera el escritor español Carlos Fisas, “la fuerza hidráulica más poderosa del universo es la lágrima de una mujer” y de nosotros depende, utilizarla para cimentar, o para destruir los pilares de nuestro sistema democrático. VI. BIBLIOGRAFÍA. Textos 1. ALBORNOZ BARRIENTOS, Jorge; GONZALEZ BELIZAR, Eduardo, SALAZAR PIZARRO, Rocío, “Análisis en virtud del Principio de Proporcionalidad, de la Ley Francesa que restringe el uso de Símbolos Religiosos”, en Revista Jurídica “Lex Et Veritas” Vol. 5, ISSN 0718-1752. Santiago de Chile, año 2008. 2. ALEMANY, Macario, “Las estrategias de la igualdad. La discriminación inversa como un medio de promover la igualdad”, en Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, N°11, (1999).

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16.GUTIÉRREZ ZAPATA, IVÁN, “La evolución de la jurisprudencia del tribunal de justicia de las comunidades europeas en materia de acciones positivas”. 17.HENRIQUEZ VIÑAS, Miriam, “Las Fuentes Formales del Derecho”, Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile, Año 2009. 18.LEÓN, Magdalena Y HOLGUÍN, Jimena, “Acción Afirmativa: Hacia Democracias Inclusivas”, Fundación Equitas, Chile, 2005. 19.LESMES ZABALEGUI, SANTIAGO, “Contratación Pública y Discriminación Positiva. Cláusulas sociales para promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el mercado laboral”, en Lan Harremanak, N° 13, Tomo II (2005). 20.OFFICE OF EQUAL OPPORTUNITY AND DIVERSITY. “A Brief History of Affirmative Action”. 21.PRIETO SANCHÍS, Luis, “Justicia Constitucional Fundamentales”, Madrid, Editorial Trotta, 2003.

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ANÁLISIS DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS ACCIÓN AFIRMATIVA EMPLEADAS A TRAVÉS DE LA TÉCNICA DE LA SELECCIÓN PREFERENTE SEGÚN EL MODELO APORTADO POR LA LEY DEL LANDER DE BREMEN – Albornoz, González, Barraza, Universidad Andrés Bello, Santiago de Chile. _____________________________________________________________________________________________________________

1. Sentencia Corte Constitucional de Colombia T-411-2000, pronunciada con fecha 10 de Abril del año 2000. Consulta 01 de Abril de 2010: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/T-411-00.htm. Sitios web 2. www.anuariocdh.uchile.cl 3. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/T-411-00.htm. 4. http://www.icj.org 5. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, “Examen amplio de cuestiones temáticas relativas a la eliminación de la discriminación racial”, 1998. Consulta: 01 de abril de 2010: http://www.unhchr.ch/Huridocda/ Huridoca.nsf/0/96b7da954d347 2c08025664f004c184c?Opendocument 6. OFFICE OF EQUAL OPPORTUNITY http://www.oeod.uci.edu/aa.html

AND

DIVERSITY.

7. Sitio oficial de la Organización Internacional del Trabajo. http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Media_and_public_information/ Press_releases/lang--es/WCMS_123838/index.htm Consultada: 29/07/2010. 8. http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61993J0450 :ES:HTML

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