_-\\ RELACION DIRECTA Y REGULAR DE ABUELOS Y NIETOS EN EL ORDENAMIENTO

ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL V JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL CONCEPCION, 2009

_-\ RELACION DIRECTA Y REGULAR DE ABUELOS Y NIETOS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO CHILENO

Ruperto Pinochet Olave*

1.

PLANTEAMIENTO PRELIMINAR

Referirse a la relacion directa y regular entre abuelos y nietos es abordar un : - blema que afecta ados sectores fragiles de la sociedad. Los ninos, por su propia - nd icion, y los abuelos, los que muchas veces se encuentran en una etapa de la vida -- que han disminuido sus ingresos economicos, su vitalidad, seguridad y otros ;:To res que hacen diffcil que puedan, por ellos mismos, y sin la ayuda de organismos .e una normativa disenada especialmente para proteger tal tipo de relacion .:.:n iliar, recuperar la relacion personal y afectiva con sus nietos, cuando la persona que . ~rce la tuicion no permite voluntariamente que esta se desarrolle 0 cuando no 10 -. ~m ite en la medida y forma adecuadas. Siguiendo los lineamientos expresados por la Exposicion de Motivos de la Ley -J-2/2003, de 21 de noviembre, de modif'icacion del Codigo Civil espanol y de la - .:-. de Enjuiciamiento Civil espanola podemos senalar que los abuelos desempenan _- papel fundamental de cohesion y transmision de valores en la familia, que es el ; me de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. II interes superior del nino, principio rector en nuestro derecho de familia, _'1ebra un con junto de normas de proteccion, imprescindibles cuando las estructuras ~'l1 iliares manif'iestan disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya 1 por abandono de relaciones familiares no matrimoniales 0 por cumplimiento :.:~ectuoso de los deberes por parte de los progenitores. In este ambito, la intervencion de los poderes publicos debe tender a asegurar el ,. . . lntenimiento de un espacio de socializacion adecuado que favorezca la estabilidad --~c tiva y personal del menor. Illegislador no puede olvidar que el ambito familiar no se circunscribe unicamen• a las relaciones paterno-filiales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto :.. estas relaciones. En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos - situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempenar un papel crucial para la Licenciado en Ciencias Juridicas de la Universidad de Chile. Doctor en Derecho Civil por la Universidad - 3arcelona. Abogado. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la _- o':ersidad de Talca. Correo elecrronico: [email protected] . x

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R UPERTO PINOCHET OLAVE

estabilidad del nino 0 adolescente. En este sentido, disponen de una au tori dad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar conflictos familiares, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo. Esta situacion privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes yallegados, que tambien pueden coadyuvar al mismo fin. Si bien es cierto la normativa y doctrina extranjera se ha ido ocupando progresivamente cada vez mas del tema 1, en nuestro pais no ha existido igual preocupacion. Por 10 anterior, fundado especialmente en la relacion de parentesco privilegiada existente entre abuelos y nietos, en la intensidad afectiva de la relacion, y en la conveniencia para el interes superior del nino de mantener en el tiempo este vinculo, es que nos hemos propuesto revisar su regulacion legal en Chile y proponer una propuesta de lege ferende a fin de mejorar el estado de cosas existente. Antes de entrar derechamente al tema una nota de interes. Aunque el estudio del derecho de visitas entre abuelos y nietos en comparacion al mismo derecho existente entre padres e hijos pudiera parecer excepcional, cierto es que fue un caso de visitas de abuelos el que dio inicio a la configuracion de los aspectos fundamentales del derecho de vis ita. Frente a un criterio negativo anterior, la sentencia de la Corte de Casacion francesa de 8 de julio de 1857, consagraba por primera vez el derecho de visitas de los abuelos respecto de su nieto -hijo de un hijo premuerto- 2 .

II.

LA SITUACI6N NORMATIYA DEL DERECHO DE YISITA EN CHILE

1. Ai\TECEDENTES

El bloque normativo que constituye el estatuto jurfdico del derecho de visita 10 componen el articulo 229 del Codigo Civil, bajo el Titulo IX de los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos; la Ley N° 16.618 sobre Menores, la cual fue La Audiencia de Barcelona reitera en varias sentencias recientes el derecho de los abuelos a disfrutar de un regimen de visitas de los nietos, en casos de separaci6n, divorcio 0 fallecimiento de uno de los progenitores. En una sentencia de 3 de noviembre de 2004, la Secci6n Decimoctava de la Audiencia de Barcelona reconoce el derecho de regimen de visitas del matrimonio formado por Emilia M .D. y Jose M.A., en virtud del cual, la pareja puede visitar a su nieto un fin de semana al mes y pasar con eJ parte de las vacaciones estivales y de Navidad. Esta resoluci6n rechaza las pretensiones de la madre del pequefio, que pretendia que los encuentros fueran mas esporadicos. La Audiencia sefiala que "una comunicaci6n tan esporidica como pretende la madre, impediria que naciera y se mantuviera vivo el vinculo emocional" entre el nifio y los abuelos, que se crea "en interes y beneficio del menor", Ver Noticias juridicr15, Disponible en: www.lexureditorial.com/noticias/041 11 27113922. htm, lefdo el3 de octubre de 2007. 1

AI parecer no existe duda acerca del origen hist6rico-jurisprudencial del derecho de visita. Asi sostiene RIVERO que fue "a traves de la pretensi6n de unos abuelos de ver a su nieto como naci6 en Francia ( ... ) la figura del 'derecho de visitas', que desde entonces recibi6 este nombre (.. .) la sentencia de la Cour de Cassation de 8 de julio de 1857 consagraba por primera vez el derecho de visita a favor de los abuelos, visitas que tuvieron lugar, entonces, en eI domicilio del guardador del nifio", RIVERO HERNANDE Z, F. , EI derecho de llisita (Barcelona, Bosch, 1997), p. 114. 2

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modificada por la Ley N° 19.711 que "Regula el derecho a visita a los hijos sometidos a fa tuicion de uno de los padres)); disposiciones del C6digo de Procedimiento Civil; Ley de Matrimonio Civil N° 19.947 que incorpora a la Ley de Menores el artfculo 48 rer y, finalmente, la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia, cuerpo legal que modifica el procedimiento e incorpora soluciones colaborativas entre las partes 3 . El actual ardculo 229 Cc, introducido por la Ley N° 19.585, es la disposici6n encargada de consagrar el derecho de visita al disponer "El padre 0 madre que no tenga el cuidado personal del hijo no serd privado del derecho ni quedard exento del deber, que consiste en mantener con il una relacion directa y regular, la que ejercerd con la frecuencia } libertad acordada con quien 10 tiene a su cargo, 0, en su deJecto, con las que eljuez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderd 0 restringird el ejercicio de este derecho cuando maniJiestamente perjudique el bienestar del hijo, 10 que declarard el tribunal Jundadamen te )). Como puede apreciarse la norma trascrita abandona la expresi6n "derecho de /'isitas)) contenida en el antiguo artfculo 227 CC, predecesor del actual artfculo 229, ~' la sustituye por el derecho y deber de "mantener una relaci6n directa y regular" con d hijo. Tal modificaci6n fue consecuencia directa de la necesidad de adecuaci6n de nuestras instituciones jurfdicas a la Convenci6n de Derechos del Nino, suscrita y rarificada por Chile en 1990, asumiendo nuestro pais el compromiso de ajustar nuestra legislaci6n e institucionalidad a sus principios4. Tal evoluci6n conceptual obedece a variadas razones; la primera de elias es que en un principio el derecho en cuesti6n consisda en autenticas visitas en el domicilio del "visitado", pero las modalidades que con posterioridad fueron admitiendose produjeron una inadecuaci6n de la connotaci6n terminol6gica de la expresi6n en relaci6n al contenido del derecho-deber 5. En similar linea Court Murasso senala que la nomenclatura "derecho de visita" daba la impresi6n de una relaci6n fugaz 0 superficial con el hijoG, "relaci6n directa y regular", en cambio, alude mas bien a una co municaci6n constante yacabada. En tal senti do Lacruz senala que en el ordenamiento juridico espanol y, "prdcticamente en todos los flrdneos, el derecho de visita se concreta en tres flrmas de presentacion: fa visita strictu sensu, un derecho de comunicacion indirecta 0 de correspondencia, y la convivencia 0 albergue del menor en casa del titular))? 3 OYARCE BUSTA'v1ANTE, c., EI derechol' deber de mrlrltener una relaci6n directdl' regular ron los hijos: de su onfigurrlci6n en /a legis/aci6n rhilendl' su eficaria segun la jurilprudenria, Tesis (Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005), p. 31. 4 CIUERO BRU~OL , M. et. al, Nifzos), adolescerttes sus derechos en nuestro derecho, (Edici6n del SENAME, anriago de Chile, 1995), p. 7.

5 CILLERO BRUNOL, M. et. ill., Nifzo5 ... , cit. (n. 4), p. 57. G COURT

MURASSO, E., Nue1lflvl' de Filiari6n (Editorial ConoSur, Sanriago, 2000), p. 151 .

7 RIVERO HERl\:ANDEZ, F., M atrimoniol' D illorcio. Comerttarios al Tituw IV del Libro Primero del COdigo Chli/ Cood. Lacruz Berdejo, J., Madrid, Editorial Civiras, Segunda edici6n, 1994) , pp. 1092-1093.

32-+

R UPERTO P INOC HET O U\;:

La visita 8 strictu sensu resulta una vIa residual y subsidiaria, a la que se recurre cuando no es posible que eI derecho se satisfaga de manera mas amplia y beneficiosa para el nino, constituyendo "las visitas" la expresion mInima del derecho a relacionarse y conlleva no pocas dificultades, mas de indole practica que jurfdica: 9 . En este sentido, resulta relevante la diferencia que existe entre la formulacion de este derecho en la Convencion y su concrecion legal en el articulo 229 Cc, pue. el primer texto 10 define como "mantener una relacion personaL y contacto directo, en forma reguLar" (articulo 9.3), en tanto que el Codigo Civil chile no establece que consiste en "mantener una relacion directa y reguLar", pero no necesariamenre personal. A juicio de Marfa Sara Rodrfguez Pinto, eI Codigo ha sido menos riguroso que la Convencion en este punto, dado que la relacion en cuestion bien podrfa mantenerse directamente por correspondencia. Agrega que "el padre que vive en otro paIs podrfa mantener una relacion regular con el hijo, y comunicaciones directas, ya que la norma no exige, como Lo hace La COnllencion que Le siTlie de antecedente, que fa

reLacion deba ser personal 0 de cuerpo presente, en este aspecto, La nuella norma del articufo 229 parece ser una pequena regresion en relacion aL antiguo derecho, pues La lIisita siempre foe entendida como un acto de cuerpo presente, personat' 10 . Con todo, y aun considerando la importancia de las relaciones personales, yen ese punto concordamos con la autora anteriormente citada, no debe desconocerse la importancia de una relacion directa y permanente que pueda concretarse, por ejemplo, a traves de las nuevas tecnologlas de la informacion: Chat, telefonfa IP, video conferencia, etc. De tal modo, en situaciones en que el padre no vive en el mismo lugar del nino, y considerando las inmensas posibilidades que otorgan las tecnologfas de la informacion, no es de despreciar los beneficiosos efectos que seguramente tendria una comunicacion diaria por medio de Internet -imagen y voz- entre eI padre yel hij o, pudiendo llegar al extremo de considerar que nos encontramos frente a una verdadera "presencia virtual", la que ciertamente no reemplazara la relacion personal y las expresiones de afecto fisico, pero que exhibe posibilidades de comunicacion ~. manifestacion de afecto y carino muy superiores a los medios de comunicacion conocidos hasta antes de la irrupcion de Internet, no solo por sus amplias aptitude. tecnicas, sino tambien por su caracter practicamente gratuito. Cabe agregar que a pesar del desarrollo que ha sufrido la denominacion del derecho y deber aludido, evolucionando desde el antiguo derecho de visitas hasta eI derecho a mantener una relacion directa y regular, "debe admitirse que esta ultima no ha penetrado totaLmente en nuestras costumbres, resuLtando tan comun La utilizacion de

8 RIVERO HERNANDE Z, F., Matrimonio ... , cit. (n. 7), p. 1094. Alli sostiene que las visitas strirtu J'emu apen a> valen para 10 que hayes reconocido com o derecho de visita, yaque, en la mayoria de los casas, son 5610 una form a residual y alternativa cuando no caben arras form as de relaci6n. 9 RIVERO H ERNANDEZ,

F. , Matrimonio ... , cit. (n . 7), p. 1094.

M. S., Derecho a mantener uYlflrelari6n dirrrta,1' r(gU/flr con /05 hijOJ, en Gacetfljuridicfl. 232 (Santiago de Chile, 1999) , pp. 31 y 55 . 10 RODRiG UEZ PINTO,

~ ~LAC I6N

DlRECTA

Y

REGULAR DE ABUELOS Y NIETOS EN EL ORDENAMIEKTO ] URfDlCO CHILENO

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I'ieja expresion, tanto en doctrina como en jurisprudencia, que, aunque con imprecision -fcnico-termino16gica, conduce a una comprension acabada de su sentido "11 . Nuestro ordenamiento jurfdico en su conjullto tampoco presenta unif9rm idad ~ denominar el derecho en estudio. A este respecto podemos mencionar el ya - fe rido articulo 229 de nuestro CC que habla de mantener una relaci6n directa y ~egular, no obstante, la Ley N° 19.7111 2, que se encuentra actualmente vigente - modific6 la Ley N° 16.618 sobre Menores-, continua urilizando la expresi6n derecho a visita "13. .l

2. LA

SITUACI6:\ :\ORMATIVA DEL DERECHO DE VISITA DE LOS ABUELOS EN CHILE

Ya hemos revisado como el C6digo Civil en su articulo 229 consagra el derecho , visita pero de modo exclusivo a padres e hijos, sin aludir en ninguna de sus .; isposiciones al derecho que puede corresponder a abuelos y nietos. Pero no es el C6digo Civil el unico cuerpo legal que no reconoce esta pre rrogativa a los abuelos y nietos, sino que ninguna otra disposici6n en el ordena~ iento jurfdico chileno. El derecho a mantener una relaci6n directa y regular con .i nos, ademas de los padres, unicamente se reconoce a los parientes. El actual articulo -. de la Ley N° 16.618 en su inciso sexto sefiala: (lEI juez, luego de oir a los padres y a ~l persona que

tenga el cuidado personal del menor, podrd conferir derecho a visitarlo a ':Js parientes que individualice en la forma y condiciones que determine, cuando parezca .Ie manifiesto la conlleniencia para el menor; y podrd, asimismo, suprimirlo y restringirlo :!tando pudiera perjudicar su bienestar"14. Tal disposici6n, no se refiere a los abuelos, sino s610 a los parientes, en general, y -ampoco establece una facultad -como derecho subjetivo- sino que apenas expresa que el jllez "luego de oir a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor ", .~odrd conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice en la forma y -::o ndiciones que determine. Es de destacar que ni la disposicion comentada ni el

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MAhIA"ICH DE BASETT, L. , Derer/?o de l'isitr/i (Editorial Hammurabi , Buenos Aires, 1997) , p. 57.

Ley N° 19.711, Regu/rl ef dererho a lJisita a los hijos sOrrletidos a fa tuiri6n de uno df' !.os padres, publicada el de enero de 2001 en el Diari o Oficial. 12

13 En este mismo sentido ver senten cia en RDj, XCVIII , 2 (abril-junio, 2001) , pp. 45-46 . Tal sentencia cue pronunciada con posteriori dad al cambio en la denominacion del derecho y, a pesar que en su contenido se _ti liza la expresi on mantener una relacion directa y regular, esta referenciada como derecho de visitas. Lo mismo 'Curre con el sitio www.microjuris.cl. en cuyas bases de datos de jurisprudencia admite la expresion derecho de 'isitas para hallar la referida sentencia. 11 Antes de que el texto del articulo 48 fuera modificado por la Ley N° 19.711, la forma de conceder este .:!erecho a orros parientes era en forma de juicio; actualmente el juez decide luego de oir a los padres. Ademas , se ,ncluye el interes superior del nino como criterio rector en la materia. EI texto de la norma antes citada hace extension del derecho en esrudio a los parientes en general, en con traposicion a 10 que establecfa la misma anres de ser modificada por la Ley N° 19.71 1. Antiguamenre la Ley ,\0 16.6 18 reconocfa como rirulares del derecho, ademas de los padres, a algunos parienres especificos, esto es, "a ;05 ascendienres y hermanos legirimos del menor".

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RUPERTO PI NOCHET OU\:'

articulo 229 CC, contiene la obligacion de olr a los afectados ni al nino, cuestior. obligatoria de acuerdo ala Convencion de los Derechos del Nino l5 . Agrega Rodriguez Pinto l6 que de la "redacci6n de este articulo, no es posible afirma categ6ricamente que los parientes son legitimados activos del derecho-diber a mantenr una relacion directa y regular con los menores, toda vez que no solo requieren acredita parentesco, sino que ademds con tar con la avenencia de los padres "17. Comentario aparte merece la curiosa interpretacion que realiza la Corte Suprema en el conocimiento de un Recurso de Queja del antiguo articulo 227 del Codigo Civil. en el cual se reconoda el derecho de visita a aquel de los padres que no tuviera e: cuidado personal del hijo. Pues bien, la Corte Suprema en dicho fallo senala que aunque la ley no 10 indique expresamente, ante el fallecimiento de uno de los padre: el derecho a solicitar un regimen de visitas respecto de los hijos se trasmite a l o~ parientes de este, incluidos pOl' 10 demas los abuelos, es decir, solo ante el fallecimientc de uno de los padres que tenga derecho de visitas, los abuelos y demas parientes de aquel tenddan legitimacion activa para solicitar el derecho de visitas. De esta manera la Corte Suprema senala: "Que si bien no existe una disposicion precisa que sefiaLe dc' un modo categorico y taxativo a queparientes corresponde visitas, como ocurre par ejempL en eL caso de los alimentos con eL art. 321 de C. Civil, quien resuelve considera que /..; Juente de este derecho emana precisamente deL art. 227 del texto Legal citado, toda vez que si la visita debe establecerse en favor de aqueL de los padres que se ve privado del cuidadu personaL de los hzjos, el faLLecimiento de este no extingue La afiliacion y los lazos de parentesco existentes entre elo los hijos y los hermanos ascendientes, etc. del padre difon to. Luego, si en un regimen normal de matrimonio, Los hijos normalmente se frecuentan COli abuelos, tios y primos, por via paterna y materna, no se divisa la razon por la que tale_relaciones deban interrumpirse por el fallecimiento de uno de Los padres respecto de 10_parientes que por esta via tienen los menores'~ 18 Si bien el fallo comentado en su conclusion es correcto, debido a que concedio el derecho de visitas a la ria del menor ante el fallecimiento de la madre de eSte. debido a que la solicitud coincidio con la muerte de la madre del nino, no es acertada p

p

15 SCHUDECK DrAZ, A., EI intaf.i superior del nino, Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Juridicas y Sociales, Sanriago de Chile, Ed. Universidad de Chile, 2002, p. 218. Respecto de la oportunidad de oir a los propios afectados, senala Schudeck que la ley que complementa el articulo 229 del Codigo Civil, no establece la obligacion de oir a los ninos ya los parientes. Para ello, cabe aplicar la Convencion de los Derechos del Nino, la cual en su articulo 12 garanriza al nino que este en condiciones de formarse un juicio propio, d derecho de expresar su opinion libremente en todos los asuntos que Ie afecten y que se Ie dara la oportunidad de ser escuchado. Respecto del derecho de los parientes a ser escuchados, el arriculo 48 bis letra d) establece que "e! juez si 10 estima necesario, podra decretar, de oficio 0 a peticion de parte, la citacion a los parientes a la audiencia de prueba como medida para mejor resolver" cuestion que es meramente faculrati va para el juez. 16

RODRiG UEZ PI NTO, M . S., Derecho ... , cit. (n. 10), p. 34.

17

RODRiGUEZ PI NTO, M.S. , De1who ... , cit. (n. 10), p. 34.

18 Corte Suprema. Senrencia de 15 de diciembre de 1993, rol N° 379-93 , Disponible en ugalPublishing. rl, http://productos.legalpublishing.cl/NXT Ipublishing.dll)f=templates&fn=J OLLOLIdefault.hrm, N° id. 12740.

b

RELACION DI RECTA Y REGULAR DE ABUELOS Y NIETOS EN EL ORDE;\A\1IENTO ] u RiDlCO CHILENO

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la interpretacion que pretenda condicionar el derecho de los abuelos al fallecimiento de su hijo(a) para poder ser titular del derecho a mantener una relacion directa y regular con su nietos, por cuanto este es independiente y no subsidiario de aquel de los padres y que por ende pueden solicitar y ejercer sin estar supeditado al fallecimiento de su hijo(a). Hoy la interpretacion de este fallo no se condice con la finalidad de la institucion ni con los principios que la fundan, ni aun en el ano de su pronunciamiento en razon de estar ya vigente la Convencion de los Derechos del Nino. Actualmente los parientes no tienen la posibilidad de solicitar el establecimiento de una relacion personal. La anterior normativa disponfa que la iniciativa pudiera ser de parte 0 del tribunal, pero en la actualidad se omitio toda referencia a este punto 19. Con todo, puede recurrirse ala Convencion sobre los Derechos del Nino que en su artfculo 8° dispone que: "1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho

del nino a preservar su identidad, incluidos La nacionalidad, el nombre y las relaciones fa miliares de conformidad con la Ley sin injerencias ilicitas". De tal modo los parientes pueden fundar su accion directamente en 10 preceptuado por dicha norma y, especialmente, en el principio que gufa todo el articulado de la Convencion, es decir, el interes superior del nino, descrito en el articulo 3°. Por ultimo agrega, que en atencion a este principio puede regularse la relacion del nino con orras personas, no parientes, cercanas 0 proximas a epo Orra cuestion sujeta a debate 10 constituye el hecho que el texto del artfculo 48 inciso 6°, al referirse al derecho que podria asistir a orros parientes respecto del menor, hace referencia a un "derecho a visitarlos" y no a un derecho a mantener una relacion directa y regular con el, cuestion que ha servido para preguntarse si los orros parientes tienen un derecho con igual contenido que el ostentado por el padre 0 madre. 2Se trata de una diferencia mas semantica que de fondo~ Rodriguez Pinto responde a tal interrogante senalando que de la discus ion particular del Proyecto llevada a cabo en el seno de la Comision de Constitucion del Senado, se desprende que cuando la norma legal habla de derecho de visitas se refiere realmente ala misma relacion directa y regular con el menor que tienen los padres 21 , por tanto el contenido del derecho seria el mismo tanto para padres como para parientes del nino 0 adolescente. Con todo, no creemos que ello deba ser necesariamente as!, pues el juez podra, considerando diversas circunstancias, entre elias, el grado de parentesco, si el nino vive con sus padres 0 es visitado por el 0 ellos regularmente, la disponibilidad de riempo del nino atendiendo sus obligaciones de estudio, sociales y orras, regular un

19 R ODRiGUEZ P INTO,

M. S., De/who .... cit. (n. 10), p. 219.

20 R ODRiGUEZ PIKTO ,

M. S., Derecho ... , cit.

(n.

10), p. 219.

21 RODRiGUEZ P INTO,

M . S. , Derrrho ... , cit.

(n.

10), p. 36.

L-I

RELACIO" DIRECTA Y REG ULAR DE ABUELOS Y NIETOS EN EL ORDE NA \1IENTO J URfDiCO CHILENO

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Sin embargo, a pesar de la certeza que tal norma puede brindar, no ha estado libre de crfticas. Rivero sostiene que la reciente Ley N° 43/2003 es "menos necesaria de Lo

queaLgunos (Los politicos, sobre todo) han dicho, Ley que deja sin resoLver aLgunos de Los mds importantes probLemas juridicos yprdcticos de aquellas reLaciones"25, entre los que destaca la circunstancia de que la citada modificaci6n legal no contem pIa remedios en caso de incumplimiento por quienes deben propiciarlas (padres) 0 disfrutarlas (abuelos), y este es, mas que la declaraci6n del derecho, el verdadero problema que debe ran enfrentar los abuelos. No obstante su consagraci6n relativamente reciente en el Derecho espanol, la prerrogativa ya era reconocida a tales sujetos desde mucho antes por la jurisprudencia, evidenciando una vez mas el rol bastante mas activo que han cumplido los tribunales espanoles en cuanto entes creadores de derecho, que aquel que han desarrollado hist6ricamente nuestros tribunales, 10 que se explica en parte por el marco juridico en el que se desenvuelven, pero por sobre todo, por la percepci6n de la funci6n ;urisdiccional que se tiene en nuestro pais. EI Derecho frances tambien reconoce el derecho de visitas a los abuelos en el .miculo 371.4 del Code Civil yen circunstancias excepcionales 10 extiende a otras ?ersonas, sean 0 no parientes. En tal sentido el mencionado articulo, incorporado por :a. Ley N° 2.002-305 de 4 de marzo de 2002 dispone: "Los padres no podran, salvo :T1otivos graves, obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos. A falta de acuerdo entre las partes, las modalidades de estas relaciones estaran reguladas por d j uez de asuntos fam iliares"2G. Se debe destacar que el Codigo Civil frances otorga un rol protagonico a los .;.b uelos en diversas disposiciones, en cuanto se los considera parientes privilegiados :)o r 10 que deben ser consultados despues de los padres, y antes de los demas parientes, [la.ra multiples asuntos de familia que puedan afectar al nin0 27. As\, por ejemplo, su lrticulo 73 senala. "EL acta pubLica de consentimiento -para con traer matrimonio- deL .: .uire y madre 0 Los abueLos 0 abueLas 0, en su deJecto, deL consejo de familia, contendrd Los ;Jm bres, apellidos, proJesiones y domicilios de LosJuturos conyuges" 0 el articulo 150, entre r

F. Relfuions penonals i patrimonial; en IfI reromposiciofamiliar, ponencia en las Catft/ll a 1055a, (Las rflacionespenonrties mire abuelos.), nietos en Imfamilias reronstituidm, = -I), Disponible en: hrtp:llcivil.udg.es/Tossa/2 004/rexros/pon /3/ frh.htm , consultado el 23 de mayo de = b. "Quiza el ma),or problema real (procesa/, l!ilJenriaO que tienen plftntMdflS mas relationes es el de su protecrion '7;/'(/ fYl caw de inrumplimiento por quienes deben propiciarlas (padm) 0 di~frutarlas (abuefos), para Lo que el ::-i/tf Derecho e,paflOl (cfltalrinv fstfltaO no proporrionan, en mi opinion, proterrion), medidm suficientes -porque '0 ion las normas gmeralfs - ni 10 ha resuefto (como dfbio) fa Le), N° 4212003. Tarnbien aquf Iia a ser mas -ortmlte la imerprflflciorl1' aplicarion que hagan Los tribunales de esfl.f nOmlfts - sin desruidflr ffts internaciorlflles . 'uri,p rudenria del TE.D.II.- que la propia expresion de fa normati1'flI,igente". RIVERO HER NANDEZ,

~·:Ilornades de Dret

- Continua el mencionado articulo sefialando: "En romideracion a situaciones exrepcionah el (Lf)' N° 938 df enero de 1993 art. 48 III, alt. 64 Diftrio Ofirial de 9 de enao de 1993 en IJigor ell de fobrero de 1994) IIIX affaimfami!iflles podra acordar Uri derecho dr cormpondmcirl 0 de llisita COri otrflS personas, pflrientes 0 riO ".

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• En rre orras disposiciones que en tregan facultades especiales a los abuelos encon tramos los articulos 76, 154 _ Je 2 de febrero de 1933) , 745, 407, 408, 409 del C6digo Civil frances.

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RUPERTO PINOCHET O LI\;:

muchas otras disposiciones: "Si hubieren muerto el padre y la madre 0 se encontraraJ: en la imposibilidad de manifestar su voluntad, los sustituirdn los abuelos y abuelas; s: hubiere desacuerdo entre el abuelo y la abuela de La misma linea 0 si hubiere desacuerdo

entre las dos lineas, esta division conlleva el consen timien to. Si se desconociere la residencia actual del padre y la madre y no se tuvieran noticitLde ellos despues de un arlO, podrd procederse a la celebracion del matrimonio si los abuelos y abuelas y el propio hijo Lo declaran bajo juramento. Asimismo si uno 0 varios abuel os o abuelas dando su consentimiento al matrimonio, se desconoce la residencia actual de 10.' otros abuelos 0 abuelas y no se tiene noticias de ellos despues de un ano". N uestra legislaci6n, frente a estos otros ordenamientos, se encuentra atrasada eP. la materia. En el C6digo Civil chileno no existe norma alguna que faculte a otro: parientes para accionar independientemente de los padres y solicitar se regule a u respecto un regimen de visitas, ni menos una norma expllcita que declare ti prerrogativa de un modo especial a los abuelos del menor. IV.

PROYECTO DE LEY QUE CONSAGRA EL DERECHO DE VISITAS A LOS ABUELOS

Existe actualmente un Proyecto de Ley (3374-07) en el Senado de la Republica. moci6n de los senadores N ufiez y Viera-Gallo, mediante el cual pretenden modifica:el articulo 229 del C6digo Civil, en 10 relativo al regimen de visita de los abuelos. En los considerandos que motivan dicha iniciativa de Ley los senadores expresan: "Lcs abuelos, especialmente aquellos que pertenecen a ese grupo erareo denominad adultos mayores, juegan un rol fundamental en la sociedad que lamentablemente n ha sido debidamente aquilatado. Ellos son un factor de cohesi6n y transmisi6n de valores en la familia que es e: agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. 28 "(. .. ) Sin embargo, y no obstante la evidencia de estos hechos y circunstancias. nuestro C6digo Civil y tambien la Ley de Menores, no contemplan normas sobre e: derecho de los abuelos a mantener una relaci6n directa y regular con sus nietos". "Las unicas menciones a estos ascendientes en la legislaci6n aludida, se refierer. mas bien a la obligaci6n residual de estos en materia de alimentos, operando er. subsidio de la obligaci6n parental". 29

28 "Al mismo tiempo, no solamente son una merte de archivo l!il!iente de lafamilia, a tra1!fh' del cual transmr;experientias, his/orias, costumbres, anecdotas, recuerdosJ' va/.ores rzl conjuntofamiliarv en especirti a /.os nietos, S:'. que tambierl como agente estimuladory consolidador de los lazos r!ftctivos del menor con su familia de origen, no SJJ direrta, sino tambien extendidrl. / Pero sin duda el principal rol dice relacion ron fa entrega de aftrtos, carino ), ami:' /.os cuales IOn impresrindibles en el desarrollo afectil!o V en la sorializacion de /.os ninos. / Lo anterior resultrl min l>!. el!idente cuando se tratrl de mantener lrl relacion con ninos cuyos padres se enruentran sejJrlrados. En este ((/1-0 , abuelos cumplen tam bien una funcion preponderame en la mantencion de un dima a(ecti1!o), segura .J! tamb;en la preser1!acion de /.os lazos e hi.ftoria.ffamiliares n.

29 "Es decir, Ifllegislflcion retonoce de un modo parciaflfl relflcion entre abue/.osJ' nietos, limitrindola exclusillanlr1_ a /.os asuntos de manutencion del menor, tal como /.0 dispone el articu/.o 232 del Codigo CilliL. De esta forma 0 (11 TTC paradoja que un abuelo puede estrlr obfigado a otorgar alimentos a su nieto sin que Ie asista el derecho a visitarlo .

- ... C .

~" RELACIOi\ DIRECTA Y REGULAR DE ABUELOS Y NIETOS EN EL ORDEi\A'vl IENTO ] URfDICO CHILEi\O

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« ( ... ) Con el prop6sito de terminar con esta situaci6n abiertamente injusta y re niendo presente tambien el interes superior del menor, en orden a que la manten-i6 n de relaciones regulares y directas con los abuelos contribuirian positivamente al ~a nrenimiento y acrecentamiento de los lazos familiares y al desarrollo afectivo y ocializaci6n del menor, es necesario contemplar en nuestro ordenamiento legal, ,endas disposiciones que permitan y garanticen a estos ascendientes el derecho a '.-i itar a sus nietos, incluso cuando los padres de este no mantengan relaciones de . .» -o nVlvenCia . Es as! como fundadas en tales razones el proyecto de ley propone modificar el arrfculo 229 del C6digo Civil, intercalando un inciso segundo del siguiente tenor:

_-1simismo, los abuelos tendrdn el derecho a mantener una relaci6n directa y regular con o-w- nietos. Este procurard ejercerse coordinadamente con el de los padres, en especial con el de aquel que no tenga a su cargo el cuidado del menor. Sin embargo, tendrd lugar o':empre cuandoJaltare aquel de los padres que foere descendiente de los abuelos solicitantes. .1Jalta de acuerdo, entre quien tenga asu cargo al menor y estos, serd regulado por eljuez'~ ."\ -imismo al actual inciso segundo, que pasada a ser tercero, se Ie modificarfa la ~-ras e "este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo" por « estos jerechos, atendiendo al in teres superior del menor, cuando man ifiestam en te perjudiquen ::1 bienestar". Si bien la iniciativa de los senadores N ufiez y Viera-Gallo constituye un avance al -' tado de cos as actualmente existente nos parece insuficiente. Siguiendo la Hnea .:rlrica expresada por Rivero respecto de la consagraci6n del derecho de visitas en el C6digo Civil espafioPo se puede sefialar que el establecimiento 0 consagraci6n de la :0 cultad es un problema muy menor del asunto, pues en la practica, incluso en los rde namientos juridicos en que tal prerrogativa se encuentra reconocida para los Ib uelos en terminos explfcitos, 10 que Falla es la materializaci6n efectiva del derecho :i visita -tal como muchas veces sucede tambien en el caso de los padres- por 10 que ':eb iera, entre otras medidas, otorgarse a los jueces facultades mas amplias; dar el .:aracter de derecho fundamental a las visitas, tanto para los nifios como para los lD uelos, instituirse un funcionario -podria ser un defensor de la familia- que se ::-ncargara de promover acciones y representar a aquellos estamenros mas debiles de la --lID ilia, como 10 son, precisamente nifios y abuelos; establecer sanciones pecuniarias l.tas de rapida ejecuci6n para aquel de los padres 0 de los encargados del cuidado ::' rso nal del nifio que eluda, retarde, imp ida, 0 dificulte de cualquier modo la ::urerializaci6n de la relaci6n directa, regular, personal y no personal entre nifios y u padres, yentre nifios y sus abuelos, entre otros parientes.

Relarions .. ., cit. (n. 25). "Quiza el mayor problema real (promal, 7!ivencia/) que planteadas estas relaciones es el de su proteccion efecti7!a en ca;"o de incumplimiento por quienes deben ~{liciarlas (padres) 0 disfrutarlas (abuelos), para lo que el 7!igente Derecho e;pafiol (catalan )' estatal) no ,,!,orcionan, en mi opinion, protecriony medidas suficientes -porque no lo son las normas generales- ni lo ha resuelto '110 debio} la Lev No 4212003'~ 30 RIVERO H ERNANDEZ , F.

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R UPERTO PINOCHET

OU\::

La experiencia como abogado en litigios de familia demuestra que la posibilidad de apremio personal-arresto- no es una buena soluci6n para ellogro del cumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho de familia. Nolo es en la practica, pue: logra fracturar aun mas las relaciones familiares, y no 10 es en la teoria juridica, pue: cada vez es mas discutible la validez de tales medidas si se las analiza a la luz de los pacta: internacionales de derechos humanos suscritos por Chile, y mas espedficamente en esta materia, el Pacto de San Jose de Costa Rica -Convenci6n Americana de Derechos Humanos-. Creemos que la soluci6n esd en sancionar con multas al infractor, dotando a estas deudas de una alta preferencia para el pago asi como estableciendo medios efectivo: para su ejecuci6n, posibilidad de hacerse pago contra devoluci6n de impuesto a la renta, etc.

V. N ORMAS

INTERNACIONALES RATIFICADAS POR CHILE

El primer atisbo de reconocimiento a los ninos de la calidad de sujetos de derechos 10 constituye la Declaraci6n de los Derechos del Nino de 1959 que, nL obstante, su calidad de instrumento meramente declarativo de principios -aunque perfectamente aplicable actualmente en virtud del art. 50 inc. 20 de la Constituci6nfue el paso inicial para la adopci6n con posterioridad de la Convenci6n sobre lo~ Derechos del Nino de 20 de noviembre de 1989, suscrita por Chile el26 de ener de 1990, la que constituye un instrumento juridico directamente vinculante para ~ Estado. Asimismo, complementa el bloque de protecci6n de los Derechos del Nino la Convenci6n sobre aspectos civiles del secuestro Internacional de Ninos aprobada eG la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado realizada el 25 d octubre de 1980 y suscrita por Chile en el ano 1994. La relevancia espedfica de e~r instrumento internacional radica, de acuerdo a su preambulo, en ''proteger al nino, (n.

el plano internacional, contra los efectos perjudiciales de un traslado 0 de una retenciOI; ilicitos (... ) asi como de asegurar la protecci6n del derecho de visita", todo ello en armO nl2. con el interes superior del nino. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos con su Protocolo Faculrdtivo y el Pacto Internacional de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales d N aciones U nidas aseguran al nino las medidas de protecci6n que su condici6n de menor requiere; en este mismo sentido, y ya en el ambito regionalla Convenci6;: Americana sobre Derechos Humanos de 1969 ratificada por Chile el21 de agosto d 1990 consagra en el ambito de los derechos del nino en su articulo 19 que "Todo nil: tiene derecho a las medidas de protecci6n que su condici6n de menor requieren por par.l de su familia, de la sociedad y del Estado ". De todo el entramado normativo internacional de protecci6n de los derechos d nino, y desde una interpretaci6n finalista, y aplicando los principios de progresivida.: y pro persona es que surge la necesidad de reconocer como derecho fundamen u. implicito la relaci6n directa y regular de los abuelos con sus nietos. Misi6n especial ci:

:..-~ RELAC IO N Dl RECTA Y REGU LAR DE ABUELOS Y NIETOS EN EL ORDE'-:AYlIENTO l URIDlCO CHILE NO

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los legisladores es la de aprobar una legislaci6n interna que concretice los principios :' normas supranacionales, siempre con el animo de brindar una mayor protecci6n a los ninos. De esta manera, asegurar el derecho a una relaci6n directa y regular a los nietOs con sus abuelos es una eficaz forma de velar por su integral desarrollo pues, no cabe duda que el afectO, valores y ensenanzas que Ie puedan brindar los abuelos a ~ us nietOs contribuye a lograr ese fin, por tanto, cualquier obsdculo externo en dicha relaci6n debe ser removido. No obstante carecer de una normativa interna expresa, dicha situaci6n no es justifLCaci6n para que los Tribunales de Familia nieguen las solicitudes de los abuelos a mantener una relaci6n directa y regular con sus nietOs, argumentando falta de legitimaci6n activa 0 falta de expreso reconocimiento legal de este derecho, sin hacer ni el menor analisis del caso concretO, interpretando y aplicando, como deben, la no rmativa internacional y los principios que informan el Derecho de Familia, entre d los, la habida consideraci6n del mandatO internacional y nacional de procurar eI interes superior del nino, ya que, por disposici6n constitucional es deber de todos los 1rganos del Estado promover y respetar los derechos humanos garantizados por la Co nstituci6n as! como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Un referente interpretativo que se acerca al ideal indicado 10 constituye un co rrecto fallo pronunciado por los ministros Jorge Dahm Oyarzun, Manuel Valderrama Rebolledo y por la abogado Andrea Munoz Sanchez integrantes de la Cuarta Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago en el ano 2006, en ella se confirma la entencia pronunciada por eI Segundo Juzgado de Familia de Santiago ampliando ustancialmente el regimen de visitas antes determinado por el citado J uzgado de Familia31. La controversia se centra en la conveniencia de regular un regimen comunicacional que permita a los abuelos maternos, quienes no tienen el cuidado de la nina, mantener una relaci6n directa y regular con su nieta, yen caso de ser aquello ?ositivo, determinar la frecuencia y extensi6n adecuada de este .

.)1 La cirada senrencia del rribunal de alzada sanriaguino regul6 el regimen comunicaci onal en los siguienres :erminos: a) eI primer y rercer manes de cada mes, desde las 16 horas hasra las 20 horas, dias en que el abuelo ::,odra rerirar a Ia menor direcramente del colegio y debera enrregarla en la rarde en su casa, salvo que no este en periodo escolar, en que debera rerirarla desde su casa. b) los segundos y cuanos viernes de cada mes, desde .1, 16 horas hasta las 20.3 0 horas, en los term inos senalados preceden temen teoc) a con tar del mes de diciem bre ..!e 2006, en los segundos viern es de cada mes, la visita regulada en la lerra anrerior se exrendera hasta las 20 horas .::e1 dia domingo siguiente, pudiendo pernoctar en el domicilio de su abuelo, 0 trasladarse con la familia de este .1 algun sitio de descanso fuera de la ciudad. Si coincidiera con un fin de semana largo, la visita podra extenderse .ncluyendo el dia adicional de feriado . En estas oporrunidades el abuelo rerirara a Ia menor, siemp re, en su casa, JeS pUeS que lIegue del colegio. d) a can tar del ano 2007, la men or podra pasar con su abuelo, los primeros diez ':las de l mes de febrero, debiendo ser devuelta en su casa el dia lOde ese mes a las 20 .30 horas. En 10 sucesivo, .:iesde el ano 20 08 en adelante, la men or podra pasar los primeros 15 dias del mes de febrero con su abuelo, en ,gual regimen. e) a conrar del ano 2007, la menor podra comparrir con su abuelo una semana en las vacaciones ':e invierno, en la rercera semana del mes de julio. f) los dias 25 de diciembre, ana pOl' medio, desde eI mediodia ;lasta las 20.30 horas, comenzando el presenre ano.

33-1-

R UPERTO P]A' OCHET O L~'-::

La Corte, acertadamente a nuestro entender, en el considerando segund senala: "En eJecto, la ausencia de la madre crea la necesidad de establecer y prOmOl'f vinculos entre la menor y su familia extensa, 10 que implica facilitar los espacios para q UE se puedan desarrollar y consolidar las relaciones y aJectos con sus abuelos maternos, que II solo representan sus origenes y, en ese sentido, son significativos en la construccion de L; propia identidad de la menor, sino que constituirdn su apoyo en el futuro, 10 que IE permitird enfrentar la IJida en mejores condiciones'~ Continua el considerando "Por or',; parte, el hecho de que el abuelo haya intervenido en una primera etapa de la crianZ~i teniendo el cuidado de la menor entre el ano y medio y cerca de los 4 anos de edad, permi;t prever que de impedirle mantener una relacion fluida y regular con el mismo, sin qUi existan antecedentes ciertos que asi 10 justifiquen, es introducir una nueva perdida en 5: desarrollo emocional, siendo, pOl' el contrario, beneficioso que vuell!a a ser recibida en f. nuevo hogar constituido pOI' su abuelo materno y pueda compartir, ademds, con quiene: identifica como sus dos, figuras cercanas en edad e intereses". El tribunal de alzada adem as de considerar el interes superior de la nina tomt, especialmente en cuenta al resolver, las declaraciones que prest6 la menor Cruz Berstein ante la Jueza del Tribunal de Familia, en las cuales expresaba s610 cuestione~ gratas respecto de la relaci6n con su abuelo y afecto hacia el, reconociendo el fal k explfcitamente el derecho ala identidad familiar consagrado en la Convenci6n sob rL los Derechos del Nino, para otorgar a su abuelo materna el derecho de mantener una relaci6n directa y regular con su nieta que el padre de esta se negaba facilitar. La Corte considera que el derecho ala identidad de la nina "se debiera ver Jortalecido n la medida que la menor pueda relacionarse y desarrollar lazos tanto con su padre, com· con sus abuelos y demds parientes cercanos", a su vez agrega que se debe procurar que la nina "crezca y se desarrolle en un ambiente de aJecto y estabilidad, en que ambos abuefo_participen, 10 que Ie permitird ser una persona mds plena".32 Ahora bien, insoslayable es que, adem as de reconocimiento de este derech o adopten las medidas apropiadas que garanticen su real cumplimiento y la remoci6r: de trabas que perturben su legftimo ejercicio, medidas que, a su vez, no deben afecta:la armonfa y convivencia familiar. Diffcil tare a, pero ~cuando 10 ha sido la labor de: jurista? La protecci6n de la Familia - protecci6n que incluye, entre otros aspectos, la garantfa de la persona de formar parte de una familia y de no ser alejado, privado 0 perturbado de la convivencia con cada miembro integrante de la misma- es un valor supremo constitucional y supraconstitucional. En tal sentido nuestra Carta Fundamental en el art. 1° inciso 20 reconoce a la familia como el nucleo fundamental de la sociedad y, su inciso 5°, consagra como deber del Estado dar protecci6n ~­ propender al fortalecimiento de ella. n

32 Corre de Apelaciones de Santiago. Sentencia de 28 de agosto de 2006 , Rol N° 8.50 7-2005 ; disponi ble en: http://www.padresporsiempre.cl/visitas4.htm.

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.~, DIRECTA Y REGULAR DE ABUELOS Y NIETOS EN EL ORDENA\1IENTO J UR1DlCO CHILE:\O

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En la misma direcci6n, la Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos de - -: en su artfculo 16 N° 3° prescribe: La familia es el elemento natural yfundamentaL _ "" ,~1 sociedad y tiene derecho a La protecci6n de La sociedad y del Estado. De similar forma c co nsagra el mismo principio en la Dedaraci6n de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 en su artfculos 5° y 6°; el Pacto I nternacional de Derechos Civiles ~. Polfticos artfculo 23 N° 1°; la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos de 1969 en su artfculo 17° N° 10. En consecuencia, del Bloque de Constitucionalidad que da vigor al derecho a la protecci6n de la familia y los derechos del nino se extrae, como derecho implfcito, el derecho de los abuelos y sus nietos a mantener una relaci6n directa y regular el cual Ie da eficacia a aquellos pero que, sin embargo, requiere de una regulaci6n interna para hacer efectivo su ejercicio a los abuelos y sus nietos sin impedimentos. Fundamento similar al expuesto es el de los legisladores espanoles en la Exposici6n de Motivos de la Ley N° 4212003, de 21 de noviembre, de modificaci6n del C6digo Civil espanol y de la Ley de En juiciamiento Civil. De esta manera los poderes publicos han de fomentar la protecci6n integral del menor y la familia en cumplimiento del mandato constitucional del artfculo 39 de la Carta Magna espanola. Las normas vigentes del C6digo Civil ignoran completamente un elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores, esto es, las relaciones de los nietos con sus abuelos 33 .

VI.

ALGU0JAS CO NCLUSIO:\I ES

Los abuelos no son considerados por la normativa chilena en su calidad de parientes especiales 0 calificados por su grado de parentesco 0 por su importancia para el desarrollo de los ninos, incluso comprendido dentro de la categorfa global de "parientes" carecen de legitimaci6n activa para demandar por sf solos la regulaci6n de relaci6n directa, regular y personal con sus nietos, y aun mas, tal como hemos dicho, el juez no se encuentra obligado a concederlas, sino que puede hacerlo, debiendo ofr a los padres y a las personas que tengan su cuidado personal, pero no a los ninos, como ordena perentoriamente la Convenci6n de los Derechos del Nino, suscrita y ratificada por Chile en 1990. Tal como hemos senalado con anterioridad, si bien la iniciativa de los senadores Nunez y Viera-Gallo constituye un avance al estado de cosas actualmente existente nos parece insuficiente, ya que no otorga un tratamiento sistematico a los abuelos como parientes calificados dentro de la generalidad de los asuntos de familia -como 10 hacen otras legislaciones-, no regula espedficamente el ejercicio de la acci6n para obtener judicialmente el establecimiento de tal derecho, y tam poco contiene las medidas que garanticen el cumplimiento efectivo del regimen acordado 0 establecido.

33 R IVERO H ERNANDEZ, F.,

Relarions... cit. (n . 25).

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R UPERTO P I0:0CHET

0:...

Por ultimo, debemos advertir que si bien es recomendable -tal como propugr:.::.mos en eI presente trabajo- eI reconocimiento explfcito del derecho que tien abuelos y nietos de mantener una relaci6n directa, regular y deseablemente regular tal regulaci6n debe hacerse no en eI interes preponderante de los abuelos, sin o ~ beneficio del nino. La idea del interes superior del nino constituye la linea directr de la reforma al derecho de familia chileno, des de el ano 1990, en este pu ntambien debe mantenerse.

34 No nos oponemos a que la relaci6n directa y regular pueda ser solicitada por otros parientes, tal cor.:: sugiri6, enriqueciendo con ello la presenre ponencia, el di stinguido profesor Hernan Corral Talciani du rar:.:. la presenraci6n de la misma. Sin embargo, y pudiendo ser, por ejemplo los rios de un nifio, diez 0 mas, se ha:_ diffcil regularlas por ley a priori. En el caso de los abuelos por su proximidad e imporrancia para el desarr· :.. del nifio, pensamos que debieran esrar expresamenre facultados para solicirar la relaci6n directa, regular personal, y el juez obligado a concederla, salvo manifiesra inconveniencia para el inreres superior del nifi o. :... demas parientes ram bien debieran esrar legitimados acri vamen re para solicirar el regimen comunicacional, pc' siendo necesario en este caso acreditar la relaci6n que han manrenido en el pas ado con el nifio yasumien " adema~, judicialmenre el compromiso de cumplir el regimen que en definiriva quede establecido.