Alegaciones de corrupción en arbitraje internacional. Carga de la prueba.

ICC-YAF Dr. Marco de Benito Bogotá, 8 marzo 2017 Corrupción y arbitraje Conclusiones de la demandada

PRIMERA PARTE ¿Tiene el Tribunal facultades para fallar sobre alegaciones de corrupción? Ante todo, esta parte no sólo ha formulado alegaciones, sino que ha solicitado al Tribunal un pronunciamiento expreso sobre esta cuestión: 1.º Para declarar su falta de jurisdicción o la falta de admisibilidad de la reclamación. 2.º Subsidiariamente, para declarar la nulidad del contrato. Por tanto, el Tribunal no puede no fallar sobre estas peticiones. Ignorarlas supondría una grave denegación de justicia, que es totalmente impensable. [con las consecuencias que ello tendría en el marco de la Federal Arbitration Act [art. 10] y del Convenio de Nueva York [Arts. V.1(b), derecho a ser oído, y V.2(b), orden público, en su vertiente de orden público procesal]. 1

Pregunta distinta es la que el tribunal debe necesariamente hacerse, una vez la alegación de corrupción ya está encima de la mesa. Y esta pregunta es: si se prueba que la demandante se hizo con el contrato mediante un acto de corrupción, ¿puede el Tribunal plantearse siquiera si se cumplió o incumplió ese contrato? En otras palabras, ¿puede entrar a conocer de la demanda? Nosotros creemos que no. Sabemos que la corrupción es un cáncer en nuestras sociedades. Que mina la legitimidad del Estado de Derecho. Que destruye las bases morales de la economía de mercado. Que distorsiona todo su enorme potencial de eficiencia. Pero no se trata aquí de una consideración de eficiencia o pura moralidad. La interdicción de la corrupción es parte esencial de cualquier orden jurídico digno de tal nombre. Fue

Pierre

Lalive

quien

lo

denominó

“orden

público

transnacional”, definido así: “en ningún caso un árbitro debe violar principios de orden público internacional sobre los que haya surgido un amplio consenso en la comunidad internacional”. Pues bien, si en un punto hay un consenso así, es en éste: a) En 1997 entra en vigor el Convenio Interamericano contra la Corrupción, aplicable tanto en Colombia como en EE.UU. b) En 1999 entra en vigor el Convenio Anti-Corrupción de la OCDE, ratificado tanto por Colombia como por EE.UU. 2

c) En 2003 se firma la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. La han ratificado 181 estados, entre ellos Colombia y EE.UU. La demandante es nacional de los EE.UU., donde la Foreign Corrupt Practices Act rige desde 1977. Lo mismo Colombia, que ya tenía criminalizadas toda una serie de conductas en su Código Penal: — Peculato, arts. 133 ss. — Concusión, arts. 140. — Cohecho, arts. 141 ss. — Celebración indebida de contratos, arts. 144 ss. — Tráfico de influencias, arts. 147. — Enriquecimiento ilícito, arts. 148 ss. — Prevaricato, 149 ss. — Y podría seguir. Y son éstos delitos previstos en muchos otros países del mundo. La interdicción de la corrupción no es una moda reciente o pasajera. Es parte consustancial del derecho desde hace siglos. Lo único que se ha hecho en las últimas décadas es ahondar en su vertiente transnacional.

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Y eso tiene una consecuencia inmediata. Y es que la evidencia de corrupción como base de un negocio impide a un tribunal arbitral entrar a conocer de ese negocio. a) Si se pone el acento en la nulidad del propio contrato, ello llevará a declarar la falta de jurisdicción ratione materiae, al no ser arbitrable un contrato nacido de corrupción. b) Si se pone el acento en la reclamación y en la falta de buena fe o clean hands de la actora, procederá más bien declarar la inadmisibilidad. Tenemos ejemplos de las dos alternativas: a) Unos en arbitrajes comerciales. Así el caso Lagergren, CCI 1110: el demandante —se decía— ha perdido todo derecho de acudir a los tribunales de justicia. b) Otros en arbitrajes de inversiones, por existir en el tratado en cuestión una cláusula de legalidad de las inversiones. c) Otros, también de inversiones, sin mediar siquiera esa cláusula de legalidad, considerada implícita, como en Plama c. Bulgaria. d) Otros, como World Duty Free c. Kenia, o PIATCO c. Filipinas, en que se calificó como cuestión de admisibilidad.

Pero recordemos que hay planteada una petición subsidiaria: declarar la nulidad del contrato por tener una causa ilícita.

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Un contrato con causa ilícita —y pocas hay más ilícitas que ésta— está viciado de raíz. Si un funcionario recibe dinero a cambio de un favor, ese favor, en forma de contrato, es nulo. En palabras de Emmanuel Gaillard, “There can be little doubt that a transnational rule has been established according to which an agreement reached by means of corruption of one of the signatories is void.” Y, como sabemos, lo que es nulo no produce efectos, y mucho menos para beneficiar al culpable en detrimento de la víctima, que no es otra que ELECTRICIDAD, S.A. y la propia República de Colombia. Y esa alegación de nulidad demanda de este Tribunal una respuesta previa. Si el contrato es nulo, huelga toda discusión posterior sobre su cumplimiento o incumplimiento. El resultado será un laudo sobre el fondo perfectamente válido y reconocible.

SEGUNDA PARTE Se nos pide también nuestra opinión sobre la carga de la prueba del acto de corrupción. La respuesta es simple: se aplican en este arbitraje las reglas generales sobre carga de la prueba. Esta parte ha aportado todos los elementos probatorios de que disponía:

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a) Se ha aportado la correspondencia completa del funcionario corrupto, que demuestra el pago de 3 millones de $ a cambio de una mejor calificación para Stone Rock en el comité de selección. b) Se ha aportado un dictamen pericial que demuestra que los 5 millones de $ pagados a Goldstar no reflejan ningún servicio de consultoría que justifique semejante importe. c) La propia evidencia del pago de 3 de esos 5 millones acredita en sí misma que no había ningún servicio de consultoría que valiera esa cantidad; si no, se los habría quedado Goldstar. d) Goldstar había estado involucrada en varios escándalos de corrupción, lo que, unido a lo anterior, permite inferir que Stone Rock acudió a Goldstar precisamente para “engrasar” convenientemente el proceso de adjudicación. e) Y además, como prueba de coherencia, se ha despedido al funcionario

corrupto

y

se

han

abierto

investigaciones

penales

y

disciplinarias. Esas pruebas e indicios son muy superiores a los red flags que fue desgranando el tribunal de Metal-Tech c. Uzbekistán. Con ellos queda sobradamente levantada la carga de probar el acto de corrupción alegado. A partir de ahí, hemos solicitado —y el Tribunal ha acordado— la exhibición por la actora de los documentos que prueben la efectiva realización de esos supuestos servicios de consultoría. La carga de la prueba pasó en ese momento a la actora, por el principio de proximidad o facilidad probatoria. 6

Y no fue capaz de aportar nada. El Tribunal debe extraer la conclusión: que esos millones iban en realidad dirigidos a inclinar la balanza, mediante los pagos necesarios, del lado de Stone Rock. La carga de la prueba se cumple de esa forma: presentando lo que se tiene, siquiera sea un principio de prueba. Y entonces el riesgo de la no presentación de prueba pasa a la parte que, por tener un mejor acceso a los documentos que podrían desvirtuar ese principio de prueba, no lo hace. Se trata del régimen integral de la carga de la prueba en arbitraje internacional, más que de un desplazamiento de ésta. La mejor formulación la encontramos en los Principios de Proceso Civil Transnacional que elaboró UNCITRAL junto con la International Law Association: “21. Burden and Standard of Proof 21.1 Ordinarily, each party has the burden to prove all the material facts that are the basis of that party’s case. 21.3 When it appears that a party has possession or control of relevant evidence that it declines without justification to produce, the court may draw adverse inferences [with respect to the issue for which the evidence is probative].” O, con respecto a esto último, el art. 9.5 de las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en Arbitraje Internacional:

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“Si una Parte no suministrare, sin explicación satisfactoria, un Documento requerido en una Solicitud de Exhibición de Documentos [que ella no hubiera objetado en debido tiempo o no presentara un Documento que el Tribunal Arbitral hubiera ordenado aportar], el Tribunal Arbitral podrá inferir que ese Documento es contrario a los intereses de esa Parte.” Y no nos referimos a las inferencias adversas como sanción por lo que esa reticencia pueda tener de desleal. Nos referimos a las inferencias adversas como mecanismo probatorio válido para fijar un hecho concreto y determinado sobre la base de un principio de prueba ya existente.

Nos pregunta también el Tribunal por el estándar de prueba. Aquí queremos ser muy claros: no hay absolutamente ningún texto aplicable, de ningún tipo, que permita a la parte actora sostener la exigencia de un umbral de prueba más alto para este caso. Se aplicarán, de nuevo, las reglas generales. Y las reglas generales se reducen a la razonable convicción de los árbitros sobre el hecho en cuestión, en valoración libre y conjunta de la prueba practicada, incluida la prueba circunstancial o por indicios y la prueba de presunciones o inferencias. [como se hizo en los casos AAPL c. Sri Lanka, o EDF c. Rumanía, u Oostergretel c. Eslovaquia]. Todas esos estándares probabilísticos que se han traído a colación, propios del derecho de NY, forman parte de su derecho procesal interno, responden a sus propias circunstancias de política judicial y no son, por tanto, de ninguna manera transferibles al arbitraje internacional. 8

Los propios tribunales estadounidenses lo han ratificado en multitud de ocasiones: las reglas técnicas procesales locales no se pueden imponer al arbitraje internacional. Las New York Civil Practice Law and Rules, se miren por donde se miren, no son de aplicación, ni como fuente de inspiración, ni por supuesto como motivo de una eventual anulación. Los tribunales de NY aplican el Convenio que lleva su nombre con todo rigor y no permiten la revisión del fondo, y mucho menos por tecnicismos locales. Esos umbrales probabilísticos nacieron ligados a la institución del jurado: un cuerpo de ciudadanos legos, sin formación jurídica y sin obligación de motivar. Por eso era lógico darles, ex ante, una serie de instrucciones o puntos de referencia. En los procesos de tradición civilística y en el arbitraje internacional, el principio es opuesto: el juzgador, que posee suficiente formación jurídica, valora la prueba con libertad; y esa libertad se limita, ex post, con el deber de motivar las decisiones. Por eso no hay ninguna regla que imponga umbrales probatorios: a) Art. 25 del Reglamento CCI: la más amplia libertad, con obligación luego, ex post, de motivar el laudo. [art. 32.2] b) Reglas de la IBA, art. 9.1: “El Tribunal Arbitral determinará la admisibilidad, relevancia, importancia y valor de las pruebas”. Idéntica regla encontramos en el art. 27.4 del Reglamento de UNCITRAL [o en el art. 20.6 del Reglamento del ICDR].

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c) Y una muy similar en el art. 34.1 del Reglamento CIADI: “El Tribunal decidirá sobre la admisibilidad de cualquiera prueba rendida y de su valor probatorio”. [Según tienen dicho los comités de apelación, el árbitro CIADI es juez de su propia valoración probatoria.] d) Y el instrumento técnicamente más perfecto, los ya mencionados Principios conjuntos ILA-UNCITRAL: art. 21.2: “Facts are considered proven when the court is reasonably convinced of their truth”. Y en nota al pie se añade que el estándar de “razonable convicción”, que es mayoritario en el mundo, opera “funcionalmente” del mismo modo que el de “preponderance of evidence” de EE.UU. y otros países. Este Tribunal tiene los más amplios poderes para valorar la prueba como

estime

razonable.

No

se

puede

pretender

restringirlos

arbitrariamente. ¿Por qué, entonces, algunos tribunales han optado por esa autolimitación? Mejor que yo nos lo dirá el gran Yves Fortier: “Think of the scarcity of arbitral tribunals that expressly deal with corruption. Think of the scarcity of awards where corruption was outcomedetérminative. And think also of the many procedural excuses such as a heightened standard of proof relied on by so many tribunals to avoid deciding issues of corruption altogether.” Para el maestro canadiense, ese supuesto estándar más alto no es más que una “excusa procesal” para esquivar alegaciones de corrupción.

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Mucho se habla de la crisis de legitimidad que atraviesa el arbitraje internacional. Y mucho me temo que este modo de actuar no es ajeno a esa crisis. Creo que nos toca a todos, cada uno desde el lugar que le corresponde, restaurar el crédito del arbitraje en este punto. Y no como policías, ni políticos, ni guardianes de una moralidad internacional, sino aplicando lo único que tenemos: el derecho. Nada más que eso: pero tampoco nada menos.

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