« Frédéric Audren et Jean-Louis Halpérin, La culture juridique française. Entre mythes et réalités (XIXe-XXe siècles), Paris, CNRS éditions, 2013, 330 p. », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n°43, tome II, 2014, p.785-797.

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Autonomia Unità e pluralità nel sapere giuridico fra Otto e Novecento

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FRÉDÉRIC AUDREN et JEAN-LOUIS HALPÉRIN, La culture juridique française. Entre mythes et réalités (XIXe-XXe siècles), Paris, CNRS éditions, 2013, pp. 1-330. Si tous les ouvrages méritent a priori une recension, celui de Frédéric Audren (CNRS — Ecole de droit de Sciences Po) et JeanLouis Halpérin (Ecole Normale Supérieure) doit sans aucun doute être lu, médité, commenté et critiqué au sens plein de ce dernier terme. Aussi souhaitons-nous présenter cette publication avant de revenir sur certaines de ses lignes directrices qui nous semblent ouvrir des perspectives décisives dans l’évolution de la recherche en histoire du droit en général, et plus spécialement en histoire de la pensée juridique. La forme de l’ouvrage ne nous retiendra que pour souligner que la densité des analyses ne nuit jamais au plaisir de la lecture d’une étude qui ne cède ni à la facilité, ni à la simplicité. Sachons gré aux deux auteurs de nous proposer un essai historique alliant élégance du style, références savantes et précision du propos, alors même que le sujet, la culture juridique, ouvre si facilement la porte tant aux envolées lyriques qu’aux approximations les plus contradictoires et aux cécités les mieux entretenues de générations en générations aussi bien chez les juristes non-historiens que chez les historiens du droit. Le choix de l’objet est en effet ambitieux car il n’est autre que de saisir l’histoire des cultures juridiques françaises. Il s’agit ainsi ni plus ni moins que de se pencher sur l’un des mythes les plus tenaces de la culture des juristes français: celui d’une culture homogène et atemporelle dont les membres de la doctrine juridique seraient les garants et les promoteurs privilégiés; celui d’une culture qui plus est proprement française, voire même singulièrement française. Si cet ouvrage porte pour une part substantielle sur l’université française et en particulier sur les facultés de droit, il ne faut toutefois pas s’y tromper. Il s’agit bel et bien d’étudier la culture juridique en tant qu’« ensemble de valeurs, de savoirs et de savoir-faire qui orientent, donnent sens et cohérence aux activités des différents professionnels du droit », et non d’envisager la seule doctrine juridique, même si cette culture est dans sa partie la plus visible, du moins du point de vue des professeurs, principalement le fait de ces derniers. Car les deux auteurs nous disent justement que l’histoire française montre de toute évidence une pluralité de cultures juridiques en ce que les cultures profession

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nelles, leurs grandes variations, leurs ruptures et leurs adaptations, n’existent qu’inscrites dans un moment historique particulier et que l’université, bien que creuset commun réel et pérenne des juristes, n’agit que de façon variable et partielle sur ceux-ci. Autrement dit, ils nous proposent de ne plus confondre revendications corporatistes et histoire, discours et réalité, pensée juridique et culture, ou encore doctrines et pratiques du droit. Le recours à la socio-histoire des juristes produit ici des effets des plus intéressants puisqu’il devient alors possible de mettre à distance la « tradition juridique » pour enfin penser la culture juridique en son histoire (1). C’est ainsi que la Révolution peut voir son rôle de rupture clairement établi pour la bonne et simple raison que les liens unissant les juristes du 19e siècle avec leurs prédécesseurs sont visiblement rompus. La question de la culture juridique apparaît alors très tôt au 19e siècle comme singulièrement liée à la situation de l’enseignement du droit au sein d’un paysage professionnel reconfiguré. Le trait dominant ce moment historique est alors l’existence d’une culture liée aux discours et aux pratiques relativement communs aux juristes qui sont passés par une faculté de droit sans qu’il soit pour autant possible d’identifier une seule culture juridique puisque nombre de juristes ne sont pas issus de ces facultés et n’ont donc que les références données par leurs pratiques et cultures professionnelles. Le changement décisif se produira pour l’essentiel entre le début de la Première Guerre mondiale et la fin de la Seconde Guerre mondiale lorsqu’apparaît la revendication d’une culture juridique nationale adossée à une tradition nationale. Ce n’est qu’alors que « la » culture juridique française est forgée pour mieux répondre aux sentiments de crise et de déclin ressentis par une doctrine professorale de plus en plus éloignée des praticiens du droit. Or, il semble bien que les profondes évolutions qu’ont connues depuis lors tant les professions que les universités françaises n’aient pas modifié ce discours devenu traditionnel pour une partie au moins des producteurs de discours sur le droit. Un tel livre comble ainsi indubitablement une lacune et vient très utilement compléter le petit nombre d’études et d’ouvrages qui permettent d’aborder de front ce qui ressemble fort à de véritables impensés de la littérature juridique française. Au même titre que la figure du juriste lui-même (au contraire de cet autre mythe qu’est le « grand juriste »), la culture juridique est un parent pauvre de l’historiographie contemporaine. Si cette carence peut surprendre un lecteur non-français (l’occurrence de l’expression « culture juridique » étant largement plus importante en Italie par exemple ne serait-ce que si l’on (1) Sur ce point, cf. en outre Serge DAUCHY, Ouverture: Histoires des cultures juridiques. Circulations, connexions et espaces transnationaux du droit, dans « Clio & Themis, Revue électronique d’histoire du droit », n. 2, 2009.

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se réfère aux travaux de P. Grossi, A. Tarello, G. Alpa, M. Nardozza, G. Cazzetta, R. Ferrante, B. Sordi, L. Mannori, L. Ferrajoli, auxquels il faudrait encore ajouter P. Cappellini, P. Costa, M. Fioravanti, A. Schiavone, etc.), elle n’en demeure pas moins réelle malgré la publication relativement récente de riches et utiles dictionnaires, de quelques études d’histoire du droit le plus souvent centrées sur l’histoire de la pensée juridique ou l’histoire des facultés de droit et de revues consacrées totalement ou partiellement à ces mêmes thèmes, sans oublier quelques thèses (2). C’est donc hors des facultés de droit que de nombreux travaux utiles à cette histoire culturelle ont été trouvés par nos deux auteurs pour combler ce vide et réaliser la synthèse et la réflexion d’ensemble qui n’avait pas été tentée jusqu’à présent. Si le chantier à venir demeure vaste et ouvert, nous disposons donc désormais d’une œuvre de référence. Pour explorer le continent mythique et controversé de la culture juridique française et structurer leur ouvrage, les auteurs ont choisi un plan qui peut surprendre, voire décontenancer le néophyte ou le lecteur distrait. Périodes et angles de vues se croisent en effet dans les deux premiers chapitres, comme pour mieux rendre compte des enjeux et des strates d’une histoire que l’on comprend très vite comme plurielle et complexe. Quoi qu’il en soit, l’argumentation est serrée et mérite que l’on suive pas à pas les lignes de crêtes des analyses qui nous sont offertes. En partant de la structuration de l’enseignement dans le premier chapitre consacré à la période qui court de 1804 à 1870, les auteurs montrent clairement l’absence d’une littérature juridique officielle monolithique comme de toute exégèse du Code en 1814. Sont également mis en évidence le changement opéré lors de la Restauration et l’évolution d’une pensée juridique qui se transforme peu à peu en science de l’ordre, les professeurs devenant les « gardiens d’un ordre légal s’identifiant à une codification épurée de ses accents révolutionnaires et napoléoniens ». De façon éloquente, ils notent ainsi: « Sous prétexte d’une vigilance empreinte d’une prétendue neutralité, les professeurs se posaient en défenseurs indispensables d’un ordre immuable: celui du Code civil et de son plan, de la dictée des cahiers décrivant le texte de la loi de la manière la plus élémentaire, du silence (très relatif) dans les amphithéâtres et du conformisme de la doctrine ». Les Ecoles de droit ne fournissent de la sorte qu’une « culture juridique réduite à la formation préparatoire de futurs avocats et magistrats par l’enseigne(2) Pour des éléments bibliographiques, cf. la parution prochaine de L’Histoire du droit en France. Nouvelles tendances, nouveaux territoires, sous la direction de Bernard d’Alteroche et Jacques Krynen, Paris, Garnier, 2014, notamment les parties consacrées à l’histoire des facultés de droit et à celle de la pensée juridique moderne et contemporaine.

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ment élémentaire d’un droit législatif centré sur les règles du Code civil ». La Révolution de Juillet, quant à elle, montre non seulement l’écart entre Paris et la province, mais également les interventions d’un pouvoir davantage interventionniste face à une doctrine qui se construit dans une « relative diversité » laquelle fait largement objection à la fameuse et contestable « Ecole de l’Exégèse ». C’est alors au milieu du 19e siècle que se forge une culture juridique de l’école qualifiée de « culture académique désincarnée », « une culture juridique d’Etat » « profondément dogmatique », formatée, isolée des milieux intellectuels, et finalement assez pauvre faute de réflexion sur l’Etat et le politique, comme d’ailleurs sur la méthodologie juridique. Le chapitre suivant s’intéresse à la même période, mais sous un angle différent et complémentaire puisque l’on passe des professeurs aux étudiants et aux praticiens, c’est-à-dire finalement de la culture doctrinale aux cultures professionnelles. Ici l’analyse démontre avec finesse comment les facultés de droit, bien que conçues par le pouvoir impérial comme des « facultés professionnelles », ne sont nullement destinées à permettre l’apprentissage d’une profession mais bien à « acculturer les étudiants aux raisons de l’Etat », et surtout, peut-être, à faciliter leur intégration au monde des notabilités. L’acquisition des compétences n’est pas ainsi le centre d’un enseignement qui doit, pour l’essentiel, conduire à la reproduction de vertus sociales par une minorité bourgeoise qui, seule, peut accéder à la « noblesse du droit ». Cette dernière expression est la bienvenue pour exprimer un élément fort d’une culture juridique qui s’acquiert certes en partie au sein des facultés de droit, mais également, et parfois surtout, en dehors de celles-ci. Si « l’objectif assigné à l’institution scolaire est, avant toute chose, d’apprendre à parler juridiquement, à discourir à la manière d’un juriste », si « l’étudiant apprend, techniquement, à se situer et à circuler dans le discours juridique », cette culture demeure pour l’essentiel rhétorique et intimement liée aux formes de sociabilité acquises en divers lieux exogènes aux facultés. En dehors de ces dernières, les cultures professionnelles sont encore en formation mais, d’ores et déjà, les auteurs remarquent qu’elles s’affirment progressivement et franchissent un cap vers 1850 alors qu’elles réinventent leurs traditions, valorisent leurs identités et reconnaissent leurs spécificités. Ici l’histoire culturelle, en associant diverses lectures historiques trop fréquemment étrangères les unes aux autres, montre clairement comment en plein cœur du 19e siècle, en dehors du discours et de la culture académiques, se forgent des cultures d’opposition, notamment politiques. Loin de constituer un bloc, la période est ici scindée en moments forts qui sont autant de frictions et de contestations que l’histoire des seuls professeurs ne peut montrer. Le chapitre 3 permet alors aux deux auteurs de réunir cultures savantes et professionnelles dans un cadre chronologique allant de 1870

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à 1914. Période forte de cette histoire culturelle, ce moment est celui des renouvellements et des transitions. Les universités sortent transformées du choc de 1870 et de l’avènement de la République, et les professeurs deviennent enfin des « savants » se consacrant à la recherche. Ils se trouvent toutefois en décalage avec leurs étudiants qui, malgré les débuts de la méritocratie républicaine, restent encore largement d’un niveau faible. Bien qu’ils franchissent souvent les murs de leurs facultés pour participer à la nébuleuse réformatrice, ces professeurs ressentent un sentiment de crise. S’ils occupent la « scène médiatique », s’ils dominent intellectuellement leur temps, cette élite juridique, vraisemblablement majoritairement conservatrice, tend à fermer le champ juridique aux idées nouvelles. La chose est d’importance puisque les professeurs finissent par manquer le tournant des sciences sociales (3) et des nouvelles idées philosophiques, notamment par « conformisme académique ». Ainsi, malgré cette Belle Epoque de la pensée juridique, l’histoire culturelle permet de montrer en quoi ces professeurs, de plus en plus séparés des professions juridiques, ont opéré un recentrement sur certaines valeurs comme la défense du Code de 1804, les libertés individuelles de 1789 ou encore le droit naturel. Par peur du socialisme, par la force des conservatismes, ils se sont ainsi tenus à l’écart des grandes évolutions en cours: « La synthèse opérée par les universitaires entre la tradition civiliste et le discours légitimant l’Etat-Nation, y compris dans son impérialisme colonial, favorisait une forme de conformisme académique. Dans l’histoire contemporaine des cultures juridiques françaises, la période qui s’achève avec la Première Guerre mondiale est aussi celle où se met en place une légitimité classique — celle qui croit au magistère de la doctrine, à la force du ‘droit subjectif’, à la limitation du pouvoir de l’Etat, à l’existence d’un droit naturel transcendant le droit positif — enfermant une partie importante des juristes dans un champ clos et pratiquement interdit aux profanes ». Remarquons ici toute la difficulté de saisir les opinions politiques des acteurs de cette culture académique, et surtout l’influence de celles-ci sur leurs discours et constructions juridiques. On ne peut ainsi qu’appeler de nos vœux des travaux s’inspirant de la démarche de (3) Sur cette question, il faut consulter les travaux de Frédéric AUDREN, et notamment Les juristes et les mondes de la science sociale en France. Deux moments de la rencontre entre droit et science sociale au tournant du XIXe siècle et au tournant du XXe siècle, thèse droit Dijon, dactyl., 2005; Comment la science sociale vient aux juristes? Les professeurs de droit lyonnais et les traditions de la science sociale (1875-1935), dans Le renouvellement des sciences sociales sous la IIIe République. La Faculté de droit de Lyon, sous la dir. de David Deroussin, Paris, La Mémoire du droit, 2007, pp. 3-50; Les professeurs de droit, la République et le nouvel esprit juridique, dans « Mil neuf cent », n. 29, 2011, pp. 7-33.

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socio-histoire présentée ici pour qu’enfin pensées juridiques et pensées politiques entrent en résonnance et permettent une meilleure compréhension historique des enjeux et des positionnements intellectuels. Car c’est bien de cela dont il s’agit tout au long de cet ouvrage stimulant et notamment dans le chapitre suivant consacré à la période charnière allant de 1914 à 1945. Objets trop peu souvent explorés, les deux grandes guerres et l’entre-deux-guerres se révèlent pourtant décisives et les auteurs sont pleinement convaincants dans leurs analyses. Que nous disent-ils si ce n’est que la culture juridique française telle qu’elle est toujours véhiculée aujourd’hui par une partie de la doctrine, spécialement privatiste, est le fruit direct d’une réaction et non d’un lent processus naturel et consensuel. Entre 1914 et 1945 est ainsi inventée la « culture juridique française » alors qu’il devient nécessaire « d’insuffler à l’activité juridique ce ‘génie français’ (clarté, rigueur, scientificité et moralité) qui, seul, est de nature à assurer la cohérence et la pertinence des solutions aux problèmes du temps présent ». Il y a donc bel et bien rupture entre la Belle Epoque et l’entre-deux-guerres, et rejet non seulement de l’influence allemande, mais également du réalisme et des sciences sociales. La pensée juridique construit alors le mythe d’un « esprit français » impliquant une culture juridique idoine pour mieux imposer un cadre intellectuel à prétention normative. Tout commence avec la Grande guerre et la fameuse « guerre du droit » dont l’analyse révèle l’importance au-delà des débats caricaturaux notamment en ce qu’elle renforce les stéréotypes et produit « une image purifiée, magnifiée de l’Esprit juridique français: formellement épris de logique, de rigueur et de précision, attaché à un idéal de justice, d’humanité et d’équité ». La guerre implique également une « militarisation des activités juridiques » et une « juridicisation de la société combattante » qui « déboussolent » les juristes et assurent la promotion d’une efficacité juridique devenue déterminante. Alors que dans l’entre-deux-guerres la magistrature se professionnalise et que la compétence des avocats devient un enjeu, face à la montée des classes moyennes et donc de la méritocratie qui s’impose peu à peu au sein des facultés de droit, ces dernières connaissent une réaction identitaire et réaffirment leurs traditions tout en recourant à de nouveaux éléments caractéristiques. Parmi ceux-ci figure la « promotion de la technique juridique » qui devient « l’étendard de toute une génération de juristes » jusqu’à occuper une place centrale et toute nouvelle pour répondre aux défis auxquels les facultés sont sommées de répondre. Vocabulaire et « posture technicienne » viennent renouveler une culture juridique qui oscille encore entre divers projets politiques, comme entre son admiration pour la Belle Epoque et son désir de rompre avec les errements du passé. Or, cette lame de fond qui ne s’épanouira pleinement que postérieurement est largement alimentée par le souhait d’affirmer cette identité dans un paysage international en mouvement. Adossée à un tournant littéraire permettant d’affirmer

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haut et fort un classicisme français, cette culture technicienne devient un point de ralliement dissimulant les tensions croissantes qui agitent les milieux juridiques. Ainsi, « dans la France de l’entre-deux-guerres, il ne s’agit pas simplement de désigner des traits exprimant le caractère civilisé de la société française (les qualités ainsi signalées sont incompatibles avec la barbarie allemande!) mais de rabattre le droit français contemporain sur la tradition du classicisme (l’ordre et la clarté, l’équilibre et la perfection, l’analyse et la vérité, la raison), fût-elle rénovée, qui est réputée donner aux productions françaises de l’esprit tout son génie ». Vient alors « Vichy et ses zones grises », période pendant laquelle les juristes ne se mobilisent guère jusqu’en 1942. Avec beaucoup de tact les deux auteurs dressent alors un tableau tout en contrastes entre « abandon de principes élémentaires du droit », « accommodements avec le nouvel ordre politique », « opportunisme bien compris », mais aussi « résistances judiciaires » et « gestes héroïques ». Reste que le constat peut être fait d’une « faillite collective des milieux juridiques et judiciaires dans cette France des années sombres, symbolisée par leur rôle dans la préparation, l’application et la légitimation de la législation antisémite ». C’est ainsi par « culture de l’ordre » et par légalisme que les magistrats se plient au nouveau régime tandis que les autres professionnels du droit ont très peu utilisé l’arme du droit et ont, au contraire, contribué « à en légitimer l’existence, à banaliser et rationaliser les logiques d’exception et d’exclusion ». Par conviction et par adhésion au régime, nombre de juristes ont ainsi renié les « valeurs traditionnelles du droit » et répondu aux sollicitations d’un régime qui a largement recouru à ces notables traditionnels et ces experts techniciens prétendument « apolitiques ». Il est d’ailleurs ici tout à fait remarquable que cette culture juridique n’a finalement prédisposé ni aux valeurs humanistes ni à la collaboration puisque les juristes ont été aussi bien collaborateurs que résistants, antisémites et antiallemands, positivistes et jusnaturalistes se retrouvant dans les deux camps. A la libération, nul inventaire n’est réalisé, et c’est sans aucune réflexion historique que les juristes s’attellent à la construction d’une culture compatible avec des fondements républicains redéfinis. Or, le dernier chapitre, consacré à l’après-guerre, nous montre plutôt une différenciation des cultures juridiques alors que les milieux professionnels se spécialisent et s’éloignent les uns des autres, loin de l’image d’une communauté forgée par une identité monolithique. Aussi les auteurs peuvent-ils parler de profondes métamorphoses des cultures juridiques liées spécialement aux mutations du droit public, à la massification de l’enseignement supérieur ou encore à l’apparition de fortes formations professionnelles concurrentes. Ils avancent alors l’hypothèse selon laquelle la culture des droits de l’homme et des droits fondamentaux remplace peu à peu la croyance traditionnelle dans la

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culture juridique, alors que les facultés de droit échouent à bâtir « un socle culturel commun aux étudiants » et alors que la spécialisation est croissante et que les postures techniciennes l’emportent massivement en évacuant « les discussions sur les fondements du droit » qui avaient encore cours dans l’entre-deux-guerres. Si l’on peut ne pas être totalement séduit par la distinction opérée par les auteurs entre « culture des droits » et « culture du Droit », l’une et l’autre de ces perspectives se recoupant sans cesse dans l’histoire, il n’en demeure pas moins qu’ils nous convainquent du développement des cultures corporatives des écoles professionnelles, du délitement des liens réels entre les professions et les facultés, comme de l’isolement relatif mais réel de ces dernières qui deviennent peu à peu un « bloc conservateur » dans les années 1980. Preuve en est d’ailleurs la corrélation entre l’exaltation de la culture juridique française et le repli sur soi, voire le refus catégorique du projet européen et, a fortiori, de la codification européenne du droit privé. Et s’il y a bien un lente acclimatation du droit européen, les réactions n’en demeurent pas moins vives chez les privatistes avec à leur tête le célèbre Jean Carbonnier qui se fait le « défenseur rigide d’une tradition française qui identifie la culture juridique nationale au culte de la loi et à des interprétations cartésiennes, dans un refus teinté d’hostilité aux méthodes de la common law d’une interprétation libre et créatrice ». L’histoire devient alors souvent une arme permettant d’identifier culture juridique et tradition juridique. Bien que déconstruite assez largement par les travaux des dernières décennies, la vision continuiste de l’histoire se perpétue et alimente un discours de défense de la tradition devenue culture homogène, univoque et atemporelle. Comme le notent les deux auteurs: « les diverses mythologies — celle d’un droit français très anciennement constitué par une combinaison d’éléments germaniques et romains, celle d’une suprématie de la loi sans nuances depuis 1789, celle d’un Code Napoléon incarnant ‘l’esprit français’, celle d’une doctrine et de professions juridiques défendant toujours les droits de l’homme contre les abus de pouvoir ou celle de l’indifférence du droit national aux influences étrangères — apparaissent aujourd’hui comme autant de piliers soutenant un mythe plus global, celui d’une culture juridique française unique à travers le temps et l’espace, produit d’une tradition historique toujours vivante qui mêlerait de manière indissoluble le passé et le présent. Comme en réaction, les juristes les plus inquiets de l’internationalisation des sources du droit français s’accrochent à cette tradition, confondue avec la culture française, comme s’ils ne voyaient pas (ou ne voulaient pas voir) qu’elle est le fruit d’une invention, elle-même destinée à accréditer une vision de la continuité du droit souvent (nous ne disons pas toujours, car nous ne nions nullement les phénomènes de répétition dans la longue durée) démentie par l’étude des faits historiques ».

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Ils concluent alors en déconstruisant la thèse de l’unicité de la culture juridique française, éborgnant au passage certains mythes bien ancrés comme le plan en deux parties, la séparation entre droit public et droit privé, la rationalité d’une méthode juridique exceptionnelle ou encore l’existence d’un « esprit juridique » proprement français. Reste une culture juridique rêvée que seuls font finalement vivre les universitaires. Or, « dans cette culture universitaire, les professeurs parlent aux professeurs, très peu à leurs étudiants (ce qui confirme la pauvreté de la réflexion méthodologique) et, s’ils parviennent à être lus par les avocats et magistrats, ils n’exercent qu’une influence limitée — dans le temps et dans le champ de la pratique — sur ceux qui font du droit comme praticiens ». Et nos deux auteurs d’appeler de leurs vœux des études sur les cultures juridiques non pour nier l’existence et le rôle des mythes que révèlent justement les travaux de socio-histoire, mais pour que ces mythes soient enfin compris pour ce qu’ils sont, et que les historiens du droit, notamment, puissent prendre part en toute rigueur aux débats contemporains dans une perspective citoyenne. Ce trop court résumé nous conduit à plusieurs réflexions. La première est celle de la nécessité d’une démarche critique en histoire du droit non seulement face à la persistance, peut-être toutefois devenue minoritaire et très privatiste, d’une croyance irraisonnée en une sublime tradition française à nulle autre pareille, mythe s’il en est comme le démontrent les deux auteurs, mais également face à la pérennité moins apparente mais non moins forte de la force centrifuge que l’on retrouve encore chez de nombreux juristes, consistant à considérer le droit lui-même et la pensée qui l’accompagne comme objet singulier et incomparable à tout autre, c’est-à-dire finalement comme objet non culturel. N’est-ce pas là l’un des mérites de ce livre que de nous dire parfois explicitement, parfois implicitement, que le droit a été, est et reste un fait social et culturel, et est ainsi analysable en tant que tel, ni plus ni moins. Le droit ne saurait être un objet échappant par sa nature aux méthodologies et aux instruments multiples et variés de l’ensemble des sciences humaines et sociales. La chose peut sembler évidente, surtout après avoir lu cet ouvrage, mais ne faut-il pas nous interroger, « nous juristes », sur notre inclination à fuir les résultats des analyses disqualifiées parce que non juridiques? Cette lecture nous rappelle les rendez-vous manqués du droit et des sciences sociales depuis deux siècles en France et nous invite à reprendre le chemin non pas du discours sur la pluridisciplinarité, mais d’une pratique de nos disciplines intégrant tous les apports susceptibles d’alimenter notre réflexion sur cet objet culturel que de trop nombreux juristes continuent d’esquiver en arguant d’une expertise incommensurable et incomparable puisque singulière et irréductible, voire inconnaissable sans recourir à la métaphysique, voire, pire, réduite à une technique considérée comme tellement spécifique qu’elle tient lieu d’alpha et d’oméga, de justifica-

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tion et de fondement tout à la fois, d’une pseudo-science refusant toute épistémologie. Autrement dit l’histoire ne peut être dogmatique sous peine de ne plus remplir son office. N’est-ce pas d’ailleurs le propos explicite de Frédéric Maitland à la fin du 19e siècle?: « The lawyer must be orthodox otherwise he is no lawyer; an orthodox history seems to me a contradiction in terms. If this truth is hidden from us by current phrases about ‘historical methods of legal study’, that is another reason why the history of our law is unwritten. If we try to make history the handmaid of dogma she will soon cease to be history » (4). Nous rejoignons ici les deux auteurs lorsqu’ils soulignent la mutation sensible des années 1980, notamment en ce qu’elle est également l’époque du regain d’intérêt pour l’histoire de la pensée juridique. Or il n’y a nul hasard dans la concomitance de la crise de la culture juridique classique et la reprise en main par certains de la théorie, de la philosophie et de l’histoire du droit après les épisodes de critiques du droit et d’utilisation de « l’arme du droit » par les réformateurs des années 1960 et 1970. Il n’y a pourtant aucun choix scientifique et on ne peut indéfiniment fuir le regard frontal et critique que nous offre la perspective culturelle. Nos collègues le disent parfaitement: « La fonction critique, voire subversive, d’une histoire du droit, qui est aussi une forme d’histoire culturelle, consiste, au contraire, à apporter des éléments objectifs de comparaison entre les évolutions du droit français (et de ses représentations) et celles des pays européens ou extra-européens. En évitant de ‘spiritualiser’ le droit et de voir partout la spécificité d’une culture nationale, nous serons mieux à même de comprendre la diversité du common law (en Angleterre, aux Etats-Unis ou dans tous les pays qui se sont inspirés de tel ou tel point de cette tradition aux multiples visages) et de ne pas dresser l’Occident (supposé porteur d’une tradition juridique supérieure) contre le reste du monde ». Par le recours à l’histoire culturelle et donc à ses méthodes, les auteurs proposent tout simplement d’historiciser véritablement le phénomène juridique tel qu’il est pratiqué, pensé et construit par les juristes. Voilà peut-être l’intérêt le plus fondamental de cet ouvrage qui est de nous donner à voir avec une clarté remarquable l’histoire sans le syncrétisme habituel, et donc sans ce procédé traditionnel chez les (4) Frédéric William MAITLAND, Why the History of English Law Is Not Written: An Inaugural Lecture Delivered in the Arts School at Cambridge on 13th October, 1888, Cambridge University Press, 1888, pp. 14-15 et dans The Collected Papers of Frederic William Maitland, H.A.L. Fisher ed., Cambridge University Press, vol. I, 1911, pp. 480-497. Add. l’excellent ouvrage de David M. RABBAN, Law’s History. American Legal Thought and the Transatlantic Turn to History, Cambridge University Press, 2013 et son compte rendu par Jean-Louis Halpérin, « Revue trimestrielle de droit civil », n. 1, 2014, à paraître.

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juristes français (on pense par exemple à Portalis ou Gény) qui permet tout à la fois de nier l’historicité politique, économique et sociale, et de présupposer une continuité ontologique liée à l’essence de l’homme, à la transcendance, et donc à Dieu. En immergeant le juriste, cet impensé stupéfiant de la pensée juridique elle-même, dans son milieu évolutif pour en dessiner les cultures, puisque celles-ci de peuvent qu’être variables et donc multiples, sauf à en nier la réalité même, les auteurs nous invitent finalement à sortir des sentiers battus pour qu’enfin on cesse de « nier toute situation de l’Histoire » (Roland Barthes) et de faire de celle-ci un pur exercice de légitimation et d’anesthésie, voire même de stérilisation, de nos propres peurs. L’histoire devient ainsi un exercice stimulant d’invitation à la réflexion en s’éloignant d’une anthropologie et d’une muséologie telle qu’elle se pratiquait par exemple (en anthropologie justement) avant Malinowski. Dans le domaine de l’histoire de la pensée juridique, domaine il est vrai peut-être plus restreint et plus juridico-centré, cet ouvrage fournit également ample matière à réflexion. En nous conduisant à ne plus négliger l’enseignement ritualisé, la transmission des valeurs au sein des professions, la littérature juridique (y compris dans ses productions populaires), les lieux de savoir et de sociabilité, l’histoire culturelle ne peut qu’enrichir sa sœur qu’est l’histoire de la pensée juridique. Elle permet d’élargir son champ d’investigation pour mieux saisir ses propres objets car si cette dernière est avant tout l’histoire des discours et de représentations relatives au droit, bien plus qu’histoire des pratiques et des professions, l’une et l’autre nous semblent devoir s’enrichir mutuellement. L’une comme l’autre ont en effet leur propre chronologie qu’il faut distinguer de celle du droit substantiel (5). Si l’on admet en effet que « le droit est une technologie inventée dans des lieux et des moments différents » et si l’histoire du droit est la compréhension « des processus par lesquels la technologie juridique a été inventée » (6), cette distinction s’impose et l’historien doit alors s’efforcer d’en tirer toutes les conséquences lorsqu’il appréhende cette forme de discours qu’est la (5) A titre de comparaison, comme d’ailleurs quant au rôle des facultés de droit, cf. la traduction française de l’œuvre décisive de Michael STOLLEIS, Histoire du droit public en Allemagne 1800-1914, préface Jean-Louis Mestre, Dalloz, Rivages du droit, 2014 (éd. originale allemande de 1992). (6) Jean-Louis HALPÉRIN, Le droit et ses histoires, dans « Droit et Société », 2010, n. 75, pp. 295-313. A compléter par d’autres travaux du même auteur: De quelques difficultés kelséniennes pour l’historien du droit, dans L’architecture du droit. Mélanges en l’honneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006, pp. 477-486; Est-il temps de déconstruire les mythes de l’histoire du droit français?, dans « Clio & Thémis. Revue électronique d’histoire du droit », n. 5, 2012, pp. 1-19; De la méthode historique en jurisprudence et de son avenir, Paris, Dalloz, 2013.

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pensée juridique comme lorsque les deux auteurs isolent la période allant de 1914 à 1944 pour en montrer le rôle dans la reconfiguration du discours sur la culture juridique française. A l’instar de ce que Frédéric Audren et Jean-Louis Halpérin nous proposent, il convient d’ailleurs de repenser l’histoire de la pensée juridique ou plutôt des pensées juridiques comme celle des représentations tant individuelles que collectives des acteurs dans l’histoire. Pour paraphraser Jhering, ce sont alors les acteurs réels dans l’histoire qu’il convient d’étudier et non plus la généalogie d’une genèse causaliste déroulant sa chaîne logique depuis Rome jusqu’à nos jours. Aussi, si l’on veut bien prendre quelques précautions méthodologiques, l’histoire de la pensée juridique, ainsi distinguée de celle du droit substantiel mais sans aucunement renoncer à poursuivre la quête des interactions, voire des confusions, entre discours et droit, devient non plus une quête des origines ou la construction du récit des origines, mais celle de singularités culturelles, intellectuelles, sociales et politiques dans la production d’une pensée ou de doctrines portant sur le droit. S’il est nullement question ici d’opérer une séparation absolue entre les études d’histoire de la pensée juridique et d’histoire du droit (comme ensemble de normes), la distinction nous semble nécessaire non seulement pour décloisonner cette histoire de la doctrine juridique qui peut dès lors inclure tout ce qui peut aider à comprendre la formation de cette pensée (elle est ainsi nécessairement transdisciplinaire), mais également pour lui permettre de clarifier ses ambitions et ses fins. La question des finalités d’une recherche historiographique peut sembler ici incongrue voire étrange de la part d’une communauté scientifique, spécialement lorsqu’il s’agit d’historiens ou de juristes patentés. Il n’en demeure pas moins qu’en la matière s’offusquer en arguant de la neutralité axiologique de la recherche universitaire fait fi d’une histoire de la recherche qui nous semble indispensable à l’intelligibilité même du champ, notamment tel qu’il est révélé par l’histoire culturelle. Recourir à celle-ci nous semble contribuer à reconsidérer une histoire de l’histoire de la pensée juridique qui, si elle reste encore largement à faire, révèle dès l’abord une notable et évidente instrumentalisation comme le montrent très justement les deux auteurs qui nous retiennent. Ecrire une telle histoire, surtout lorsque les acteurs de celle-ci font partie de facultés de droit qui entendent prendre une part non seulement à la connaissance mais également à la production des normes juridiques, ne peut se penser comme un acte neutre, et cela ne devrait d’ailleurs nullement choquer tous ceux qui savent bien qu’ici droit et histoire se rejoignent dans la création de récits socialement et politiquement efficaces. Comme l’écrit Olivier Jouanjan, il ne faudrait pas oublier que les penseurs qui nous intéressent « se racontent des

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histoires, proposent à l’enquêteur des représentations fictionnelles du monde où ils agissent réellement » (7). Reste qu’il n’est pas possible d’oublier que ce faisant, l’historien participe, volontairement ou non, consciemment ou non, à l’édification d’un ensemble de connaissances qui sert de mémoire à un corps. Ce dernier n’est d’ailleurs pas celui des seuls historiens-juristes mais bien celui des juristes dans leur ensemble, et spécialement celui des juristesuniversitaires. Au sein de cette communauté, l’histoire du droit comme l’histoire de la pensée juridique remplissent une fonction certes légitime, mais peut-être surtout légitimatrice. On observe ainsi que l’étude de la pensée juridique en son histoire, ainsi que le révèle l’histoire culturelle, tend souvent à bâtir des généalogies, des filiations et devient le catalyseur du phénomène juridique lui-même. De ce point de vue, elle se confond parfois avec un culte voué aux grands devanciers, au pères fondateurs, autant de figures tutélaires qui viennent donner leur auctoritas aux juristes d’aujourd’hui lorsqu’ils « entendent » penser et dire le droit, ou avoir vocation à le faire. L’historien qu’il soit ou non spécialisé focalise alors son attention sur les « grands auteurs » qui sont autant de saints patrons mobilisables pour telle ou telle cause, et permettent de forger ou de conforter les traditions qui innervent et fondent nos Facultés de droit. Or, voilà que cette histoire des cultures juridiques nous conduit à nous interroger sur l’histoire des traditions et donc des légitimations, autrement dit à prendre au sérieux, pour une fois, nos « objets ordinaires » (8) qui, à force d’être devant nous, finissent trop souvent par devenir en l’espace fugitif d’une ou deux générations des évidences naturelles et donc culturelles. Le plus simple reste de lire les deux auteurs de ce livre pour le moins important: « Ce sont les besoins du présent qui configurent, à chaque époque, l’espace de la culture juridique et non l’héritage (le plus souvent oublié ou méconnu) du passé qui imposerait une fidélité aveugle à l’esprit juridique des générations précédentes. Chaque époque opérant un tri parmi les objets culturels du passé et les enjeux qui lui sont contemporains, les formes culturelles du droit résultent de processus réactualisés et rebelles à tout assignement à une identité atemporelle ». NADER HAKIM (7) Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800-1918), Paris, PUF, 2005, p. 2. (8) L’expression est de Stéphane RIALS et Denis ALLAND, Avant propos, dans Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. xii.

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GIOVANNI BISOGNI, Teoria giuridica e giustizia costituzionale in Italia. Un profilo storico-filosofico (Quaderni del Laboratorio Kelsen, n. 3), Milano-Udine, Mimesis, 2012, pp. 1-175. Il mio intervento (1) si articola in quattro punti. Formulerò all’inizio una osservazione di ordine introduttivo, relativa all’oggetto della ricerca di Bisogni. Successivamente farò riferimento a due testi dottrinali che ritengo assolutamente esemplari: tali cioè da aiutarci a circoscrivere ed individuare con precisione quella che lo stesso Bisogni chiama la « tradizione », ovvero la concezione della giurisdizione dominante ancora alla metà del secolo scorso, alla Costituente, ed oltre, per lo meno fino alla svolta che si produrrà in tempi recentissimi, nell’ultimo quarto del secolo scorso. Avrò poi occasione, nel corso della trattazione, di ricordare un’altra ricerca che si può considerare parallela a quella di Bisogni, dedicata al profilo decisivo del rapporto tra Corte costituzionale e giudici (2). Concluderò infine con qualche altra considerazione di ordine generale su ciò che forse più interessa — cui accenno per altro tra pochissimo — ovvero la radice filosofica, e storico-politica, in senso lato costituzionale, del problema che Bisogni pone con il suo libro, che si colloca — come vedremo da ultimo — a livello della configurazione complessiva dello Stato moderno, o più precisamente dello Stato di diritto come forma storicamente determinata di Stato, assunta dallo Stato moderno con la Rivoluzione e dominante in Europa fino all’ultimo quarto del secolo ventesimo. Iniziamo con l’osservazione introduttiva. Bisogni si occupa, nel periodo considerato, dalla entrata in vigore della Costituzione fino all’ultimo quarto del secolo, di « filosofia dei poteri pubblici » — come egli stesso afferma — con riferimento più specifico ad uno di tali poteri, ovvero la giurisdizione. Ebbene, a me pare di dovere segnalare con favore la scelta di un simile oggetto d’indagine da parte di un filosofo del diritto. Ritengo cioè che vi sia oggi bisogno di una filosofia del diritto presente nel dibattito costituzionale, proprio in quanto si occupi attivamente di « filosofia dei poteri pubblici », ovvero — per come la vedo io — del significato di fondo, di ordine costituzionale, degli atti del legiferare, del governare, del giudicare. È questa una presenza essenziale, che costituisce il più salutare antidoto contro l’isterilirsi del dibattito costituzionale nella dimensione che viene presentata come « tecnica », che poi (1) Il testo riproduce fedelmente quanto espresso presentando il libro di Bisogni (Università di Salerno, 4 febbraio 2014). (2) Mi riferisco a E. LAMARQUE, Corte costituzionale e giudici nell’Italia repubblicana, Roma-Bari, Laterza, 2012.

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finisce — come risulta nei fatti con sempre maggiore evidenza — per smarrirsi nelle nebbie fitte della c. d. « Ingegneria costituzionale ». Si potrebbe per altro dire: il lavoro di Bisogni è in verità essenzialmente di carattere storico, più precisamente di storia della cultura costituzionale, con un riferimento ad un Paese, il nostro, e ad alcuni determinati decenni. E si potrebbe aggiungere che chi come me si occupa di storia del pensiero giuridico e della cultura costituzionale sarà perciò fatalmente indotto a considerare quel lavoro come appartenente al proprio campo disciplinare. Confesso di aver pensato questo leggendo il volume. Ma non è così. Bisogni si occupa infatti senza dubbio di storia della cultura costituzionale, ma con un intento del tutto trasparente, che è decisamente il suo, in condizione di assoluta originalità: far balzare fuori il problema filosofico, per l’appunto di « filosofia dei poteri pubblici », che è quello del « valore » — adopero non per caso questo termine-concetto — racchiuso in un determinato modo d’intendere l’esercizio della funzione giurisdizionale. Un « valore » gelosamente custodito dalla tradizione di cui Bisogni si occupa, e che rimarrà dominante fino a tempi recentissimi, determinando così una significativa « distonia » — come nel volume più volte si osserva — tra un mondo che cambia profondamente, con riferimento all’universo storico-culturale complessivo della Costituzione, e in particolare all’avvento delle Costituzioni democratiche del Novecento, a partire dalla metà del secolo scorso, e la giurisdizione medesima, che continua a proporsi, e ad essere proposta dalla dottrina costituzionale, nei termini della tradizione, come attività di mera applicazione della legge, la più possibile distante da arditi voli di carattere interpretativo. Torneremo su tutto questo. Qui premeva solamente in via preliminare chiarire dal nostro punto di vista quale sia l’oggetto in senso proprio del volume di Bisogni, che riassumerei così: attraverso la storia scoprire quello che chiamerei il « segreto » della giurisdizione, ovvero la causa profonda di quella lunga permanenza del modo tradizionale di concepire il ruolo, e prima ancora il significato, della giurisdizione, che lo stesso Bisogni illustra con riferimento al caso italiano. Dicevamo all’inizio: una osservazione, che è quella appena svolta, e due riferimenti dottrinali, che sono quelli che ora propongo. Il primo. È racchiuso in una frase lapidaria, quasi disadorna, di Carré de Malberg: « Il giudice deve applicare le leggi ordinarie, e non la Costituzione » (3). Il secondo, più articolato, è contenuto nel celebre Commento allo Statuto di Racioppi e Brunelli. Così recita: « Il nostro Statuto non concede diritti all’individuo, ma semplici presupposizioni di diritti: mentre l’esistenza giuridica e il vero contenuto dei diritti subbiettivi (3) R. CARRÉ DE MALBERG, La legge espressione della volontà generale (1931), tr. it. a cura di M. Calamo Specchia, Milano, 2008, p. 183 e ss.

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individuali dipendono affatto dalle leggi che specificamente ne trattano, ed è in queste che bisogna ricercarli » (4). Nella loro semplicità i due testi racchiudono l’intero significato storico della « tradizione » di cui si occupa Bisogni, che a sua volta si esprime nella dottrina dello Stato legislativo di diritto, di cui è parte autorevole lo stesso Carré de Malberg. Parliamo proprio di quella dottrina che rimarrà dominante ben oltre le presunte colonne d’Ercole del primo ventennio del secolo scorso, che tale rimarrà — per ciò che riguarda l’Italia — al tempo della Costituente, ed anche dopo, fino all’ultimo quarto del secolo medesimo. Quella dottrina, che — come ripetiamo — è la « tradizione » da cui prende le mosse Bisogni, ha per altro una dimensione europea, che si pone come tale ben al di là dei distinti regimi politici nazionali (5). E quello che Bisogni studia, quello che Carré de Malberg raffigura, si esprime in modo unitario sul piano europeo proprio in quella immagine del giudice, che non « vede » la Costituzione, perché per lui il diritto positivo vigente ha la forma necessaria della legge, e delle altre fonti di diritto ad essa conformi, secondo il principio di gerarchia. Ed infatti Carré de Malberg scriveva quella frase per rivendicare la specificità del modello costituzionale europeo-continentale derivato dalla Rivoluzione nei confronti del diverso modello statunitense, che appunto tale era, ovvero diverso; laddove questa diversità, frutto di vicende particolari, che rendevano quel modello non esportabile in Europa, consisteva proprio nel considerare la Costituzione pienamente norma giuridica, direttamente applicabile in giudizio, a preferenza della legge ordinaria, creando così il presupposto per la soluzione in senso disapplicativo e diffuso del controllo di costituzionalità. Era quello che si poteva e doveva evitare in Europa, il più a lungo possibile. In altre parole, in Europa si doveva conservare il più a lungo possibile il modello di garanzia dei diritti sotteso al secondo testo da noi richiamato, di commento allo Statuto, secondo cui i diritti vengono ad « esistenza giuridica » — un concetto questo davvero altamente significativo — solo grazie alla previsione legislativa, prima della quale la Costituzione può offrire, priva com’è della « forza di legge » — altro concetto-chiave —, solo « presupposizioni », ovvero proclamare principi, ma senza garantire sul serio, non essendo essa autentica norma giuridica, non essendo essa come la legge autentico diritto positivo vigente. Insomma, ciò che si doveva fare in Europa era mantenere (4)

F. RACIOPPI, I. BRUNELLI, Commento allo Statuto del Regno, Torino, 1909, II,

p. 34. (5) Ho trattato questi problemi in M. FIORAVANTI, Legge e Costituzione nell’epoca del diritto pubblico statale, in Le metamorfosi del diritto. Studi in memoria di Alfonso Catania, a cura di F. Mancuso, G. Preterossi e A. Tucci (Quaderni del Laboratorio Kelsen, 4), Milano-Udine, Mimesis, 2013, p. 221 e ss.

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integro il monopolio della forza normativa nelle mani della legge, lasciando alla Costituzione, insieme al disegno della forma di governo, le affermazioni di principio, le « presupposizioni », come dice il nostro testo: tutti materiali in senso lato « politici » che come tali non avrebbero dovuto interessare il giudice, fermo alla funzione di applicazione della legge dello Stato. Ecco dunque che anche per la via dei diritti torniamo al giudice di Carré de Malberg, che si occupa di leggi, e non di Costituzione. Tracce più che evidenti di questo atteggiamento, di questo reiterato sforzo teso — si potrebbe quasi dire — a mettere in sicurezza il sistema consegnato dalla tradizione, le ritroviamo anche nella nostra Assemblea costituente, come mostra tra l’altro, in singolare e parallelo rapporto di sintonia con il libro di Bisogni, un recente volume di Elisabetta Lamarque dedicato a illustrare il rapporto stabilitosi in età repubblicana tra Corte costituzionale e giudici, che anche a me pare essere decisivo per la comprensione del nostro problema (6). Si tratta di un rapporto che è andato sempre più orientandosi nel senso del dialogo, e più ancora della collaborazione, fino poi al connubio, alla consapevolezza della comune appartenenza alla sfera che potremmo chiamare — vedremo tra poco con quale significato — della iurisdictio. Quel rapporto non si poneva certo così nel disegno originario della Costituente che era tutto dominato dal modello della tradizione, come mostra la Lamarque confermando perciò su questo punto decisivo, e dall’interno della dottrina costituzionalistica, le conclusioni cui è pervenuto Bisogni per altra via. E il modello della tradizione prevedeva, al contrario di quello che successivamente è accaduto, un regime di netta separazione tra esercizio del controllo di costituzionalità da parte della Corte ed esercizio della funzione giurisdizionale da parte dei giudici. Una separazione che era voluta e stimata necessaria prima di tutto per erigere una diga a protezione della tradizionale identità della giurisdizione, in modo cioè che i giudici, pur all’interno di un quadro completamente mutato, dotato di una Costituzione intesa come norma suprema, potessero continuare a fornire la prestazione che da sempre, dalla Rivoluzione in poi, si chiedeva loro: un’applicazione della legge dello Stato pronta, sicura e uniforme. Solo in certi casi, a certe condizioni, e nella sfera esclusiva e in sé limitata della patologia della legge, quei giudici, come giudici a quo, avrebbero concorso a costruire il percorso del controllo di costituzionalità, che però si sarebbe poi svolto nella sua essenza presso la Corte, e dunque fuori dalla sfera della giurisdizione, in un luogo separato, in cui erano possibili evidenti anomalie — lì, ma solo lì, e non presso il singolo giudice — rispetto al modello della tradizione: una certa esplicita connessione tra politica e diritto, tra l’altro presente in modo evidente già nei criteri di compo( 6)

Cfr. supra, nota 2.

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sizione della stessa Corte, e più ancora il ricorso in giudizio, come parametro di costituzionalità, a norme di principio, soprattutto in materia di diritti fondamentali della persona, che come tali, in quanto cioè prive di fattispecie, non potevano essere applicate secondo i dettami della tradizione, e dovevano essere invece attuate, e concretizzate, a partire da un lavoro d’interpretazione della norma che faceva della Corte un soggetto istituzionale di fatto, e di diritto, coinvolto nel processo democratico di attuazione della Costituzione, ben al di là dei giudici e della giurisdizione, in una zona preclusa ai giudici medesimi, entro cui era possibile ammettere una certa commistione di politica e diritto proprio perché si trattava di una zona riservata, collocata lontano dall’ordinario svolgersi della giurisdizione, dal lavoro quotidiano dei giudici. A questi ultimi il sistema continuava dunque a chiedere esclusivamente la tradizionale fedeltà alla legge, lasciandoli anzi il più possibile immuni dalle novità insite nella istituzione del controllo di costituzionalità. In una parola la prospettiva era: proclamare la Costituzione norma suprema, di conseguenza istituire il controllo di costituzionalità, ma senza che tutto ciò coinvolgesse e soprattutto finisse per snaturare la posizione dei giudici, l’esercizio della giurisdizione. Le cose non sono andate così, come ormai sappiamo, anche grazie alle ricerche di questi ultimi anni, che come nel caso di Bisogni sono tornate sui primi decenni della Repubblica con un occhio nuovo. Le stesse prime sentenze della Corte mostrarono fin da subito come il controllo di costituzionalità fosse destinato, quasi per sua natura, a produrre effetti su tutto il sistema costituzionale, lasciando quindi al palo, e sempre più perdente, la strategia sopra descritta, di contenimento delle novità al di là del cancello, che si sarebbe voluto chiuso, della Corte. Quest’ultima cominciò infatti quasi subito ad aprire il cancello, a dialogare sia con il legislatore, costruendo l’ormai ben noto controllo di ragionevolezza della legge, sia con gli stessi giudici. In questa seconda direzione le acquisizioni sono sotto gli occhi di tutti: si ricordi a questo proposito almeno il dovere, posto in capo al giudice, di praticare la c. d. « interpretazione conforme », che secondo alcuni sta di fatto avvicinando il nostro controllo di costituzionalità al sistema americano, di tipo c. d. « diffuso »; o anche la straordinaria invenzione delle sentenze della Corte c. d. « interpretative di rigetto », con le quali la Corte decide di mantenere in vita una certa norma, ma a condizione che i giudici ne diano una certa interpretazione, che si ritiene essere conforme a Costituzione. Qui la divergenza dal modello della tradizione, e il fallimento della strategia di contenimento, sono addirittura clamorosi, e si assiste così allo spettacolo eclatante dell’intera sfera della iurisdictio — che prima si rammentava —, con un pieno coinvolgimento dei giudici, impegnata a dettare la corretta interpretazione della legge, nel senso di conforme alla Costituzione, censurando quella legge, ma in quanto per altro verso leggibile in senso difforme dalla Costituzione. Uno spetta-

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colo che i nostri Costituenti, con la loro tradizionale cultura della giurisdizione, non avrebbero mai immaginato. E se avessero potuto immaginare quella determinata situazione certo non l’avrebbero condivisa. Vi avrebbero visto infatti un’inaccettabile dilatazione del controllo di costituzionalità che da rimedio puntuale cui ricorrere nella eventualità di una singola patologia della legge, ovvero di un vizio tale da determinare la sua possibile incostituzionalità su un aspetto determinato rischiava per quella via di divenire ben altro, ovvero di configurarsi come un’attività costante, collocabile nella sfera della fisiologia del sistema, riconducibile in sostanza all’esercizio ordinario della giurisdizione, con un uso quasi quotidiano, presso ogni giudice, della Costituzione, come autentica norma giuridica. Ci si stava in effetti avvicinando al modello statunitense, che è quello che poi in parte è accaduto. E nello stesso tempo è caduto, o sta cadendo, uno dei pilastri — forse il pilastro — del modello costituzionale ereditato dalla Rivoluzione, ovvero la necessaria priorità del legislatore nel lavoro di concretizzazione dei precetti costituzionali, la necessità della interposizione della legge perché i principi costituzionali possano essere considerati autentiche norme giuridiche. Ora è del tutto evidente, contro la tradizione, come esistano due modi, distinti e nello stesso tempo interdipendenti, di concretizzazione dei precetti costituzionali, quello legislativo e quello giurisdizionale. Vengo alle considerazioni conclusive. È evidente che qualcosa di estremamente rilevante è in questo senso mutato nel corso della esperienza costituzionale repubblicana. Tanto che si parla oggi dello « Stato costituzionale » delle democrazie odierne come di una nuova, ed inedita, forma di Stato; ed io stesso ho parlato di recente della applicabilità alle nostre vicende — quelle stesse descritte da Bisogni — dello strumento, e del concetto, di « trasformazione costituzionale » (7), riprendendo la Verfassungswandlung della dottrina tedesca, intesa come un processo storico-materiale che sposta gli assetti costituzionali, mutando il sistema delle fonti di diritto, e con esso in particolare il significato basilare degli atti fondamentali del legiferare e del giudicare. Qualcosa di straordinariamente rilevante, che sta accadendo sotto i nostri occhi, e del quale a mio avviso non abbiamo piena consapevolezza, essendo le nostre categorie ancora in larga misura quelle della tradizione, solo corrette nel corso del Novecento dall’avvento delle nuove Costituzioni democratiche, ma forse mai sostanzialmente messe davvero in discussione. Tanto da spingerci a giudicare invariabilmente il nostro presente alla luce delle categorie della « crisi » o della « ano(7) Si veda ora M. FIORAVANTI, La trasformazione costituzionale, in Dalla Costituzione “inattuata” alla Costituzione “inattuale”? Potere costituente e riforme costituzionali nell’Italia repubblicana, a cura di G. Brunelli e G. Cazzetta, Milano, Giuffrè, 2013, p. 355 e ss.

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malia », proprio in quanto quel presente diverge dalla immagine consegnata dello Stato di diritto. E siccome non vogliamo rinunciare a quella immagine, al nocciolo duro di quella tradizione, a fronte della sua incapacità a spiegarci il presente, alla fine non possiamo uscirne fuori altro che condannando il presente, considerandolo sempre e comunque con gli occhiali della « crisi », e magari anche della « dissoluzione »: una condizione destinata all’esito del nichilismo, all’avvento di una sorta di ultimo tempo in cui il diritto non potrà più avere alcun contenuto, diverrà una mera tecnica di riordino. Non è così. Lo si vede con particolare evidenza proprio sul terreno specifico della giurisdizione. Ciò che Bisogni lamenta, ovvero un colpevole attardarsi nella ricerca del contenuto, e della natura effettiva, della attività giurisdizionale, è figlio di quell’atteggiamento più complessivo che sopra si tratteggiava secondo cui ciò che diverge dalla tradizione è per ciò stesso sintomo, ed insieme manifestazione, di « crisi », o peggio si colloca all’inizio di un processo di dissoluzione di ogni certezza del diritto. Si pensa così, con le categorie della tradizione — per venire al nostro tema, allo specifico del problema sollevato da Bisogni — che se s’inizia a fare eccezione al modello positivistico del giudice come inflessibile e meccanico applicatore della legge dello Stato, se s’inizia ad ammettere che il giudice possa e debba interpretare la legge, magari per concorrere a determinare la sua conformità alla Costituzione — come abbiamo visto sopra — ben presto ci accorgeremo che con quelle eccezioni, e con quelle ammissioni, abbiamo di fatto consentito l’avvio di un processo alla fine del quale inesorabilmente accadrà che i giudici vorranno sindacare il merito politico della legge, e che si creeranno perciò le condizioni per l’affermarsi del c. d. « governo dei giudici », da sempre — o più precisamente dal tempo della Rivoluzione — il più temuto tra gli spettri che agitano l’animo, e minacciano l’esistenza, di quella forma di Stato che potremmo ora definire lo « Stato di diritto della tradizione ». È questo un carattere di fondo della nostra tradizione — forse di ogni tradizione: sospingere tutti verso la logica del « prendere » o « lasciare », negare la propria riformabilità, drammatizzare le divergenze, considerandole sempre come l’inizio di un processo di carattere dissolutivo, entro cui l’abbandono, anche solo parziale, della stessa tradizione significa automaticamente disordine, perdita di ogni certezza.. Così, per tornare di nuovo al nostro specifico, in quella linea non si può e non si deve considerare il coinvolgimento dei giudici nel processo di concretizzazione dei principi costituzionali, o la loro attività d’interpretazione della legge alla luce di quei principi, come il determinarsi di un nuovo modo d’essere della giurisdizione, adeguato ai tempi nuovi dello Stato costituzionale, ma come l’avvio di un processo distruttivo, che tende a restituire ai giudici una dimensione politica, demolendo cioè progressivamente quella immagine integralmente giuridica, di fedeli applicatori della legge dello Stato, che era stata creata

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per loro dalla Rivoluzione, che non a caso aveva compiuto l’operazione opposta, rispetto a quella che si vorrebbe ora compiere con lo Stato costituzionale, aveva cioè depoliticizzato il loro ruolo, e la loro attività, li aveva cioè sradicati dalla dimensione del governo, di cui avevano fatto parte nel tempo precedente dell’antico regime. Con queste ultime considerazioni ci avviamo a concludere, tornando al punto di partenza. La nostra domanda, quella medesima che ci ha posto Bisogni, era: qual è il « segreto » della giurisdizione? Perché è così difficile rileggere il senso dell’operare giurisdizionale nei tempi nuovi che sono i nostri, quelli dello Stato costituzionale? La risposta è in un certo senso implicita nelle considerazioni che da ultimo abbiamo formulato. Dietro a quella identità tradizionale della giurisdizione, che si vorrebbe tutta racchiusa nella funzione di applicazione della legge, c’è effettivamente un nodo di carattere epocale, relativo a qualcosa di assai più complessivo, che a che fare con lo stesso Stato moderno, nella forma che esso aveva acquisito in Europa sulla spinta della Rivoluzione, e che siamo soliti chiamare « Stato di diritto ». Quella forma di Stato si fondava infatti su un regime di rigida separazione tra politica, intesa come deliberazione della legge, e diritto, inteso come applicazione della legge. Tertium non datur: o deliberi la legge perché sei rappresentante del popolo, o della nazione, o applichi la legge, perché sei un funzionario a ciò deputato, come il giudice. Nel mezzo rimane, e deve rimanere, terra bruciata. Perché non può esistere un tertium genus, che poi ipoteticamente potrebbe essere quello della interpretazione. Non può esistere perché l’interpretazione è in sé impura, per un verso di natura politica, perché di fatto creativa di diritto attraverso la scelta per l’attribuzione alla norma di un certo significato, e per un verso giuridica, perché comunque diretta alla disciplina di un caso concreto. Ovvero l’interpretazione mette in discussione il fondamento primo dello Stato di diritto, il regime di rigida separazione tra politica e diritto. Il giudice che s’inoltra su quel territorio, che pretende d’interpretare la legge, mette in discussione quel regime, opera di fatto contro lo Stato di diritto, concorre a politicizzare l’esercizio della giurisdizione, ma insieme anche a nutrire fatalmente l’ambizione di sindacare il merito politico della legge, e dunque — inevitabile rovescio della medaglia — a giurisdizionalizzare la politica. E lì stava dunque il principio di dissoluzione dello Stato di diritto, della forma politica che aveva governato l’Europa nel tempo compreso tra la Rivoluzione e le nuove Costituzioni del Novecento. Da qui tutta la rigidità che abbiamo visto nel difendere e proteggere l’immagine tradizionale della giurisdizione. Perché non era in gioco solo l’identità di un singolo potere, ma molto di più, ovvero, a partire da quel singolo potere, era in gioco uno dei fondamenti, forse il primo fondamento, dell’intero sistema costituzionale, della stessa forma di Stato.

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Concludo. Oggi viviamo in una fase ancora diversa. Qualcuno parla di un approdo già conseguito ad una nuova forma di Stato, lo « Stato costituzionale ». Ed entro questa nuova forma i giudici svolgono ormai ordinariamente tutte le attività che lo Stato di diritto della tradizione inibiva loro, ad iniziare dalla interpretazione della legge, in particolare alla luce della Costituzione, e in senso conforme alla Costituzione, essendo ormai quei giudici una componente essenziale del meccanismo deputato a custodire, e anche ad attuare, la Costituzione. Si deve allora dire che il problema posto da Bisogni non è più attuale? Io credo di no. Io credo anzi che Bisogni abbia posto un problema oggi più che mai attuale, proprio per l’avvenuto dispiegamento, in modo sempre più evidente, della presenza della giurisdizione nei sistemi costituzionali del nostro tempo. In una parola, proprio perché i giudici fanno molto, e sempre di più, è sempre più attuale la domanda su ciò che fanno, su quale sia davvero la natura dell’attività giurisdizionale. Se oggi, a differenza dell’immediato passato, siamo davvero in grado di ammettere che quella attività non si esaurisce nella mera e stretta applicazione della legge, contenendo essa in sé un margine più o meno ampio di libertà, e di scelta; se cioè si ammette apertamente che esiste una politicità intrinseca all’esercizio della funzione giurisdizionale, allora bisogna iniziare a lavorare in questa direzione, fino a pervenire ad una enunciazione dei caratteri di questa politicità, evidentemente diversa da quella associabile alla titolarità dell’indirizzo politico. Questa altra politicità, diversa da quella di cui sono portatori i poteri che si collocano nella sfera dell’indirizzo politico, deve ancora trovare la sua identità, la consapevolezza dei propri caratteri distintivi, che sono da elaborare prima di tutto in rapporto alla Costituzione. Oggi questo è un tema di grande rilievo. Bisogni ha sottolineato la necessità di affrontarlo, ed ha anche iniziato ad indicare la via. MAURIZIO FIORAVANTI

AGUSTÍN E. CASAGRANDE, Los vagabundos y la justicia de Buenos Aires durante el periodo tardo colonial (1785-1810). Construcciones jurídicas y criminalidad, Buenos Aires, Instituto de investigaciones de historia del derecho, 2012. Il libro di Casagrande, per metodo e contenuti, s’inserisce in quella che egli stesso descrive come la nuova storia della giustizia. Nella densa parte introduttiva l’A. illustra le coordinate entro le quali il fenomeno del vagabondaggio ed il suo trattamento penale nella regione rioplatense saranno analizzati. La punibilità della vagancia si fonda su un insieme di fattori sociali, economici, culturali e giuridici che

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richiedono, per la sua corretta comprensione e storicizzazione, un approccio che non può ridursi alla sterile analisi del dato normativo. L’impronta foucaultiana porta l’A. a riconoscere un ruolo centrale ai discorsi che costruiscono i caratteri della devianza, della pericolosità, della perseguibilità del vagabondo, muovendo dall’accettazione del labelling approach. Dalla letteratura teologico-giuridica del XVI secolo fino ai provvedimenti disciplinari del tardo Settecento, la rilevanza penale dell’oziosità e del vagabondaggio non è un ‘dato’ che l’ordinamento riconosce e regola, ma implica un processo continuo di creazione della penalità, di descrizione, legittimazione e imposizione di modelli di comportamento. La definizione del vago, o meglio della condizione di vagancia, presupposto indispensabile per l’attivazione della macchina della giustizia coloniale, è quindi l’esito di una strategia di criminalizzazione alla quale contribuiscono i saperi e le prassi, la dimensione delle necessità e delle gerarchie sociali e il profilo applicativo degli operatori di giustizia, i valori religiosi e morali e gli obiettivi economici, il legislatore ed il giurista così come le élites culturali, i proprietari terrieri, i gruppi familiari e corporativi dominanti nei vari contesti urbani o rurali. Proprio perché, come Casagrande dimostra nel volume, ciò che si punisce nel vagabondaggio non è un’unica azione, un singolo evento o comportamento, ma uno status o condizione di vita, risulta ancora più utile il ricorso alla nozione di ‘processo di criminalizzazione’ come forma complessa di elaborazione giuridico-culturale, che tiene insieme le parole e le pratiche, le ‘rappresentazioni sulla giustizia’ e la cultura del giudice, i ‘discorsi’ (teologici, morali, legali) e gli ‘apparati’ (giudiziali e amministrativi) (1). La scelta di metodo sui fattori di costruzione della devianza deve però essere contestualizzata e storicizzata, ed è per questo che l’A. illustra peculiarità e caratteri distintivi della situazione rioplatense in età coloniale. Il problema del vagabondaggio è prima collocato entro le coordinate del dibattito storiografico tra l’immagine della campagna conflittuale o pacificata, dato che rileva per comprendere la reale mancanza di forza lavoro nei latifondi durante i periodi del raccolto e, quindi, l’utilità del lavoro forzato imposto ai vagos. Altro filo conduttore del libro è il rapporto tra la colonia e la madrepatria, tra i modelli culturali e giuridici della Spagna peninsulare e quelli delle Indie. La costruzione delittuosa del vagabondaggio nell’area bonaerense riflette (1) Sul punto si rinvia alle riflessioni di P. COSTA, Di che cosa fa storia la storia della giustizia? Qualche considerazione di metodo, in Storia della giustizia e storia del diritto. Prospettive europee di ricerca, a cura di L. Lacchè e M. Meccarelli, Macerata, EUM, 2012, pp. 17-43; sull’utilità metodologica della storicizzazione del criminalisation process per gli studi di storia della giustizia penale cfr. anche N. LACEY, Historicising Criminalisation: Conceptual and Empirical Issues, in « The Modern Law Review », 72 (2009), 6, pp. 936-960.

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evidentemente le matrici culturali spagnole e la legislazione della Corona, ma non mancano tratti di originalità locale: tra questi, per esempio, l’opportunità di impedire che i colonizzatori spagnoli oziosi contaminino con il loro cattivo esempio le popolazioni indigene, le diverse esigenze lavorative, e, soprattutto, il conflitto tra autorità giurisdizionali espressione di poteri locali e periferici (Alcaldes Ordinarios, Alcaldes de la Hermandad, Alcaldes de Barrio) e magistrati rappresentanti del potere centrale regio (la Real Audiencia di Buenos Aires istituita nel 1785). Nelle diverse immagini dei giudici, negli scontri istituzionali, emerge un conflitto tra madrepatria e élites delle comunità locali, tra dinamiche centraliste e autonomiste, tra riferimenti a testi legislativi e rinvio a consuetudini o prassi, tra delegazioni di funzioni a organi periferici e meccanismi di controllo e sanzione del potere centrale. La punizione e il disciplinamento dei vagos nella Buenos Aires coloniale sono, dunque, il prodotto di una giustizia in azione, delle scelte di giudici e funzionari che possono essere interpretate solo alla luce della relazione di dipendenza/autonomia dalla legislazione, dalla cultura e dalla struttura giurisdizionale spagnole (2). Per l’influenza che la cultura cinquecentesca ha continuato ad esercitare sulla definizione del concetto di vagabondo, sia nell’immaginario popolare sia nella giurisprudenza dell’area bonaerense, l’A. indica nella letteratura teologico-giuridica tardomedievale il primo momento fondativo della rappresentazione criminale del vagabondo. In questa fase, che si traduce poi sul piano normativo in una serie di provvedimenti cinquecenteschi incorporati nelle Recopilación de Leyes de Indias del 1680, la vagancia è considerata un vizio morale, uno stile di vita contrario al precetto cristiano del lavoro che rappresenta un inganno verso i veri poveri. Il vagabondo che sceglie una vita oziosa affidandosi all’assistenza altrui pur avendo la possibilità di lavorare toglie risorse a chi è davvero bisognoso e, con il suo cattivo esempio, contribuisce alla degenerazione morale della società. La ratio dei primi provvedimenti che sanzionano il vagabondaggio non è, dunque, di carattere economico, vincolata alla produzione o all’utilità sociale, ma morale e religiosa, con lo scopo di distinguere i veri poveri meritevoli di assistenza dai falsi mendicanti da punire. Nel corso del XVII secolo le preoccupazioni passano dal profilo teologico-morale a quello economico: una delle spiegazioni offerte per la decadenza del regno, e in particolare per la crisi morale e sociale delle Indie, è la mancanza di occupazione. Il lavoro assume, nei discorsi dei giuristi, un ruolo moralizzatore e risanatore, ed il vago nella legislazione asburgica è associato sempre più (2) M. LORENTE SARIÑENA, Del iudex pefectus hispánico al magistrado constitucional español. (Reflexiones sobre la dimensión constitucional de una historia de la justicia entendida como historia de los modelos de juez), in Storia della giustizia e storia del diritto, pp. 53-59.

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all’immagine del criminale, la cui colpevolezza consiste nello stile di vita. Il XVIII secolo segna una terza tappa nella disciplina del fenomeno: l’avvento dei Borbone porta ad un accentuato processo di centralizzazione legislativa ed amministrativa anche nel territorio rioplatense, caratterizzato da una spinta della monarchia all’uniformità legislativa sia nella penisola spagnola che nei territori indiani, e da una più dettagliata produzione normativa anche in tema di vagabondaggio. Cambiano, però, anche il contenuto e la ratio dei provvedimenti, ora decisamente orientati all’utilità sociale (3). Gli oziosi devono diventare utili allo stato e non costituire un costo per il sistema penitenziario, per cui più della loro detenzione interessa che siano spinti al lavoro e resi produttivi. Utilità, produttività, sicurezza divengono le linee guida dei discorsi giuridici e politici sulla vagancia che si traducono poi in un minuzioso controllo dei comportamenti devianti regolato dai numerosi provvedimenti di polizia e dai Bandi di buon governo (illustrati nel capitolo IV). L’apertura nel 1783 a Buenos Aires dell’Hospicio de pobres mendigos testimonia il processo di secolarizzazione e razionalizzazione della povertà voluto dalle élites di governo, orientate, più che a punire, a controllare e rinchiudere i poveri in luoghi dove possano essere rieducati al lavoro. Casagrande, tuttavia, avverte come nonostante queste tre scansioni temporali, nella mentalità degli attori incaricati dell’amministrazione della giustizia e dell’applicazione della legge, sopravvivono forti continuità tra passato e presente, tra le istituzioni morali del XVI secolo, quelle economiche del XVII e quelle utilitarie del XVIII (p. 132). I fili della trama descrittiva della vagancia si annodano, sommano discorsi morali e argomenti economici ed offrono un quadro sempre complesso della figura del vagabondo. Uno dei profili più rilevanti del libro è proprio l’analisi della rappresentazione del vagabondo nei diversi contesti. L’A. mostra come nella combinazione di discorsi e pratiche, nei conflitti istituzionali tra apparati di giustizia alta e bassa, la cultura giuridica produca un concetto di vago che non si limita mai alla sola assenza di lavoro. Dal Cinquecento all’Ottocento, dalla monarchia cattolica allo stato di polizia, i giuristi hanno lavorato per definire il delitto di vagabondaggio, costruendolo non in funzione dell’assenza di lavoro ma in relazione ad uno stile di vita, ad un modello estetico che, spiega l’A., si carica di elementi tipici in area bonaerense nei vari momenti storici. La definizione di vagancia resta necessariamente sempre vaga, indeterminata, flessibile, in modo che i giudici o i funzionari (3) Le differenze d’impostazione e di scopo tra legislazione asburgica e borbonica è comune ad altri spazi coloniali dell’America Latina, cfr. ad es. M.C. SCARDAVILLE, (Hapsburg) Law and (Bourbon) Order: State Authority, Popular Unrest, and the Criminal Justice System in Bourbon Mexico City, in Reconstructing Criminality in Latin America, a cura di Carlos A. Aguirre e Robert Buffington, Wilmington, SR Books, 2000, pp. 1-17.

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di polizia possano far ricadere nella fattispecie i soggetti che in quella comunità locale e in quello specifico momento storico siano considerati indesiderabili, devianti, pericolosi, da punire esemplarmente o da rendere produttivi. In questo senso, nell’opera tipicamente performativa del diritto penale, di costruzione di ‘tipi’ di criminale, a partire dal XVII secolo e poi ancora di più nel Settecento, il legislatore, i giudici e gli apparati della regione rioplatense introducono delle presunzioni di vagancia. Esse corrispondono al modello di devianza elaborato nei ‘discorsi’ e traducono in termini di legge la rappresentazione del vagabondo come persona dedita al gioco ed all’uso delle armi, rissoso, incline all’ubriachezza, dai comportamenti sessuali deviati, mal vestito, frequentatore assiduo di locande e luoghi di piacere, identificato secondo logiche estetico-spaziali. Le presunzioni, i comportamenti tipici e i metodi di controllo (come la papeleta de conchabo y alistamiento introdotta nel 1785) diventano gli strumenti giuridici che danno forma istituzionale a queste idee. Come riflesso delle riforme borboniche, miranti a rendere l’amministrazione più autonoma dalla giurisdizione, la vagancia sembra perdere nel corso del XVIII secolo il carattere, tipico della legislazione precedente, di delitto, di status criminale cui segue un processo giudiziale espressione massima di amministrazione della giustizia. La prevenzione di polizia nei confronti di soggetti ritenuti pericolosi diventa più importante della pena irrogata all’esito del giudizio. Tuttavia, se l’amministrazione borbonica si accontenta di prevenire e controllare, la giustizia alta, letrada, non rinuncia alla sua prerogativa-pretesa di giudicare. Proprio a questi conflitti infra-istituzionali, sia tra giurisdizione e amministrazione, sia tra la cultura giuridica colta dei magistrati (los letrados) e quella laica dei funzionari di polizia, degli apparati amministrativi decentrati, degli Alcaldes, corregidores ecc. rappresentanti degli interessi locali (las justicias legas), Casagrande dedica l’ultima parte del libro. Nella Buenos Aires tardo-coloniale, infatti, l’amministrazione della giustizia è demandata sia a letrados che a legos, espressione di due modelli di diritto completamente diversi e spesso conflittuali. Mentre la cultura legale ‘colta’ risponde ai valori del diritto come disciplina, conoscenza, sapere speciale che si nutre della lettura di testi proiettando sulla realtà lo studio dogmatico, la cultura legale ‘laica’ si basa sugli equilibri di potere, i valori, le mentalità e gli interessi delle comunità locali. Più ci si allontana dai centri urbani più diventano influenti le consuetudini e l’equità rispetto al formalismo (4). Lo scontro tra Real Audiencia e Alcaldes è in questa prospettiva un dato essenziale per (4) Sui conflitti giurisdizionali nell’amministrazione della giustizia penale in area bonaerense cfr. anche O. BARRENECHE, Dentro de la Ley, todo: La justicia criminal de Buenos Aires en la etapa formativa del sistema penal moderno de la Argentina, La Plata: Ediciones Al Margen, 2001, specie cap. 3.

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comprendere storicamente il significato sociale e giuridico della vagancia. L’Audiencia, espressione della giustizia letrada, ordinaria, ‘alta’, composta di giuristi professionali formati nelle università e nelle giurisdizioni minori, fondata sulla legge del monarca e impegnata nella persecuzione del delitto di vagabondaggio attraverso il complesso meccanismo del processo con tutte le sue formalità di rito (dall’azione alla prova alla pena), è sorda ai reclami delle élites locali che chiedono maggiori poteri agli Alcaldes. Tale conflitto spiega il gran numero di procedimenti avviati che non giungono a sentenza: essi rappresentano le strategie messe in campo dai legos per ottenere comunque una forma sufficiente di giustizia comunitaria senza dover incorrere nelle sanzioni disciplinari imposte dall’Audiencia. L’arresto e la detenzione temporanea decisa dalle autorità di polizia locale nei confronti di soggetti pericolosi, oziosi o vagabondi ritenuti meritevoli di un provvedimento preventivo, pur se destinati a terminare per l’impossibilità di avviare la macchina della giustizia in assenza di comportamenti che configurino il reato di vagancia, consentono, almeno in parte e simbolicamente, di soddisfare le istanze securitarie delle comunità. In età borbonica la figura del vagabondo è, dunque, al centro di una disputa tra giustizia e amministrazione. La giustizia dei letrados valuta i fatti e i comportamenti pregressi, non la pericolosità futura; considera la vagancia come delitto aggravato, non come lieve trasgressione, stabilendo requisiti particolari anche per la detenzione, selezione e sanzione dei vagabondi. Mentre per la cultura ‘colta’ il valore morale si condensa nell’idea di delitto commesso, e l’obiettivo è la corretta amministrazione della giustizia, per la cultura laica, basata sui Bandi di buon governo, le prevalenti necessità dell’ordine e della sicurezza consentono di scavalcare il formalismo e le difese della giustizia ordinaria per sostituirvi una giustizia domestica più violenta, indiscriminata, meno garantistica, espressione diretta delle gerarchie di potere e delle istanze di esclusione delle comunità rurali. MICHELE PIFFERI

Les clercs et les princes. Doctrines et pratiques de l’autorité ecclésiastique à l’époque moderne (a cura di Patrick Arabeyre e Brigitte Basdevant-Gaudemet), Paris, Études et rencontres de l’École des chartes, 2013, pp. 1-506. Il volume accoglie il dialogo interdisciplinare tra storici del diritto, canonisti e teologi, in maggioranza francesi, attorno al tema del pluralismo giuridico e dei conflitti d’autorità tra Stato e Chiesa nell’età moderna (XV-XX secc.). A tale predominanza culturale si deve proba-

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bilmente sia la prospettiva gallicana con cui sono valutati per lo più i decreti tredentini, sia lo scarso rinvio alla pur ricca ed autorevole bibliografia italiana e tedesca che illustra il periodo. Elefantiasi burocratica, moltiplicazione di uffici e diversificazione di fonti giuridiche si compenetra in una gerarchia ecclesiastica ambigua e conflittuale che tende a frenare gli slanci al rinnovamento riformatore dell’ecclesiologia romana. I contributi si sviluppano su due angoli di indagine (i rapporti di potere e la loro contestualizzazione ideologica) e si estendono ben oltre la riduttiva contrapposizione Stato-Chiesa, per insinuarsi nei meandri istituzionali della Chiesa visibile e dei suoi mille rivoli di funzionariati, ministerialità, uffici, funzioni, sia romanocentrici che della periferia cattolica. Brigitte Basdevant-Gaudemet e Alain Tallon in Introduzione sottolineano, con Bossuet (p. 8), la complessità della prospettiva: pluralismo giuridico e conflitti d’autorità non illustrano due giurisdizioni, bensì due autorità che si originano, si legittimano e si sublimano attraverso una stessa fonte che l’ordine costituito dell’Ancien Régime intende conservare per tempi indefiniti. Nella Chiesa, che è « monde du privilège, règne de la dispense » (p. 9), tuttavia, il turbinio delle fonti e l’antagonismo delle autorità, valso a raggiungere il punto d’equilibrio per la conservazione dei privilegi, sembrerebbe fallire palesemente in tema ecclesiologico: ne darebbe prova l’incapacità tridentina alla definizione della natura potestativa episcopale. Un primo gruppo di contributi si sofferma sull’analisi romanocentrica del potere, avente sullo sfondo il conflitto tra centri burocratici di interesse, nel mutare dei soggetti che ne detengono la titolarità e ne governano gli effetti. Ecco allora delinearsi il conflitti tra cardinali legati e vescovi diocesani (Jankowiak), tra Romano Pontefice e Sant’Ufficio avverso i vescovi (Bonora); tra Sant’Ufficio e Propaganda Fide avverso il clero missionario (Pizzorusso); tra Congregazione del Concilio e azione sinodale locale (Fantappiè). Ben lungi dall’esaurirsi in uno sterile esercizio di forza, il conflitto tra poteri ecclesiali tende all’edificazione di nuovi assetti normativi regolamentari, per sottoporre a regole certe una Chiesa organizzata e amministrativa: una Chiesa obbligata al confronto serrato con la questione della coesistenza intraecclesiale e che deve orientare le sue scelte alla promozione del pluralismo giuridico. François Jankowiak (Le “buon governo” et les conflits des hiérarchies administrative et religieuse dans l’État pontifical, pp. 17-30) segnala le tensioni tra gerarchia ecclesiastico-burocratica (il centralismo dei cardinali legati) e gerarchia religiosa (la periferia episcopale), ricondotta da Innocenzo III nel solco del rinnovamento sistino. La riforma di Sisto V (« Immensa aeterni Dei », 1588) segna infatti nelle strutture gerarchico amministrative della Chiesa una transizione favorente un sistema stabile di uffici-Congregazioni che recupera una « éthique de service de l’Église renvoyant à la conception ministérielle du pouvoir » (p. 21), a discapito delle potestà cardinalizie. Ma la logica della duplice monar-

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chia ponteficia temporale e spirituale, unione di una « symbiose entre le pouvoir et le dominium » (p. 18), produrrà ancora notevoli frizioni, specie nel contatto a livello localistico tra cardinali legati e vescovi. Il tentativo di armonizzare le due dimensioni nella formula del Papa vicario di Cristo e, giuridicamente, in un modello di monarchia costituzionale, evolverà nei quadri gerarchici (cardinal nipote; Segretario di Stato; tipologia emergente di un prelato giurista « burocrate pontificale ») e nel consolidamento organico (Camera apostolica; Congregazione per la Consulta; Congregazione de Bono Regimine). Insomma, il papato si concentra nella « notion de bon gouvernement...comme reddition de la bonne justice » (p. 23), per risolvere i contrasti interni alla gerarchia ecclesiastica, laddove al sistema del « patronage des sujets », fonte per i cardinali legati di clientelismi e favori, si oppone frontalmente il sistema diocesano episcopale. Il conflitto, insabbiato dalla Curia, tra il vescovo Gabriele Paleotti e il cardinale legato Giovan Battista Doria, è esemplare. L’A. conclude che il modello virtuoso del « buon governo » di Stato Pontificio garantito dal Papa, che anticipa moderne secolarizzazioni, in opposizione ai « vizi » del secolarismo statuale, ha nella debolezza dell’episcopato un punto critico. L’Inquisizione, nei primi trent’anni di vita, si afferma e condiziona la Chiesa post-tridentina. L’emersione di conflitti è spaziale, con la progressiva estensione dei poteri del Sant’Ufficio verso la periferia della cristianità e sulla vita sociale (p. 33), in ciò favorita dall’inosservanza episcopale dell’obbligo tridentino alla residenzialità. È anche materiale: la rivalità tra poteri, che è un conflitto tra fonti (bolla In Coena Domini e decretazione tridentina), insiste sulla definizione delle competenze — da Trento affidata ai vescovi — a giudicare sulle eresie. Elena Bonora (Conflitti d’autorità tra vescovi, papato e Sant’Ufficio, pp. 31-46) esamina, così, le decisioni, delicatissime quando il sospetto fosse un vescovo o cardinale, assunte dai pontefici del periodo: dalle chiusure rigoriste di Paolo III, Giulio III e Paolo IV, alla svolta tollerante di Pio IV che, in rottura coi predecessori, attua un riequilibrio dei poteri gerarchici, con il recupero di giurisdizione dei vescovi ed il ridimensionamento dell’Inquisizione. L’A. si sofferma sulla « soluzione moderata » introdotta coi decreti del 1562 di Pio IV e sull’adeguamento del Concilio di Trento a tale linea che, tuttavia, verrà subito archiviata dal Ghislieri. Papa Pio V, infatti, riporterà il sistema alle origini, con una riforma capziosa dei contenuti, che lascia intatte le forme giuridiche esterne. La bolla Inter multiplices curas « è inquietante per la visione degli equilibri di potere entro la Chiesa » (p. 42): la gravità dei suoi effetti — l’annientamento del dissenso religioso — è superata solo dalla bolla di Paolo IV Cum ex apostolatus officio (1559). La sua ambiguità la propone come strumento dottrinale della trattatistica teologale in funzione anticonciliarista e antiprotestante, ma anche arma di controllo politico nelle mani dell’In-

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quisizione: i dossiers inquisitoriali, infatti, potranno condizionare non solo vescovi e cardinali, ma lo stesso Pontefice regnante o eleggibile. Giovanni Pizzorusso (La congrégation de Propagande: une instance centrale pour l’élaboration d’un statut juridique du clergé missionnaire, pp. 47-60) dimostra con un’interessante esposizione che « le droit missionnaire formé progressivement par l’adoption des facultés et par l’activité constante de vérification de l’application de celle-ci à travers l’examen des doutes » fu non solo un esercizio di potere burocratico, ma « un formidable agent de connaissance du monde » (p. 59): un vero paradigma utile alla Chiesa tridentina per rimodellare i propri spazi giuridici e di apostolato con culture « altre ». Propaganda Fide (1622) è il « tournant historique à l’intérieur d’un processus de longue durée » prolungatosi sino al 1917 (p. 48). Ma in ciò, osserva l’A., « les missions furent le terraine de l’exception, plutôt que de la règle » (p. 49), in un quadro culturale che imponeva il pluralismo giuridico. Fondamentale, il ruolo del segretario di P.F., Francesco Ingoli, artefice di un sistema di deleghe di facoltà apostoliche agli ordini missionari che non si traducesse in abusi e che non urtasse con le competenze dell’Inquisizione. Le resistenze al varo di un sistema equilibrato origineranno di fatto due tipi di ordini missionari: i subordinati e gli autonomi da Roma. Dall’esame delle articolazioni del sistema si trae che tali Regulae proponessero parametri adattabili (p. 53): una « conception modulaire » fondata su un criterio di coppia persona-territorio declinato sulla distinzione di ruoli e situazioni dettate dalle circostanze concrete (p. 54). L’A. infine sottolinea due aspetti del sistema di facoltà dell’Ingoli: 1. La responsabilità apostolica della sorveglianza del Vescovo; 2.la necessità di verificare il sistema, con la proposizione di questioni pratiche (dubia) spedite dai missionari a Roma. Qui si esalta il ruolo di P.F., ben lungi da mero « passe-carte », dovendo essa offrire risposte adeguate ai missionari, veri « médiateurs » tra la dottrina tridentina e il cattolicesimo applicato. La stessa giurisprudenza del S. Ufficio ne beneficia per l’« activité décisionnelle des responsables romains » (p. 59). La giurisprudenza della Congregazione del Concilio ha riserva di interpretazione dei decreti tridentini (nello specifico, le Sessioni 24a25a). Il lavoro « immense et essentiel » di quattro secoli in tema di pastorale comporta una revisione di tipo interpretativo, complicata dall’azione sinodale locale e dalle dinamiche di « recognitio » di Roma. Carlo Fantappiè (L’évolution du statut canonique du clergé paroissial tridentin d’après la congrégation du Concile, pp. 61-76) analizza lo statuto personale del basso clero e il regolamento della missione pastorale, sottolineando l’incidenza sull’azione della C. del C. di non agevoli dinamiche di professionalizzazione del clero con cura d’anime (p. 63). Ne è sintomo il contrasto interpretativo che denuncia « l’influence persistante d’une conception patrimoniale de la vocation sacerdotale » (p. 65). Segue la puntigliosa ricostruzione delle procedure concorsuali per la scelta dei curati titolari delle parrocchie laddove la C.

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del C. si sforza di contemperare « prudence, bonnes mœurs et intégrité » e illustra una « conception théologique du ministère clérical » in antagonismo con le logiche beneficiali (pp. 66-69). Ne sortisce un sistema di controversie diffuse, sia per la scelta dello status di inamovibilità o amovibilità dei curati (quest’ultimo preferito perché vincolante il basso clero all’obbedienza); sia per la disciplina dei vicari parrocchiali e per la pretesa autonomia dei curati dal proprio vescovo; sia nel rapporto conflittuale tra curati e propri vicari-coadiutori. In conclusione l’A. rileva il ritardo della giurisprudenza romana nell’attuazione tridentina. La C. del C., nel tentare una mediazione tra « salus animarum » e interessi patrimoniali tipici dell’Ancien Régime, svolge però una « interprétation non seulement déclarative mais parfois extensive et corrective » così da preordinare un « véritable droit administratif de l’Église » (p. 75): uno sforzo di sintesi che evidenzia la flessibilità del diritto canonico e la sua aequitas, strumento essenziale per « aplanir les différends » e riformare il sistema. Un altro gruppo di Autori sposta l’indagine del binomio pluralismo giuridico-conflitti d’autorità incidendo nella lettura delle dinamiche della Chiesa e procedendo dal suo interno, verso i suoi rapporti esterni con lo Stato. L’appianamento dei conflitti trova, in questo contesto, modalità di compromesso diverse da quelle precedentemente analizzate. Il rapporto di contrasto Stato-Chiesa dei secoli XV-XVIII insiste su procedure giuridiche lineari ma anche su formule capziose, ambigue e insidiose di predominio dell’una potestà sull’altra. La statalizzazione del clero assume, così, multiformi modalità di pratica affermazione: si tratta di un vasto e surrettizio fenomeno di assorbimento nei quadri della burocrazia statale del clero francese (Poncet) che, per la Spagna, si estende, attraverso la pratica delle candidature, anche all’episcopato (Fernández Terricabras). Detto assorbimento si svolge anche con l’inserimento dello Stato nella vita della Chiesa attraverso la potestà di giurisdizione del vescovo diocesano (Basdevant-Gaudemet). La maggiore complessità e frammentazione della Chiesa francese riguarda, insomma, anche la dimensione diocesana. Ben diverse dalle diocesi « ordinarie », quelle « di frontiera » esprimono una misura forte degli antagonismi locali (Meyer): contrasti che si replicano, amplificandone le ambiguità, nei rapporti tra vescovo e curato (Gazzaniga). Apre questo versante d’indagine Olivier Poncet (Inscrire les clercs dans l’État. La monarchie française, les ecclésiastiques et le gouvernement par l’écrit (XVIe-XVIIIe siècle), pp. 79-103), che esamina il fenomeno di assorbimento nelle procedure dei tribunali regi francesi dei registri parrocchiali e di ingresso del clero negli ordini religiosi, nel XVI-XVIII sec., sostenendo che « les clercs ont été les relais précoces, efficaces et relativement disciplinés de construction de l’État » e che nell’età moderna ciò si è tradotto in una « participation effective et parfois dominante au gouvernement monarchique » (p. 79). Tale progressiva « nationalisation » degli ordini religiosi nasce dalla consapevolezza nella

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monarchia del valore strategico del « domaine de l’écrit » e dell’opportunità di trasformare il clero in un « véritable agent étatique » attraverso la gestione regia dei requisiti dei regolari. Questi effetti « qui exploitait à merveille leurs ressources informationnelles dans les domaines très divers » (p. 83) diverranno « un des instruments de la politique monarchique en matière de construction et de préservation de l’ordre des familles » (p. 87). Prendendo le mosse dalle ordonnances di VillersCotterêts (1559) e di Blois (1579) sino a quelle, centrali nel contributo, del 1667 e 1736 (sulla tenuta dei registri dei regolari), l’A. constata « l’effet pervers de cette étatisation complète des registres paroissiaux (et) leur assimilation à des actes administratifs » (p. 85). Non mancheranno segni di insofferenza del clero per l’invadente gestione regia, falsamente neutra, che di quei registri fa un palese uso giudiziario, sino ad intromettersi a « juger de la validité des vœux » (p. 90). In conclusione, la legislazione regia del 1667 e 1736 descrive una monarchia attenta ad « éclairer les angles morts de l’état des sujets du roi » (p. 93), con effetti contrastanti ma, in ultima analisi, uniformanti la società francese nel quadro di una « acculturation politique et ecclésiologique » (p. 94). Tra le prerogative regie, le facoltà derivate dal « Patronato Reale » per « créer un épiscopat adapté aux besoins de la monarchie » (p. 106) esprimono l’apice durante il regno di Filippo II. Ignasi Fernández Terricabras (“Des créatures de votre majesté”: choix et contrôle des évêques par Philippe II dans les couronnes de Castille et d’Aragon (1556-1598), pp. 105-118) tratteggia con una paziente ricostruzione statistico-analitica fisionomie e carriere di 194 vescovi designati per le 55 diocesi di Castiglia-Aragona, così da delinearne la tipologia « souhaité par la Couronne ». I requisiti regi di accesso all’episcopato — sintomatica, l’irrilevanza del difetto dell’esperienza pastorale nel candidato — indicano il tratto di fondo di un sistema di candidature affatto impermeabile al malcostume e tanto incardinato, da divenire il « trait structurel du patronage royal » (p. 109). Nell’indistinzione sostanziale tra ruoli e funzioni, il vescovo appare « comme un gouvernant », utile al sovrano per il discarico di responsabilità delle questioni di coscienza. L’A. descrive le brillanti carriere dei vescovi-giuristi (Diego de Covarrubias; Diego de Simancas; Gaspar de Quiroga), anche se, avverte, l’accesso all’episcopato non ne è di per sé, un viatico sicuro. Interessante la notazione su cui Filippo II fonda la « grande cohésion interne de l’épiscopat »: la capacità intellettuale si traduce in « cohésion idéologique » (p. 112): ne sarà riprova il favore del re filippino per l’emergente ceto professionale dei « letrados » (pp. 114 ss.). Il sistema di assimilazione sopravanza le medievali origini nobiliari anche se, poi, alimenterà il carrierismo a discapito del merito (p. 113). La trasformazione dell’episcopato in un funzionariato statale, un distorcente « service au roi autant que comme un sacerdoce » (p. 116),

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risponde al disegno regio del controllo politico dei sudditi ma, avverte l’A., la logica filippina non è di temporalismo assoluto: Filippo II resta uno zelante osservatore del precetto tridentino e predilige vescovi dalla duplice fedeltà: al re e a Dio. In tale chiave vanno letti i conflitti giurisdizionali interpotestatici lungo il XVI secolo. Brigitte Basdevant-Gaudemet (La nature canonique des charges exercées par l’évêque et ses auxiliaires, du droit classique au Code de 1917, pp. 119-135) offre un’attenta prospettiva delle dinamiche potestative dei collaboratori del vescovo nel quadro del sistema di governo della diocesi. L’esame sulla definizione e natura delle prerogative degli ausiliari episcopali insiste su potere d’ordine e giurisdizione e potere ordinario e delegato (p. 121) sui quali la dottrina canonica ha mostrato, sin dal consolidamento nel Corpus iuris canonici (1582), riserve definitorie, se non incertezze dogmatiche, probabilmente dettate dall’opportunità di assicurare spazi non regolamentati per favorire la flessibilità del governo della Chiesa particolare. L’A. affronta con chiarezza e sintesi un argomento complesso sia per la definizione delle funzioni, che per la precisazione del contenuto delle potestà. In più occasioni, infatti, si ribadisce che ordine e giurisdizione, tanto nella dimensione astratta del potere, quanto nelle sue interrelazioni gerarchiche, le « deux classifications sont distinctes, mais s’articulent » (p. 122). L’A. esamina prima il carattere episcopale del potere d’ordine, in quanto prerogativa scaturente dalla consacrazione, da cui sortiscono competenze « riservate » al vescovo, in rapporto alle quali, le figure del vescovo coadiutore ed ausiliare configurano eccezioni, analogamente alla specialità della delega del vicario generale (p. 126), per degradare nelle minori figure di contorno (dal prete con cura d’anime al cancelliere). Quanto al potere di giurisdizione del vescovo e degli ausiliari, l’A. si sofferma sul carattere ordinario, e le distorsioni del principio di libera designazione dell’incaricato, a causa delle contaminazioni prodotte dal beneficio legato all’ufficio (p. 131). Il concilio Vaticano II, introducendo il principio unitario della Sacra potestas, ha sciolto tali differenze concettuali anche se, osserva l’A., non sono riducibili ad una « pure argutie théorique des juristes », incidendo viceversa concretamente sulla libera discrezione del vescovo nell’esercizio del potere di governo. Il contributo di Frédéric Meyer (Grands vicaires et officiaux des diocèses de frontière (XVIIe-XVIIIe siècles), pp. 137-152) traccia una linea di demarcazione tra diocesi « classiche » e di « frontiera », ossia quelle alla periferia del regno di Francia (Savoia, Pirenei, Alsazia e Lorena), per quanto attiene le dinamiche di funzionamento interno (tra vescovo e suoi collaboratori principali, ossia « grands vicaires » ed « officiaux ») ed esterno (tra vescovo, curia diocesana ed autorità civili). L’analisi dei singoli rapporti di forza intessuti nelle diocesi di frontiera viene documentata da una casistica assai puntuale che dimostra con chiarezza quanto il fattore politico e teologico si carichino qui di forti tensioni. Ne sia prova l’intervento giurisdizionalista del sovrano

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(e del parlamento, in caso di ulteriori resistenze) che impone al vescovo straniero titolare di una diocesi nazionale il decentramento delle potestà amministrative della diocesi, da delegare ai propri ufficiali e vicari foranei. Oltre all’elemento politico, anche quello religioso (ad es. le comunità luterane e calviniste renane o i matrimoni misti e l’educazione scolastica) contribuisce ad alimentare tensioni nella gestione delle diocesi di frontiera, sollecitando la curia ad un surplus di pragmatismo tollerante. L’A. ne deduce le maggiori capacità professionali e di formazione intellettuale delle curie di frontiera (p. 147). Se ne evince anche la speciale attenzione politica del sovrano per questo speciale ceto di governo diocesano il quale, alla fine, « n’hésite pas à tenir tête à l’évêque », scoprendone così il grave « vide du pouvoir » (p. 149). Osserva però l’A. che si tratta pur sempre di un complesso antagonismo di ruoli e figure in cui la subordinazione del vescovo non mette mai in ombra il principale scopo: « défendre une vision particulière du diocèse (...) entre plusieurs espaces » (p. 152). Jean-Louis Gazzaniga (Les curés entre collateurs, évêques, patrons et vicaires. Le point de vue des juristes français (XVIIe-XVIIIe siècles), pp. 153-172) esamina i rapporti dei curati, centro di un « jeu compliqué de pouvoirs et de relations », nel sistema gerarchico ecclesiastico dell’Ancien Régime solo apparentemente unitario. Ciò, attraverso la prospettiva dei giuristi pratici, gallicani e richeristi, fedeli alla Pragmatica Sanctio di Bourges e ad un tridentino filtrato dalle ordonnances e dal diritto parlamentare, che nobilita le funzioni del curato e censura vescovi e benefici. L’A. si occupa delle procedure di nomina dei curati e delle due modalità d’accesso (l’esame del vescovo o il concorso, questo preferendo perché di contenimento alle mire beneficiali), sulla base di attitudine e formazione intellettuale: « âge, mœurs et science » (p. 156). Le contestazioni sulle candidature sono frequentissime: variano dal diritto di nomina ai titoli specifici delle cd. « curatele primitive » (pp. 160161), sino ai meccanismi di « résignation » specie quando connessi alle « riserve di pensione » con cui il clero difende privilegi, anche in palese conflitto con l’autorità — gravemente vacillante — del vescovo. L’A. descrive poi i rapporti dell’eletto con i suoi diretti referenti: da un lato, il vescovo, munito in virtù del rapporto gerarchico, di sanzioni procedenti dal diritto di visita; dall’altro, l’ambiguo nesso di benevolenza e subordinazione del curato a decani rurali e arcidiaconi. Infine, i rapporti di collaborazione, ma più spesso di concorrenza per l’amministrazione dei sacramenti ed il culto, tra curato e coadiutori. Tra gli ulteriori segni di conflitto, v’è quello con i vicari rurali o « succursali », nei quali c’è « l’ambition de devenir curé et de faire ériger la succursale en paroisse » (p. 169) e con i regolari per l’amministrazione dei sacramenti, predicazione e catechesi. Un quadro che attira le critiche dei giuristi gallicani verso un clero soggetto ad « avidité et vanité » e causa prima « de la plupart des conflits » (p. 162 e 172).

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La prima parte del volume si chiude con gli approfondimenti sulla centralità delle procedure giuridiche, quale strumento principe su cui impiantare e svolgere le relazioni tra monarchia francese ed Chiesa nazionale. Emerge dai contributi degli Autori l’emblematica centralità dello strumento processuale dell’appel comme d’abus, riletto sotto diverse luci. A questo ricorre la potestà regia per circoscrivere l’autonomia canonica del foro episcopale (Rousselet-Pimont); o per ridurre, per logoramento, le competenze degli « officiers » episcopali (Descamps). Ma la flessibilità del mezzo giuridico ne permette l’impiego, per tutelarsi da troppo disinvolte riforme statutarie, anche da parte dei domenicani (Maillard) e si estende ancora, ad indicare i sussulti autodifensivi degli ordini monastici, con identico ricorso dei cistercensi (Marceau). Il problema della soggezione del giudice ecclesiastico al diritto regio è inquadrato in una « apparente ambigüité », dovuta all’azione di due « principes a priori contradictoires »: l’autonomia del vescovo dalla legge secolare e la procedura « d’appel comme d’abus » (p. 175). Quanto all’autonomia del giudice ecclesiastico dalla legge del sovrano, Anne Rousselet-Pimont (Le juge d’Église et la loy royale, entre autonomie et soumission, pp. 175-193) rinvia alle posizioni espresse dalle fonti canoniche (Distincio 10, Decretum di Graziano; Decretale Ecclesia Sanctae Mariae di Innocenzo III), ma anche alle tesi del Lancellotti e del Fagnani, di quest’ultimo esponendo la tesi dell’imperium merum del vescovo sul diritto civile (p. 180). Nel XVI sec. l’analisi giuridica soffre di ampie contraddizioni, sia nella dottrina: si pensi a Pierre Rebuffi che ammette come « firma regula » la soggezione del giudice ecclesiastico alle leggi civili, ma che aderisce poi alle posizioni dei canonisti ultramontani, individuando eccezioni al principio (l’approbatio ecclesiastica previa; l’attrazione ratione territori; il principio di ragionevolezza e non contraddizione con i canoni), sia nel diritto parlamentare (es. editto Romorantin del 1560, sull’eresia) sia regio (es. l’ordonnance di Francesco I del 1516). Ben più netti nel difendere il primato della legge regia sono, invece, i giuristi gallicani, sostenendo che le leggi antiche di Francia sono « vray tesmoin de vérité » e la « double qualité du Roy de France (...) protecteur de l’Église et de premier magistrat politique » (p. 185). Giuristi gallicani e canonisti sono concordi nel considerare le procedure giudiziarie il terreno decisivo su cui dirimere i contrasti del primato tra i due fori. Ma se è certo l’oggetto, resta assolutamente incerta — sia nelle norme reali, che negli arrêtistes del sec. XVI (Imbert, Papon, Pasquier) — la legge processuale applicabile al foro canonico. Pur utilizzando le stesse argomentazioni dei predecessori, i giuristi regalisti del XVII sec. saranno più decisi nel ridurre il giudice ecclesiastico ad un « officier du roy » (p. 191). Il fiorire della giurisdizione ecclesiastica è sostenuto da due fattori: la feudalità ed il rinascimento giuridico gregoriano del XII secolo. Il sistema, del quale il vescovo diocesano è al centro, affiancato da collaboratori — arcidiacono e arciprete — si stabilizza nelle « offi-

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cialités », veri « corpi privilegiati », che divengono giurisdizioni stabili, delegate dal vescovo. Ne consegue il problema di delimitarne le competenze giurisdizionali che, estese alle miserabiles personae (laici), tendono a fagocitare anche le competenze materiali (sia d’ambito spirituale che criminale). Il Sovrano frenerà la progressione delle « officialités », con vari strumenti tra cui l’appel comme d’abus. Olivier Descamps (Le déclin des officialités à l’époque moderne, pp. 195-211) esamina più da vicino il duplice declino, sancito da varie ordonnances (1539, 1606 e 1695), delle « officialités », sia sulle competenze ratione personae che ratione materiae. Quanto alle prime, la giurisdizione regia attua il contenimento delle « officialités » introducendo in materia civile nuovi istituti e, in ambito criminale, infrangendo il dogma medievale dell’intangibilità dello status clericale, ora degradabile alla condizione laicale e così riducendo sensibilmente il recinto dei « cas (et) délits privilégiés » (pp. 204-205), ma ammettendo anche ipotesi di giurisdizione congiunta. Quanto al secondo, l’ingresso del giudice laico con l’appel comme d’abus è ulteriormente invasivo, incidendo sui sacramenti (matrimonio, penitenza) e su istituti con obbligo morale (giuramento, testamento). In ambito criminale il giudice regio introduce la « théorie des cas royaux », schema aperto con cui erode alle « officialités » la competenza nei casi più delicati (l’eresia). L’A. conclude che il costante declino della competenza delle « officialités » si completa in età moderna con la loro riduzione in « auxiliaires de l’administration royale » (p. 211). Ninon Maillard (Les procédures d’appel comme d’abus des dominicains à l’époque moderne, pp. 213-225). L’appel comme d’abus non è solo il mezzo tradizionale di garanzia giuridica del re contro la giurisdizione ecclesiastica ma, osserva l’A., anche lo strumento che assicura in Francia il pluralismo delle fonti. All’interno dell’ordine dei domenicani i religiosi utilizzano tale ricorso contro i disegni riformisti dei loro superiori, adducendone il contrasto con gli antichi principi a protezione delle libertà della Chiesa gallicana e dando così luogo ad un « conflit interne à l’ordre qui est arbitré par le juge séculier » (p. 215). Teologi e giuristi discutono però sull’effettivo fondamento dei privilegi domenicani come diritto particolare da difendere. Per Quentin Epron si tratta di « faire valoir un droit inaltérable issu de la tradition française » (p. 217), ma la presunta intangibilità di tali diritti dei domenicani, e il relativo strumento processuale di tutela, non è un dogma inattaccabile, giacché « les normes d’observance ne peuvent pas faire l’objet d’un appel comme d’abus » (p. 218). L’A., quindi espone una serie di casi a riprova del non automatismo del buon esito del ricorso, giacché il fine ultimo deve corrispondere al « projet royal » (p. 220). I giuristi gallicani (Van Espen, Févret) ammettono, poi, l’uso del ricorso al giudice secolare da parte dei religiosi, pur astretti dal voto d’obbedienza. Qui l’A. osserva: 1. l’evidente ruolo arbitrale assunto dal

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giudice laico e 2. la valenza deterrente dell’appel comme d’abus, quale mezzo che accoglie i potenziali motivi di nullità insiti nei progetti riformisti dell’ordine (si pensi al carattere di estraneità del superiore riformatore, quale fattore gravemente perturbatore degli antichi privilegi gallicani). Ma proprio questo elemento del ricorso, avverte l’A., trasforma l’oggetto stesso del giudizio che, dalla legittimità dei requisiti del superiore, si trasferisce a quello della legalità. Il caso di Julien Coutard, religioso epilettico tutelato dalla giustizia regia avverso l’ingiustizia ecclesiastica comprova tuttavia che questo ricorso supera anche le sterili diatribe sul primato tra fori e diritti, ispirandosi ad un supremo criterio di equità e di umana giustizia. L’interessante studio di Bertrand Marceau (Entre droit cistercien, droit canonique et droit de l’État: la juridiction de l’abbé de Citeaux au XVIIe siècle, pp. 227-239) focalizza l’autorità imperativa di « père immédiat » esercitata dall’abate di Citeaux sui propri monaci. Ma la natura di tale giurisdizione, intatta dal 1265, pone vari problemi — in quanto effetto di una delega del Capitolo generale — ed altrettanti fronti di contestazione. L’abate tenta così, tra XVI e XVII secolo, di riorganizzare a suo vantaggio le strutture di governo dell’ordine, adeguandosi alle grandi mutazioni intervenute e collegabili alla nascita di grandi congregazioni nazionali antagoniste. L’A. afferma che la giurisdizione cistercense diviene oggetto di una riforma duplice: « voulue ou subie » (p. 230) dai superiori dell’ordine. È « voluta », quanto alla riorganizzazione delle province e dei vicari provinciali; è « subita » — fenomeno più complesso — giacché mette in discussione le potestà abbaziali e le autonomie giurisdizionali di Citeaux, sia per opera dell’episcopato, sia per la più « rude (et) brutale » azione dei cardinali de La Rochefoucauld e, poi, Richelieu. Contro tali plurimi attacchi la resistenza dell’ordine cistercense si affida ad una serie di fattori: 1. il « compromis habile » dell’abate di Citeaux; 2. la solidarietà aggregativa transnazionale delle abbazie-figlie cistercensi di tutta Europa, messa alla prova dall’esercizio del diritto di visita dell’abate di Citeaux e della sua intatta giurisdizione (p. 236); 3.il duplice appoggio offerto a Citeaux sia da Roma — sebbene non in modo uniforme — che dal re di Francia. Conclude l’A. sottolineando come il successo di Citeaux nella difesa antiscismatica dell’ordine e della sua speciale giurisdizione, attinga ad una « conscience commune d’appartenir à l’ordre bernardin, capable de défendre les privilèges d’exemption » ma anche alla sua intrinseca natura di giurisdizione « mouvante [...] active et parfois créatrice » (p. 239). La seconda parte del volume si concentra sul versante ecclesiologico, riguardato attraverso il prisma del nesso teologia-diritto canonico: un piano mobile in continuo riadattamento che rende impossibile assegnare in via definitiva il primato dottrinale ai canonisti o ai teologi. Un primo gruppo di scritti lega la questione di tale primazia al tema dell’ecclesiologia negli interna corporis della Chiesa.

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L’ecclesiologia francese è teatro di confronto che vede dominare i teologi sui canonisti (Arabeyre), con eccezioni isolate che riposano sul genio giuridico di singoli personaggi, come Filippo Decio (Schmitz). La riforma tridentina non è l’esponenziale evento innovativo della Chiesa cinquecentesca, ma un tornante critico verso cui l’ecclesiologia gallicana oppone riserve, condizioni e aperture residuali. L’ecclesiologia conciliarista della monarchia francese si tinge di ragioni politiche, suggellando prassi distintive con l’intransigenza di Lutero (Tallon). Questo smarcarsi da posizioni ortodosse si declina in vario modo: la dialettica tra tesi gallicane e filoromane, in seno all’ecclesiologia francese, transita per l’accettazione di Trento e si riflette nel confronto tra legati pontifici e Parlamento parigino (Barbiche — de Dainville-Barbiche). La solare ecclesiologia ritagliata attorno alla figura di Benedetto XIV (Descamps) appare una felice parentesi della Chiesa romana, aperta alla modernizzazione e al dialogo con il secolarismo: ma quel pontificato, episodico ed isolato, sarebbe incapace di infondere nuove energie alla dogmatica tridentina, ed imprimerle la necessaria propulsione — questo, almeno, è il quadro storico ricostruttivo, e per molti versi riduttivo, che ci riconsegnano gli Autori che se ne occupano — verso i problemi emergenti dal confronto della Chiesa con l’espansione geografica nel Nuovo Mondo (de Castelnau-l’Estoile). Le segnalate presunte irrisolutezze involverebbero al puro silenzio di fronte al tema della sacramentalità del vescovo sebbene, tuttavia, la polemica dottrinale tra papisti e conciliaristi non precluderebbe soluzioni costruttive (Villemin). Patrick Arabeyre (Le spectre du conciliarisme chez les canonistes français du XVe et du début du XVIe siècle, pp. 253-269) propone un affresco del conciliarismo francese tra Basilea e Pisa-Milano, attraverso la dottrina dei canonisti pre-moderni (tra 1440 e 1525). Egli afferma che il conciliarismo è la principale via delle correnti di pensiero nazionale, prima tra tutte il gallicanismo, ma è anche una mescolanza di idee e ideologie: una « réalité doctrinale (non) clairement définie » (p. 255). Alla questione se l’ecclesiologia francese sia dominata dalla teologia o dal diritto canonico, l’A. risponde senza veli che, se il ruolo dei canonisti alla via concilii è determinante, tuttavia il loro contributo dottrinale, tranne pochi casi di spicco (Cosme Guymier, Bernard de Rossier, Jean Mauroux), resta paradossalmente modesto (p. 257), perché dominato dai teologi. Egli divide la produzione dei giuristi francesi, elaborata in forme varie (glosse, « répétitions », trattati giuridico-politici), in tre periodi: 1. le « années baloises » (1430-1440), che vedono confrontarsi conciliaristi come Mauroux e Soybert, con « papalisti » come Bernard de Rosier; 2. le « années pragmatiques » (1480-1510), dove i termini del confronto tra giuristi gallicani e ultramontani sfumano in una « réflexion ambivalente sur les rapports entre pouvoirs laïque et ecclésiastique », sintomo di un « passage de l’explicite à l’implicite » (p. 263). Autori come Guymier ed Etienne Aufréri spostano così l’attenzione dalla Chiesa universale alla

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nazionale di Francia, insistendo su alcuni temi di fondo: la Pragmatica; il « désordre bénéficial »; il conflitto tra fori; 3. le « années politiques » (1510-1525), segnati dal concilio gallicano di Pisa-Milano che riaccende in un crescendo la fiamma polemica: dai doctores Tholosani Pierre Cordier e Nicolas Bertrand, sino al caustico Vincent Cigauld e al suo « culte de la monarchie française » (p. 267). Tuttavia, osserva l’A., la rappresentazione della dottrina soffre evidenti limiti: da un alto, i giuristi antipapisti, eccellenti nell’appropriarsi di idee altrui, sono poco originali; dall’altro, i canonisti ultramontani, che restano isolati e verranno sopraffatti da un conciliarismo aperto agli impulsi dell’assolutismo moderno tale da trasformare il re di Francia in un « pape en son royaume » (p. 269). Il concilio di Pisa-Milano è il terreno che supera il più immediato confronto tra due visioni teologiche — la papalista del Caetano e la conciliarista di Jacques Almain — per attestarsi su quello fondante della natura — canonica o teologica — del potere della Chiesa. Quello scopo ultimo, tendente a legittimare specifiche questioni del concilio pisano condannato da Giulio II, è chiaramente esposto nel Consilium redatto da Filippo Decio nel 1511. Alla sua tesi del primato dei canonisti sui teologi sul tema delle attribuzioni potestative nella Chiesa, il Caetano opporrà trattarsi di « question principalement théologique » (p. 274). Benoît Schmitz (Le pouvoir ecclésiastique: question canonique ou théologique? Filippo Decio, Cajetan et le concile de Pise-Milan, pp. 271-284) intende allora dimostrare che la polemica sul primato tra diritto e teologia in ambito ecclesiologico rinvia alla « manière de poser la question du pouvoir dans l’Église » (p. 275) e che le due modalità di approccio impiegano strumenti e giungono a risultati divergenti. Filippo Decio offre un modello ineccepibile di logica giuridica. Ne sono prova i quattro dubia esposti nel suo Consilium, sebbene l’originario moderatismo si radicalizzerà in un chiaro antipapismo all’indomani del concilio pisano. L’A. rimarca la maestria casuistica di Decio nell’armonizzare regole ed eccezioni (p. 278), così da legittimare il concilio a iudex ordinarius non solo del papa eretico (regulariter), ma in tutti i casi di accusabilità (cas exceptionnel), proponendo una « stabilisation de l’exceptionnel » (p. 279). Un modello opposto è nel teologo Zaccaria Ferreri che, seguendo il Caietani, afferma la supremazia assoluta del papato, quale istituzione divina. Si tratta di due approcci antitetici: quello canonistico, relativista, basato sul « raisonnement par cas », che articola regole ed eccezioni; quello teologico, assoluto, che privilegia il « raisonnement par principes ». Due visioni combinabili (si veda Domenico Jacovacci o John Major), ma su cui domina la raffinatezza del Decio, esempio del saper « tenir prudemment à une prise de position technique (...) et se réfugier derrière les désaccords entre canonistes et théologiens »: un emblema dell’equilibrio pragmatico dello scienziato di fronte ai problemi più spinosi della Chiesa.

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Alain Tallon (Le conciliarisme au risque du concile: les ecclésiologies conciliaires au temps du concile de Trente, pp. 285-296) propone un’attenta analisi dell’autorità, vera o presunta, dei concili, attraverso la duplice lente politica del sovrano francese e della riforma protestante. La polemica derivante rivela la « pure apparence de ce consensus autour de l’institution conciliaire, qui devient au contraire le révélateur d’antagonismes profonds » (p. 285). L’A. sostiene infatti che quello del sovrano è un conciliarismo politico, di pura forma, e condiziona anche il conciliarismo dottrinale. Ben diversa è la posizione critica, insieme conciliare ed ecclesiologica, assunta da Lutero che, rifiutando radicalmente Trento, ammette l’autorità del solo concilio « libre et chrétien », che assicura la « stricte conformité à la parole de Dieu » (p. 287). Calvino, erede di tale dottrina, censura l’ecclesiologia conciliare, fatta salva l’autorità dei concili dell’Antichità. Di Trento, rifiuta l’autorità delle decisioni; il « niveau intellectuel lamentable » dei Padri partecipanti; il preteso ecumenismo; la falsa libertà di decisione e ne denuncia la debole forza riformista. Posizioni protestanti anche più radicali sono espresse da Pierre Vinet e da Théodore di Beza, il quale perfeziona il « pragmatisme de la conception réformée du concile » sino a proclamare l’autorità della Parola contro Trento e contro ogni concilio. L’A. rimarca, di fronte a tali aspre critiche, ciò che egli ritiene il « mutisme du concile de Trente » per tutto il suo percorso, rotto solo dall’isolata reazione del vescovo Braccio Martelli: episodio « révélateur (...) de l’incapacité tridentine à définir le pouvoir dans l’Église » (p. 295). E tuttavia tale eclissi ecclesiologica travalica Trento e, per ragioni politiche, si insinua nella Francia gallicana e nel suo re, conciliarista di facciata e papista nei fatti. La difficile attuazione in Francia dei decreti tridentini segnala gli ambigui rapporti tra ecclesiologia romana e gallicana. Alle aperture delle ordonnances di Blois (1579) si oppone la riottosità del Parlamento di Parigi, il cui ostinato rifiuto di Trento verrà superato, de facto, dall’accettazione e applicazione nelle diocesi francesi, sancita dall’Assemblea del clero (1615). I problemi conseguenti, nei rapporti ecclesiastici tra Santa Sede e regno di Francia, sono esaminati da Bernard Barbiche — Ségolène de Dainville-Barbiche (La diplomatie pontificale à l’épreuve de la réception du concile de Trente en France. XVIe-XVIIe siècles, pp. 297-308) attraverso due prospettive: 1.il contenuto delle istruzioni pontificie ai legati e ai nunzi; 2.i limiti loro opposti dal Parlamento di Parigi. Gli autori procedono dall’originaria assoluzione di Enrico IV (1595), condizionata da Clemente VIII alla ricezione del tridentino e al tracciato, notevolmente accidentato e contraddittorio, delle istruzioni ai delegati apostolici (dal Silingardi, agli Spada e Ranuzzi): un contenuto che ormai glissa sulla recezione tridentina, una volta archiviata l’età di Bonifacio VIII. Sul secondo punto, gli A. ricostruisco il vacillante sistema di rapporti tra i tredici legati a latere succedutisi nel corso dell’Ancien

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Régime (1571-1668). Tutto ruota attorno alle resistenze gallicane del Parlamento di Parigi al potere dei legati contenuto nelle bolle apostoliche di facoltà. Il procedimento che lega il placet regio ad una registrazione-verifica parlamentare, vera « réglementation tatillonne », è l’anticamera di incidenti diplomatici e tortuose riappacificazioni (pp. 304-307). In conclusione, però, il « rejet en bloc » delle aspettative romane sulla recezione del tridentino è un fallimento solo apparente della diplomazia pontificia che ha saputo evitare il ben più grave effetto di uno scisma gallicano. La politica temporale e l’ecclesiologia di Benedetto XIV è ispirata da pragmatismo conciliante e da apertura intellettuale. Il « pape des Lumières » è uomo provvidenziale per la crisi da cui è attraversato lo Stato Pontificio. In un « pontificato-cerniera » tra due epoche, di affermazione e di contestazione della Chiesa, egli concepisce questa come una « société des âmes (et) juridique » (p. 313), e piega l’ecclesiologia ad una modernizzazione piena delle istituzioni (dalle canonizzazioni, alle missioni, alla politica concordataria). Olivier Descamps (L’ecclésiologie de Benoît XIV, pp. 309-322) analizza dettagliatamente, confrontandoli, i cinque concordati benedettini, stesi (tra il 1740 e il 1757) con i sovrani di Sardegna, Napoli, Portogallo, Spagna e Milano, in attuazione di una politica di concessioni al potere temporale elevata a metodo diplomatico. Il fine di rafforzare l’indipendenza della Chiesa entro gli Stati nazionali è al prezzo della rinuncia a sostanziali privilegi e immunità estesi alla disciplina beneficiale e legislativa, giurisdizionale e fiscale (pp. 313-318). Da ciò, i divergenti giudizi sul Lambertini: di debolezza e di apprezzamento per la sua « intuition évangélique et pastorale (et) politique » (p. 319). Il programma di modernizzazione delle istituzioni ecclesiastiche è sintetizzato nella bolla Omnium sollicitudinem (1744): la riforma, impiantata sulla dottrina della Chiesa-Corpo mistico di Cristo, è sia ecclesiastica che amministrativa. L’una, ribadisce il primato romano, ma si apre ai riti, al matrimonio, al giansenismo, per irrigidirsi solo sul recupero della disciplina morale e intellettuale di un clero molle; l’altra, orienta le tre grandi riforme (istituzionale, finanziaria e commerciale), alla razionalizzazione del sistema di governo, sicché nel complesso, conclude l’A., l’azione pontificia assolve all’aggiornamento e a far « sortir l’institution multiséculaire de son isolement » (p. 322). Sulla scia della storiografia italiana (Prodi; Prosperi) Charlotte de Castelnau-l’Estoile (Une Église aux dimensions du monde: expansion du catholicisme et ecclésiologie à l’époque moderne, pp. 323-340) indaga sulle implicazioni ecclesiologiche dell’espansione geografica della Chiesa cattolica. Il processo espansivo è « pragmatique sans projet préétabli » (p. 325) e, salvo il richiamo alla « Salut universel », assai poco dottrinale. Esso si adegua alle velleità coloniali dei sovrani cattolici, sostenendo il radicamento ecclesiastico sul territorio attraverso il sistema diocesano-parrocchiale e il regio patronato, di quest’ultimo rilevan-

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do pregi e pericolosi difetti (p. 328). Per l’A. Trento ha valenze molteplici: da un lato, sollecita la Chiesa all’aggiornamento organizzativo (il missionariato e i Vicari apostolici). Si tratta di istituti d’emergenza e provvisori ma il cui consolidamento originerà un bipolarismo gerarchico nelle terre di missione. Dall’altro, Trento è privo di « audace théologique » (p. 330), e denuncia, specialmente in materia matrimoniale, l’impaccio della dottrina alla « confrontation avec l’altérité » (p. 332). Tre bolle pontificie (Altitudo Divini Consilii; Romani Pontificis e Populis ac nationibus) illustrano le tensioni in atto e un’ecclesiologia di compromesso, che preferisce « multiplier les solutions dérogatoires: dispenses, facultés, privilèges » (p. 334). A ciò soccorre il ius missionarium: un regime giuridico provvisorio ed eccezionale, controllabile da Roma ed in grado di coniugare, secondo lo statuto elaborato dal segretario di Propaganda Fide, Francesco Ingoli, « facultés pour le clergé et privilèges pour les fidèles » (p. 336). Tale compromissione si riverbera nell’ambiguità del regime statutario dei cd. « néophytes », i nuovi cristiani adulti convertiti, destinatari di privilegi variabili, ma condannati a « d’éternels mineurs », fedeli di seconda mano (p. 339), per effetto perverso delle logiche colonialiste, cui la Chiesa reagisce invocando l’universalità della legge di Cristo. Laurent Villemin (Sacramentalité de l’épiscopat et conciliarisme du XVIe au XVIIIe siècle, pp. 341-353) intende dimostrare che, circa il problema della sacramentalità dell’episcopato (e sulle modalità di attribuzione e di coesistenza delle potestà episcopali d’ordine e di giurisdizione), le differenze dottrinali tra conciliaristi e ultramontanisti non sono nette. Il contributo esamina, in primo luogo, le relazioni tra teologi e canonisti e, secondariamente, riflette sulle reali o presunte rispondenze della dottrina della sacramentalità con gli scopi antipapali dei conciliaristi. Il primo tema rinvia alle tesi medievali (Ugo di San Vittore; Pietro Lombardo) che quasi identificano e legano officium e potestas. Il silenzio tridentino sarebbe dovuto sia al disaccordo dei padri conciliari sul nesso dignitas-ordo, sia all’opportunità di evitare rigurgiti conciliaristi. Ma, nel tempo intermedio dei secoli XVI-XVIII è fiorita una letteratura teologica e canonica di grande respiro. L’A. enuncia così le tesi del Bellarmino (per il quale l’episcopato è, immediatamente, un ordo); del Bolgiani (artefice dell’idea che potestà d’ordine e di giurisdizione sono separate — non distinte — estremizzando il sacramento nella santificazione delle anime); del Lancellotti (che afferma la duplice potestà episcopale, ma non ne spiega il contenuto); del Barbosa (che sostiene, in base alla duplice potestas, la superiorità del vescovo sul sacerdote); dell’Engel (che attenua il rigore della menzionata distinzione tra potestà); del Van Espen (che sostiene come nella Chiesa originaria « l’évêque n’acquérait aucun droit avant la consécration », p. 352). Ne segue una singolare trasversalità di posizioni

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che, secondo l’A., rendono papalisti e conciliaristi, interpreti non scontati dei rispettivi retroterra culturali. Il secondo versante della tematica ecclesiologica si orienta nel rapporto con le istituzioni secolari. Le logiche sottili che governano il nesso ecclesiologia-poteri costituiti permettono un impiego multidirezionale delle argomentazioni: l’ecclesiologia estremista e repubblicana del Sarpi agevola il contraddittorio da parte avversaria (De Franceschi). Ma l’ecclesiologia è scienza di dominio non esclusivo degli ecclesiastici, tanto che i giuristi gallicani elaborano raffinati saggi dottrinali (Gazzaniga) dando prova di autonomia intellettuale e di sensibilità scientifica priva di prevenzioni. Ce ne dà conferma il giudice d’Aguessau, sino in fondo uomo di legge e, nel contempo, spirito gallicano di fede regia (Renoux-Zagamé). Misura autentica delle relazioni tra ecclesiologia e poteri è la formalizzazione del diritto: l’analisi problematica del metodo codificatorio per il diritto canonico mette in luce il drammatico confronto tra specialità della consuetudine e centralismo romano universalizzante (Legrand). Una finestra sulla Ginevra calvinista offre uno spaccato sull’ecclesiologia ministeriale e pervasiva che, con il fine ultimo di armonizzare buon costume e ordine sociale, si trasforma in dittatura morale (Meylan). Le divergenze d’indole ecclesiologica — registrabili nel calvinista Grozio e nei filoromani giuristi della scuola di Salamanca — non sono impenetrabili e possono dar luogo attraverso lo scopo etico propellente il moderno diritto internazionale, a significativi contatti dottrinali (Schmoeckel). Prendendo le mosse dagli antefatti dell’Interdetto veneziano del 1606 (le tre leggi giurisdizionaliste del 1602, 1603 e 1605, nonché l’incarcerazione del canonico Saraceni e dell’abate Brandolin Valdemarin), Sylvio Hermann De Franceschi (Entre antiromanisme catholique et républicanisme absolutiste: Paolo Sarpi (1552-1623) et la défense du bien public au temps de la crise de l’Interdit vénitien (1606-1607), pp. 357-371) si sofferma sui due testi fondamentali redatti da Paolo Sarpi, il « glorieux symbole » dell’ecclesiologia cattolica antitridentina: il Consulto e le Considerazioni sopra le censure di Papa Paulo V. Ma se la « violence, intransigeance et extrémisme » gli valgono la stima dei gallicani, quello stesso fervore offre buoni argomenti ai suoi contraddittori romani (p. 360). L’A. insiste su un aspetto trascurato dalla migliore storiografia (Bouwsma; Baron): le estremizzazioni repubblicane del pensiero sarpiano, sovrapponibili alle dottrine politiche del moderno principe fiorentino. L’indagine attinge alla letteratura classica (da Seneca ai giuristi romani del II secolo) e al compito primario del principe alla difesa del « ben publico »; la teoria che legittima la bontà dell’azione (« non seulement ratione materiae, mais aussi et surtout ex circumstantiis », p. 364); il fondamento del buon governo (sulla religione autentica e la giustizia imparziale), così da teorizzare un « républi-

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canisme inexpugnable...contre les usurpations d’ecclésiastiques » (p. 365), comprese le concentrazioni immobiliari ecclesiastiche dirette a fagocitare il territorio veneziano. Il disegno di una « égalité rigoureusement républicaine » per riequilibrare il « corpo politico » (p. 366) cela un paradosso esposto dall’Antidoto del gesuita Hernando de La Bastida, il quale nel contestare all’assolutismo del Sarpi un « républicanisme mensongèrement affecté », mentre i veneziani subiscono una tirannide dogale paragonabile al « despotisme turc », veste i panni del « sincère défenseur d’un républicanisme authentique » (p. 370). Potrebbe risultare fuorviante, nell’autentica rappresentazione dei giuristi gallicani (Louis de Héricourt, G. Du Rousseau de La Combe, Jean-Louis Brunet, Claude Fleury, Louis Maimbourg ed altri ancora), la frase del Durand de Maillane (« Nous nous somme abstenus de parler de ce qui appartient à la théologie... La théologie n’est pas de notre ressort », p. 373). Questa, avverte Jean-Louis Gazzaniga (L’ecclésiologie des juristes gallicans (XVIIe-XVIIIe siècles), pp. 373-388), sembra smentita dalla lettura delle opere di quelli, al punto che, per citazioni dotte e competenti riferimenti tecnici nel trattare di questioni relative alla Chiesa, « ils deviennent théologiens eux-mêmes », in grado di elevarsi — loro stessi, giuristi della pratica del foro — sino alle più alte speculazioni dottrinali. Ispirati dalle Libertés de l’Église gallicane, essi guardano alla Chiesa delle origini come modello di purezza e di legittimità; esaltano la Pragmatica Sanctio di Bourges (1438) « au rang de mythe » (p. 377), quando fusa nella sacertà regale di San Luigi; criticano le distorsioni interpretative con cui gli ultramontani dipingono la Chiesa gallicana come disgiunta da Roma. Certo, esistono differenze notevoli: quanto alla concezione della Chiesa (il rispetto del principio della comunione gerarchica lascia trasparire « une certaine conception du pouvoir pontifical limité par le concile et les droits des évêques », p. 380); quanto al rapporto papa-concilio (essi non discutono sul primato e sul « ministère d’unité » esercitato dal Papa, ma non dubitano dei reali limiti della sua potestà temporale e della sua fallibilità in materia di fede); quanto a funzioni e potestà del vescovo (essi ne sublimano la figura e, in aperto contrasto con gli ultramontani, ne fanno derivare le potestà direttamente da Cristo). In conclusione, i giuristi gallicani dell’Ancien Régime, nel trattare di teologia, dimostrano tale competenza da renderli autori di una solida dottrina giuridico-teologica. Marie-France Renoux-Zagamé (Les deux puissances selon les écrits du chancelier d’Aguessau, pp. 389-404) illustra attraverso le memorie sull’attività forense (1699-1717) dell’avvocato generale Henri-François d’Aguessau, gli orientamenti gallicani della magistratura nell’assolutismo di Luigi XIV. Quegli scritti, nel trattare di diritto ecclesiastico, abbracciano sia il contenzioso tecnico sia questioni politiche e di fede. Sullo sfondo, le preoccupazioni gallicane del giurista: indipendenza del re e del clero di Francia, senza ledere il principio della necessaria concorrenza tra le due potestà. L’intento è didattico, per la formazione

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dei magistrati, ma soprattutto epistemologico giacché, superando l’inquadramento groziano, occorre « démêler exactement le vrai et le faux » e identificare « le véritable statut de la puissance spirituelle au regard de la puissance étatique » (p. 391). L’A. dimostra le divaricanti applicazioni di tale criterio da parte del Cancelliere. Nelle questioni di diritto privato domina un bilanciamento di interessi configgenti che si fa raffinato procedimento tecnico di generalizzazione « en remontant à des principes généraux du droit » con una logica inclusiva, non preclusiva, delle fonti — diritto canonico o romano — applicabili al caso (p. 393). D’Aguesseau propone « d’insérer les règles du droit canonique dans un ensemble plus vaste, dominé (par le) droit naturel » (p. 395) e nel diritto matrimoniale, persino di « combler la fracture ». Ma quando si tratta di affrontare la questione politica dell’intervento del Papa nella sovranità temporale di Francia, « il n’est plus alors question de débattre, mais de combattre » (p. 397): ora agisce un giudice stretto da un « serment inviolable » di fedeltà al re. Esemplare, il discorso del cancelliere sul quietismo di Fénelon (1699): manifesto del gallicanismo della magistratura, che esalta il re « évêque extérieur » al fianco di un episcopato depositario delle tradizioni di Francia e bastione purificatore contro le « abusive » invadenze pontificie. Conclude l’A., tuttavia, che il carattere « obsessionnel du zèle » del D’Aguesseau, denuncia la consapevole impotenza della magistratura alla conservazione dello statu quo. Con un’analisi delle fonti Hervé Legrand (Les enjeux ecclésiologiques de la codification du droit canonique. Quelques réflexions sur la portée de l’option choisie en 1917, pp. 405-421) focalizza gli squilibri prodotti dal sistema a due ecclesiologie antitetiche, tra centralismo della Santa Sede e chiese particolari, venuto in essere per effetto del metodo di codificazione del diritto canonico. Nell’incapacità dei Padri di tradurre in precetti canonici le loro opzioni ecclesiologiche, il concilio Vaticano II « s’est abstenu de dessiner un droit homogène à son ecclésiologie » appiattendosi, sino ad oggi, sul Wirkungsgeschichte del Codex ’17 (p. 407). A conforto di tali asserzioni, l’A. rinvia al contesto storicoculturale del Codex ’17, segnalando, sulla scia del Fantappiè, i molteplici vantaggi dell’opzione codificatoria, quale scelta di responsabilità collettiva (pp. 409-410). La mimesi tecnico-spirituale dei codici civili porta con sé anche venature di razionalismo illuminista, con conseguenze negative sul piano ecclesiologico e teologico. L’apertura all’universalismo del sovrano legislatore unico sostiene il centralismo romano a scapito del diritto consuetudinario delle chiese particolari, in una « perspective générale...structurellement individualiste » (p. 413) che rinnega la natura costituzionale del diritto canonico e dei suoi istituti (battesimo; statuto dei fedeli; episcopato). Origine di tutto ciò è il connubio tra modello (privatistico) gaiano e ideale (pubblico) di

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Chiesa-societas perfecta: in sintesi, la visione universalista di una Chiesa soggetto transpersonale. L’A. esamina la « Communionis Notio » (Congr. Dottrina della Fede, 1992), e mette in guardia sul rischio di una « désintégration en chaîne » della Chiesa, per il progressivo « mouvement d’érosion des Églises régionales » (p. 418), ossia di tutti i corpi ecclesiali intermedi e suggerisce una riduzione del portato positivista civilista, causa della « déthéologisation du droit canonique » (p. 420). Guerric Meylan (Qui odit correctionem peribit. Genève et la discipline ecclésiastique du Calvin d’après les registres du Consistoire, pp. 423-437) descrive il modello di « parfaite administration politique » messo a punto da Calvino per la città di Ginevra: è il principio del correttivo fraterno rimprovero dalle derive dai buoni costumi, da accettare senza resistenze: « Qui odit correctionem peribit ». In realtà, i registri del Concistoro provano che Calvino impone ai ginevrini un pervasivo controllo legalista per conservare il modello di governo spirituale « discipline, doctrine et ecclésiologie ministérielle » congegnato tra 1537 e 1541 (p. 425). Il Concistoro, assemblea di incorruttibili pastori, è il cuore del rigorista sistema intrusivo, tale da « avoir l’œil par tout » (p. 428). Dal linguaggio alla danza, ogni condotta dissoluta è materia di vaglio morale e di scomunica. Dalla casistica tratta dai registri l’A. ricava i caratteri, evidenti ed impliciti, della funzione correttiva: la verifica della catechizzazione dei cittadini dimostra quella fusione tra elemento pedagogico e controllo preservante dell’ordine sociale posto (p. 431) che ha l’apice nella repressione della ribellione. Una fusione lampante, laddove, per rinvio, nei casi più ostinati di recidivo rifiuto della correzione, l’autorità del tribunale civile (Consiglio) se vorrà, trasformerà in sentenza vincolante l’ammonizione spirituale del Concistoro. Traendo le somme, l’ecclesiologia riformata di Calvino « s’organise autour d’une condamnation systématique du désordre...préjudiciable à l’honnêteté des mœurs » (p. 434), ma avverte l’A., si estende alla critica del diritto canonico classico e del desacramentalizzato istituto matrimoniale, metro di misura dell’« impact de la doctrine de Calvin (e degli) effects juridiques...de la juridiction civile » (p. 435). Ciò permette di valutare questa ecclesiologia come « théocratie modérée », frutto di una « dialectique subtile » (p. 436). Con un respiro di dottrina generale del diritto, Matthias Schmoeckel (L’influence des confessions religieuses dans la formation du droit international public, pp. 439-455) intende dimostrare l’apporto costruttivo del pensiero religioso, tout-court, alla formazione degli istituti giuridici, e segnatamente per la categoria del diritto internazionale pubblico. A tal fine, ne tenta da subito una neutralizzazione di contenuto, depurandolo da aggettivazioni (cattolico, protestante), in vista di un esame testuale diretto. Egli non solo mette a confronto il calvinista ed arminiano Grozio con i canonisti della Scuola di Salamanca (de

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Vitoria e Suárez), ma di questi esamina le varianti dottrinali in tema di diritto internazionale. Si tratta: 1.della distinzione tra diritto internazionale (ius gentium) e diritto naturale (p. 443 ss.), evidenziando il maggior peso del tomismo dei salamantini, cui, in certo modo, Grozio accede in via subordinata; 2.della natura (laica od ecclesiastica) della sovranità (p. 447 ss.), dove i salamantini convergono nella « égalité totale » e internazionalmente parificante dei prìncipi cristiani, laddove Grozio « n’a pas changé grand chose sur ce point » (p. 449); 3.del ruolo spirituale del Papa nel sistema internazionale (p. 449 ss.), dove Grozio rifiuta il primato romano, e pensa ad una nuova laicità del diritto, in aperto dissenso con le tesi temporaliste, sebbene di mediata potestas, che de Vitoria e Suárez attribuiscono ad un Papa sempre in grado di dichiarare la giusta guerra e deposizione regia; 4.dei valori fondanti il diritto internazionale (p. 453 ss.): qui Grozio afferma l’indipendenza del diritto dalla teologia e traccia un sistema di valori laici di riferimento (diritto alla legittima difesa; alla sopravvivenza), distanziandosi dai salamantini (un diritto d’« origine céleste », per de Vitoria; ispirato al principio di conformità, per Suárez). E tuttavia, l’A., scorge nella dottrina groziana dei « buts éthiques » (anticipatori dei moderni interventi umanitari), tracce evidenti di un fondamento religioso, al quale il sistema giuridico internazionale non sarebbe affatto estraneo. FABIO VECCHI

FLORIANA COLAO, Giustizia e politica. Il processo penale nell’Italia repubblicana, Milano, Giuffrè, 2013, pp. XVIII-398. 1. La storia recente della procedura penale italiana ha ora, nel libro di Floriana Colao, un solido e analitico punto di riferimento letterario. Anche i cultori del diritto processuale potranno giovarsene. L’opera si estende per un arco temporale lungo circa sessant’anni: dalle prime riforme successive alla caduta del fascismo (settembre 1944) arriva al primi anni del nuovo secolo. La chiave di lettura scelta dall’autrice si richiama alla ambivalenza dei sistemi penali, caratterizzati dalla tradizionale tensione fra « tutela di garanzie individuali » e « tutela della collettività » o, se si preferisce, fra due process e social control, per rifarsi alla nota e ormai classica distinzione introdotta da Herbert Packer (Two Models of the Criminal Process, in « Univ. Penn. Law Review », 113 (1964), 1, p. 18). Nell’esperienza italiana — questa la tesi del libro — le esigenze di social control hanno finito col prevalere sulle tendenze all’attuazione del due process. Benché la Costituzione del 1948 proclami solennemente

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l’inviolabilità del diritto di difesa e di altri diritti fondamentali al servizio della dignità umana, la concezione del processo che ha accompagnato questi decenni è rimasta ancorata all’idea di una certa superiorità del sociale, del collettivo, sull’individuale. I movimenti riformistici hanno avuto andamento ondivago e la propensione all’uso del processo in funzione di social control è stata spesso incoraggiata da accadimenti traumatici, sui quali i mezzi di comunicazione sono soliti imbastire campagne capaci di impressionare la pubblica opinione. L’indagine storica lo conferma: il pubblico ministero e il giudice, quando sentono il fiato sul collo della stampa, adeguano fatalmente il loro operare all’esigenza preventivo/repressiva e si curano meno delle garanzie individuali. In questo senso va principalmente inteso il riferimento alla « politica » contenuto nel titolo del libro. La posta in gioco nel processo penale è sempre « politica » (nel senso di socialmente rilevante), quando gli attori istituzionali sono sensibili all’« esito della partita ». Leggendo il libro di Floriana Colao si direbbe che ciò dipende dalla sensibilità politico-culturale prevalente non solo fra i magistrati, ma presso ampi strati della collettività. Eppure, non sono mancate, nel periodo considerato, le spinte verso l’attuazione di un giusto processo in chiave più individuale che sociale. Il libro documenta l’itinerario zigzagante che si è prodotto fra quelle due polarità. Un suo pregio è l’intelligente accostamento di casi giudiziari, capaci di muovere o commuovere l’opinione pubblica talora nella direzione del garantismo, tal’altra in direzione contraria. Non è raro, infatti, che il maturare delle riforme in campo penale sia stato, se non proprio propiziato, quanto meno favorito da fatti eclatanti, che la scena giudiziaria ha contribuito a far entrare nella cultura popolare. 2. La storia comincia con la fine del regime fascista. Ogni clima politico — si sa — tende a colorare dei propri valori l’esercizio della giurisdizione, di quella penale in particolare. Non c’è dunque da stupirsi che l’avvento della democrazia, l’approdo alla Repubblica, il varo della Costituzione abbiano posto il problema di una ridefinizione del rapporto fra Stato e cittadino, specialmente nella realtà del processo penale, dove quel rapporto sperimenta le punte più problematiche per la sorte dei diritti individuali. I primi tre capitoli del libro sono dedicati al lungo e lento cammino verso un processo penale democratico, allineato ai valori della Costituzione. L’idea iniziale, di ripudiare integralmente la codificazione penale fascista, per tornare alle leggi dell’Italia liberale, vien presto abbandonata. Prevale, prima nelle riflessioni dottrinali e poi nelle iniziative politiche, l’intenzione, assai più cauta, di revisionare i codici del 1930,

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innestandovi le modifiche indispensabili a renderli accettabili nel nuovo contesto politico. Punto d’arrivo di questa prima fase riformatrice è la legge del giugno 1955, che modifica più di cento articoli del codice di rito penale. Al di là della quantità, la riforma si caratterizza per le timide (ma, per l’epoca, avanzate) aperture garantiste in tema di libertà personale, di diritti difensivi nella fase istruttoria, di nullità degli atti processuali (grazie alla reintroduzione delle nullità assolute). È l’Italia del caso Egidi, del caso Montesi, del caso Dolci: vicende giudiziarie sulle quali giuristi e intellettuali fanno leva per criticare i persistenti tratti autoritari del sistema penale. Ma è anche il periodo — aggiungerei — dell’imminente entrata in funzione della Corte costituzionale (aprile 1956): un evento istituzionale destinato a giocare un ruolo di enorme rilievo sul terreno delle riforme di impronta garantista e che, già nel suo preannunciarsi, smuove il sostanziale immobilismo legislativo registratosi dal 1944 al 1955. Il capitolo IV, dedicato alle « ideologie del processo penale », documenta, con ampiezza di citazioni, uno snodo fondamentale della riforma processuale penale italiana: quello dottrinale. Siamo all’inizio degli anni Sessanta, quando l’ultraottantenne Francesco Carnelutti riceve l’incarico di presiedere l’ennesima Commissione per la riforma del processo penale. Ne faranno parte giuristi del calibro di Giacomo Delitala, Giuliano Vassalli, Pietro Nuvolone, Giuseppe De Luca, Giovanni Conso, Franco Cordero. Il risultato, ascrivibile pressoché integralmente all’elaborazione quasi solitaria di Carnelutti, segna una svolta rispetto alle discussioni dei tre lustri precedenti. Con il progetto redatto fra maggio e settembre 1962 (c.d. bozza Carnelutti) si abbandona l’idea di riformare dall’interno il codice di rito del 1930. Si coltiva, anzi, esplicitamente il proposito di lasciarsi alle spalle il modello bifasico che, sull’esempio del Code d’instruction criminelle del 1808, aveva caratterizzato le tre codificazioni processuali dall’unità d’Italia in poi (1865 — 1913-1930). L’idea, semplice quanto rivoluzionaria, è quella di creare una netta cesura tra fase investigativa (dominata dal pubblico ministero) e fase del giudizio, gestita da un giudice in ruolo prevalentemente arbitrale, la cui imparzialità sarà garantita anche per il fatto di ignorare i risultati della fase preliminare. Sulle prime, la proposta non sortisce grandi effetti. È brillantemente ripresa da Franco Cordero nel convegno « E. De Nicola » del 1964 svoltosi fra Lecce e Bellagio: uno dei momenti più alti e consapevoli raggiunti dal dibattito sulla riforma processuale. Negli anni successivi si inabissa, restando però sotto traccia nel dibattito dottrinale, per riaffiorare nel nuovo codice del 1988, dove costituirà una delle linee portanti del disegno riformatore. Il quarto di secolo abbondante che separa la bozza Carnelutti dalla riforma di fine anni ’80 è ben descritto nei capitoli dal V al IX. La legge con la quale, nell’aprile 1974, il Parlamento delega il Governo a riscrivere il codice di procedura penale raccoglie molti dei fermenti presenti nel dibattito del decennio precedente giustapponendo spinte

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innovative (di provenienza prevalentemente dottrinale e in buona misura riportabili alle prese di posizione della Corte costituzionale) e istanze conservatrici (riconducibili per lo più alla magistratura, che pur era entrata nel dibattito). L’intervento riformatore auspicato in quella legge-delega si limitava pressoché esclusivamente al procedimento di primo grado. L’intento manifesto, ancorché non dichiarato: ridefinire il rapporto fra fase preliminare e giudizio dibattimentale. Ridimensionata (non soppressa) la figura del giudice istruttore. Il potere investigativo affidato in via ordinaria al pubblico ministero, costretto però a chiudere l’indagine nel breve arco di trenta giorni (dir. 34 e 37). Al giudice spettava il potere di compiere — anche di propria iniziativa in vista di un possibile proscioglimento — atti istruttori non rinviabili alla fase del giudizio (dir. 42). Le garanzie difensive erano largamente assicurate nella fase preliminare (dir. 34) così come nel procedimento cautelare (dir. 54), secondo gli insegnamenti della Corte costituzionale. Il contesto politico-sociale era però fra i meno propizi per il varo di una riforma dalle connotazioni marcatamente garantistiche. Il 1974 è l’anno del sequestro Sossi da parte delle Brigate Rosse (aprile-maggio), della strage di Piazza della Loggia a Brescia (maggio), della strage dell’Italicus (agosto), del temuto colpo di Stato (dopo l’11 settembre cileno del 1973), di una criminalità urbana particolarmente aggressiva sul fronte delle rapine e dei sequestri di persona. Gli anni successivi — l’Autrice non manca di ricordarlo — saranno anche più problematici, per il gonfiarsi del terrorismo politico, che culminerà nel sequestro e nell’uccisione di Aldo Moro (marzo-maggio 1978). Proprio nel 1978 la Commissione ministeriale presieduta da Giandomenico Pisapia redigerà un progetto preliminare di nuovo codice: un progetto destinato a non divenire definitivo, appunto per le circostanze storiche avverse all’affermarsi di un diritto processuale sensibile alle ragioni della difesa. A sostenere le ragioni del garantismo era rimasta solo parte della dottrina (cap. VII), la più attenta ai guasti che possono derivare da un uso disinvolto degli istituti processuali (in primis, la carcerazione cautelare) in una prospettiva anche di neutralizzazione della pericolosità sociale. Giustamente, Floriana Colao (p. 182) ricorda i nomi di Mario Chiavario, Paolo Ferrua, Vittorio Grevi, Giulio Illuminati, Massimo Nobili, Mario Pisani, Giandomenico Pisapia, Metello Scaparone, autori — nel corso degli anni ’70 — di scritti accomunati dall’intento di condurre una critica serrata al diritto processuale vigente, traendo spunto dai principi della nostra Costituzione, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, oltre che da suggestioni storiche e comparatistiche. È una stagione fertile di contributi al contempo critici e propositivi, che permettono di mantenere viva la tensione verso una riforma ormai sparita dalle agende e dagli ordini del giorno parlamentari. A risvegliare l’interesse anche legislativo per la riforma abortita negli anni ’70 contribuirà in misura significativa il caso Tortora (1983-

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1986). Ha ragione Floriana Colao a ricordare il convegno sullo « Stato della giustizia in Europa. Il caso Italia », organizzato nel 1984 a Strasburgo per iniziativa dello scrittore Leonardo Sciascia (allora parlamentare europeo). Prevalevano accenti fortemente negativi e censori contro il protagonismo dei magistrati che si erano occupati di Enzo Tortora, organizzandone la cattura di fronte a una folta schiera di giornalisti e giungendo a condannarlo sulla base delle dichiarazioni fornite da improbabili collaboranti. Quando poi si scoprirà il castello di menzogne, ne uscirà deturpata l’immagine dell’intera magistratura italiana. Il calo di legittimazione trova conferma nel referendum sulla responsabilità civile dei giudice (novembre 1987) e nel varo di una nuova legge delega per la riscrittura della legge processuale penale (febbraio 1987), seguita a breve distanza (settembre-ottobre 1988) dalla redazione e pubblicazione del progetto definitivo di un nuovo codice, il primo dell’Italia repubblicana. Entrambi codesti eventi segnalano la profonda crisi di fiducia e, si può dire, di legittimazione (in senso sociologico) che aveva colpito la magistratura italiana, nell’opinione di vasti settori della collettività, non solo di alcuni rappresentanti della politica nazionale. Del resto, che la riforma processuale del 1988 sia stata percepita dagli stessi magistrati come una « limitazione di potere » lo dimostra la reazione negativa di alcuni fra loro all’entrata in vigore della nuova normativa (ottobre 1989). Già nei primi mesi del 1990, all’interno di Magistratura indipendente (la corrente conservatrice dell’Associazione Nazionale Magistrati), si organizza un Movimento per la revisione del nuovo codice di procedura penale, col dichiarato intento di « controriformarne » le parti reputate irragionevolmente limitative del potere di accertamento giudiziale. L’attacco è rivolto in particolare contro le nuove regole che precludono l’uso probatorio, nel dibattimento, degli atti provenienti dall’indagine preliminare. La predicazione del Movimento sortisce ben presto i suoi effetti quando, fra il febbraio e il maggio 1992, la Corte costituzionale (sent. n. 24, 254 e 255) finirà con l’abbattere pressoché tutti gli ostacoli che — in funzione di tutela del contraddittorio — impedivano l’uso dibattimentale degli atti compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria. È l’epoca delle stragi mafiose e dei primi arresti per tangenti che mettono in subbuglio la dirigenza politica del Paese. Da strumento volto a contenere gli eccessi del potere giudiziario il nuovo codice diviene, in poco tempo, un’arma insidiosa nelle mani del pubblico ministero. La difesa è confinata in un ruolo subalterno e quasi insignificante. Ne nascono comprensibili tensioni e incomprensioni (fra magistratura e classe forense), in una situazione di pericolosa inerzia legislativa, per la crisi dei tradizionali partiti di governo, letteralmente travolti dalle inchieste sulla corruzione politica svoltesi incessantemente dal 1992 al 1994. Quando poi, dopo il 1994, una classe dirigente in parte rinnovata cerca di riprendere l’iniziativa d’impronta garantista sul

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terreno delle riforme penali e processuali, prevarrà il sospetto (non infondato, per verità) di un agire interessato volto non già a riespandere i diritti della difesa nell’interesse di tutti i cittadini, quanto piuttosto a ristabilire il dominio della politica (e, segnatamente, di una politica di piccolo cabotaggio) sulle asserite invadenze della magistratura. Due leggi, in particolare, sono menzionate a questo riguardo dall’Autrice (cap. XI, 357-359). La prima (l. n. 332 del 1995), intesa ad ampliare le garanzie difensive nell’indagine preliminare e nel procedimento cautelare, era la rielaborazione di quel decreto legge del luglio 1994 (subito etichettato « salvaladri » nella cronache giornalistiche) che il Governo era stato costretto a ritirare in fretta e furia, sia per l’immediata reazione della cittadinanza (il « popolo dei fax »), sia per la decisa presa di posizione dei magistrati milanesi impegnati nelle inchieste di « Mani pulite », intervenuti con un polemico comunicato letto in diretta televisiva. Dove si dimostra, fra l’altro, quanto l’iniziativa politica fosse condizionata da un’opinione pubblica sospettosa e in quale misura fosse subalterna alle scelte e ai convincimenti personali di alcuni magistrati. La seconda (l. n. 267 del 1997), intendeva ripristinare il diritto dell’imputato chiamato in correità a confrontarsi con il coimputato che lo accusa: un diritto garantito nella riforma del 1988, ma venuto meno in conseguenza della parziale declaratoria di illegittimità che — nel 1992 — aveva colpito l’art. 513 c.p.p., aprendo così la strada alla possibilità di condanne fondate su dichiarazioni di correi raccolte nella fase preliminare e non filtrate nel contraddittorio dibattimentale. Floriana Colao menziona anche la sentenza (nr. 361 del 1998) con la quale la Corte costituzionale finì col neutralizzare, di fatto, la portata garantista di codesta legge, ma non dice che quella sentenza fu propiziata da una grandinata di questioni di illegittimità (ben oltre 100!) che, nel giro di pochi mesi, si abbatterono sul novellato art. 513. Il conflitto fra magistratura e classe politica aveva così finito col riflettersi sul terreno dei rapporti fra Corte costituzionale e legislatore. In questa chiave va vista, a mio avviso, la riforma intitolata al giusto processo. Attraverso la revisione dell’art. 111 cost., il Parlamento modificava i parametri per valutare la legittimità della legge processuale e riprendeva così quel primato di iniziativa che la citata sentenza del 1998 aveva, pur occasionalmente, messo in discussione. Infatti, posta di fronte agli stessi quesiti del 1992, tutti incentrati sull’uso in dibattimento di conoscenze acquisite unilateralmente dalla polizia o dal pubblico ministero nella fase preliminare del processo, la Corte costituzionale dovrà prendere atto del mutato quadro normativo e rigettare come infondate o manifestamente infondate questioni che dieci anni prima erano state accolte (sent. n. 32 del 2002, nonché ord. n. 36, 453 e 518 del 2002). Con la riforma del « giusto processo » si chiude questa interessante e documentata rassegna della storia recente della nostra proce-

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dura penale. La riforma lascia aperti numerosi problemi che l’Autrice elenca rapidamente: le tendenze rigoriste post 11 settembre 2001 occhieggianti al Feindstrafrecht; la insufficiente tutela delle vittime; la persistente ineguaglianza (economica) fra imputati; la insopportabile lunghezza dei processi; l’inclinazione del legislatore ad intervenire in singole vicende giudiziarie per condizionarne l’esito (leggi ad personam). La storia conferma l’ipotesi di partenza: « il processo penale — conclude Floriana Colao — è parso soprattutto l’incrocio dei venti tra giustizia e politica, tra magistratura e potere politico ». 3. Non si capisce bene se una tale conclusione sia lo sconsolato bilancio della tradizionale tensione fra giustizia e politica nell’Italia repubblicana o la fredda constatazione cui l’autrice perviene sine ira ac studio. Personalmente propenderei per la seconda. Che il processo penale sia fenomeno socialmente rilevante per eccellenza, in quanto tale intriso di politica, è cosa risaputa e confermata non solo dagli ultimi decenni di storia italiana. « Politica » in senso ampio, come adesione a valori socialmente condivisi da parte di chi rappresenta la sovranità, dalla quale il sistema penale trae la sua legittimazione e la sua ragion d’essere. In questo senso, l’aspro contrasto che in una fase della recente storia italiana ha diviso parte della classe dirigente dalla magistratura rappresenta qualcosa di anomalo. Un caso di sovranità contesa che ha finito con l’alterare gli equilibri del potere politico e di quello giudiziario. Una situazione patologica, sulla quale, in effetti, c’è molto da riflettere, ma che sarebbe errato assumere come realtà necessitata dal presente contesto politico-costituzionale. In altre parole, le asserite invadenze di campo dell’ordine giudiziario sul terreno della politica non dipendono tanto dall’eccesso di indipendenza e di autonomia che la nostra Costituzione assegna ai magistrati: è, piuttosto, la conseguenza di un’inettitudine della politica a fronteggiare problemi che — non adeguatamente percepiti e, per così dire, lasciati fermentare — finiscono inevitabilmente col tradursi in disagi individuali o in occasioni di rivendicazione facilmente traducibili in cause giudiziarie. Ai ritardi, alle incapacità progettuali, alle impotenze della politica si cerca di rimediare ricorrendo alla via della giustizia, a torto o a ragione reputata più breve e diretta. Del resto, anche in un assetto rispettoso della tradizionale separazione dei poteri, è normale che il processo penale sia terreno di scontro su temi che per eccellenza coinvolgono l’individuo come entità politico-sociale; è fatale che, quando sono in gioco libertà fondamentali, la polarità fra accusa e difesa assuma toni accesi, capaci di contagiare i settori più sensibili della pubblica opinione. In questo senso, ogni

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processo penale è un atto politico: non solo quello che coinvolge persone con responsabilità politico-costituzionali. È comprensibile la riluttanza a qualificare come « politica » la giustizia (in particolare quella penale). L’aggettivo evoca immediatamente il tratto di « opportunità » che si associa alle iniziative politiche e, di riflesso, richiama l’idea di « arbitrio », inconciliabile con la « imparzialità » coessenziale all’idea di giustizia. Chi ragiona così, quando usa il termine « processo » pensa in realtà al giudice penale e solo a lui: come se l’esperienza processuale si riducesse all’atto decisorio col quale il giudice risolve l’alternativa tra innocenza e colpevolezza. Effettivamente, la sentenza di merito è il fine verso il quale ogni processo tende, talvolta senza raggiungerlo: è il fine che, comunque vadano le cose, dà una direzione e un senso unitario ai molteplici atti della vicenda giudiziaria. In realtà però il processo giudiziario, così come lo sperimentiamo oggi, è fenomeno articolato e corale, che vive (o dovrebbe vivere) dello scontro tra accusa e difesa, dove si confrontano temi e argomenti di portata indubbiamente politica (quale che sia l’oggetto della futura decisione) e dove il giudice (anzi, più giudici) son chiamati a esprimere il proprio convincimento su questioni di fatto e di diritto proposte dalle parti. Riguardato in questa più complessa prospettiva, il processo penale (ogni processo penale) si configura come evento politico, il cui concreto impatto sulla realtà sociale varia in ragione dei temi che ne costituiscono l’oggetto e dei valori che vi sono implicati. Non c’è in questo nulla di anomalo. Bisogna ammettere che, col tempo, la normativa processuale si è andata evolvendo nel senso di accrescere il peso dell’intervento giudiziario e, con esso, il ruolo lato sensu politico della magistratura. Non è una tendenza solo italiana. La graduale e continua cessione di sovranità degli Stati nazionali membri dell’Unione europea e degli Stati contraenti la Convenzione europea dei diritti dell’uomo ha conseguenze rimarchevoli anche sul terreno della giustizia penale. Il caleidoscopio delle fonti normative (di matrice statale ed europea), la crescente invadenza delle Corti sovranazionali (Strasburgo e Lussemburgo) nel diritto interno, contribuiscono e ancor più contribuiranno, nel prossimo futuro, ad assestare i rapporti di forza fra i soggetti processuali. La lotta per i diritti individuali, la ricerca di un equilibrio fra efficienza e garanzie, la battaglia pro o contro certi privilegi si svolgono e si consumano in un nuovo scenario. Floriana Colao ha ben illustrato le vicende della giustizia penale italiana nell’ultimo scorcio di storia autenticamente nazionale. Quello che stiamo vivendo è l’inizio di un’altra storia. RENZO ORLANDI

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GUY GELTNER, La prigione medievale. Una storia sociale (2008), trad. it. di A. Vanoli, Roma, Viella, 2012, pp. 1-232. Una tesi più volte ribadita entro un solco di studi divenuti punti di riferimento tematico della storiografia sulla giustizia penale (1), sostiene che la prigione sia un prodotto della modernità giuridica. Un luogo e una tecnica di espiazione delle pene che nascono dopo la riflessione illuministica e che informano, quasi ovunque in Europa, la codificazione penale ad essa successiva. La ricostruzione che Guy Geltner, professore di Storia medievale ad Amsterdam, propone intende confutare questo schema e retrodatare sensibilmente la comparsa della detenzione tra gli strumenti del potere punitivo. Il campo osservato è quello delle realtà cittadine italiane — in particolare Venezia, Bologna, Firenze, Siena — tra XIII e XV secolo. La tesi che percorre il libro è che la civiltà politica tardo-medievale ha conosciuto e praticato la reclusione come risposta a delitti di varia natura, su differenti scale di durata e in aggiunta o in alternativa ad altri mezzi punitivi. Ma, comunque, secondo modalità sotto certi aspetti assimilabili a quelle che ne regolano ancora oggi l’utilizzo. La prigione, in sostanza, non sarebbe stata un mero luogo di custodia in attesa che il giudizio stabilisse quale pena assegnare all’imputato dichiarato colpevole o di garanzia della reperibilità fisica del debitore insolvente sino all’adempimento dell’obbligazione (2), ma in molti casi un vero e proprio luogo di punizione definitiva. L’attenzione dell’autore si rivolge, quasi esclusivamente, alla giustizia secolare. La dimensione religiosa (1) Cfr. G. RUSCHE, O. KIRCHHEIMER, Pena e struttura sociale (1968), trad. it. di D. Melossi e M. Pavarini, Bologna, il Mulino, 1978; M. FOUCAULT, Sorvegliare e punire. Nascita della prigione (1975), trad. it. di A. Tarchetti, Torino, Einaudi, 19932; D. MELOSSI, M. PAVARINI, Carcere e fabbrica. Alle origini del sistema penitenziario, Bologna, il Mulino, 1977; M. IGNATIEFF, Le origini del penitenziario. Sistema carcerario e rivoluzione industriale inglese 1750-1850 (1978), trad. it. di G.P. Garavaglia, Milano, Mondadori, 1982. (2) Sulla collocabilità della « prigione punitiva » a partire dal XIX secolo si veda quanto scrivono C. BECCARIA: « La carcere è dunque la semplice custodia di un cittadino finché sia giudicato reo, e questa custodia essendo essenzialmente penosa, deve durare il minor tempo possibile e dev’essere meno dura che si possa », Dei delitti e delle pene (1764), a cura di F. Venturi, Torino, Einaudi, 19942, p. 49 e M. FOUCAULT: « la prigione non era una pena legale nel sistema del XVII e del XVIII secolo. I giuristi sono perfettamente chiari a questo riguardo. Essi affermano che, quando la legge punisce qualcuno, la punizione sarà la condanna a morte, a essere bruciato, a essere squartato, a essere marchiato, a essere esiliato, a pagare una multa. La prigione non è una pena », La verità e le forme giuridiche (1973), in ID., Archivio Foucault 2. 1971-1977, Poteri, saperi, strategie, a cura di A. Dal Lago, Milano, Feltrinelli, 1997, p. 144.

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viene evocata solo nell’ultima parte del libro. In un capitolo, il quarto, in cui occupandosi della « prigione come luogo e come metafora », Geltner ricorda che all’inizio del XIV secolo si diffonde una concezione della prigione che la associa all’inferno dei dannati. Un’innovazione che, sostituendosi lentamente all’accostamento sino ad allora prevalente tra pena terrena e purgatorio (3), segnala lo slittamento nella rappresentazione del carcere da luogo transitorio e, possibilmente, correttivo a luogo perpetuo ed afflittivo (pp. 150-160). Considerando, viceversa, la storia della prigione all’interno di una cornice affatto immanente composta dalla trama dei rapporti sociali, dagli equilibri tra i gruppi cittadini, dalla riorganizzazione dello spazio urbano in funzione del contenimento e non della mera obliterazione della devianza, Geltner ricorda che: « la prigione cittadina non solo segnò un nuovo momento nella storia della punizione, ma riassunse anche complesse attitudini che si stavano sviluppando riguardo alle categorie di inclusione ed esclusione sociale » (pp. 25-26). Un primo elemento che evidenzia il diffondersi dell’imprigionamento punitivo è l’elaborazione di specifici piani economicoorganizzativi in alcune città. A Venezia, intorno alla metà del XIV secolo, la prigione posta all’interno di Palazzo Ducale presenta « un personale minimo ma stabile, strutture apposite e procedure di supervisione periodica » (p. 41). Un insieme di leggi e regolamenti e un sostegno finanziario rimesso principalmente al comune (e solo in via residuale alle famiglie dei detenuti o a donazioni caritatevoli) descrivono il costituirsi di una dimensione amministrativa continuativa. A Firenze, nello stesso periodo, presso la prigione delle « Stinche » operavano « tre o quattro sovrintendenti, da tre a sei guardie, un ciambellano, uno scrivano e uno o due frati laici penitenti (pinzocheri) che si occupavano dei bisogni dei prigionieri » (p. 42). Anche qui il comune erogava salari regolari e distribuiva ulteriori incarichi di complemento a cappellani, medici, custodi. A Firenze i detenuti pagavano la loro permanenza in carcere. Nell’importo che essi versavano, era fissata una proporzione tra il denaro dovuto ai rispettivi creditori e quello che entrava nelle casse cittadine. Altri costi di mantenimento dipendevano dalle condizioni individuali e familiari o dalle cause dell’arresto. Per Firenze, in sostanza, la prigione era, non soltanto un simbolo di autonomia politica e uno strumento nell’esercizio della giurisdizione, ma anche un’occasione di guadagno. Che poteva, ulteriormente, essere incrementata dalle multe comminate ai reclusi per infrazioni disciplinari quali la blasfemia, l’ubriachezza, le risse, la promiscuità sessuale. Anche a Bologna, già a metà del XIII secolo, i custodi della prigione venivano (3) Cfr. J. LE GOFF, La nascita del purgatorio (1981), Torino, Einaudi, 19962, pp. 236-264; H.J. BERMAN, Diritto e rivoluzione. Le origini della tradizione giuridica occidentale (1983), trad. it. di E. Vianello, Bologna, il Mulino, 1998, pp. 175-229.

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nominati dai quartieri cittadini per un semestre e remunerati con una paga fissa. Pochi anni più tardi, il compito della conta notturna dei detenuti venne affidato a un notaio, anch’egli incaricato semestralmente. I detenuti bolognesi, come a Firenze, concorrevano alle spese di mantenimento della prigione pagando luce, acqua e, facoltativamente, i pasti. Secondo Geltner « verso la fine del XIV secolo [...] a Bologna vide la luce un embrionale sistema carcerario » (p. 53). Esso funzionava rispetto a categorie diverse di detenuti come custodia, detenzione coercitiva, sede di esecuzione di pene corporali o incarcerazione punitiva. In ogni modo, l’imprigionamento diveniva un’esperienza sempre più presente nel paesaggio cittadino. Un altro elemento che, a giudizio di Geltner, attesta la mutazione del ruolo della prigione nello spazio urbano e la sua funzionalità rispetto all’esercizio del potere da parte dei gruppi egemoni è la centralità e la visibilità degli edifici destinati alla reclusione. Tale condizione risponde a un’esigenza simbolica di costruzione della vita cittadina intorno a un centro che raccogliesse le diverse concrezioni architettoniche del potere, un passaggio, sintetizzato dall’espressione « dalla torre al palazzo », che includeva la presenza delle prigioni nei centri delle città. Ma aveva anche un insieme di conseguenze pratiche di non minore rilievo: « La centralità fisica voleva dire migliore accesso per i funzionari del tribunale e per i creditori privati, categorie che avevano molti rapporti con i detenuti. D’altra parte, l’accessibilità della prigione stimolò l’applicazione di carcerazioni punitive in misura maggiore che in passato. Come molte altre istituzioni, la prigione alimentò da sola la propria crescita » (p. 66). In definitiva, la burocratizzazione della prigione era un effetto ma, al contempo, un punto di appoggio dei processi di verticalizzazione e accentramento del potere pubblico. L’annotazione dei fatti più rilevanti — numero dei prigionieri, flussi in entrata e in uscita, durata media e cause della permanenza, concorso dei ristretti al finanziamento della struttura — in apposti registri tenuti da notai, consentiva alle autorità di Bologna, Venezia, Siena, Firenze di gestire la prigione in un’ottica integrata, sotto ogni aspetto possibile ma principalmente sotto quello finanziario, rispetto alle altre attività municipali. La possibile flessione delle presenze di detenuti in grado di contribuire con i loro mezzi a pagarsi la prigionia poteva sottrarre alla casse pubbliche cospicui ricavi e destabilizzarne sensibilmente il bilancio generale. Tale situazione tende a verificarsi con maggiore frequenza allorché, soprattutto a Venezia e Firenze, nel corso del XIV secolo si comincia ad applicare l’incarcerazione come pena sostitutiva delle pene pecuniarie. Il proliferare di ammende per reati di lieve entità — possesso di armi, gioco d’azzardo — aveva creato una moltitudine di soggetti non in grado di far fronte al pagamento e che, così alimentando un circolo vizioso, spesso tornavano a delinquere per procurarsi il denaro per liberarsi dai debiti generati dalle pene pecuniarie. La convertibilità delle somme dovute in periodi di detenzione fu la via d’uscita da questa impasse. D’altra

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parte i vantaggi di questo rimedio erano molteplici: « In fondo non tutti potevano pagare una multa, ma chiunque poteva scontare una prigionia. La detenzione era accessibile ed applicabile e offriva ai magistrati urbani una formula per colmare i divari socioeconomici tra i cittadini. Tale misura senza alcun dubbio privilegiava i possessori di beni, ma la povertà non poteva più essere considerata una scusa per evitare la punizione » (p. 86). La casistica era abbastanza varia: a Siena i sodomiti erano imprigionati per almeno tre anni senza possibilità di rilascio; a Firenze le aggressioni erano punite con sei mesi di reclusione; a Venezia l’usura era punita con tre mesi di prigione, la bigamia con un anno. Si trattava di pene tendenzialmente brevi. Accanto alle quali era mantenuto in misura massiccia l’arresto per debiti, da cui ci si poteva liberare saldando il dovuto. Ma quel che appare rilevante è che lo sviluppo di tale pratica di imprigionamento punitivo avviene del tutto al di fuori o apertamente contro la cultura giuridica e la legislazione penale. I giudici applicarono tale misura sulla base delle esigenze sopra richiamate, ma né la dottrina — che seguiva un antico principio fissato da Ulpiano secondo cui la prigione serve alla detenzione degli uomini e non allo loro punizione — né la normativa statutaria perlopiù erano inclini ad equiparare il carcere alle altre forme di punizione. In uno dei pochi trattati medievali sull’argomento, il De carceribus redatto da un anonimo giurista, Geltner rinviene simili riserve e l’insistenza sulla funzione di mera custodia della prigione. D’altra parte, l’autore di quel trattato comincia a riconoscere che le risorse finanziarie di un debitore determinano i limiti della sua pena ed ammette il possibile « scivolamento dall’imprigionamento coercitivo a quello punitivo » (p. 84). Ma il fatto che secoli fa si sia andata formando una consuetudine non difforme, sotto certi aspetti, dal modo in cui il carcere tuttora opera, non conduce Geltner a trascurare alcune rilevanti differenze. Anzitutto, come detto, il carcere era uno dei possibili strumenti punitivi e non il solo né il principale come avviene oggi. Inoltre, le prigioni non erano spazi esclusivi e liminali, ma consentivano a certe categorie di detenuti di mantenere contatti con l’esterno e di continuare, entro certi limiti, a gestire i propri affari. Naturalmente, una grande differenza era determinata dal tipo di attività che si svolgeva all’esterno. I mercanti avrebbero potuto fare affidamento su una rete di relazioni familiari ed extra-familiari per mandare avanti i commerci. Gli artigiani e i lavoratori a giornata sarebbero, viceversa, divenuti un peso per i rispettivi congiunti. Per quanto mediamente i tempi di detenzione fossero contenuti — nella seconda metà del XIV secolo « la grande maggioranza dei detenuti fiorentini trascorreva dietro le sbarre dai sei ai ventiquattro mesi » (p. 105) — la condizione di partenza era un elemento di forte discriminazione. Tale carattere non orizzontale del carcere, la sua tendenza a rispecchiare ruoli e distinzioni sociali così come essi si producevano nella routine ordinaria si manifestava anche nell’uso degli spazi. Quasi ovunque vi fosse un carcere municipale, erano in vigore regole di separazione dei ristretti fondate sul sesso, sul tipo di reati commessi, sulla durata della detenzione

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ma, altresì, sul censo e sulla fama del reo. A Siena, risoluzioni e atti di governo invitavano a trovare per i « nobiluomini della città e del contado e per i buoni uomini della città » (p. 111) destinati ad essere imprigionati sistemazioni adeguate. Ma la tendenza a replicare le gerarchie materiali e simboliche del mondo esterno — benestanti/indigenti, chierici/laici, uomini/donne, sani/malati — era pratica comune e rendeva la prigione uno spazio solo apparentemente egualitario. In realtà erano « il benessere, lo status sociale e le relazioni, piuttosto che la gravità della colpa, a determinare il collocamento nella prigione » (p. 112). Un elemento di marcata differenziazione che Geltner individua nella prigione medievale rispetto al carcere moderno (o almeno a ciò che esso dovrebbe essere secondo l’ideologia rieducativa) riguarda l’uso del tempo. La documentazione d’archivio disponibile presenta un quadro piuttosto omogeneo tra le varie città sotto questo profilo. I detenuti trascorrevano le giornate soprattutto dedicandosi al gioco d’azzardo (sebbene, come detto, tale pratica fosse formalmente inibita e sanzionata). Alcuni decoravano le celle con graffiti o componevano preghiere o si limitavano a segnare sulle pareti il trascorrere dei giorni. Le risse non erano infrequenti, talora si verificavano violenze sessuali, più raramente aggressioni nei confronti del personale di guardia. Nonostante questo, il tasso di mortalità carceraria era contenuto e così anche gli atti di autolesionismo. Probabilmente, grazie al fatto che la durata media della reclusione era contenuta e che, in occasione di feste religiose o altre ricorrenze civili, potevano esserci improvvisi provvedimenti di clemenza che interrompevano le pene. In ogni modo, non è possibile registrare una qualsivoglia irreggimentazione del tempo: « nulla era più lontano dalla vita dei detenuti medievali che un programma giornaliero formale; e questo semplicemente perché non ne esisteva uno » (p. 115). Questo profilo della vita carceraria medievale segnala un rilevante punto di divaricazione teorica tra quel modello e il suo omologo moderno. Anche se si ammette, e la lettura del libro di Geltner invita con ampiezza di argomenti e di dati a farlo, che la prigione nel medioevo non sia servita solo da luogo di custodia ma anche di punizione, resta da chiedersi se vi sia una continuità non solo esteriore ma anche teleologica con l’arcipelago detentivo-correzionale che si va strutturando tra XVIII e XIX secolo studiato, tra gli altri, da Michel Foucault (4). La punizione inflitta dal carcere moderno mira a correggere e ad addestrare. Il suo orizzonte è la disciplina (5), la sua aspirazione la « fabbricazione » di corpi docili. (4) Termine di confronto che percorre il volume sottotraccia, ma che viene espressamente evocato da A. ZORZI nella sua Presentazione al volume, p. 8. (5) Sulla centralità della funzione disciplinante nel carcere moderno si sofferma, ravvisandone il rilievo prioritario nel discorso di Foucault pur senza lesinare allo stesso

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Al lavoro dentro le carceri operano: « tecnici del comportamento: ingegneri della condotta, ortopedici dell’individualità. Essi devono fabbricare dei corpi docili e capaci insieme: controllano le nove o dieci ore del lavoro quotidiano, artigianale o agricolo; dirigono le parate, gli esercizi fisici, l’esercitazione di plotone, la sveglia, la ritirata, le marce con la tromba o col fischietto; fanno fare la ginnastica; verificano la pulizia, presiedono ai bagni. Addestramento cui si accompagna una osservazione permanente » (6). Ma, aspetto centrale della questione, questa ortopedia ininterrotta, questo continuo prelievo di sapere dagli individui in vista di un loro trattamento più personalizzato ed efficace, spende i suoi effetti all’interno di un reticolo istituzionale del quale la prigione non è che uno degli snodi. Vi è una continuità tra istituzioni che rinviano le une alle altre: orfanotrofio, casa di correzione, scuola, battaglione, ospedale, manicomio e, infine, prigione. Il « continuum carcerario » mette in serie un comune uso del tempo, scandito e misurato da una miriade di micro-costrizioni, e ne naturalizza una dimensione strutturata « secondo parametri utilizzabili dal processo di sfruttamento » (7). La riforma penale che interessa l’Europa nel XIX secolo e che, come Foucault ricorda (8), ha una relazione alquanto parziale e infedele con le tesi dei riformatori illuministi come Beccaria o Mably, recupera, in realtà, il senso di alcune esperienze avviate in Olanda all’inizio del XVII secolo, in concomitanza con il sorgere delle prime forme capitalistiche di divisione del lavoro e distribuzione della ricchezza. Qui fecero la loro comparsa, e vennero imitate nei decenni successivi in alcune località tedesche, le « case di correzione ». Esse cumulavano i tratti dei ricoveri per poveri, delle case di lavoro e delle istituzioni penali. « Si sperava che, attraverso l’addestramento forzato dentro l’istituzione, i detenuti avrebbero assunto costumi industriosi e appreso, allo stesso tempo, una istruzione professionale in modo che, una volta liberi, sarebbero andati volontariamente a ingrossare il mercato delle braccia » (9). In definitiva, vi è un aspetto contenutistico che rende la prigione medievale e quella moderna non commensurabili l’una rispetto all’altra. La reclusione medievale, quand’anche punitiva, soddisfa il proprio penetranti osservazioni critiche, M. SBRICCOLI, La storia, il diritto, la prigione. Appunti per una discussione sull’opera di Michel Foucault, in « La questione criminale », a. III (1977), pp. 407-423. In particolare, p. 420. (6) FOUCAULT, Sorvegliare e punire, cit., p. 325. Sulla dimensione tipicamente ‘individualizzante’ della moderna penalità si veda da ultimo M. PIFFERI, L’individualizzazione della pena: difesa sociale e crisi della legalità penale tra Otto e Novecento, Milano, Giuffrè, 2013. (7) MELOSSI e PAVARINI, Carcere e fabbrica, cit., p. 87 (corsivo nel testo originale). (8) Cfr. FOUCAULT, Sorvegliare e punire, cit., pp. 127-130. (9) RUSCHE e KIRCHHEIMER, Pena e struttura sociale, cit., p. 97.

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scopo con l’inflizione del castigo. Sotto la latitudine disciplinare, viceversa, il castigo è un tassello di una strategia normalizzante che abbraccia estensivamente l’intero conglomerato sociale, rivolgendosi principalmente ai ceti più marginali per canalizzarne le energie o approntarne le abilità in modo economicamente produttivo. Gli studi statistici sull’estrazione sociale della popolazione carceraria, sulla ricorsività tra i detenuti di patologie fisiche e mentali e sull’incidenza della recidiva che animeranno nel XIX secolo i dibattiti della « scuola positiva » si muovono in questo solco. La questione che il carcere moderno comincia a porre agli studiosi e alla coscienza civile — e della quale, forse, non si è ancora venuti a capo — è quella della correggibilità o incorreggibilità dei criminali. All’interno della quale si sviluppa quella della loro utilizzabilità (10). Questioni estranee alla mentalità punitiva medievale quale essa è tratteggiata dalla ricostruzione di Geltner. ERNESTO DE CRISTOFARO

Il governo del popolo. Rappresentanza, partecipazione, esclusione alle origini della democrazia moderna, 1. Dall’antico regime alla Rivoluzione; 2. Dalla Restaurazione alla guerra franco-prussiana, a cura di G. Ruocco e L. Scuccimarra, Roma, Viella, 2011/2012, pp. XVIII-428; XX-435. L’interesse per l’idea di popolo e di sovranità popolare sembrava aver incontrato in letteratura scientifica una sorta di impasse, a vantaggio del concetto di classe e di moltitudine (1), mentre negli ultimi anni è stata oggetto di una rinnovata attenzione, nelle sue molteplici varianti semantiche e polisemiche (2). Proprio a questo ambizioso tema sono dedicati i due volumi in esame, che dipanano la questione dall’Ancien (10) Sulle ricadute di tale questione nell’universo dei manicomi criminali, si veda F. MIGLIORINO, Il corpo come testo. Storie del diritto, Torino, Bollati Boringhieri, 2008, pp. 128-152. (1) Si veda A. NEGRI, Il potere costituente. Saggio sulle alternative del moderno, Varese, Sugarco, 1992, dove la moltitudine di impronta spinoziana, soggetto del potere costituente, è contrapposta al popolo, soggetto del potere costituito; ma si veda anche M. HARDT, A. NEGRI, Moltitudine. Guerra e democrazia nel nuovo ordine imperiale, Milano, Rizzoli, 2004. (2) In particolare si veda P. ROSANVALLON, Le peuple introuvable. Histoire de la représentation démocratique en France, Paris, Gallimard, 1998; J. RANCIÈRE, Il disaccordo, Roma, Meltemi, 2007; E. LACLAU, La ragione populista, a cura di D. Tarizzo, Roma-Bari, Laterza, 2008; V. PAZÉ, In nome del popolo. Il problema democratico, Roma-Bari, Laterza,

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régime fino alla guerra franco-prussiana, cui seguiranno altri due tomi che si protrarranno sino ai conflitti mondiali. Affrontare l’esperienza politica europea attraverso la lente dell’idea di popolo, rappresenta un opportuno tentativo di ripensare la storia delle idee politiche e costituzionali alla luce di un concetto che tende sempre più ad assumere un nuovo ruolo nel lessico giuridico. I volumi — ai quali hanno collaborato un gruppo di studiosi, in larga maggioranza giovani e che in buona parte svolgono o hanno svolto la loro attività di ricerca e insegnamento presso l’Università di Macerata — raccolgono interventi di alto profilo scientifico, legati tra loro da una coerenza di fondo che vuole mettere l’idea di popolo (e di governo del popolo) alla prova della ricerca storica, alla luce del rinnovato interesse che questo concetto ha incontrato nell’attuale fase politica italiana ed europea (3). Dalla premessa dei due curatori, Gianni Ruocco e Luca Scuccimarra — il primo studioso del libertinismo europeo e del lessico rivoluzionario francese, il secondo, attento interprete della tradizione illuministico-kantiana e cultore, tra i più raffinati, della Begriffsgeschichte — si evince già la complessità e difficoltà di affrontare un concetto, tra i fondanti del pensiero politico e giuridico moderno e più in generale della modernità, che si dimostra fin da subito ambivalente: da un lato un popolo inteso come entità unitaria, dall’altro come parte della società. Ma le ambivalenze non si fermano a questa prima approssimazione. La semantica del popolo si articola in un percorso speculativo che va dalla dottrina cinque-seicentesca, che oscilla tra demonizzazione ed esaltazione della parte inferiore della società di ordini, fino alla svolta rivoluzionaria dove l’elemento costituzionale e costituente del popolo assumerà una funzione dirompente e di primo piano nello spazio pubblico prima francese poi europeo. Prima della Rivoluzione: il popolo escluso (4). Proprio la Francia d’Ancien régime rappresenta un laboratorio teorico di grande interesse 2011; Populismo e democrazia radicale. In dialogo con Ernesto Laclau, a cura di M. Baldissari e D. Melegari, Verona, Ombre corte, 2012; A. BADIOU et alii, Qu’est-ce qu’un peuple?, Paris, La fabrique, 2013 (in particolare il saggio di G. DIDI-HUBERMAN, Rendre sensible, pp. 77-114); M. TRONTI, Popolo, in « Democrazia e diritto », n. 3-4, (2010), poi in ID., Per la critica del presente, Roma, Ediesse, 2013, pp. 27-40; numeri monografici delle riviste « Critique », LXVIII (2012), Populismes; e « Tumultes », n. 40 (2013), Noms du peuple. (3) Cfr. L. SCUCCIMARRA, Il ritorno del popolo, in « Meridiana », 77 (2013), In nome del popolo sovrano. (4) Così recita il titolo della prima parte del primo volume che contiene i seguenti interventi: G. RUOCCO, Pensare il popolo nella Francia d’Ancien régime; A. CLERICI, La dialettica parte/tutto nelle teorie della sovranità popolare dei monarchomaques; S. GREGORI, L’aménagement des peuples. Le origini della Science du Gouvernement nel primo Settecento francese; E. BETTI SCHIAVONE, Popolo e popoli in Montesquieu;

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— su cui il libro si dilunga ampiamente — dove si affermò in primo luogo la dialettica tra inclusione ed esclusione che sarebbe continuata, in forme diverse, fin oltre le rivoluzioni borghesi. Il popolo veniva concepito come realtà distinta rispetto ai nobili, ai ricchi o agli illuminati, o, più tecnicamente, inserito all’interno della società divisa per ordini: il terzo stato come categoria residuale rispetto al clero e alla nobiltà. Le dottrine prevalenti d’Ancien régime descrivevano il popolo come una moltitudine indistinta, soggetta agli impulsi e alla natura, al punto che frequenti erano i riferimenti alla mandria o al gregge, ben rappresentati dall’immagine mitologica più volte evocata negli scritti seicenteschi dell’Idra dalle molte teste. Proprio questa creatura leggendaria — raffigurazione speculare rispetto a quella hobbesiana del Leviatano — che rappresenta il popolo nella sua forma più irrazionale e informe, è stata ripresa come metafora di un conflitto tra l’ordine moderno monistico (e monolitico) e una contro-modernità basata sul conflitto di una moltitudine ribelle e resistente che ha trovato, soprattutto nella storiografia anglosassone, una fase di ripensamento del moderno e delle sue alternative, proprio rispetto al modello culturale occidentale (5). Su questo aspetto affiora a più riprese la necessità e l’importanza di un esame critico, anche radicale, della tradizione politica e giuridica occidentale, così come la consapevolezza che il crinale tra gli esclusi e gli inclusi, passi non solo all’interno dell’Europa nei confronti delle classi povere e subalterne, ma anche (e soprattutto) nei territori coloniali verso i soggetti colonizzati. Alcuni interventi, seppur con prospettive diverse, affrontano le teorie anti-assolutistiche e ne ridimensionano la portata di anticipazione della sovranità popolare e del costituzionalismo, mentre altri valorizzano maggiormente il loro contributo all’affermarsi di un dialettica tra potere costituente e potere costituito ante litteram. Proprio queste dottrine rappresentano un momento centrale nella formazione, non lineare ma ben radicata nella realtà europea delle guerre di religione, della teoria della sovranità popolare. Il concetto di popolo presso i monarcomachi (sia di parte cattolica che calvinista), ha contribuito ad anticipare alcune teorie della sovranità popolare, attraverso il legame stretto tra l’accezione giuridica di popolo nella dottrina medievale — G.M. LABRIOLA, Brevi note su proprietà e rappresentanza nel pensiero fisiocratico; A. MARCHILI, Rousseau e la fondazione della volontà generale: popolo, nazione, opinione pubblica; L. BASSO, Unità e pluralità nel pensiero di Leibniz; C. LAURENTI, Tra popolo e plebe. Il Settecento politico italiano; L. COBBE, Nation, sympathy, opinion. Hume e i prolegomeni per una scienza sociale. (5) P. LINEBAUGH, M. REDIKER, The Many-Headed Hydra. Sailors, Slaves, Commoners and the Hidden History of the Revolutionary Atlantic, Boston, 2000, trad. it. (dal titolo fuorviante) I ribelli dell’Atlantico. La storia perduta di un’utopia libertaria, Milano, Feltrinelli, 2004.

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riconducibile a quella di universitas come parte dell’ordinamento giuridico — e l’utilizzo e « l’adattazione » che ne avrebbero fatto i monarcomachi per fondare la superiorità del popolo sui re. Un progressivo cambiamento della percezione del popolo avvenne prima con i fisiocratici poi, più significativamente, con gli illuministi, tra i quali emerge per importanza Condorcet, il quale si era interrogato più volte sul ruolo e la condizione degli strati più bassi della società e che avrebbe portato fino ai limiti più ambiziosi la traduzione costituzionale delle sue idee sulla sovranità popolare. Nella sua visione tardo illuministica egli si allontana dalla concezione tradizionale di un popolo responsabile della sua condizione di indigenza, e ne capovolge i presupposti: la povertà e le ristrettezze sociali e morali sono il frutto di un ambiente sociale corrotto fondato sull’errore e su cattive leggi che conducono le masse a delinquere. Tuttavia l’illuminista ed enciclopedista mantenne un certo legame con la tradizione secondo la quale la conoscenza e la verità erano appannaggio solo di una minoranza che avrebbe avuto il compito di educare la popolazione. La Rivoluzione e la sua eredità: il popolo in lotta (6). Proprio come un’educazione costituzionale — successivamente anche alla democrazia e alle virtù repubblicane — viene considerato nel libro il grande laboratorio della rivoluzione francese, di cui Sieyès incarnò, per lo meno nella sua fase iniziale, il simbolo del passaggio da una società di ordini e di privilegi a una basata sull’eguaglianza di fronte alla legge e sulle regole del libero scambio. « Il contratto sociale dei Francesi » di cui parlava Daunou nel 1789 (7), legava Rousseau a Sieyès lungo un percorso che procedeva dalla critica illuministica nei confronti della monarchia assoluta fino alla teoria del potere costituente della nazione, forma moderna e borghese del popolo, e avrebbe trovato nella Dichiarazione dei diritti e nella Costituzione la sua espressione più compiuta. Il dibattito gius-pubblicistico francese dal 1789 infatti fu caratterizzato da una dialettica costante tra sistema rappresentativo e democrazia diretta con una predominante attenzione alla questione dell’iden(6)

Titolo della seconda parte del primo volume, dove appaiono i seguenti saggi: L. SCUCCIMARRA, Genealogie della nazione. Sieyès e le ambivalenze del vocabolario rivoluzionario; P. PERSANO, Educare alla verità. Condorcet e la politica del popolo; P. PERENZIN, Dai « mœurs » alla « morale ». Il governo del popolo in Robespierre; D. DI BARTOLOMEO, Abuso delle parole (e della storia) nella Rivoluzione francese: il popolo dell’anno III; M. VALVIDARES, La “primavera dei popoli”? Le Giunte Provinciali alle origini della guerra di indipendenza spagnola; R. CAR, Prussia 1806-1814: il popolo in armi tra utopia e Realpolitik. (7) Fondamentale il saggio di B. BACZKO (che si ispira al titolo di una brochure di Pierre Claude François Daunou Le contrat social des Français en 1789), Le contrat social des Français: Sieyès et Rousseau, in ID., Job, mon ami. Promesses du bonheur et fatalité du mal, Paris, Gallimard, 1997, pp. 299-333.

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tità tra popolo e rappresentanti e dell’unanimismo che ne conseguiva (8). Dalla lettura di alcuni interventi — tra i più interessanti per chi scrive — dei volumi in esame, è emerso come, nelle varie fasi della rivoluzione, dal biennio monarchico al « momento » giacobino, fino alla fase termidoriana e napoleonica, il dibattito politico-istituzionale francese fosse riconducibile al ruolo e alla funzione del popolo sia rispetto alle origini del regno di Francia (dove il repertorio degli exempla classici ebbe una funzione centrale nella costruzione di un nuovo soggetto politico), sia nei confronti del nuovo ordinamento costituzionale nato sulle spoglie dell’Ancien régime. Il « discorso » giacobino, che segnò l’inizio di quel costituzionalismo democratico tracciato dal testo del 1793 e che vedeva nel popolo l’unico attore che avrebbe dovuto sia legittimare che esercitare la sovranità, riceve ampia trattazione nei testi in esame. Il percorso del governo del popolo di Robespierre fu ostacolato dalle vicende e circostanze rivoluzionarie che condussero al decreto del 10 ottobre 1793 — 19 vendemmiaio anno II — che sospese la costituzione, istituì il governo rivoluzionario (9) e spianò la strada al periodo del Terrore (10). Una scelta che trova la sua legittimazione, secondo l’interpretazione di Carl Schmitt — il quale inseriva questa analisi all’interno della riflessione sulla distinzione tra la dittatura commissaria degli antichi e quella sovrana dei moderni — nel ricorso extra costituzionale (ed extra giuridico) al potere costituente di cui la Convenzione nazionale era la manifestazione (11). La sospensione della costituzione del 1793 rappresenta chiaramente la commistione tra il campo del politico e quello del giuridico (12) rientrando pienamente, sempre seguendo il ragionamento schmittiano, nella logica dell’eccezione quando la decisione si separa dalla norma. (8) Sul punto si veda L. JAUME, Le discours jacobin et la démocratie, Paris, Fayard, 1989. (9) « Le gouvernement de la France est révolutionnaire jusqu’à la paix », Archives parlementaires, 76, pp. 311-312; sul punto, nella prospettiva di questo lavoro, si veda O. JOUANJAN, La suspension de la constitution du 1793, in « Droits », (1993), n. 17, pp. 125-138. (10) Si veda, nella vastissima letteratura, un’approfondita e problematica opera collettiva: Les politiques de la Terreur (1793-1794), sous la direction de M. Biard, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2008. (11) C. SCHMITT, La dittatura. Dalle origini dell’idea moderna di sovranità alla lotta di classe proletaria, Roma-Bari, Laterza, 1975. (12) Secondo la concettualizzazione di P. BOURDIEU, La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique, in « Actes de la recherche en sciences sociales », 64 (1986), p. 15 e ss.

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Il governo del popolo: una difficile eredità (13). Il laboratorio costituzionale rivoluzionario aveva dimostrato come la partecipazione popolare alle decisioni pubbliche andasse oltre le elaborazioni giuridiche e come essa si fosse espressa attraverso una dialettica tra istituzioni e popolo, o meglio tra organi legislativi e richieste (a volte violente) del movimento sanculotto delle sezioni parigine, che aveva spinto la rivoluzione borghese dei diritti dell’uomo verso l’accettazione delle istanze sociali e democratiche più avanzate (14). Ma nel periodo direttoriale il dibattito sul nesso tra sovranità popolare e democrazia, centrale nel « discorso giacobino », mutò progressivamente di prospettiva, fino a relegare il popolo in una sorta di trompe l’œil da rappresentare in Assemblea ma tenuto lontano dal processo decisionale. La costituzione del 1795 fu infatti caratterizzata dal ritorno al sistema censitario, a vantaggio esclusivamente della classe borghese, e dal rifiuto della democrazia diretta, del diritto di resistenza e della partecipazione del popolo al processo legislativo, elementi che avevano contraddistinto il costituzionalismo democratico dell’anno I. Con il 1799 e il colpo di stato di brumaio il rapporto tra popolo e sovranità si sbilanciò verso l’idea, sostenuta da Sieyès in un revirement rispetto alle sue posizioni del 1789, di una (presunta) legittimità proveniente dal basso coniugata con una (reale) autorità imposta dall’alto, nuova retorica dominante nella nascente epoca napoleonica (15). La lotta alle fazioni e agli interessi di parte in nome dell’unità della nazione e della salvezza della repubblica, furono tra i principali elementi caratterizzanti l’ideologia del colpo di stato di Napoleone Bonaparte, il quale diede vita a una nuova forma di legittimazione politica — alternativa a quella del sistema rappresentativo — basata sul « consenso », ottenuto in maniera plebiscitaria, del popolo e dell’esercito (16). (13) Titolo della prima parte del secondo volume, con i seguenti contributi: G. RUOCCO, Neutralizzare il popolo: Rousseau e la Rivoluzione nella critica liberale; S. GREGORI, Dal popolo agli industriali: Saint-Simon e l’eclissi della sovranità; A. CLERICI, Contro l’uguaglianza, contro il privilegio. Il giovane Guizot e i suoi critici (1820-1821); S. RODESCHINI, Il popolo come opera. Per una definizione hegeliana del concetto di Volk; L. COBBE, Il carattere di un popolo. John Stuart Mill e le semantiche del collettivo; N. MATTUCCI, Il punto di vista nazionale: razza, schiavitù e colonialismo negli scritti di Tocqueville. (14) Secondo la classica interpretazione di A. SOBOUL, Les sans-culottes parisiens en l’an II. Mouvement populaire et gouvernement révolutionnaire (2 juin 1793-9 thermidor an II), Paris, Clavreuil, 1958. (15) Cfr. B. BACZKO, Un Washington manqué: Napoléon Bonaparte, in ID., Politiques de la Révolution française, Paris, Gallimard, 2008, pp. 535-693. (16) L. SCUCCIMARRA, « Combattere le fazioni », « Nazionalizzare la Repubblica ». Retoriche della totalità nel discorso di Brumaio, in « Nuova Rivista Storica », XCVI (2012), pp. 817-846.

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Inaugurato dunque dal comandante dell’armée d’Italie il bonapartismo, che sarebbe entrato pienamente nel linguaggio politico solo con la Restaurazione, prendeva forma nella misura di un « compromesso centrista » (17), basato su principi semplici come l’ordine, l’autorità e la sovranità popolare, privata quest’ultima della mediazione parlamentare (e di quella dei club), in apparente continuità con il momento giacobino ma con uno squilibrio verso il governo e l’amministrazione (18). Quello tra bonapartismo e giacobinismo, entrambi forme impolitiche di governo politico (19), si è dimostrato un rapporto in alcuni casi simmetrico, dove il primo condivideva con il secondo il continuo riferimento al popolo ma se ne discostava per prospettive e metodo. « Il gioco di prestigio del bonapartismo », secondo una sintomatica espressione di Scuccimarra, « sarà appunto quello di costruire un sistema verticistico e autoritario, senza mai rinunciare, nemmeno per un istante, alla pretesa di esprimere una piena rappresentanza della comunità nazionale » (20). Alcuni interventi del volume — che sono risultati di particolare originalità — si concentrano inoltre su come la Rivoluzione francese e il modello napoleonico abbiano rappresentato una pesante eredità nel corso dell’Ottocento in buona parte dell’Europa, quando sia la cultura liberale e borghese che quella democratico-popolare si confrontarono con il pesante lascito. Con la Restaurazione, caratterizzata da un costituzionalismo duale basato sul principio monarchico e rappresentativo, il problema dell’appello al popolo e della sospensione dell’ordinamento costituzionale mutò di prospettiva: l’art. 14 della Charte del 1814, da questo punto di vista, è risultato paradigmatico (21). La lotta ai privilegi e per l’eguaglianza, che aveva rappresentato un percorso comune per i rivoluzionari, si disgiunse negli uomini della Restaurazione in critica del sistema ‘feudale’ dei privilegi e difesa della nuova struttura borghese ostile al suffragio universale, politica riconducibile alla figura di François Guizot. (17) Così F. BLUCHE, L’adhésion plébiscitaire, in Le prince, le peuple et le droit. Autour des plébiscites de 1851 et 1851, sous la direction de F. Bluche, Paris, Puf, 2000, p. 13. (18) Ivi, pp. 13-14. (19) Suggestioni in tal senso in G.M. BRAVO, Il fallimento della politica. Marx e gli altri. A proposito di Luigi Napoleone, in Bonapartismo, cesarismo e crisi della società. Luigi Napoleone e il colpo di stato del 1851, a cura di M. Ceretta, Firenze, Olschki, 2003, pp. 3-22. (20) L. SCUCCIMARRA, « Combattere le fazioni », cit., p. 841. (21) Cfr. M. FIORAVANTI, Le potestà normative del governo. Dalla Francia d’Ancien régime all’Italia liberale, Milano, Giuffrè, 2009, p. 73 e ss.

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Ma lo spartiacque del « lungo » Ottocento fu senz’altro il 1848, indicato opportunamente nel secondo volume come momento di cesura rispetto all’idea di popolo, nazione e classe (22). Solo con la rivoluzione del febbraio in Francia il rapporto tra popolo e democrazia sarebbe tornato centrale, in quanto la battaglia per il suffragio universale ne rappresentò il momento caratterizzante, quel sacre du citoyen che si presentava in continuità con la lotta per l’eguaglianza e l’emancipazione inaugurata con il 1789. In seguito alle vicende rivoluzionarie che portarono alla fine della monarchia orleanista e alla nascita della Seconda repubblica basata su una costituzione democratica, la nuova classe dirigente si dimostrò presto incapace di gestire la straordinaria spinta proveniente dal suffragio universale (maschile), al punto che si arroccò in una difesa dei propri privilegi. Fu proprio Luigi Napoleone, eletto presidente della Repubblica il 10 dicembre 1848, ad autorappresentarsi come interprete degli interessi del popolo in opposizione a quelli dei rappresentanti, innescando un conflitto che si sarebbe risolto con il colpo di stato di quest’ultimo del 2 dicembre 1851. Con il colpo di forza, una seconda edizione caricaturale del Diciotto brumaio, seguendo la terminologia marxiana, Luigi Napoleone si propose come il difensore proprio del suffragio universale violato dai deputati, presentandosi come il sostenitore di un’idea di popolo organica e, soprattutto, quale critico della rappresentanza parlamentare espressione degli interessi di parte. Nell’Appello al popolo, una sorta di manifesto politico del sistema plebiscitario, dello stesso giorno, Luigi Napoleone proclamò che l’Assemblea, difendendo i particolarismi, stava attentando al potere che, invece, egli traeva « direttamente dal popolo », e che quindi l’aveva sciolta per restituire al « popolo intero » la facoltà di giudicare tra « loro » (i rappresentanti) e se stesso (23). Il risultato delle consultazione del 20-21 dicembre 1851, « arche(22) Popolo, nazione, classe: la cesura del 1848, Titolo della seconda parte del secondo volume, con i seguenti saggi: L. SCUCCIMARRA, I paradossi della sovranità popolare. La crisi del 1848 in Francia e la questione del suffragio universale; A. LANZA, Umanità androgina e repubblica sessuata. Valorizzazione ed esclusione della donna nel socialismo francese intorno al 1848; V. GIOIA, Progresso tecnico, crescita culturale e trasformazioni economiche. Proudhon, il “senso comune” e le vie del progresso; C. DE BONI, Auguste Comte: la politica positiva e il linguaggio “popolare” della religione dell’Umanità; F. TOMASELLO, Dal popolo al proletariato. Marx e la costruzione del soggetto rivoluzionario; M. RICCIARDI, La società di tutto il popolo. Linee storiche sui concetti politici del socialismo tedesco dopo il 1848. (23) Proclamation du Président de la République, 2 décembre 1851, in Discours et messages de Louis-Napoléon Bonaparte, Paris, Plon, 1853, p. 191 e ss.

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tipo del plebiscito moderno » (24), contribuì inoltre a inasprire il conflitto anche all’interno del movimento democratico e rivoluzionario. Il problema del suffragio e della « parola operaia » aveva visto aprirsi tra i rivoluzionari del 1848 un divario che avrebbe continuato a dilatarsi fino alla Comune e oltre. Ritroviamo in questo scontro — non solo di idee — le aporie e i limiti sia del pensiero e dell’azione democraticorappresentativa, che vedeva negli spazi lasciati dalla dittatura un momento di esercizio delle libertà borghesi, sia del progetto radicale e antagonista francese ed europeo, scettico nei confronti della capacità del diritto di mediare i conflitti. Il governo del popolo e le metamorfosi della rappresentanza (25). I repubblicani rimasti in Francia pensavano di poter utilizzare le potenzialità positive del suffragio universale a loro favore, mentre i più radicali, emigrati all’estero dopo le giornate di giugno, rifiutavano la strategia elettorale a favore di una scelta insurrezionale tipica della tradizione giacobina. Dopo il massacro di operai e socialisti da parte della guardia nazionale repubblicana, in una macabra epifania che avrebbe avuto il suo più drammatico compimento con la semaine sanglante del maggio 1871, paradigmatiche furono le parole pronunciate da un giovane studente di giurisprudenza che militò dalla parte del popolo di Parigi sulle barricate: « le suffrage universel, avec un pareil régime, n’est pas purement une question de droit, mais aussi une question de force » (26). Il mito del popolo in armi avrebbe continuato a caratterizzare il movimento democratico europeo, senza tuttavia risolvere la questione del suo rapporto con le istituzioni rappresentative. Fu proprio il terrore suscitato dalla Comune presso i pensatori più conservatori e reazionari — come Hippolyte Taine e Gustave Le Bon — a riportare in auge l’immagine, presente come si è visto nella retorica d’Ancien régime, del popolo composto da folle cieche e ignoranti, molto lontana tuttavia dalla nuova realtà del movimento operario. Nei due volumi, caratterizzati da un approccio multidisciplinare — che procede dalla storia del pensiero politico e delle istituzioni fino al diritto pubblico e alla filosofia del diritto — che hanno messo al (24) F. BLUCHE, L’adhésion plébiscitaire, cit., p. 4. (25) Titolo della terza parte del secondo volume: P. PERSANO, Razionalizzare la democrazia, educare il popolo nell’Ottocento francese; R. CAR, La concezione dello “Stato popolare (Volksstaat)” nei giuristi tedeschi del tardo Ottocento; P. COLOMBO, V. VILLA, Governare il popolo, legittimare il re: la costruzione dell’identità nazionale e dell’immagine pubblica della monarchia nell’Italia post-unitaria; C. BON, More perfect Union. Problemi di rappresentanza politica e revisione costituzionale negli Stati Uniti dell’Ottocento; B. BARBISAN, Countermajoritarian difficulty e principio di rappresentanza; M. SURDI, Il popolo decostruito. (26) F. PARDIGON, Épisodes des journées de juin 1848 (1852), Présentation d’A. Héricord, Paris, La Fabrique, 2008, pp. 124-125.

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centro della riflessione l’analisi dell’evoluzione del concetto di popolo da un punto di vista storico e politico, minore attenzione viene dedicata agli aspetti che tradizionalmente rientrano nelle competenze della storia del diritto. Tuttavia i molteplici interventi possono essere letti come espressione di un modo diverso di studiare il « diritto nella storia » e forniscono allo storico del diritto — in particolare del diritto pubblico — strumenti diversi da quelli tradizionalmente utilizzati dalla disciplina, ma imprescindibili per una ricerca storico-giuridica che sappia colloquiare con realtà ad essa contigue. MARCO FIORAVANTI

ÉDOUARD LAMBERT, Le droit civil et la législation ouvrière, con prefazione di Nader HAKIM, Du chaudron magique à la science juridique: Édouard Lambert ou le désir politique du droit, Paris, Dalloz, 2013, pp. 1-114. « Il n’y a de neutralité nulle part, il faut avoir le courage de le reconnaître » (1): con questa affermazione, dal sapore epigrammatico, un grande protagonista della Ecole scientifique, riassume la ritrovata consapevolezza della politicità della scienza giuridica, esito estremo, nella sua apparente ovvietà, del travaglio scientifico di una dottrina alle prese con il « temps des trublions » (2). Il percorso argomentativo che conduce a tale approdo — significativo nel contesto storico in cui ha luogo, ma di per sé assai poco rivoluzionario — origina dalla critica all’Exégèse e dal rifiuto del « sommeil dogmatique » che essa induce. Lo scenario di riferimento è quello, alquanto inquieto, della Belle Epoque: « années électriques » (3), anni colmi di fascino e di inquietudine, attraversati da una tensione crescente, che investe ogni ambito della vita e della società; una tensione oltre la quale gli spiriti più sensibili colgono i segni della catastrofe che incombe. È una mera coincidenza, non priva (1) Cfr. R. SALEILLES, Les méthodes d’enseignement du droit et l’éducation intellectuelle de la jeunesse, in « Revue internationale de l’enseignement », XLIV (1902), 2, p. 319. (2) Secondo la definizione di A.-J. ARNAUD, Les juristes face à la société du XIX siècle à nos jours, Paris, Puf, 1975, p. 75 e ss. Sul renouveau di fine Ottocento, in relazione alla Francia, una sintesi efficace si trova in J.-L. HALPERIN, Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris, Puf, 1996, p. 171 e ss. Per l’Italia, il testo di riferimento è P. GROSSI, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico (1860-1950), Milano, Giuffrè, 2000. (3) Dal titolo del saggio di C. PROCHASSON, Les années électriques (1880-1910), Paris, La Découverte, 1991.

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tuttavia di un indubbio effetto suggestivo, il fatto che l’anno nel quale l’autore citato prende commiato dal mondo coincida con il naufragio di un transatlantico pensato come l’estrema rappresentazione oleografica dello status quo politico-sociale del XIX secolo, preambolo, a sua volta, di una tragedia di proporzioni colossali, che pone fine al torpore e all’immobilismo autoreferenziale della Montagna Incantata. Autoreferenzialità, nel mondo del diritto, in quegli anni, significa resa o accettazione convinta della nevrosi ossessivo-compulsiva che assume le forme della cantilena esegetica. In effetti, il giurista formatosi alla scuola di Demolombe si scopre inerme di fronte alla crisi. Lo « chaudron magique » (4) elaborato dal logicismo implacabile ed estenuato degli esegeti non offre risposte sufficienti, rende impossibile la razionalizzazione del conflitto, non consente di esprimere adeguatamente, in termini tecnico-giuridici, uno snodo cruciale della storia europea, caratterizzato dal passaggio dal liberalismo politico postrivoluzionario a una modello istituzionale apertamente democraticosociale. Come se non bastasse, è un pullulare di stimoli culturali disparati, inevitabilmente contraddittori: positivismo scientifico, sociologismo, evoluzionismo, darwinismo, spiritualismo, leplaysismo; per non parlare della crisi modernista, della svolta sociale della Chiesa di Roma, dei fermenti neocorporativi, della riscoperta della institution e della centralità del fenomeno associativo. Dire che il giurista, che non è mai un campione di teoresi, riesca a dominare il vortice complesso di suggestioni e impulsi nel quale è immerso, sarebbe una ostentazione indebita di ottimismo. I giuristi più sensibili e attrezzati culturalmente si agitano, sono « inquiets » (5), l’inquietudine è l’elemento identitario che li contraddistingue: come l’agronomo kafkiano si mettono alla ricerca affannosa di qualcosa; e se il primo ha il presentimento del divino quasi per caso, dal profumo inebriante che avvolge una slitta abbandonata in mezzo alla neve, i giuristi della Belle Epoque intravedono nel paradigma della science sociale, l’approdo salvifico del loro viaggio: categoria indefinita quanto poche altre, nella quale però è riassunto un universo di crisi, di aspirazioni, di tentate ibridazioni, di sogni di palingenesi metodologiche. L’appello all’abbandono di ogni pretesa di neutralità matura in tale contesto ed è il risultato della inevitabile resa dei conti con il paradigma esegetico, che non tarda a rivelarsi totalmente inservibile. (4) Metafora assai efficace scelta dal prefatore della ristampa oggetto della presente recensione: cfr. N. HAKIM, Du chaudron magique à la science juridique: Édouard Lambert ou le désir politique du droit, Paris, Dalloz, 2013, pp. 1-33. (5) Cfr. M.-C. BELLEAU, Les juristes inquiets: classicisme juridique et critique du droit au début du XX siècle, in « Les cahiers de droit », XL (septembre 1999), 3, pp. 507-544.

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Non è tanto la critica interna di tale paradigma (legalismo ottuso; ipostatizzazione del Codice; mancanza di elasticità; esasperato logicismo) a dimostrarsi decisiva. È semmai la critica esterna, ovvero la relativizzazione dell’Exégèse, il fatto cioè di considerarla un prodotto storicamente determinato del pensiero giuridico, a far apparire ridicolo ogni approccio apollineo al fenomeno giuridico. Vengono alla luce le motivazioni profonde poste alla base della pretesa di considerare il diritto una « maison rassurante et neutre...où l’on discute sur des textes » (6): non tanto l’effetto dirompente provocato dall’eventoCodice sugli schemi consolidati del pensiero giuridico, quanto semmai la necessità di soddisfare le aspettative della classe sociale divenuta egemone. La sécheresse del metodo esegetico non è priva di un suo retroterra politico-filosofico, il cui fine è la tutela dell’ordine borghese, uscito vincente dalla Rivoluzione, attraverso lo sviluppo di un tessuto giuridico astratto, apolitico, indifferente ai valori, costruito attraverso semplici procedimenti di logica formale. Appare evidente, in altre parole, il contenuto di politicità insito nel legalismo, « fiction désormais percée à jour », ed emerge, più in generale, il significato politico di ogni opzione metodologica. La ritrovata politicità del pensiero giuridico, la « crise politique » di tale pensiero (7), è all’origine di un travaglio dottrinale il cui esito è rappresentato da un mutamento radicale dell’identità del giurista e del suo munus, mutamento che poi non è altro che il recupero di una antica nobiltà e di una dignità perduta, nel momento in cui il juriste torna a farsi jurisconsulte. La scienza giuridica, scoprendosi science sociale, va incontro a una rivoluzione epistemologica che ha come protagonista il jurisconsulte ritrovato: la « sorcellerie juridique » cede il passo a un metodo nuovo, sociologicamente orientato, basato sulla osservazione, sulla sperimentazione, inserito nella storia e nella concretezza dei rapporti sociali, fondato jheringhianamente sulla categoria del conflitto: l’attività del jurisconsulte, conseguentemente, non si risolve più in una analisi di carattere logico-deduttivo, ma assume la natura di uno studio tecnico della realtà sociale, compiuto utilizzando le categorie della razionalità giuridica, al fine essenziale di assicurare l’evoluzione organica del sistema, ovvero un rapporto non disfunzionale tra l’ordinamento giuridico nel suo insieme e la dimensione politica e socio-economica. Se questo è il punto di arrivo che accomuna, con qualche diversità di sfumatura, la riflessione dei giuristi « inquiets », il discrimine essenziale è rappresentato dalla scelta del punto di non ritorno, dalla decisione di quale sia il limite oltre il quale non è lecito spingere la rivoluzione (6) Les méthodes d’enseignement du droit, cit., p. 314. (7) Si veda sul tema Les juristes face au politique. Le droit, la gauche, la doctrine sous la III République, a cura di C.-M. Herrera, Paris, Kime, 2003, in particolare il saggio di J. LE GOFF, Juristes de gauche et droit social dans les années 1880-1920, cit., pp. 13-33.

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epistemologica indotta dalla crisi politica del pensiero giuridico, e soprattutto dalla volontà o meno di addentrarsi nella terra incognita di una metodologia totalmente inedita. Le proposte di riforma elaborate dalla stragrande maggioranza dei giuristi appartenenti all’Ecole scientifique si mantengono ben all’interno del ventre caldo e rassicurante del solidarismo giuridico, di cui costituiscono un tentativo di traduzione nel linguaggio del diritto. La solidarité, portata alla ribalta dal libriccino di straordinario successo di Léon Bourgeois (8), è l’idea-forza di un dottrina il cui obiettivo è la definizione di un compromesso plausibile tra individualismo e collettivismo: la dottrina solidarista, per tale ragione, si presenta come la soluzione ideale, in grado di favorire una « transizione graduale e indolore dallo Stato-gendarme allo Stato-provvidenza » (9), ovvero come la formula magica grazie alla quale sembra non impossibile entrare in modo relativamente indolore nella nuova era della democrazia sociale, ritenuta da molti l’inveramento definitivo delle promesse dell’’89. Un rinnovamento metodologico che affondi le proprie radici culturali nell’humus politico del solidarismo non può che assumere una natura compromissoria: siamo in presenza di una ‘terapia dolce’, di una riflessione scientifica che si propone di rinnovare la scienza giuridica dall’interno, a partire cioè da una opzione giuridico-centrica, lontanissima dall’idea di un diritto collettivo fondato sui rapporti di forza, come pure dalle velleità iconoclaste dei più coerenti rappresentanti del giusliberismo. E precisamente qui sta il punto: il solidarismo crede nella possibilità di una riforma della scienza giuridica; secondo i solidaristi la metodologia classica non è totalmente inservibile, è perfettibile, può essere ripensata e resa funzionale all’obiettivo finale, costituito dalla lettura e dall’inquadramento, attraverso le categorie della razionalità giuridica, delle emergenti istanze politico-sociali; gli idoli antichi, la « sorcellerie juridique » che ne è derivata, non vengono affatto rinnegati: subiscono soltanto un significativo processo di desacralizzazione. L’orizzonte culturale dal quale traggono ispirazione i jurisconsultes è caratterizzato dalla presenza di (almeno) due personaggi fondamentali, che indicano il percorso e fissano l’orientamento: Durkheim, con il suo paradigma sociologico, e lo Jhering della metanoia evoluzio(8) La prima edizione del volume Solidarité, il ‘manifesto’ politico-sociale di Bourgeois, risale al 1896. (9) Cfr. S. MANNONI, Une et indivisible. Storia dell’accentramento amministrativo in Francia, II, Dalla contestazione al consolidamento, Milano, Giuffrè, 1996, p. 193 e ss. Il consenso eterogeneo suscitato dal solidarismo deriva dal suo carattere compromissorio, dal fatto di presentarsi come una dottrina che predica l’apertura al sociale senza per questo postulare l’abbandono del paradigma liberal-borghese consacrato dal Codice. Si veda, a tal proposito, P. GROSSI, L’Europa del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007, p. 190.

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nista. Da una parte (semplificando notevolmente), la lezione di Bordeaux (10): la scienza giuridica come mero capitolo della sociologia; il « fait social », considerato alla stregua di una « chose » come oggetto esclusivo della sociologia; il diritto, fatto storico di origine sociale, come « fait social » per eccellenza; il diritto come « chose », come dato da analizzare con metodo rigorosamente positivo, tramite l’osservazione e la sperimentazione. Dall’altra, lo Jhering del Kampf ums Recht e dello Zweck im Recht: l’essenza del diritto colta non già nella perfezione logica delle sue costruzioni, ma nella capacità di modellare schemi e concetti a seconda delle esigenze pratiche, sul presupposto che lotta, conflitto, scelta, interesse, siano le nozioni centrali del fenomeno giuridico. Infine, la critica sarcastica allo storicismo giuridico tedesco, « infelice prodotto da salottino di eruditi », prodotto di un conservatorismo sterile, che nega il diritto del divenire, ovvero nega al presente ciò che è costretto a riconoscere al passato. È proprio la critica jheringhiana all’impostazione quietistica dello storicismo, alla sua avversione per la dimensione volontaristica, implicita nel rifiuto della legislazione, a rivelarsi illuminante. Jhering attacca il nucleo centrale del Beruf, rappresentato dal parallelo tra Recht e Sprache, osservando come la genesi del diritto è retta dalle categorie della lotta, del tentativo, dello sforzo faticoso, e differisce profondamente dalla libertà creativa e dallo spontaneismo che caratterizzano la lingua come altri ambiti della conoscenza. Mentre lo sviluppo della lingua o dell’arte avvengono senza alcuna violenta opposizione, lo sviluppo del diritto è dominato dal conflitto, dal confronto spesso violento tra interessi diversi, ed in esso assumono perciò un’importanza centrale le categorie dell’agire e del volere. Da tali considerazioni, è facile ricavare la conclusione che il diritto non è altro che il prodotto di una « action réfléchie devant être consciente d’elle-même, c’est-à-dire d’une action politique » (Hakim, p. 15), e quindi farsi assertori della intrinseca politicità del fenomeno giuridico. Giunti a questo punto, i jurisconsultes si trovano posti di fronte a un bivio: l’alternativa tra la riforma, più o meno prudente, di una scienza e, prima ancora, di una mentalità, oppure il cambiamento radicale, la rottura definitiva, senza possibilità di ritorno. La prima strada era suggerita, forse, dalla stessa lezione jheringhiana, nella misura in cui le critiche pungenti dell’ex araldo del concettualismo non si spingevano sino al punto di abbattere le colonne portanti dell’edificio pandettistico, ma tenevano ferma la distinzione tra Rechtsverhältnis e Rechtsinstitut, cioè tra il piano del diritto come complesso dei rapporti reali tra gli uomini e il piano della scienza giuridica, come complesso (10) Si tratta della celebre lezione inaugurale del corso di « science sociale », tenuta a Bordeaux nel 1888. Cfr. L. MUCCHIELLI, La découverte du social: naissance de la sociologie en France, 1870-1914, Paris, La Découverte, 1998.

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delle costruzioni concettuali che i giuristi elaborano nel tentativo di tradurre in formulazioni linguistiche quei rapporti, e quindi salvavano i Rechtsbegriffe, riconoscendo loro una qualche funzione, sia pure meramente sussidiaria. Questa è la strada imboccata, tra gli altri, da François Gény, da Raymond Saleilles, da Maurice Hauriou, da Marcel Planiol, e da molti altri artefici delle « cathédrales doctrinales » (Hakim, p. 6) nella nuova temperie culturale di fine Ottocento. Edouard Lambert si avvia invece, solo o quasi, lungo la strada più difficile, la strada della rottura radicale. Unendo all’evoluzionismo di Jhering l’empirismo di Pollock, oltre a personali mai celate simpatie socialiste, Lambert si convince del carattere non riformabile e non perfettibile della metodologia giuridica tradizionale (11), reclama l’uscita da una « neutralité illusoire et hypocrite pour entrer de plain-pied et de plein droit dans le jeu social » (Hakim, p. 23), e spinge la rivendicazione della politicità della scienza giuridica sino al punto di non ritorno: l’abbandono della dogmatica classica a favore dell’adozione di una « jurisprudence sociologique », di una scienza del diritto predittiva, che sostituisce gli « instruments de divination » con gli « instruments d’observation », concentrando la sua analisi sulla giurisprudenza, considerata la migliore incarnazione possibile della concezione storicosociologica del diritto. La pars destruens rappresenta sicuramente il capitolo più interessante del lungo articolo di Lambert. Se non altro per la verve che la contraddistingue, per la passione polemica, per l’ironia debordante che la pervade, assai lontana dallo stile asciutto, dal linguaggio sempre sorvegliato, dalla lingua di legno, degli esponenti meno eterodossi dell’Ecole scientifique. Il nodo cruciale è sempre il solito, presente più o meno esplicitamente nelle riflessioni di tutti i giuristi « inquiets » del periodo: definire le premesse metodologiche indispensabili per avviare la costruzione di una impalcatura giuridica capace di reggere la fragile e disarticolata struttura politica della democrazia sociale: si tratta di una appello a una « désacralisation », a una nuova « laïcisation de la science du droit compatible avec la démocratisation républicaine » (Hakim, p. 26). Il metodo esegetico, chiamato « interprétation par les principes » è attaccato frontalmente, ma la denuncia del legalismo non si esaurisce nella sottolineatura del legame tra l’idolatria della legge e la modellistica rousseauviana del contratto sociale, e quindi nella denuncia del rapporto pernicioso che unisce il legalismo e il volontarismo con il dogma della origine rigorosamente individuale dei diritti; Lambert smaschera il fondamento esoterico-religioso del logicismo alla base dell’Exégèse evidenziando come tale metodo tragga la propria ragion d’essere e la (11) È una crisi che ha luogo nel periodo compreso tra il 1900 e il 1904, anni nei quali Lambert « cesse de [...] croire en la perfectibilité d’une méthode classique qui lui semble réfractaire à la dimension politique », ivi, p. 14.

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propria autorevolezza dalle pratiche del diritto pontificale, dalla interpretatio iuris romana, allorché quest’ultima, di fronte a divinità divenute ormai irrimediabilmente indifferenti alle vicissitudini umane, ha finito per smarrire l’originaria dimensione soprannaturale, sostituendo « comme garante de ses décisions, à la divinité, devenue muette, une antique loi nationale douée, de par son irréalité même, de l’aptitude de la fécondité indéfinie » (Lambert, p. 22). Di fronte all’improvviso silenzio dei numi, sino ad allora appassionati e facondi di cose giuridiche, la realtà, priva del travestimento religioso, rischiava di svelarsi in tutta la sua volgare prosaicità: l’interpretazione dei sapienti non aveva una origine sacra, non sgorgava da un’entità misteriosa di natura oracolare, ma si fondava soltanto sulla educazione tecnica, sulla ragione, sul senso di equità dell’interprete, con il risultato che la interpretatio iuris cessava di essere l’interpretazione della volontà giuridica degli dei, riducendosi alla stregua della interpretazione di un « vieux coutumier transformé par la foie populaire en œuvre législative » (Lambert, p. 22). Tale esito, ovviamente, si rafforza e si consolida in epoca moderna, in special modo con l’avvento delle prime codificazioni. Il Codice consente ai pontefici moderni di ottenere un duplice risultato: elevare agli occhi dei non iniziati la dignità del proprio sapere, economizzando al massimo gli sforzi. Tutto ciò, nella misura in cui l’esistenza di un procedimento formale di produzione del diritto e di un sistema di fonti gerarchicamente organizzato conferma e fa apparire persino ovvia l’asserita natura meramente interpretativa dell’attività del giurista, rendendo per questo assai agevole l’espulsione al di fuori del circolo ermeneutico delle categoria della « découverte » e dell’« invention ». Si tratta di un errore capitale, che Lambert denuncia con parole che vale la pena di riportare, se non altro per rendere omaggio allo stile pétillant del grande giurista lionese: « La vérité est que [le prudent] est obligé de faire acte d’initiative et de découverte, pour donner la réponse qu’on lui réclame. Pour se dissimuler l’existence de ces réalités gênantes et conserver même alors tous les avantages de la qualité d’interprète, le juriste moderne, à qui ses prédécesseurs n’ont pas légué la connaissance des secrets nécessaires pour interroger les éléments, évoquer les esprits ou contraindre les dieux à parler, s’est vu dans la nécessité de substituer à ces répondants, dont le crédit est usé, des idoles nouvelles plus affinées et moins accessibles » (Lambert, p. 26). Gli idoli nuovi sono, ovviamente, la codificazione, « source inépuisable de révélations juridiques, toujours douées, comme ses devancières, les législations divines, de l’aptitude à percer tous les mystères du devenir juridique et à régler indéfiniment le mouvement futur du droit » (ivi), e la « coutume immémoriale », divinità ancora più enigmatica, prodotto del consenso universale della folla e della pratica spontanea degli interessati. Il risultato di questa cieca idolatria, nella Francia post-rivoluzionaria, è l’esaltazione incondizionata della « interprétation par les principes », il feticismo della legge, l’adorazione acritica del Codice.

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L’argomentare del giurista lionese ricorda molto da vicino quello degli altri grandi esponenti della Ecole scientifique e, prima ancora, quello, più risalente, dei rappresentanti della scuola storica francese, da Klimrath a Laboulaye a Lerminier: la critica all’Exégèse, del resto, è un passaggio retorico obbligato, un crocevia nel quale, prima o dopo, si incontrano tutti gli spiriti inquieti, insensibili alle suggestioni della religione del libro in salsa napoleonica: « les défenseurs les plus ardents de cette méthode conseilleraient volontiers au juriste de ne point se mêler à la vie du siècle, de s’enfermer dans la cellule du moine ou dans la cabane de l’ermite et d’y passer ses jours à réciter et méditer les versets du Code. Qu’il ait soin de se procurer chaque année une édition nouvelle du livre saint mise au courant du mouvement des lois complémentaires. Il trouvera là, condensée en quelques pages, la somme des connaissances utiles à l’exercice de sa profession » (Lambert, p. 36). Il metodo anti-metafisico che Lambert ha in testa fa invece della scoperta e dell’invenzione la sua stessa ragion d’essere, dal momento che il suo obiettivo non è altro che quello di assicurare l’aderenza tra sistema giuridico e dimensione politico-sociale, riducendo al minimo le incertezze e i vuoti che la dottrina tradizionale, legata alla interpretazione per principi, provoca e subisce in epoche di crisi o di particolare complessità. Ciò è possibile solo interiorizzando il metodo sociologico, ovvero studiando « les origines, les causes, la nature et la marche des multiples phénomènes sociaux qui doivent nécessairement réagir sur le droit, et en signalant aux tribunaux les conséquences juridiques qu’ils sont naturellement destinés à produire » (Lambert, p. 51); evitando quindi, come fanno i solidaristi, di rendere omaggio a Durkheim per poi continuare a percepire se stessi come « porte-parole du législateur », ovvero dell’unico oracolo rimasto, dell’oracolo desacralizzato offerto della cultura giuridica contemporanea. La scienza giuridica, distrutti i vecchi idoli, trasformata in pura science sociale, utilizzando una interpretazione sociologica avente ad oggetto le decisioni delle corti, diventa così una « science du choix informé, de l’analyse doctrinale prédictive ouvrant la voie non seulement à la connaissance mais également à l’action » (Hakim, p. 24). Lambert, come dicevamo, imbocca in solitudine quasi totale il sentiero aspro del rinnovamento metodologico radicale, ma, come nota lucidamente il prefatore, non lo fa dopo aver reciso i legami con la comunità di appartenenza. Ci troviamo infatti di fronte a un’operazione tutta endo-disciplinare, espressione delle speranze, dei timori, e persino della lotta per la sopravvivenza (intesa come non rassegnazione alla insignificanza), di una corporazione dalla quale Lambert non ha nessuna intenzione di uscire. La distruzione degli idoli antichi, in effetti, persegue una duplice finalità: il recupero della dignità epistemologica della scienza giuridica, contro l’incubo della sua dissoluzione nel calderone indistinto della science sociale, e, prima ancora, la redistribuzione dei ruoli sul palcoscenico del diritto, ovvero il recupero dell’aucto-

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ritas della dottrina, il riconoscimento della centralità del « pouvoir doctrinal » e della funzione-chiave svolta dai jurisconsultes. In realtà, infatti, la riappropriazione del principio di evoluzione e quindi della genesi del diritto da parte della dottrina, postulato da Lambert per il tramite della affermazione della « jurisprudence sociologique », è un evidente tentativo di (ri)attribuzione di un potere, di rivendicazione di una auctoritas, un tempo universalmente riconosciuta, espressione a sua volta da un forte bisogno di riaffermazione identitaria. Abbandonata la « cabane de l’ermite » in cui l’ha costretta l’Exégèse, la dottrina cessa di essere la guardiana dell’ortodossia legale e finisce per diventare l’attore istituzionalmente deputato al controllo e all’indirizzo dell’interpretazione delle corti, e quindi l’organo decisivo del progresso giuridico, assicurato mediante l’elaborazione di costruzioni generali di origine dottrinale indispensabili per predeterminare le modalità di sviluppo del diritto giurisprudenziale e il corretto svolgimento della funzione storico-sociologica della giurisprudenza. La dottrina, divenuta politicamente consapevole, continua a non poter fare a meno della tecnica; per il giurista, la tecnica resta un elemento identitario formidabile, l’unico strumento in grado di ritagliare un campo di azione autonomo per la propria disciplina, consentendole così di raggiungere un duplice obiettivo: evitare il rischio che l’interpretazione sociologica si risolva in una forma di individualismo esasperato e quindi in una sostanziale anarchia giudiziaria; metabolizzare l’ebbrezza sociologica, scongiurandone gli effetti eversivi (ovvero, come si notava, il rischio della dissoluzione della scienza giuridica), attribuendo al giudice, debitamente indirizzato dalla dottrina, il compito di leggere il sociale, incarnando in tal modo l’inedito momento sociologico della scientia iuris. Ed è questo, alla fine, il fondamento ultimo dell’appello al risveglio delle coscienze formulato da Lambert, il quale, infatti, non indossa vesti che non gli appartengono ma parla da professore, ovvero « en expert d’une science irréductible à toute autre, y compris à la sociologie » (Hakim, p. 25). Cosa resta, alla fine, di questo lungo viaggio solitario? Di certo, la parte più significativa, la parte dotata di una sua attualità permanente, è quella, del resto preponderante, dedicata a illustrare le ragioni dell’apostasia, intesa ovviamente come abbandono definitivo del culto degli idoli antichi. Lambert ci svela il diritto per quello che è, il « décor théâtral d’une vie sociale sans cesse confrontée aux heurts et malheurs des antagonismes individuels et collectifs » (Hakim, p. 32), e irride la mentalità giuridica dominante con argomenti che anticipano il giudizio tagliente di Bourdieu, richiamato molto a proposito da Hakim: i giuristi, né più né meno che meri « gardiens hypocrites de l’hypocrisie collective » (ivi). Ma non meno interessante è la dimensione aporetica dell’analisi di Lambert, in particolare nella denunciata incapacità di risolvere « l’équation cardinale du rapport de la doctrine au législateur » (Ha-

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kim, p. 30): che poi significa far emergere in superficie tutte le difficoltà di una proposta scientifica che, come le altre, meno eretiche, dei solidaristi, perseguono non di meno lo stesso obiettivo: riproporre un modello sapienziale di produzione del diritto (effetto sperato del ritorno dei jurisconsultes), tentando di dimostrarne la non incompatibilità logica con il principio di supremazia legale; sostenere, in altre parole, la plausibilità della funzione nomopoietica della dottrina, in presenza di un sistema di fonti gerarchicamente strutturato, come se, in realtà si trattasse soltanto di spostare il baricentro del legicentrismo rivoluzionario. Lambert, proprio perché osa troppo, si imbatte in tutte quelle aporie teoriche che altri, più moderati e pragmatici, evitano di mettere a fuoco in maniera altrettanto implacabile. Alla fine, come al solito, tutto si risolve in una lotta per il potere, sia pure nei panni più suadenti della rivendicazione di un’auctoritas; ed appare chiaro quanto sia difficile per i giuristi recuperare un ruolo di primo piano sul palcoscenico del diritto, al di là del paravento della institution e della ripetizione compulsiva della favola ordinamentale, dopo l’affermazione di un modello giuridico assolutistico. Lette oggi, nella contemporaneità globalizzata, il peso delle aporie che minano le pagine di Lambert sembra assai meno grave: la dimensione frammentata e interconnessa tipica della globalizzazione, con la considerevole moltiplicazione delle istanze giuridiche sovranazionali (quelle, sì, indiscutibilmente, dotate di potere...) che la caratterizza, sembrerebbe suggerire la strada da percorrere per un recupero effettivo dell’auctoritas perduta: ammesso che ci si convinca della bontà di un diritto sapienziale elaborato a partire da un tessuto di norme di varia natura, tutte indistintamente espressione della volontà (?) di una serie di corpi tecnocratici totalmente alieni (se non ostili) a qualsiasi forma di legittimazione popolare. O, al limite, che si accetti l’idea che gli odierni sapientes, i depositari attuali dei meccanismi segreti che presiedono alla genesi del diritto, sono i pratici, più o meno rampanti, delle liquidissime law firms. Si tratta, in un caso e nell’altro, di scenari ben poco rassicuranti, nei quali il fenomeno giuridico appare assorbito e risolto all’interno della ragione economica, dove il diritto ‘liberamente’ prodotto dai giuristi non è altro che l’impalcatura formale di un ordine finanziario globale che non sembra eccessivo definire anti-umano. Tuttavia, è forse l’unica forma di ritorno dei jurisconsultes oggi plausibile. Viene però il sospetto che, se Lambert scrivesse in questi anni, probabilmente finirebbe per rimpiangere la « cabane » nella quale si chiudeva l’esegeta per onorare in silenzioso raccoglimento la vecchia legge generale e astratta: l’unico idolo per lui degno di culto. MARCO SABBIONETI

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GIULIO PAOLI, Fare l’avvocato (con l’arringa nel processo Majorana e scritti vari), a cura di Mario Pisani, Pisa, Edizioni ETS, 2011, pp. 1-146. 1. Bella e originale figura di penalista fu Giulio Paoli (1879-1942): diviso tra l’accademia e il foro, profuse le sue energie nell’uno e nell’altro ambito incarnando allo stesso tempo l’immagine dello studioso colto e raffinato, dell’avvocato animato dal furore della difesa e del docente appassionato dalla didattica. Avrebbe meritato maggiori riconoscimenti e una più salda memoria. I primi furono però fortemente limitati da un’ottusa persecuzione politica che lo costrinse a lasciare la cattedra di Diritto penale della « sua » Università fiorentina, nella quale non fece ritorno. La memoria venne invece offuscata in parte dalla sua autonomia di pensiero, che gli impedì di aderire rigorosamente a una scuola in tempi caratterizzati da un fortissimo senso di militanza, in parte dal suo atteggiamento abituato a filtrare la teoria alla luce di criteri di ragione e di buon senso, in tempi invece connotati dalla passione per le costruzioni dogmatiche. 2. Sul piano scientifico, Paoli rappresenta uno tra i più solidi studiosi che vissero la transizione dal codice del 1889 al codice del 1930: sul primo egli scrisse per i tipi della Cedam, tra il 1926 e il 1929, i Principi di diritto penale, ripartiti in tre volumi; sul secondo pubblicò nel 1936, con la stessa casa editrice, Il diritto penale italiano. I Principi di diritto penale presentano una spiccata eccentricità rispetto alla manualistica del tempo. Il volume I (« Parte proemiale ») approfondisce i presupposti « di qualsiasi ordinamento giuridico penale, tutto ciò, insomma, che resta sostanzialmente integro ed identico, quali che siano le particolari disposizioni di un particolare corpo di leggi penali. Cosicché, piuttosto che trattarsi, qui, di nozioni relative ad un determinato diritto positivo, si tratta di prenozioni relative ad ogni diritto positivo penale » (Prefazione, p. XII s.). Il volume II, pubblicato come il precedente nel 1926, e il volume III — uscito « nella calura estiva del 1929, e non certo per servire da rinfrescante » (Prefazione, p. I) — affrontano i temi della parte generale. In particolare, il volume II — intitolato come « Saggio », poiché consiste in un « principio di applicazione » che intende offrire « quanto basta per costituire elemento di valutazione e di giudizio » rispetto all’impianto e al metodo dell’opera complessiva (Prefazione, p. VI) — è dedicato alle distinzioni tra i reati (delitti e contravvenzioni, reato tipo e circostanziato, reati di azione e omissione, istantanei e permanenti, materiali e formali); mentre il volume III tratta il reato perfetto e imperfetto, unico e concorrente, doloso, preterintenzionale e colposo, i fatti assistiti da cause di giustificazione, i reati circostanziati, il reato

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comune e politico, il reato perseguibile a querela o su richiesta o su autorizzazione, le pene e gli autori del reato (imputabili e inimputabili, recidivi e abituali, comuni e qualificati, unici e concorrenti). Come si vede, ci troviamo dinanzi a un sistema fondato su un concetto di reato, inteso come fatto astrattamente punibile, approfondito attraverso assimilazioni e differenziazioni; sotto la generale influenza di atteggiamenti giusrazionalistici quanto al proemio e di una visione geometrica rispetto agli istituti di diritto positivo, può cogliersi pure una precipua attenzione per la finalità didattica dell’opera. Come avverte l’A. nella Prefazione al volume I (p. XVIII s.), il metodo espositivo da lui adottato « ha già fatto buona prova per due consecutivi anni accademici: credo, infatti, di poter assicurare, anzitutto, che la materia, così presentata, è apparsa svolta quasi nel suo ordine logiconaturale, ed inoltre che, per quanto alcune tra le questioni trattate siano indubbiamente da classificarsi tra le più ardue e severe, i giovani non hanno trovato difficoltà di sorta a rendersene immediatamente conto, ed hanno anzi dimostrato, proprio in ordine ad esse, un più vivo interessamento ». Nel 1936 Paoli dà alle stampe, in seguito alla promulgazione del nuovo codice penale, Il diritto penale italiano, che costituisce un’opera quasi totalmente rinnovata in confronto alla precedente e il cui ambizioso progetto può solo intuirsi dallo spazio attribuito alla trattazione degli argomenti affrontati, che costituiscono — come spiegano i sottotitoli — i fondamenti della parte generale. Non è dato sapere di quanti volumi avrebbe dovuto comporsi il manuale (1): in questo, presentato come tomo I del volume I, trovano spazio la norma penale, considerata nei profili formale, funzionale e sostanziale, i suoi destinatari e la natura sanzionatoria del diritto penale; il reato, esaminato sul piano giuridico e razionale; la pena e la misura di sicurezza; le fonti e l’interpretazione del diritto penale; l’efficacia della legge penale; la storia delle dottrine penalistiche. L’impostazione presenta dunque una forte impronta di tipo dogmatico, allineata alle tematiche più discusse in quel tempo sotto l’influenza della dottrina tedesca (soprattutto Binding, Jhering e Beling) e italiana (soprattutto Rocco e Delitala). Il contributo di pensiero apportato da Paoli si mantiene però su note originali, in lui convivendo lo spirito dello studioso insieme a quello del « pratico » del foro, l’uno (1) Nel necrologio di Paoli, pubblicato da Nuvolone nell’Annuario dell’Università di Pavia 1944-1947, p. 385 e s. (riportato nel volume recensito a p. 144 e s.) si menziona « Il diritto penale italiano (in due volumi, rimasto incompleto), Padova 1936-1940 ». Del volume II, non citato neppure da Vassalli — sempre così preciso — nella bibliografia di Paoli inserita nel proprio necrologio in « Giust. pen. », 1942, II, c. 766 e ss. (vd. p. 137 del volume recensito), non abbiamo trovato traccia nelle biblioteche e nelle banche dati consultate.

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proteso verso l’elaborazione dei concetti astratti e l’altro verso la loro semplificazione. Così avviene rispetto alle questioni dei destinatari della norma penale e della natura sanzionatoria del diritto penale e così si registra pure a proposito della scomposizione del reato nei soli elementi oggettivo e soggettivo, con un espresso richiamo a Carrara, la cui influenza va ravvisata anche a proposito della definizione di reato come « volontaria e cosciente (o quanto meno, imprudente) aggressione ad altrui giusti interessi che, impedendo o turbando il libero svolgimento dell’attività individuale o collettiva dell’uomo, colpisce il senso della sicurezza sociale e produce pubblico allarme » (p. 76). Senza indugiare sulla validità delle teorie sostenute da Paoli, una specifica sottolineatura merita il nitore e la persuasività delle argomentazioni nella costruzione interpretativa degli istituti, con un particolare riferimento a quelli relativi alla legge penale nel tempo e nello spazio. Ma non solo. A completare questi brevi cenni sul pensiero dell’Autore, si deve aggiungere che la sua formazione di studioso, avvocato e docente gli impedisce di addentrarsi nella dogmatica pura, lontana dal senso di umanità che deve invece caratterizzare l’elaborazione del diritto penale. Già nella Prefazione egli avverte infatti che, « per quanto si affondi l’indagine in tutti gli altri rami del diritto, siano pur essi pervenuti a maggior perfezione sistematica che il nostro non abbia ancora raggiunto, certo è che in codesti altri rami manca una cosa che trova invece luogo nel nostro, assolutamente in primo piano: manca l’anima » (p. V); che « la considerazione dell’uomo è assolutamente primaria e imprescindibile nel diritto penale, laddove invece in tutti gli altri rami del diritto prevale sempre la considerazione delle cose » (p. IX); che « il diritto penale, scienza autonoma quanto altre mai, (...) è la scienza giuridica che più d’ogni altra si avvicina alla sensibilità dell’uomo, al suo spirito, al suo foro interno » (p. XVIII). La conclusione, rivolta agli studenti, è che « la scienza nostra, pur senza confondersi con la morale e con la religione, studia ed elabora concetti che sono con esse, in notevole parte, comuni » (p. XIX): questa apertura verso componenti giusrazionalistiche immanenti al diritto penale, seguita dopo poche righe dalla citazione di Carrara, ci propone la figura di Giulio Paoli come un ideale ponte tra il passato e la modernità. 3. V’è ancora un profilo scientifico del nostro Autore sul quale conviene soffermarsi. Paoli si dichiarò sempre convinto sostenitore del tecnicismo giuridico e, d’altra parte, non poteva essere diversamente per uno studioso così appassionatamente dedito alla professione dell’avvocatura e alla sua missione di didatta. « Il diritto penale — affermerà nella Prefazione a Il diritto penale italiano, p. XIX — è, prima di tutto, soprattutto, scienza dommatica, come ogni altra scienza consorella; il solo metodo che sia consentito per la sua elaborazione e per la sua

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costruzione a sistema è il tecnicismo giuridico: chi irride al tecnicismo (generalmente per incomprensione) ed ha in spregio la dommatica (generalmente per incapacità) non sarà mai uno scienziato del diritto, e, di conseguenza, neanche sarà mai uno scienziato del diritto penale ». Questa posizione fu sempre sostenuta con assoluta coerenza e trovò risalto anche nelle opere monografiche, solo che si consideri Il reato, il risarcimento, la riparazione, Bologna, Zanichelli, 1924. Ma proprio sotto questo aspetto emergono l’originalità e la modernità del nostro Autore. Egli infatti, come peraltro la maggioranza della dottrina del suo tempo, si manifestò nettamente critico verso la Scuola Positiva, respingendone i capisaldi costituiti dalla responsabilità legale e dalla sostituzione della pena con un’indistinta sanzione (tra l’altro, nei citati Principi di diritto penale, I, p. 223 ss. e nel Diritto penale italiano, p. 221 ss.). Allo stesso tempo, tuttavia, fu tra i pochi che, pur schierati sul fronte avverso, seppero valorizzare i contributi arrecati dai sostenitori della Scuola Positiva, « non solo in quanto hanno ovviato alla stasi della scienza tenendo viva, ognora, ed operante e feconda la polemica, ma anche in quanto hanno violentemente richiamata l’attenzione degli studiosi su certi istituti la cui severa importanza non può essere ormai disconosciuta da alcuno, e che, forse, senza il loro intervento, non sarebbe stata avvertita o sarebbe stata avvertita più tardi » (Principi di diritto penale, I, p. 224 s. e Diritto penale italiano, p. 223); sotto questo profilo, di Paoli si segnala in particolare il saggio Il delitto politico secondo la concezione positivista, in « Sc. Pos. », 1924, I, p. 354 ss. Paoli assunse però un atteggiamento fortemente critico anche verso i « tecnicisti » che entusiasticamente avevano aderito al manifesto di Rocco del 1910, rimproverando la loro fede in un « giurismo puro », avente « per obietto le fredde e vuote formule giuridiche, consolidate e cristallizzate in una data legislazione » (Battaglini, Il problema della specificità e del metodo delle differenti branche della criminologia, in « Sc. Pos. », 1917, p. 287) o in quanto sostenitori dell’assunto secondo cui « il diritto penale positivo (...) è ancora il confine inalterabile di questa scienza che non discute valori etici e politici, che non penetra il mistero dell’umanità, né offre elementi a chi ha da dettare la legge » (Vannini, La scienza del diritto penale e la polemica fra le cosidette scuole “classica, positiva, eclettica, giuridica”, in « Riv. pen. », 1917, LXXXV, p. 218). Al contrario, osservava Paoli, occorre riconoscere che « il diritto ha una sostanza che è precisamente la sua propria sostanza; e che non si fa alcuna concessione a nessuno quando di questa sostanza ci si dà carico proprio nella elaborazione dogmatica del diritto; che anzi non è possibile alcuna elaborazione dogmatica corretta che si appaghi delle formule e che prescinda dal contenuto » (Tecnicismo giuridico e scienza del diritto penale, in « Sc. Pos. », 1922, I, p. 5). Invero, avendo compreso — prima di altri e meglio di altri — che il tecnicismo giuridico era solo un metodo e che i contenuti della

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scienza penale andavano ricercati altrove, il nostro Autore si vedeva costretto a prendere le distanze anche dalle rigide enunciazioni di Arturo Rocco, incentrate su una distinzione tra esegesi, dogmatica e critica con un’ulteriore separazione, all’interno di quest’ultima, dei profili sociali e politici. Ad avviso di Paoli, una siffatta impostazione correva il rischio di cadere nell’equivoco di « confondere la nozione pura di diritto con la scienza del diritto. Nozione di diritto non può aversi che attraverso la norma — su ciò non può cader dubbio — ma la scienza del diritto può bene esorbitare la norma e rimanere nonostante scienza del diritto. [...] Insomma io dico che la politica criminale è assai più lontana dalla politica che non sia dal diritto penale: di quella è parte minuscola e quasi trascurabile, di questo è ausilio essenziale e poderoso. E dico che la filosofia del diritto penale è molto più vicina al diritto penale che alla filosofia » (Tecnicismo, cit., p. 23 s.). Non sorprende dunque che nella Prefazione a Il diritto penale italiano, p. XI, egli affermi di avere « sempre detto chiaro e forte che, in nome del tecnicismo e sotto la bandiera della dommatica, non è lecito di svuotare il contenuto del diritto penale della sua umanità, non è lecito prescindere dalla sua sostanza, che non soltanto gli è propria, ma rigorosamente esclusiva ». In queste parole si condensa infatti lo spirito dello studioso, dell’avvocato e del docente: quanto queste dimensioni fossero compenetrate in Paoli lo dimostra ampiamente il saggio Dommatica e clinica penale, pubblicato in « Riv. it. dir. pen. », 1936, p. 3 ss. e riportato nella monografia qui recensita. 4. E veniamo appunto a parlare di tale monografia, curata da Mario Pisani con l’acribia dello storico e la sapienza del giurista positivo. Essa si compone, oltre che della Prefazione di Giovanni Flora e di un’accurata Introduzione dello stesso Pisani, del saggio Io l’avvocato l’ho fatto così (Firenze, Le Monnier, 1934), costituente una testimonianza di fede nella professione del « difensore » (« tutti i difensori debbono essere avvocati, ma non tutti gli avvocati sono difensori »), che l’Autore, confessando di averla « amato troppo », spiega perché vada intesa come funzione e come « religione ». Segue poi Dommatica e clinica penale (Prolusione al Corso ufficiale di Diritto e procedura penale, letta nella R. Università di Pavia il 14 novembre 1935), qui in precedenza citato, che ci offre una straordinariamente viva rappresentazione della inseparabilità, in Paoli, delle dimensioni del docente e dell’avvocato: « Io cercherò di dare a voi, con tutta l’anima, quanto di migliore sia nella mia mente e nel mio spirito: contributo di studi e d’esperienza; perché la mia vita è trascorsa, equamente divisa, tra i libri e la pratica, tra il tavolo da lavoro e il banco della difesa, tra la Cattedra e la toga ». La medesima reciproca complementarità tra formazione teorica e professionale si rinviene nell’articolo La corte di assise (in « Giust. pen. », 1933, IV, c. 921 ss.), ove

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l’Autore, con il rigore dello studioso e gli spunti fornitigli dal lavoro di avvocato, prende netta posizione a favore dell’abolizione dell’organo. Grazie all’accorta selezione operata dal curatore, i saggi successivi registrano una prevalenza, se così può dirsi, della dimensione avvocatesca su quella scientifica, poiché affrontano problemi sul ruolo processuale e sui diritti del difensore, la cui trattazione consente a Paoli di proclamare ogni volta la sua altissima concezione del ministero esercitato: « Io considero il processo come un rito altissimo, quasi come una sacra funzione: e considero aver dignità sacerdotale tutti coloro che intervengono a celebrarla » (La posizione di inferiorità del difensore penale, in « Giust. pen. », 1933, IV, c. 937); « la nostra magnifica purissima toga — manto regale sempre, anche se, talvolta, camicia di Nesso » (L’avvocato in penitenza, in « Giust. pen. », 1936, IV, c. 129 ss.); « Non è vero nulla che il difendere sia qualche cosa di meno dell’accusare; e neanche è vero che il giudicare sia qualche cosa di più dell’accusare e difendere. Sono tutte funzioni differenti, tutte ugualmente nobili, tutte ugualmente essenziali; ma non esistono tra loro rapporti di più a meno o di meno a più » (Oltraggi e difensori, in « Riv. pen. », 1939, p. 499 ss.). Sarebbe però ingiusto negare ai lavori ora citati una dignità scientifica solo perché Paoli fa un più accentuato ricorso al proprio stile arguto e discorsivo: invero, l’animo e la cultura dello studioso, attento alle questioni pratiche ma non meno a quelle teoriche, prorompono da ogni pagina imponendosi al lettore. Ampio spazio è dedicato all’arringa svolta da Paoli, nel 1932, in difesa di Sara Majorana in un noto processo che — come ricorda Mario Pisani — venne definito « mostruoso » da Sciascia (La scomparsa di Majorana, Adelphi, Milano, 20098, p. 39). La difesa apprestata da Paoli innanzi alla Corte di assise di Firenze è davvero di godibilissima lettura; e ancora una volta si ha la misura della sua passione di avvocato, unita a capacità oratorie davvero rare. Il volume si conclude con i necrologi pubblicati sulle maggiori riviste giuridiche in occasione della morte del nostro Autore, avvenuta l’11 dicembre 1942 a seguito di una dolorosa malattia, durata tre anni, che lo aveva costretto a ritirarsi dall’insegnamento e dalla professione. Preciso, come per lui era consueto, il ricordo di Vassalli, che di Paoli sottolinea la « personalità originale di grande pratico e di tecnico del diritto, di autentico giurista toscano nello spirito e nella forma »; ispirato da particolare affetto il ricordo di Calamandrei, che ne tratteggia l’ardore sia sulla cattedra che nelle aule dei tribunali; assai misurato il ricordo di Florian, che ne loda il « grande ingegno » ma con il rilievo che le sue opere non erano « sempre ligie ai precetti della dogmatica, cui forse il Suo ingegno era refrattario »; denso e assai elogiativo il ricordo pubblicato sugli Annali di diritto e procedura penale, ove i Principi di diritto penale sono definiti « documento imperituro della sapienza e della genialità del Paoli »; commosso, infine, il ricordo di

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Nuvolone, allievo di Paoli, che pone in luce le qualità di « Maestro nel senso completo della parola, maestro di scienza e di virtù civile ». Ed effettivamente, attraverso gli scritti di Paoli raccolti in questo volume, anche al lettore è offerta la vivida immagine di uno studioso che, con il proprio generoso e appassionato impegno, fu maestro di scienza e virtù civile. 5. Osserva Giovanni Flora nella Prefazione come Paoli appaia oggi, ai nostri occhi, « un moderno professore e avvocato d’altri tempi ». Non vorremmo qui indulgere alla retorica, ma leggendo la dedica di Dommatica e clinica penale agli studenti — insieme ai quali Paoli si propone di percorrere « le ardue ma radiose vie della scienza, quelle che debbono condurre voi in alto e tener me in alto vicino a voi » — e ad essa accostando il saggio Io l’avvocato l’ho fatto così, tanto il professore quanto l’avvocato, animati dall’impegno profuso nell’adempimento di un dovere inteso come missione, ci appaiono entrambi — purtroppo — d’altri tempi. Il senso profondo dell’opera curata da Mario Pisani va dunque colto nella proposizione di un modello e di un esempio. Un’ultima notazione crediamo doverosa. La storia della penalistica italiana meno recente — delle persone, delle idee, dei contesti — è, in larga parte, ancora da scrivere e rispetto a essa gli studiosi di diritto penale manifestano un’indifferenza giustificata anche dalla necessità di inseguire un presente difficilmente decifrabile. Ma il diritto penale non può essere compreso appieno ignorando l’evoluzione dei suoi istituti e questi non possono essere studiati prescindendo dalle idee che a essi diedero corpo e consistenza: se la conoscenza del passato è indispensabile per capire l’attualità, deve auspicarsi che alla bella monografia qui recensita facciano presto seguito nuove — e parimenti accurate — raccolte di scritti dei maestri della nostra disciplina. SERGIO SEMINARA

PIETRO RESCIGNO, Codici. Storia e geografia di un’idea, Roma-Bari, Laterza, 2013, pp. I-XIII; 1-272. Con una felice intitolazione Pietro Rescigno raccoglie venticinque saggi composti nell’arco di circa mezzo secolo (1), ricerche che dise(1) Dalla fine degli anni Sessanta sino ai nostri giorni. Del 1968 è il saggio Per una rilettura del codice civile; un solo scritto, Il giudice come legislatore nel codice civile svizzero, ha una data più risalente (1954).

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gnano percorsi storici e geografici dell’idea-codice attraverso ‘incontri’ mossi da passione e curiosità. L’intitolazione è felice perché ben racchiude la tensione tra la specificità dei contesti in cui i codici nascono e ‘vivono’ e il fascino dell’idea-codice protesa a bloccare il tempo, a porsi come formula astratta, razionale, universale, sempre caratterizzata, in fondo, dall’intima pretesa di porsi oltre la storia e la geografia. Rescigno mette a fuoco tale tensione analizzando modelli e tecniche, considerando le peculiarità delle singole situazioni, le diverse convinzioni degli interpreti, maneggiando con cautela e distacco formule spesso tanto fortunate quanto semplicistiche. La classificazione dei codici in « famiglie » e il riferimento alla « recezione » sono poste, ad esempio, in discussione nelle pagine dedicate alla circolazione dei modelli giuridici europei nel mondo latino-americano e a giuristilegislatori come il brasiliano Augusto Teixeira de Freitas e l’argentino Dalmacio Vélez Sarsfield. Consapevole che ogni recezione è trasformazione, assimilazione, ibridazione, che classificazioni frettolose riguardo a ‘filiazioni’ e ‘parentele’ possono impedire di scorgere elementi di autonomia, che il richiamo alla continuità tecnica può essere soltanto « un formale ossequio senza contenuti di sostanza », Rescigno ci aiuta a cogliere « gli elementi di originalità » di ciascuna situazione (cfr. p. 173 e ss. per una sobria critica alla « semplicistica, e per molti aspetti approssimativa, classificazione delle ‘famiglie’ ») e « il valore » da attribuire nei diversi contesti alla scelta per il codice, al riproporsi dell’idea: « I codici civili, certamente, non sono strumento di emancipazione sociale e politica, ma alla loro base si ritrova una realtà che non può ignorare i dati della cultura popolare propria dei singoli paesi. Che in un paese si adotti in forma di codice un regime dei rapporti privati non diverso o addirittura formalmente identico o affine a quelli della precedente tradizione, come accade ai modelli dell’esperienza ispanoamericana, non toglie che i codici siano stati riproposti — in particolare nel XIX secolo — in una chiave diversa. Essi apparivano, a giuristi nutriti della cultura europea (e non solamente continentale), strumenti utilizzabili in una società che voleva essere comunità di soggetti liberi ed uguali » (p. 176-177). Ed è con particolare cautela — sostenuta, del resto, dalla realistica e un po’ ironica constatazione della « fioritura » di codici — che si guarda alla « decodificazione », un fenomeno su cui sicuramente riflettere per valutare la complessiva incidenza delle forme extra-legislative e il frammentarsi del diritto comune (« si spegne o si attenua l’illusione, nutrita nell’età delle grandi codificazioni, di poter fondare nella legge statuale, dotata di caratteri di generalità e astrattezza, il diritto privato comune dei cittadini », p. 15), ma senza lasciarsi andare alla tentazione di assumerla come una nuova formula astratta. Storia e geografia disegnano dunque continuità e discontinuità dell’idea, sono « criterio di lettura delle illusioni, delle utopie, delle esperienze fallite, ma anche delle speranze che accompagnano ogni riflessione sulla forma-codice » (p. 9). L’idea ha in sé una tensione

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universalistica. Evoca valori che propongono in nuovi contesti nuove speranze. L’appassionata difesa del sistema razionale del codice che Rescigno propone si lega alla continuità dell’idea e al rinnovarsi dei valori che propone; tale difesa però è sempre equilibrata dalla considerazione del contesto, continuamente rapportata « al tempo e alla situazione della società » (p. 80), temperata insomma nella storia e nella geografia. Nessuna mitizzazione dunque: il Codice civile non vive sulle nuvole, nasce e rinasce in relazione ai tempi, ai luoghi, agli interpreti. Tra « il testo » e « il lettore » (e tra il lettore e la stessa idea-codice) ci sono i fatti, i mutamenti della realtà sociale, le variegate « speranze » degli interpreti. L’invito a riscoprire i valori della codificazione illuministica (le « ideali ragioni delle codificazioni dell’Ottocento ») si lega nell’intero volume a questa controllata passione. Pur nel loro rigoroso e astratto formalismo, le codificazioni ottocentesche rappresentarono « una conquista »; « dignità, libertà, uguaglianza » sono valori che il giurista è chiamato a scorgere e a difendere in continuità con quell’idea. La difesa dell’idea è lontanissima, però, dall’esaltazione di una formula e di princìpi adatti ad ogni tempo e ad ogni luogo; al contrario, la capacità di ciascun codice e della stessa idea-codice di « resistere », di « tenere » è valutata in concreto, per la sua capacità di porsi come effettivo strumento di affermazione di dignità, libertà ed eguaglianza. La difesa dell’idea (e dei valori) della codificazione è impegno civile del giurista per l’affermazione di una « legge comune ». Commentando l’art. 8 del Codice cubano che prevede il carattere suppletorio del diritto civile rispetto alla legislazione speciale, Rescigno non nasconde un disappunto che non è solo tecnico: « Per il civilista che crede ancora nel codice come forma (tendenzialmente compiuta) di regolamentazione dei rapporti privati esso rappresenta — scrive — la legge comune, e sono le leggi speciali che possono derogarvi alla stregua di un principio di logica giuridica e di diritto positivo. A mio giudizio occorre riaffermare del codice civile — naturalmente nella misura in cui il codice veramente contenga una organica trama di regole generali — il carattere di prima fonte del diritto privato comune ». È questa — continua — « la maniera che appare la più coerente con la ragion d’essere dei codici civili dell’età moderna »: « La funzione del codice non è meramente suppletiva di un sistema di leggi speciali, quando queste ultime hanno bisogno di integrazione. Deve rimanere la legge fondamentale dei rapporti privati, subordinata solamente ai principi costituzionali nelle materie in cui quest’ultima fonte rilevi nella gerarchia delle fonti » (p. 205). Il codice, dunque, è (deve restare) legge fondamentale dei rapporti privati, trama di regole generali, prima fonte del diritto privato comune. Pur presente in tutte le pagine del libro, tale convinzione non evoca affatto l’immagine ottocentesca della centralità solare del diritto comune codicistico, del codice-costituzione. La difesa del diritto comune del « mondo di ieri » nasceva dal disagio nei confronti del progres-

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sivo sgretolamento della centralità costituzionale del codice: l’espulsione delle leggi speciali-sociali dall’ambito del ‘vero’ diritto consentiva di marginalizzare gli interventi legislativi nell’ambito del diritto pubblico e di conservare (almeno apparentemente) immutate le regole ‘costituzionali’ codificate. Caratterizzato dalla presenza della Costituzione, trasformato, ispirato, adeguato ai principi costituzionali, il diritto comune dei privati di cui ci parla Rescigno è « garanzia di libertà », spazio del diritto dei privati — dei singoli e dei gruppi — caratterizzato da autonomia, è legge fondamentale « coerente » con il disegno costituzionale, con le diverse necessità dei luoghi e dei tempi. Il diritto comune dei privati è, così inteso, continua « rilettura » del codice che trasforma e allarga l’orbita di diritti di libertà, uguaglianza, dignità. È questa una possibile chiave di lettura della prima parte del volume che comprende scritti dedicati al codice civile del 1942 e in particolare all’analisi delle ragioni (buone ragioni, a dire di Rescigno) che spinsero a mantenerlo in vigore anche dopo la caduta del fascismo. Le pagine assumono qui un duplice interesse per lo storico del diritto: sono infatti attenta ricostruzione storiografica e, al tempo stesso, rilettura della ‘costruzione’ del codice proposta dalla generazione che si affacciava agli studi civilistici a ridosso dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana. Il filo conduttore della lettura di Rescigno è la difesa della scelta di mantenere in vigore il codice; un codice che non ripudiava la tradizione liberale (il riferimento alla continuità con la tradizione emerge in particolare dall’analisi del contributo di Vassalli) e si prestava — con le dovute epurazioni di profili riconducibili all’ideologia del fascismo e con l’eliminazione delle « incrostazioni verbali » che lo caratterizzavano — ad essere « pienamente compatibile » con la democrazia. Il dirigismo economico non si legava, d’altronde, alla dittatura ma al grado di sviluppo della società capitalistica, al mutato intervento dello Stato sull’economia, a un processo di trasformazione più ampio ed incisivo della volontà del fascismo di monopolizzare il codice. L’impossibilità di legare completamente il nuovo codice civile all’ideologia del fascismo emerge, però, più che dalla lettura, dalla « rilettura » del codice. Il giurista è tenuto a « rileggere » il codice « senza ira né zelo », con « umiltà e pazienza », prestando attenzione alla capacità di talune formule di prestarsi a contenuti nuovi, testando la compatibilità — se non addirittura la « coerenza » — di taluni strumenti tecnici a offrire « idonee garanzie per l’attuazione di esigenze concrete »; esigenze concrete del nuovo sistema democratico. Il riferimento va alla costruzione privatistica dei partiti e dei sindacati come associazioni non riconosciute, una soluzione che — con un contributo essenziale offerto dallo stesso Rescigno — si rivelò coerente con l’attuazione delle esigenze di libertà e pluralismo garantite dalla Costituzione. La « rilettura » è attenta ovviamente a cogliere specificità di segno diverso, a cogliere cioè l’incapacità del codice di tenere il passo

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con i mutamenti, l’impossibilità di racchiudere appieno entro il diritto comune dei privati la specificità del diritto lavoro e del diritto di famiglia. Le pagine sul punto sono significativa testimonianza della attenzione della civilistica per la specificità di ciascuna situazione e, nello stesso tempo, per la difesa del diritto dei privati dal rischio di ingerenze paternalistiche da parte dello Stato. Il codice del 1942 è visto in continuità con un’idea meritevole di essere ancora conservata e ‘riscoperta’ nell’Italia repubblicana: la forma-Codice non è per niente superata ed è da apprezzare, al di là della bontà dei suoi schemi logici, per la forza dell’idea di libertà, uguaglianza, dignità; valori che la ‘rilettura’ del codice è tenuta ad affermare in modo coerente con il testo costituzionale. Continuità con la tradizione e rilettura compongono un discorso sostanzialmente unitario. La continuità cui Rescigno fa riferimento non è quella tecnica del formalismo (tutte le pagine sono caratterizzate dalla consapevolezza che nel nuovo contesto le norme vecchie sono chiamate ad assumere significati nuovi): la continuità che Rescigno tiene ad evidenziare e a difendere è allora una continuità ideale, la continuità dell’idea e dei valori della forma-codice, la tensione al diritto comune dei privati come strumento di libertà, uguaglianza e dignità. L’assorbimento della « rilettura » (della rilettura del codice nel contesto costituzionale) entro la tradizione sottostima probabilmente la discontinuità operata dalla civilistica più sensibile degli anni cinquanta e sessanta nella considerazione del diritto comune dei privati e nella stessa idea di codice, nel modo di intendere la forma codice. La discontinuità — ed è una discontinuità, occorre aggiungere, di cui l’intera opera dello stesso Rescigno è testimonianza — è data dall’affermazione di una tensione ideale, dall’aver ricondotto un codice ‘vuoto’ a un’idea. Il codice civile del Regno d’Italia del 1865 era rappresentato come un codice nazionale, come il diritto comune a tutti gli italiani. La retorica nazionale sosteneva il codice, legittimandolo e limitandolo. Il codice del 1865 innova, fornendo un diritto comune civilistico, ma gioca con forza la carta della continuità con il passato: in continuità con la tradizione italiana sono i suoi princìpi e i suoi caratteri sia quelli derivati dal modello napoleonico (un modello — si afferma — a sua volta ricalcato su un diritto nostro, il diritto romano), sia quelli espressione di un specificità nazionale. Il diritto comune del legislatore del 1865 era in fondo semplice dichiarazione di un diritto (da sempre) comune agli italiani. Utilizzata soprattutto per rendere immutabile il codice, per porlo al riparo ‘sopra inaccessibile roccia’ dalle trasformazioni di fine secolo, la retorica della « italianità » non mancò di offrire argomenti anche a quanti esigevano una sua trasformazione per renderlo veramente corrispondente al nuovo volto di tutta la nazione e non solo di una parte di privilegiati. La tensione ideale che caratterizza il codice del 1865 indennizata ad affermare di un diritto comune italiano,

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un diritto veramente « nostro », di cui mitizzare o rivendicare continuità con il passato, rispetto a cui misurare garanzie dei cittadini e aperture universalistiche. Molto probabilmente anche l’apertura universalistica offerta dall’art. 3 del codice (assenza di riferimento al principio di reciprocità) era da misurare sulla necessità di rendere immediatamente operativa l’unità nei confronti di quegli italiani che in quel momento — nel 1865 — erano ancora in « terra straniera ». Comunque sia, la tensione al diritto nazionale, al diritto comune a tutti gli italiani costituiva indubbiamente il punto aggregante del codice del 1865, l’idea attorno a cui disegnare o mettere in discussione il codice. Il codice civile del 1942 (o, meglio, le argomentazioni poste a difesa del codice del 1942 per garantirne la conservazione) è invece privo di « tensioni ideali ». Non poteva più offrirle l’idea di nazione, logorata dal nazionalismo fascista, quella di legalità e di diritto comune uguale (difficile da esaltare dopo l’aberrazione della leggi razziali), non la solidarietà corporativa. Il codice resta in piedi difeso come codice della tecnica, della scienza impermeabile alla politica, capace di isolare i suoi princìpi dalla contaminazione della politica. Merito della civilistica più sensibile degli anni cinquanta e sessanta è di aver realizzato una discontinuità profonda con questa tradizione, di aver « riempito il Codice », di aver ridefinito il diritto comune dei privati (un diritto comune dei privati alla ricerca — nello spirito della Costituzione — di libertà, uguaglianza, dignità). Probabilmente la discontinuità rispetto alla tradizione operata dalla civilistica nei primi decenni dell’Italia repubblicana non è sottolineata abbastanza nel libro; a ben vedere però l’insegnamento che i diversi saggi trasmettono è comunque proprio la micro-discontinuità realizzata ogni giorno dagli interpreti, dal confronto umile, paziente, senza ira, con il testo, e con la stessa idea di codice; un’idea impossibile da scorgere se non si è sorretti da « tensioni ideali » adeguate ai tempi. La chiusura dell’ultimo saggio (« Codice civile europeo. Un copione recitato fuori tempo? ») è, da questo punto di vista, significativa: « Porre oggi il problema di un codice civile europeo significa discutere in termini attuali un tema nobilmente avvertito e in larga parte realizzato dalla borghesia. Ma comporta anche un rischio: senza le tensioni ideali di un tempo — che nascevano dal contrasto tra lo spirito popolare e l’autorità, il mondo laico e la norma religiosa, il costume e il regolamento imposto, l’uguaglianza promessa ai cittadini e le discriminazioni fondate sull’appartenenza alle classi, ai ceti, agli ordini corporativi — può accadere di recitare fuori di un superato contesto, un vecchio copione » (p. 250). Fausto Caggia, nella nota del curatore, rileva che Rescigno chiude il volume con « disincanto e ironia ». Il libro ci invita a cogliere le reciproche implicazioni di « storia e geografia » e a scorgere, in relazione a tale interazione, illusioni, progetti, idealità, tecniche. Il filo conduttore della ricostruzione è l’individuazione delle diverse speranze di volta in volta ricollegata a « un’i-

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dea ». Giova allora chiudere non con il disincanto ma con la speranza di letture e « riletture » del diritto comune dei privati ispirate — come accade in questo libro — ai princìpi di libertà, uguaglianza e dignità. Ne abbiamo più che mai bisogno a fronte di una lunga ondata neoliberista che sta proponendo una rappresentazione del diritto comune dei privati che, come nelle codificazioni dell’Ottocento, si presenta sempre più spietata, astratta e formale, disegnata senza spazio né tempo, senza storia e geografia. Una rappresentazione sempre più lontana dal diritto comune dei privati che le pagine di Rescigno ci invitano a esplorare, comprendere e difendere. GIOVANNI CAZZETTA

MARIO SAVINO, Le libertà degli altri. La regolazione amministrativa dei flussi migratori, Saggi di diritto amministrativo n. 24, Milano, Giuffrè, 2012, pp. 1-385. Proprio nel periodo in cui, nella storia d’Italia unita, più basso è il senso di appartenenza allo Stato e di identità nazionale (secondo recenti dati tre cittadini su quattro non si sentono appartenere alla comunità nazionale), in tema di regolazione dei flussi migratori lo Stato italiano ha assunto il volto autoritario dello Stato di prevenzione, producendo una scissione profonda tra la disciplina amministrativa e le fondamenta costituzionali. Il libro di Mario Savino descrive l’evoluzione giuridica della disciplina dello straniero in Italia, sotto il profilo dell’assetto costituzionale e, soprattutto, amministrativo. E lo fa da un’angolazione originale, ricostruendo storicamente la disciplina e delineando il percorso storico che, per buona parte, ha seguito lo sviluppo più generale del diritto pubblico nei suoi tornanti principali, per poi, verso la fine del Novecento, allontanarsi e seguire una strada impervia, quella della divaricazione tra libertà costituzionali e diritto amministrativo dell’immigrazione, che conduce verso la crisi del diritto e del processo democratico. Il libro di Mario Savino è importante sotto numerosi profili: si tratta di un’opera seria, non un ‘compitino’ concorsuale, ben costruita e ben argomentata; il volume si avvale di una ricerca di base molto solida, è scritto in modo accattivante e contiene spunti originali. Caratteristica principale dello studio monografico è l’utilizzo del metodo storico. Il libro segue un approccio diacronico ed è costruito su tre diversi paradigmi: quello nazionale (a sua volta articolato in sottoparadigmi, dalla fine dell’Ottocento agli anni Ottanta dello scorso secolo), quello della de-nazionalizzazione, quello della ri-nazionaliz-

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zazione (come si vedrà nel prosieguo, questi due, in parte, si sovrappongono temporalmente). L’a. ha scelto, dunque, di procedere attraverso un’analisi diacronica e di ricostruire l’evoluzione della disciplina legislativa e amministrativa sugli stranieri dal XVII secolo ai nostri giorni. Questo gli consente di evidenziare le grandi cesure storiche e i caratteri distintivi dei diversi passaggi evolutivi e, soprattutto, di costruire la trama del libro su un doppio intrico di simmetrie e di giochi di specchi. Innanzitutto, il volume è edificato su due ordini simmetrici e su due richiami al passato. L’apertura delle frontiere europee ai cittadini in possesso della cittadinanza europea richiama il paradigma liberalcosmopolita della prima legislazione unitaria: nella seconda parte dell’Ottocento la circolazione è in larga parte libera e l’attraversamento dei confini privo di ostacoli. In secondo luogo, le misure fortemente restrittive adottate nel corso dell’ultimo quindicennio dal legislatore nazionale si ricollegano all’età liberale e all’età fascista e, cioè, alle età in cui sono state fortemente sacrificate le libertà degli altri sull’altare dell’interesse pubblico dello Stato-persona. Attraverso quest’approccio trova tra l’altro conferma, anche in questo settore, la tesi della continuità tra Stato liberale e Stato fascista e tra Stato fascista e Stato costituzionale. Si tratta di una tesi già avanzata in studi di storia del diritto amministrativo, ma che riceve una validazione importante nello studio di Savino. In tema di limitazioni alle libertà degli stranieri, infatti, le basi furono introdotte dal liberalismo autoritario di fine Ottocento e primi del Novecento. Le misure di polizia speciali furono introdotte nel 1889: respingimento alla frontiera ed espulsione per motivi di ordine pubblico. Si afferma la primazia dell’interesse pubblico dello Stato attraverso fattispecie ablatorie (particolarmente indicativa, in tal senso, è la trattazione del caso dell’avvenente signorina Sordoillet). In questa parte della trattazione sono molto interessanti le pagine sulla natura del c.d. incolato: alla contrapposizione tra tesi privatistica e pubblicistica (con quest’ultima che riteneva non sindacabile dal giudice, in quanto atto politico, gli atti di espulsione), Ranelletti tenta, invece, nell’ambito della teoria pubblicistica, di ricostruire la tesi dell’incolato come interesse legittimo, sindacabile dal giudice amministrativo. Nello Stato liberale, dice Savino, la legge può limitare la libertà fin dove l’interesse pubblico lo richieda. A seguito della prima guerra mondiale e dell’acuirsi dei nazionalismi e dell’accresciuto rilievo dello status di cittadino, le misure fasciste di repressione delle libertà degli stranieri non solo seguono il solco tracciato in epoca liberale, ma rafforzano e accentuano le ipotesi e le tipologie di prevenzione. Ma se una continuità sostanziale tra età liberale ed era fascista è, per certi versi, comprensibile, ci si attende molto meno che non vi sia una reale cesura tra età fascista ed era repubblicana, dati anche i contenuti della

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Costituzione del 1948, in radicale rottura con l’epoca precedente. E invece trova conferma l’ipotesi della continuità amministrativa, che viene corroborata e alimentata da una giurisprudenza amministrativa che si potrebbe definire bouche de la loi, ma per nulla della Costituzione. Emblematico, in tale direzione, è il caso del signor Starkov, un russo profugo venuto in Italia quando aveva quattro anni e mantenutosi apolide, che viene espulso improvvisamente dopo aver superato i trent’anni senza alcuna motivazione. In sede giurisdizionale, il Consiglio di Stato avalla l’operato dell’amministrazione, ricostruendo il provvedimento sostanzialmente espulsivo come revoca di un permesso di soggiorno non previsto dalla legislazione, non essendo all’epoca il soggiorno dello straniero sottoposto a un atto autorizzatorio. Molto interessante qui è la ricostruzione giuridica compiuta da Savino: si mostra come la dichiarazione di soggiorno (ex art. 142 del TULPS del 1931), mero atto di certificazione, viene ricostruita dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in palese rottura con il principio di legalità e in piena epoca costituzionale, quale provvedimento di autorizzazione. In tal modo, il ricorso a un vero e proprio provvedimento autoritativo discrezionale all’ingresso e al soggiorno mostra chiaramente come anche l’ordinamento repubblicano avesse virato (anche in modo più severo rispetto alla precedente epoca) verso una presunzione di pericolosità dello straniero. Tutto ciò con l’avallo della Corte costituzionale. L’esempio più significativo è dato dalla sentenza n. 104 del 1969: l’eguaglianza in astratto tra cittadini e non cittadini nel godimento dei diritti fondamentali deve fare i conti con l’esistenza di « differenze di fatto » che possono giustificare disparità di trattamento. Il cuore della disciplina, dunque, è sempre e solo la legge, nonostante la Costituzione repubblicana. Una volta descritte le epoche liberale, fascista e costituzionale, che l’a. raccoglie quali fasi della nazionalizzazione del diritto amministrativo, Savino dedica la seconda parte del volume alla descrizione di due universi paralleli con i quali ci confrontiamo nell’epoca contemporanea: una sorta di sliding doors. Da un lato, il processo di de-nazionalizzazione per i cittadini europei, operato dalla disciplina europea; dall’altro, il fenomeno della ri-nazionalizzazione nei confronti degli stranieri extra-comunitari, determinato dalla legislazione statale dell’ultimo quindicennio, che fortemente compresso le libertà degli altri. Con la cittadinanza europea la libertà di ingresso e soggiorno prevale sull’interesse pubblico; viene rifiutata l’accezione ‘idealistica’ di ordine pubblico e viene a dissociarsi, dunque, la nozione di ordine pubblico da quella di ragion di Stato; l’ordine pubblico può essere invocato soltanto se un accertamento attuale e concreto della pericolosità del soggetto lo renda possibile.

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Fa da contraltare la disciplina nazionale sugli stranieri extracomunitari, in seno alla quale la disciplina ante e post delictum è costruita attorno a quattro caratteristiche principali. Un’amplissima discrezionalità, soltanto marginalmente sindacabile (negazione o revoca dei visti di ingresso e permessi di soggiorno, espulsione prefettizia, espulsione ministeriale), ovvero un azzeramento della discrezionalità (misure di prevenzione post delictum fissate ex ante dal legislatore, senza accertamento in concreto della pericolosità dell’autore del reato). La riscoperta e la valorizzazione di misure amministrative coercitive in funzione di contrasto dell’immigrazione irregolare (accompagnamento coattivo alla frontiera, respingimento differito e in alto mare, trattenimento nei CIE), le libertà dello straniero irregolare — afferma al proposito Savino — vengono attratte all’interno di un labirinto giuridico, dal quale si esce soltanto se si accetta l’esclusione dal territorio italiano. Il processo di amministrativizzazione sia delle misure obbligatorie sia di quelle coercitive: è l’amministrazione, e non il giudice, che ha le chiavi della libertà dell’extracomunitario. L’ambivalenza degli interventi dell’Unione europea nel diritto dell’immigrazione. Per i cittadini europei si passa attraverso l’accertamento della pericolosità, dell’applicazione stretta del principio di proporzionalità, della protezione umanitaria dei migranti. Ma l’approccio funzionale dell’Unione rivela i propri limiti nella tutela della libertà personale degli extracomunitari, poiché le ragioni dell’effettività conducono verso la suddetta amministrativizzazione. È proprio tale tipo di approccio dell’Unione europea che contribuisce ad accentuare il carattere ordinario della detenzione amministrativa, estendendone la durata fino a un anno e mezzo, con conseguente fortissima tensione con il principio dell’habeas corpus. Savino conclude nel senso che « il prodotto dello Stato nazionale di prevenzione è un diritto amministrativo che cerca più di proteggere lo Stato dai flussi di migranti, che non le libertà di questi ultimi dal pubblico potere ». Di qui la conseguenza che il diritto amministrativo dell’immigrazione è attualmente un diritto privo delle basi costituzionali. Nel seguire il metodo diacronico e storicistico il libro sconta necessariamente il seguente difetto: gli istituti vengono esaminati in relazione allo sviluppo in una determinata epoca, poi abbandonati e ripresi per l’epoca successiva, a distanza talvolta di molte pagine. E c’è anche da rilevare che i fenomeni della de-nazionalizzazione e della ri-nazionalizzazione sono presentati in via sequenziale, ma sono entrambi presenti nella contemporaneità e, sotto il profilo temporale, si sovrappongono parzialmente. Ciò posto, il criterio diacronico consente all’a. di seguire al meglio la tesi principale, che consiste, come detto, nel travolgimento dell’idea di Stato da parte dell’ordinamento europeo e

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dal rigurgito dell’autorità statale a prezzo della scissione tra diritto amministrativo e Costituzione. Ci sono altri tre punti dell’opera di Savino che vale la pena di segnalare brevemente, quali profili problematici e di possibile futuro approfondimento. È ben descritto l’aggiramento normativo e giurisprudenziale del principio di proporzionalità a seguito dell’uso strumentale della discrezionalità amministrativa (o molto ampia o troppo stretta). È evidenziato, nel rapporto tra Corte costituzionale e giudice amministrativo, come la Corte costituzionale abbia avuto un atteggiamento deferente e debole sulle misure di prevenzione, mentre più significativa e penetrante è la giurisprudenza costituzionale sul riconoscimento dei diritti sociali degli stranieri. È analizzato il rapporto tra Unione europea e Stati nazionali, attraverso una lettura pro-europeistica: c’è da chiedersi, al proposito, quale atteggiamento assumerebbe l’Unione europea se dovesse svilupparsi un’ipotesi federativa. In conclusione, quello di Savino è un libro che si staglia nell’attuale produzione monografica, in quanto induce a riflettere sia sotto il profilo del metodo storicistico prescelto, sia sotto quello dell’approccio problematico all’analisi sostanziale. ALDO SANDULLI

Vidas por el Derecho, ed. Esteban Conde Naranjo, Madrid, Editorial Dykinson — Universidad Carlos III, 2012, pp. 1-569. La duda, a estas alturas, sobre la dignidad historiográfica de la biografía se antoja fuera de lugar. A nadie (o a casi nadie) se le ocurre ahora impugnar la posibilidad de que la reconstrucción del pasado pueda realizarse también a través del relato específico de la vida de quienes lo protagonizaron (Incluso por medio del relato de la vida de uno sólo de ellos). La biografía es, por tanto, historia, eso sí, una historia claramente subjetiva, que coloca sin disimulo al sujeto, a un sujeto, en el centro del relato histórico, no sólo como protagonista sino como objeto de éste. Otra cosa — y no menor desde luego — será plantearse qué sujetos, qué personajes son importantes para esa reconstrucción eminentemente subjetiva del pasado, o cómo debe hacerse una biografía verdaderamente histórica (asumido que puede haber algunas que no lo sean tanto). Una biografía, como decimos, que contribuya, en definitiva, al mejor conocimiento del pasado (que es de lo que se trata cuando uno mira hacia ese país extraño, por decirlo con Lowenthal). En definitiva, estamos convencidos de que los problemas en torno al encaje de la biografía en la historia, de aquella como género de ésta, no son hoy día constitutivos o esenciales sino más bien de método; dicho de otro

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modo: no son problemas o cuestiones sobre el ser (historia o no, la biografía) sino acerca de cómo debe ser (la biografía para ser considerada historia) (1). La dignificación de la biografía como género histórico es bastante reciente. Su confinamiento en un territorio literario propio la alejaba (minusvalorada por supuesto) de la historia científica y académica, por un lado, y la acercaba, por otro, como sabemos, más por estilo que por otras circunstancias, a los géneros dominados por la imaginación. Que hayan saltado por el aire — y no nos referimos a los efectos de la novela (o novelita) histórica — las divisiones basadas en el par realidad/ imaginación, habría contribuido desde luego a desubicar — y por tanto a reubicar — a la biografía desde el punto de vista literario, sacándola de ese lugar peculiar (a medio camino) en el que se la situaba. Pero sin duda la recolocación mayor (de la biografía) ha venido propiciada por otros motivos. En los últimos años, hemos asistido a un fenómeno, por otra parte previsible: la historiografía está de vuelta, nadie lo discutirá, de muchas de sus exageraciones. Algunos de los planteamientos historiográficos del XIX y sobre todo del XX, de los Annales en adelante, fueron eso: un poco exagerados. Se hicieron de ellos, porque se prestaban con facilidad a que fuera así, lecturas radicales y rígidas, que dejaban poco resquicio a los matices y a las excepciones. La historiografía de inspiración marxista, por ejemplo, de los años sesenta y setenta difícilmente admitía un sujeto (de la historia) que no fuera colectivo, que no tuviera, a poder ser, la condición de clase o cosa parecida (2). Bien es verdad que algunas de las corrientes destacadas de este mismo periodo — y hay que pensar especialmente en la microhistoria de Ginzburg y Levi — hicieron mucho, indirectamente y a su manera, por la reivindicación de la biografía. Plantearon que el individuo existía y que era el protagonista de la historia — y no sólo: sino que cualquier individuo podía serlo —, algo evidente pero desconocido o incluso combatido por muchos. Este retorno desde planteamientos, insistimos, exagerados, habría traído moderación y habría traído consigo a algunos (1) Sobre el estado de la biografía en España y su encuadramiento historiográfico, véase el último número de la revista « Ayer, Revista de Historia Contemporánea », 2014 (I), núm. 93, que dedica su dossier (coordinado por Isabel Burdiel) a Los retos de la biografía, pp. 13-135, destacando el texto de Pedro Ruiz Torres, Las repercusiones de los cambios culturales de la modernidad en el modo de pensar la biografía. También de Ruiz Torres, que ha prestado especial atención a la cuestión, véase La biografía y los personajes olvidados de la historia, en E. HERNÁNDEZ SANDOICA, A. LANGA, Sobre la historia actual. Entre política y cultura, Madrid, Abada, 2005, pp. 165-202. También véase el volumen colectivo, El otro, el mismo. Biografía y autobiografía en Europa (siglos XVIIXX), J. C. Davis, I. Burdiel (eds.), Publicacions de la Universitat de Valencia, 2005. (2) Sobre la clase y la historia, véase G. ELEY, K. NIELD, El futuro de la clase en la historia. ¿Qué queda de lo social?, Publicacions de la Universitat de Valencia, 2010.

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de los desplazados fuera del campo de lo que se consideraba propiamente historia. Entre estos desplazados estaba el género biográfico (3). Vidas por el Derecho, el volumen reseñado aquí, participaría, pues, de este ambiente general propicio a lo biográfico que dura ya algunos años. Sería en concreto una manifestación de la irrupción de la propuesta biográfica en el campo de la historia del Derecho. Por supuesto, una incorporación a esta tendencia, la de la historia del Derecho a la biografía, bastante tardía, al menos en el caso español y, hasta donde nos alcanza, en otros muchos países europeos. Este retraso no sería más que una muestra, o una constatación del habitual (y llamativo) aislamiento metodológico de la historia jurídica respecto de la historia en general, de esa incomunicación existente entre quienes se ocupan, no debe olvidarse, del mismo pasado aunque sobre perspectivas u objetos de éste distintos. Por eso hay que saludar positivamente esta incorporación a la biografía de los historiadores del Derecho en la medida en que podría propiciar, como efecto colateral, la aproximación mutua de ambos mundos historiográficos para otros empeños y otras empresas. Es notorio que en el campo de la Historia del Derecho — al menos en España —, el interés biográfico habría sido bastante limitado, circunscribiéndose a estudios genéricos o tipológicos, no centrados en personajes concretos, sino, por ejemplo, en profesiones u oficios jurídicos, o incluso — todo un subgénero — a las notas hagiográficas (in memoriam), siempre laudatorias, habituales en muchas revistas jurídicas, dedicadas la mayoría de las veces a profesores universitarios. Con este pobre bagaje, es evidente que es mucho, prácticamente todo, lo que queda por hacer en el campo de la biografía jurídica. En esa dirección hay que computar diversos proyectos que en España capitanea Carlos Petit y de los que da cumplida noticia Esteban Conde en la escueta « Nota del editor » con la que se abre el libro. Unos proyectos sucesivos y concatenados en el tiempo [« Vidas por el Derecho. Métodos, carreras e ideologías de juristas europeos (ss. XVIII-XX) », « Ciencia y Universidad en Andalucía. E-Catálogo de Catedráticos, 1857-1944 » y « De la enseñanza a la ciencia del derecho. E-Catálogo de Catedráticos 1857-1944 »], que han comenzado a dar frutos, además de este propio volumen, alguno tan concreto y útil como el Diccionario on line de Catedráticos de Derecho españoles albergado en la Universidad Carlos III de Madrid (que puede consultarse libremente en http://portal.uc3m.es/portal/page/portal/instituto_figuerola/ programas/phu/diccionariodecatedraticos). (3) Acerca de esta reivindicación del individuo y de su consideración biográfica, véase A. MORALES MOYA, La historia “con personas”, en E. HERNÁNDEZ SANDOICA, A. LANGA, Sobre la historia actual, cit., pp. 75-86.

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Como decimos, la escueta nota del editor del volumen (también autor de uno de los textos) informa concisamente sobre el origen de la mayoría (no de todos) los trabajos reunidos y de la razón o del propósito compartido que los agrupa. No da muchos más detalles. No sabemos si es porque prefiere dejar al lector el descubrimiento total de estos, sin procurar condicionamientos de ningún tipo, o es porque, con seguridad, deja claro que a todos, en mayor o menor medida, les anima el mismo afán biográfico. Eso sí, entendido éste, muy ampliamente. Quien se golosee o se tema que va encontrar sólo en los once textos reunidos biografías lineales de juristas — es decir, comenzadas con un « nació en » y finalizadas con un « murió en » —, de al menos cuatro países (España, Portugal, Alemania y Francia), verá de inmediato que yerra, con la sola lectura de los títulos de los textos en el índice. Y es que Vidas por el Derecho, hay que pensar que proponiéndoselo y no por casualidad, muestra la versatilidad y la riqueza de la biografía como género histórico-jurídico. Los distintos trabajos, que aparecen ordenados, tras el primero — éste, como ahora diremos, de carácter claramente metodológico —, principalmente aunque no sólo por el dato de la nacionalidad de sus autores, podrían agruparse, no obstante, en nuestra opinión, en cuatro categorías temáticas. En primer lugar, habría tres clásicamente biográficos, es decir consistentes, en el relato más o menos lineal y progresivo de la trayectoria vital de un personaje, en este caso de tres juristas; a saber: « Miguel de Manuel y Rodríguez (1741-1798)), ‘el malogrado’ », de Esteban Conde, « Biografía intermitente de Miguel Ayllón Altolaguirre », de Jesús Vallejo, y « La grandeza de Louis Josserand. Fuerzas y flaquezas de un civilista de provincias en la IIIª República francesa », de Frederic Audren y Catherine Fillon. En segundo lugar, otro grupo de trabajos abordaría cada uno de ellos lo que podría denominarse como un perfil biográfico, es decir, una tipología profesional o intelectual que permite la identificación de varios sujetos concretos; serían dos los trabajos que integrarían esta categoría: « La vida de los desembargadores durante la crisis, las reformas y la revolución liberal en Portugal (1750-1820) », de José Subtil, y « Perfil del jurista romántico español (1834-1855 ca.) », de Clara Álvarez Alonso. El tercer grupo lo conforman textos que se pueden calificar como instrumentales, por lo que tienen de ejercicio metodológico en cuanto al uso de algunos de los medios o instrumentos de los que puede valerse el biógrafo-historiador; serían tres: « Las Novelas y la escuela. Vidas de textos y biografía (colectiva) de la Historische Rechtsschule », de Cristina Vano, « En los orígenes de la comparación jurídica: la correspondencia de Carl Joseph Anton Mittermaier », de Aldo Mazzacane, y, por último, « Biblioteca, archivo, escribanía. Portrait del abogado Manuel Cortina », de Carlos Petit. Finalmente, la cuarta y última categoría, un tanto amplia (y forzada, hay que reconocerlo, por nuestro afán clasificatorio), podría denominarse como biografía de ideas o conceptos más que de personas

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(aunque éstas, las personas, no lo olvidemos, son las que sostienen aquellas, por mucho que se independicen y cobren vida propia, más allá de quienes las crean y las utilizan); tales trabajos serían dos: « La génesis del mercado de las ideas: la Aeropagítica de John Milton. Su recepción en la tradición jurídica norteamericana: Oliver W. Holmes y la Primera Enmienda », de María Nieves Saldaña, y « Libertad, derechos naturales y ‘multiculturalismo’ en el pensamiento de Silvestre Pinheiro Ferreira (1769-1846) », de Cristina Nogueria da Silva. Nada de esto, de los contenidos específicos del libro y de cómo podrían clasificarse, se dice en la introducción que opta, como hemos señalado, porque sea el lector el que saque sus propias conclusiones y no por suministrárselas desde el principio. La escasez de la presentación del editor también puede explicarse por el primer texto que encabeza propiamente el volumen, en el que se lleva a cabo la ubicación metodológica (historiográfica) de la biografía jurídica, y del que es autor Sebastián Martín. Un texto que se nos antoja imprescindible, más allá de este libro, para la ubicación de la biografía como genero histórico-jurídico. En su opinión, la entrada de los juristas en la biografía, como objeto de ésta, habría venido propiciada por lo que denomina la « democratización del biografiado » — aunque tal vez hubiese sido más pertinente hablar de popularización de éste —. Cuando se logran romper determinadas barreras de clase — lo cual como sabemos tiene una explicación historiográfica reciente, con planteamientos, aunque no sólo, como el ya aludido de la microhistoria —, es cuando los juristas también empiezan a ser objeto de interés biográfico. Acceden estos a la biografía, si se nos permite la expresión, por la puerta de servicio y como lo que son por lo general — así los califica Martín —: « intelectuales de media talla ». Más allá del descubrimiento de algún mediterráneo que otro (como que la valía objetiva del biografiado no garantiza el mérito del biógrafo, es más, puede poner de manifiesto su incapacidad o su torpeza para acometer esta tarea (4)), Sebastián Martín se encarga de ofrecer un verdadero vademécum de aquello en lo que no puede incurrir, por tratarse de incorrecciones o corrupciones, el autor de una biografía jurídica (aunque bien podría decirse de cualquier biografía, sea jurídica o no). En este sentido, su propuesta fundamental es la liaison entre el biógrafo (el trabajo de éste) y el biografiado (la vida de éste). Así, alerta del peligro de incurrir en la que llama la « metodología del individualismo creador » y que consiste en una inaceptable pérdida (4) En este sentido, véase nuestra reseña a Alberto MONTORO BALLESTEROS, Rosa Mª MONTORO RUEDA, F. Candil, Rector de la Universidad de Sevilla durante la II República, Sevilla, Universidad de Sevilla. Secretariado de Publicaciones, 2012, 377 pp., en « Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija de estudios sobre la Universidad », II 2012, 15, pp. 202-206.

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(por parte del autor de la biografía) de perspectiva, que le puede llevar a atribuir originalidad (e incluso genialidad) a las opiniones o teorías de un individuo cuando bastaría con levantar la mirada de éste y su obra para ver que son ampliamente compartidas en su época y que distan mucho de eso que se llama una creación genuina. Ello no implica restar valor alguno al personaje biografiado sino que exige situarlo exactamente en su tiempo y en su contexto (que es, al fin y al cabo, de lo que se trata en una biografía digna de tal nombre). Como muy bien señala Martín, la especificidad del aporte del personaje biografiado no puede ni debe presumirse de antemano, requiriendo siempre la concesión de credenciales de originalidad una ardua labor probatoria de contextualización histórica y de careo con otros textos contiguos y homólogos. Su opción por la biografía total, más allá de disyuntivas metodológicas a la postre siempre banales, es evidente y le lleva a poner en cuestión, por empobrecedor, tanto el planteamiento tradicional, que divide el relato en dos partes (la vida académica y el pensamiento del autor), aunque admite que puede conservar cierta legitimidad estilística y pedagógica, como la metodología biográfica de inspiración marxista que no resolvería los problemas de ésta al utilizar unos marcos político-económicos demasiado generales. El enfoque más adecuado y ajustado — y lo compartimos —, con el apoyo de Walter Benjamin y Cliford Geertz, debe ser más micro, más específico, circunscrito a concretas y diferenciadas esferas productivas de la sociedad (por ejemplo, la determinada por el Derecho). La última parte del texto de Sebastián Martín, antes de su conclusión, está dedicada a la aportación específica que el jurista historiador puede hacer al mundo de las biografías. En su opinión, hay un par de prevenciones a tener en cuenta por éste, por el jurista historiador, si verdaderamente quiere aportar algo original en este campo. En primer lugar, debe administrar bien la influencia de la que denomina la « biografía de historiadores », es decir, no debe recorrer necesariamente el mismo camino que éstos, celebrar si se quiere un « matrimonio de conveniencia » metodológico, pero trabajar desde la autonomía de lo jurídico. Sólo desde ahí, desde esa especificidad, pueden ofrecerse aportaciones realmente originales. En segundo lugar, previene también, y de forma más acusada, contra las biografías de juristas realizadas por los dogmáticos del Derecho. El carácter tramposo de los resultados que obtienen — como cuando se meten a historiadores — de esta tipología de autores es evidente y conocido. Su afán principal es encontrar en el pasado las coartadas con las que soportar el presente. Con este mismo fin y planteamiento, afrontan la biografía, convertida casi siempre e inevitablemente en una hagiografía del personaje y, lo peor, de ellos mismos. Frente a estos modelos a evitar plantea un ‘ideal’ de biografía del jurista, inspirada en las recomendaciones histórico-filosóficas de Gilles Deleuze y basada en la especificidad intelectual de aquél, como expresión, remata, de unas reglas

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institucionales, sociales, políticas y discursivas concretas. Tras este recorrido, ofrece su conclusión que, a nuestro modo de ver, tiene un afán fundamentalmente clasificatorio sobre la biografía jurídica o del jurista. En su opinión, ésta debería entrar de lleno en el campo de lo que denomina la historia del pensamiento jurídico — mejor, a su parecer, que en la llamada historia de la cultura jurídica de impronta tarelliana, con la que no parece estar muy conforme — y de lo que describe como « la reconstrucción más material de las instituciones, escenarios y normas » con las que el biografiado tuvo que convivir y bregar. Los trabajos reunidos en el libro responden con más o menos fidelidad a la propuesta metodológica de Sebastián Martín. Tampoco se trataba de que fuera así. La reflexión de éste es independiente de los resultados que se ofrecen en los textos aquí agrupados. Sí hay, no obstante, que reconocerle a estos, en su conjunto, algo que desmiente la desigualdad en su calidad que suele ser nota habitual en las obras de carácter colectivo. El nivel medio de todos los trabajos reunidos, más allá de gustos e intereses particulares y con independencia de alguna excepción que luego señalaremos, es bastante homogéneo. Y sobe todo permite hacerse una idea acabada de las posibilidades de la biografía jurídica, entendida de un modo amplio y variado, hasta el punto de poder clasificarlas como hemos propuesto anteriormente. De ese orden, y no en cómo aparecen en la obra, nos valdremos para la sucinta referencia crítica que queremos hacer a continuación a cada uno de los textos. La primera categoría, hemos señalado, está integrada por los tres estudios de índole biográfica más nítida y clásica de todos los que figuran en la obra. El trabajo de Esteban Conde (« Miguel de Manuel y Rodríguez (1741-1798)), ‘el malogrado’ ») tiene el interés de ocuparse de uno de esos marginados (para la posteridad) que producen las coautorías, por el hecho de figurar en segundo lugar en las obras escritas conjuntamente (que es el caso de este Miguel de Manuel postergado por Ignacio de Asso). Sin adornos y sobriamente, reconstruye con solidez y relata con solvencia la vida de este personaje, una vida fundamentalmente, la que nos cuenta, intelectual, la propia de un jurista erudito de la época. Si con algo hay que quedarse, desde el punto de vista propositivo, es con la condición de secundario del personaje elegido y las posibilidades que ello ofrece desde el punto de vista biográfico. El extenso texto de Jesús Vallejo (« Biografía intermitente de Miguel Ayllón Altolaguirre »), el de mayor número de páginas de todos los publicados, responde también a esa categoría de biografía propiamente hablando. Se trata, en este caso, de la biografía de un jurista periférico, de provincias, siendo este aspecto subrayado convenientemente ya que ilumina algunas de sus vicisitudes vitales. Es una biografía además completa (desde el nacimiento hasta la muerte) y bastante pormenorizada, un texto en el que resulta reconocible además el

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estupendo estilo narrativo del autor, que hace que todos sus trabajos nunca parezcan menores (5). Especialmente atractiva (y convincente) es su reflexión final sobre los personajes secundarios en la historia y la pertinencia de su acceso a la biografía, en la medida en que sirven a la perfección a la reconstrucción de lo colectivo (mediante la contemplación de lo individual). El último de los trabajos que hemos situado en este capítulo de las biografías clásicas es el de Frederic Audren y Catherine Fillon sobre Louis Josserand (« La grandeza de Louis Josserand. Fuerzas y flaquezas de un civilista de provincias en la IIIª República francesa »). Quizá sea el texto que mejor encarna la llamada biografía jurídica, sin incurrir — es uno de sus méritos — en un tratamiento plano y previsible. Nos encontramos ante uno de los más importantes juristas franceses de la primera mitad del siglo XX, en la estela o a la altura de nombres como Saleilles, Geny o Ripert, con repercusión y reconocimiento internacional, fuera de Francia, lo que logró, y es uno de los aspectos que se subrayan en el trabajo de Audren y Fillon, desde Lyon, desde la provincia. Quizá una de las aportaciones más sutiles y originales del texto sean algunas exploraciones psicológicas del personaje, nada habituales (ni previsibles) en este tipo de biografías jurídicas. La segunda categoría de trabajos la constituyen los que hemos agrupado bajo el rasgo común de ocuparse de un perfil biográfico, consistente bien en una profesión jurídica bien en las características genéricas de los juristas en un determinado periodo. En concreto, son los textos del portugués José Subtil [« La vida de los desembargadores durante la crisis, las reformas y la revolución liberal en Portugal (1750-1820) »] y de la española Clara Álvarez Alonso [« Perfil del jurista romántico español (1834-1855 ca.) »]. El primero es claramente la biografía de una profesión, el desembargador, una suerte magistrado de los tribunales de apelación portugueses del periodo considerado, figura sobre la que hubiese venido bien situar mínimamente al lector no portugués al inicio del texto. El trabajo resulta, hay que reconocerlo, muy enriquecido con las biografías concretas de algunos desembargadores. Por su parte, el texto de Álvarez Alonso puede considerarse más un ejercicio cercano a la biografía: su objetivo es fijar las características del jurista, en tanto que intelectual, en un periodo tan definido como el romántico. Igual que en España, como lugar común, se dice, con más o menos fundamento, que no hubo (mucha) Ilustración, ni (muchos) ilustrados, sí hubo Romanticismo y muchos románticos. El empeño tiene el inconveniente de partida de la relación un tanto refractaria entre el movimiento romántico y el Derecho — en los términos, como recuerda y analiza — en que planteó la cuestión Carl Schmitt en (5) Véase su reciente recopilación, J. VALLEJO, Maneras y motivos en Historia del Derecho, Editorial Dykinson — Universidad Carlos III de Madrid, 2014.

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Politische Romantik (1919). Tras realizar una extensa presentación del Romanticismo y sus implicaciones en la política y el Derecho, reconoce y justifica el carácter acentuadamente jurídico del Romanticismo español. Y es esta tesis precisamente, sobre el Romanticismo jurídico español, la que trata de verificar biográficamente, mediante tres autores de la época: Gómez de la Serna, Pacheco y Seijas Lozano, para terminar ocupándose del « programa del jurista romántico », cuya máxima expresión sería aquella que considera como la « obra más romántica »: el Proyecto de Código Civil de 1851 — debido a la labor del protojurista romántico conservador que fue Florencio García Goyena —. Los trabajos que hemos colocado en el tercer grupo los hemos denominado instrumentales, ya que su principal virtualidad — pueden tener (y tienen) otras — es la de constituir solventes ejercicios metodológicos, en cuanto al uso de algunas de las fuentes (o instrumentos) de los que puede (y debe) valerse el biógrafo-historiador. El primero de estos trabajos sería « Las Novelas y la escuela. Vidas de textos y biografía (colectiva) de la Historische Rechtsschule », de Cristina Vano. Su propuesta metodológica es clara: el estudio de los archivos y de los epistolarios de los juristas de la Escuela Histórica (con Savigny a la cabeza), tan intenso y tan desarrollado en los últimos años, se ha mostrado como una de las mejoras estrategias para conocer este auténtico movimiento jurídico-intelectual, en el sentido más preciso del término. Las relaciones de quienes lo protagonizaron, a través de un conocimiento profundo de sus vidas y de sus trayectorias, es un medio eficaz para detectar aquello que le da consistencia como escuela o movimiento: la existencia de unos objetivos e intereses comunes y de unos modos de hacer compartidos. Para ello, propone la pertinencia y la utilidad de los trabajos de arqueología documental — reconstruir contactos, dice, « persiguiendo el intercambio de libros, manuscritos y noticias, ojeando cartas y considerando el modo en que la correspondencia era utilizada, copiada, coleccionada y archivada » —, muchas veces despreciados como ejercicios en pos de una erudición hueca, pero que en su opinión, en el caso de la Escuela Histórica, permitirían « simular el funcionamiento del sistema circulatorio que mantenía unida » a ésta. Todo en aras, en definitiva, de una suerte de biografía colectiva. También como un texto de clara impronta o vocación metodológica ha de considerarse « En los orígenes de la comparación jurídica: la correspondencia de Carl Joseph Anton Mittermaier », de Aldo Mazzacane. El autor es perfectamente consciente de que el título de su trabajo, así lo advierte expresamente al inicio de éste, puede llevar a pensar que se trata sólo de una contribución erudita al estudio de cómo se conformó el Derecho comparado en el siglo XIX. El trabajo es eso desde luego pero también mucho más. En primer lugar, brinda una importante reflexión de cómo el elemento biográfico puede ser determinante para conocer los orígenes de una disciplina jurídica. Ello

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conlleva o presupone, obviamente, una determinada concepción del Derecho, que Mazzacane no oculta: « una estructura cultural, un sistema de representaciones y prescripciones entrelazado con otros sistemas sociales, y que el saber relativo al mismo equivale a la construcción de un espacio discursivo desde el cual y en el cual adquieren significado nociones y conceptos ». Y en segundo lugar, de cómo, en correspondencia justamente a esta concepción del Derecho y de las disciplinas jurídicas, la correspondencia, los epistolarios de los juristas pueden revelarse como una fuente preciosa de conocimiento. Despliega también una interesante reflexión sobre el género epistolar al tiempo que realiza una, incluso emotiva, defensa de la carta (perdida ya definitivamente como un coste de ese progreso que representan los e-mails y los sms), y de las que destaca como constituyen « un auténtico filón de noticias biográficas y de minuciosas puntualizaciones, a menudo inaccesible por otras vías », a cuya mera consideración y estudio habrían llegado los historiadores del Derecho una vez más tarde y recientemente (6). Además de estas valiosas consideraciones metodológicas — muy útiles resultan las pautas de lectura con las que aconseja abordar los epistolarios —, en las que aparece la brillantez habitual de Mazzacane, se ocupa también de reconstruir la actividad intelectual de Mittermaier y de cómo propició el nacimiento de un Derecho comparado sin conciencia de disciplina, antes como práctica jurídica que como saber autónomo. El último trabajo incluido en este tercer grupo, de textos metodológicos, sería « Biblioteca, archivo, escribanía. Portrait del abogado Manuel Cortina », de Carlos Petit. Éste comienza con una confesión provocadora, como tal un tanto impostada, a caballo entre la renuncia y la impotencia, sobre su incapacidad para escribir otra vez una biografía, el relato de una vida (algo que debería preocuparnos sin duda al provenir de alguien tan capaz, de alguien tan demostradamente capaz en estas lides). Rápidamente nos tranquiliza con unas pocas y ajustadas páginas (apenas siete) de aproximación metodológica al género biográfico y a sus claves, que complementan muy bien las de Sebastián Martín y los pasajes de Vallejo y Mazzacane de la misma índole que ya hemos destacado. En éstas ofrece una guía del biógrafo, una de cuyas claves debe ser la de evitar a toda costa el riesgo de identificarse excesivamente con su biografiado. Acepta la fórmula de Borges de reconstruir la vida de éste, del sujeto elegido, a través de sus libros, entendidos estos como extensión de la memoria y de la imaginación, si bien adaptando este planteamiento a la realidad de su personaje: un hombre sin libros escritos. En este caso, partiendo de la idea de que cada cual es (6) Alguna excepción habría, sin embargo: véase de Carlos PETIT su trabajo sobre Max Radin: Cartas romanísticas. Estudio y edición, con una nota de lectura sobre California y el Derecho romano, Napoli, Jovene, 2001.

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responsable de su biblioteca, de sus libros leídos o sólo poseídos, el trabajo del biógrafo se convierte en arqueología, así lo señala Petit, de un patrimonio personal o, directamente, cuando consiste ese patrimonio en libros, en bibliografía, en el sentido más literal de la palabra. Petit no sólo lo propone sino que lo hace en el caso del prácticamente ágrafo Manuel Cortina (1802-1879), hombre público (diputado, ministro, presidente del Congreso) pero por encima de todo abogado, uno de los más reputados letrados españoles del periodo isabelino, asesor de reyes, financieros e industriales. El vaciado de la vida de Cortina a través de algunos de los objetos de su patrimonio y, sobre todo, de su biblioteca y de su archivo demuestra lo mucho que se puede hacer, biográficamente hablando, con estos elementos materiales tantas veces despreciados. Finalmente, el cuarto grupo de trabajos es el que resulta más extravagante (y un tanto desconcertante) en el contexto del libro — precio a pagar, parece que inevitablemente, en casi todas las obras colectivas, incluso en una tan cuidada como ésta —. Como tal, como extravagante hay que considerar, de una parte, el texto de de María Nieves Saldaña « La génesis del mercado de las ideas: la Aeropagítica de John Milton. Su recepción en la tradición jurídica norteamericana: Oliver W. Holmes y la Primera Enmienda », ya que es el menos biográfico, en el sentido estricto del término, al tratarse no de la biografía de un personaje sino de la de un concepto o una idea, « mercado de las ideas », y en concreto si su origen estaría en Milton o en Holmes. Por su lado, el trabajo de la portuguesa Cristina Nogueria da Silva, « Libertad, derechos naturales y ‘multiculturalismo’ en el pensamiento de Silvestre Pinheiro Ferreira (1769-1846) », sobre algunas ideas de este importante prócer portugués, es el más endeble de los textos del volumen, incurriendo precisamente en algunos de los defectos o errores sobre los que alertan Martín, Vallejo, Petit o Mazzacane en las páginas vecinas. « Escribir la vida sigue siendo un horizonte inalcanzable, y sin embargo ha estimulado desde siempre el deseo de contar y de entender. Todas las generaciones han respondido al desafío biográfico. Una tras otra han movilizado el conjunto de herramientas de análisis que tenían a su alcance ». Con estas palabras se inicia el importante (y conocido) estudio de François Dosse, Le pari biographique. Ecrire une vie (7). Parece que los historiadores del Derecho han aceptado ahora este reto biográfico. Como les suele suceder, lo han aceptado con ese retraso habitual con el que normalmente proceden respecto de las cuestiones historiográficas y metodológicas. Que ello sea producto de su aislamien(7) F. DOSSE, Le pari biographique. Ecrire une vie, París, La Découverte, 2007; la traducción española es de poco después, El desafío biográfico. Escribir una vida, Publicacions de la Universitat de Valencia, 2007.

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to o, si se prefiere, de su autonomía, no toca enjuiciarlo aquí. Lo que sí toca es dejar constancia de que Vidas por el Derecho nos informa de que el desafío biográfico ha llegado a la historia del Derecho. Y de que ha llegado para quedarse y para ser enfrentado. CÉSAR HORNERO MÉNDEZ